GLIEDERUNG

A.  Einführung  6

B.  Die Rechtssache Cartesio  7

I.  Sachverhalt und Entscheidung  8

II.  Kritische Beurteilung der Entscheidungsgründe  9

1.  Achtung verschiedener Anknüpfungsmomente in Art. 48 EGV  9

2.  Die Notwendigkeit vorheriger Harmonisierung  10

3.  Keine analoge Anwendung des SE-Statuts  10

4.  Die Anwendbarkeit der Art. 43, 48 EGV als Vorfrage nationalen Rechts  11

5.  Der Vergleich mit natürlichen Personen  12

6.  Wegzug ungleich Hinzug  13

7.  Zusammenfassung  14

III.  Bedeutung und Konsequenzen der Entscheidung  14

1.  Cartesio im Kontext der bisherigen EuGH-Rechtsprechung  15

a)  Die Entscheidung im Verhältnis zu Daily Mail  15

b)  Das Verhältnis zu den Hinzugsfällen  16

c)  Hughes de Lasteyrie du Saillant  17

d)  Zusammenfassung  18

2.  Bedeutung für die Sitzverlegung in Europa  18

a)  Rechtsformwahrende Verwaltungssitzverlegung  18

b)  Rechtsformwahrende Satzungssitzverlegung  20

c)  Rechtsformändernde Verwaltungssitzverlegung  20

d)  Rechtsformändernde Satzungssitzverlegung  22

e)  Zusammenfassung  22

3.  Weitere Konsequenzen der Entscheidung  22

a)  Übertragbarkeit der Entscheidung auf Kapitalgesellschaften  22

b)  Spezielle Auswirkungen für das deutsche Recht  23

aa)  MoMiG.  23

bb)  Unternehmerische Mitbestimmung und andere Schutzvorschriften  23

cc)  Steuerrecht  24

C.  Zusammenfassung  25

2

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

a. A. andere Ansicht Abs. Absatz

AktG a. F. Art.

BB Begr. BR Dies. diesselben Drucks. Drucksache

DStR DZWIR

EG EGV EL AEUV EU EuGH EuZW EWS f./ff. Fn. Fortf. Fortführer GA Generalanwalt

GmbHG Hrsg. IPR

IPRax KG KStG MoMiG MüKo m. w. N. mit weiteren Nachweisen

Neubearb. NJW

NotBZ NZG

PLC Red. Rn. Randnummer Rs. Rechtssache S. Seite/Satz

SE SEAG sog. UmwG v. vom

vgl. z. B.

3

LITERATURVERZEICHNIS

A. Einführung

Die vorliegende Arbeit behandelt die Cartesio-Entscheidung ¹ des Europäischen Gerichtshofs. Nach der folgenden kurzen Einführung in das Thema und Beschreibung der Ausgangslage vor der Entscheidung erfolgt im Hauptteil eine kritische Erörterung der Entscheidung sowie deren Bedeutung und Konsequenzen.

Die grenzüberschreitende Tätigkeit von Gesellschaften in Europa beschäftigt

den EuGH bereits seit einigen Jahrzehnten. ² Die in Art. 43 EGV ³ verankerte Niederlassungsfreiheit gewährt grundsätzlich natürlichen Personen als Unter-

nehmer die freie Standortwahl innerhalb der Gemeinschaft. ⁴ Beschränkungen darin sind nur durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses zu rechtferti-gen. ⁵ Art. 48 EGV ⁶ erstreckt dieses Recht auch auf Gesellschaften. Augenscheinlich hat diese Niederlassungsfreiheit besondere Bedeutung für die grenzüberschreitende Sitzverlegung (Satzungs- und/oder Verwaltungssitzverlegung) von Gesellschaften. Dabei sind Wegzugsfälle (die Beurteilung einer Rechtsfrage im Zusammenhang mit der Sitzverlegung von Gesellschaften durch ein Gericht in dem Staat, der verlassen wird, dem „Wegzugsstaat“) und Hinzugsfälle (die Beurteilung der Sitzverlegung aus der Perspektive des „Hinzugsstaats“) zu

unterscheiden. ⁷ In den Mitgliedstaaten existieren für beide Fälle sachrechtliche und kollisionsrechtliche Beschränkungen. 8

Ein Wegzugsfall lag dem EuGH zum ersten Mal im Jahr 1988 in der Rechtssa-

che Daily Mail vor. ⁹ Er stellte dabei in seinem Urteil fest, dass Wegzugsbeschränkungen der Gründungsrechtsordnung nicht an der Niederlassungsfreiheit zu messen seien, weil eine Gesellschaft außerhalb ihrer nationalen Rechtsord-

nung, die ihre Gründung und Existenz regele, keine Realität habe. ¹⁰ Im Anschluss an die Daily Mail-Entscheidung hatte sich der EuGH zwanzig Jahre

¹ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff.

² Eine zusammenfassende Darstellung der wichtigsten Entscheidungen findet sich bei Grohmann, DZWIR 2009, 322 ff.

³ Seit In-Kraft-Treten des Vertrags von Lissabon am 1.12.2009 Art. 49 AEUV. Wegen des Bezugs zur Cartesio-Entscheidung seien aber nach jeweils einmaligem Hinweis noch die damals gültigen Vorschriften genannt.

⁴ Schwarze/Schlag, Art. 43 EGV, Rn. 1, 4.

⁵ Schwarze/Schlag, Art. 43 EGV, Rn. 47.

⁶ Jetzt Art. 54 AEUV, siehe Fn. 3.

⁷ Siehe dazu auch unten unter B. II. 6., S. 16.

⁸ Diese Unterscheidung wird in der Literatur leider häufig nicht getroffen, siehe zur Notwendigkeit unten unter B. 1., S. 9 m. w. N.

⁹ EuGH, Urteil v. 27.9.1988, Rs. C-81/87 - Daily Mail, NJW 1989, S. 2186 ff.

¹⁰ EuGH, Urteil v. 27.9.1988, Rs. C-81/87 - Daily Mail, NJW 1989, S. 2186 ff., Rn. 19.

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lang in einer Reihe von Entscheidungen ausschließlich mit Hinzugsfällen be-schäftigt. ¹¹ In diesen Fällen mussten sich sämtliche Hinzugsbeschränkungen an der Niederlassungsfreiheit messen lassen und konnten weitgehend nicht gerechtfertigt werden. Dies führte zusammenfassend zu einem heute gültigen Gebot der bedingungslosen Anerkennung wirksam gegründeter und bestehender ausländischer Gesellschaften im Hinzugsstaat.

Erst im Jahr 2008 durfte und musste sich der EuGH in der Rechtssache Cartesio wieder zu einem Wegzugssachverhalt äußern. Die Literatur erwartete einen weiteren Baustein der mobilitätsfreundlichen Linie des EuGH in den

Hinzugsfällen in Abkehr von den in Daily Mail getroffenen Feststellungen. ¹² Die Rechtslage für Wegzugsfälle war in der Literatur sehr umstritten und so eine Sitzverlegung für die Gesellschaften mit erheblicher Rechtsunsicherheit

verbunden. ¹³ Zudem würde eine umfassende Wegzugsfreiheit in Kombination mit der bereits gewährleisteten Hinzugsfreiheit ein echtes „Rechtsform-

Shopping“ quer durch Europa eröffnen. ¹⁴ Gerade mit Blick auf die jüngere EuGH-Rechtsprechung zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung von Gesellschaften wurden außerdem die Arbeiten der Europäischen Kommission an ei-ner Sitzverlegungsrichtlinie als überflüssig angesehen und eingestellt. ¹⁵ Die Hoffnungen auf eine weitere Ausdehnung der Niederlassungsfreiheit auch auf Wegzugsfälle wurden schließlich von den Schlussanträgen des Generalanwalts

Maduro 16 weiter bekräftigt. Das Urteil wurde also mit Spannung erwartet.

B. Die Rechtssache Cartesio

Es folgt eine Zusammenfassung des zugrunde liegenden Sachverhalts sowie der Entscheidung des Gerichtshofs (I.). In einer anschließenden ausführlichen Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen werde ich diese kritisch hinterfragen (II.). Sodann werde ich unter III. die Entscheidung in die eingangs kurz skizzierte Rechtsprechung des EuGH zur grenzüberschreitenden Tätigkeit

¹¹ Siehe EuGH, Urteil v. 9.3.1999, Rs. C-212/97 - ^{Centros, NJW 1999, S. 2027 ff.; EuGH,} Urteil v. 5.11.2002, Rs. C-208/00 - Überseering, NJW 2002 S. 3614 ff.; EuGH, Urteil v. 30.9.2003, Rs. C-167/01 - Inspire Art, NJW 2003, S. 3331 ff.; EuGH; Vgl. Grohmann, DZWIR 2009, 322 ff.

¹² Vgl. statt vieler Schmidtbleicher, BB 2007, S. 613 ff.

¹³ Vgl. zu einzelnen Streitpunkten im deutschen Recht Schmidtbleicher, BB 2007, S. 614 ff.

¹⁴ Zutreffend Behme/Nohlen, NZG 2008, S. 496.

¹⁵ Vgl. die Rede von EU-Kommissar für Binnenmarkt und Dienstleistungen, Charlie McCheevy v. 3.10.2007, Speech/07/592, abrufbar am 11.1.2010 unter: http://europa.eu/rapid/pressReleases-Action.do? reference=SPEECH/07/592.

¹⁶ Schlussanträge des GA am EuGH Poiares Maduro v. 22.5.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NZG 2008, S. 498 ff.

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von Gesellschaften einordnen und ihre Bedeutung und Konsequenzen für die Sitzverlegung von Gesellschaften in Europa aufzeigen.

I. Sachverhalt und Entscheidung

Im Fall Cartesio ging es um die ungarische Cartesio KG, die ihren Verwaltungssitz unter Beibehaltung der ungarischen Rechtsform von Ungarn nach Italien verlegen wollte. Nach ungarischem Recht muss sich der Verwaltungssitz einer Gesellschaft zwingend im Inland befinden und fällt außerdem stets mit dem Satzungssitz zusammen. Ein ausländischer Verwaltungssitz führt zum Verlust der Zuständigkeit des ungarischen Handelsregisters mit der Folge, dass der Verwaltungssitz und damit auch der Satzungssitz der Gesellschaft nicht mehr eingetragen werden kann. Den Antrag der Cartesio KG auf Eintragung der Verwaltungssitzverlegung nach Italien lehnte das Handelsregister in Ungarn folglich ab. Mit einem Verwaltungssitz in Italien verliere die Cartesio KG ihre ungarische Rechtsform. Sie müsse sich zur Verwaltungssitzverlegung auflösen und als italienische Gesellschafte neu gründen. Die Cartesio KG klagte gegen diese Entscheidung unter Berufung auf die Niederlassungsfreiheit und verlor in erster Instanz. Das Berufungsgericht legte im Wege des Vorabverfah-

rens nach Art. 234 Abs. 2 EGV ¹⁷ dem EuGH unter anderem ¹⁸ die Frage vor, ob eine solche Regelung, die einer Gesellschaft eine Verwaltungssitzverlegung ins europäische Ausland unter Beibehaltung der inländischen Rechtsform verwehrt, gegen die Niederlassungsfreiheit verstoße.

Zunächst möchte ich festhalten, dass Ungarn entgegen weit verbreiteter An-sicht in der Literatur ¹⁹ nicht der Sitztheorie folgt, sondern der Gründungstheorie. Dies ergibt sich aus Art. 18 Abs. 2 des ungarischen IPR-Gesetzes, der für das Gesellschaftsstatut ausdrücklich auf das Recht desjenigen Staates abstellt,

in dem die Gesellschaft eingetragen ist. ²⁰ Das bedeutet, dass es sich bei der registerrechtlichen Voraussetzung eines inländischen Verwaltungssitzes um eine sachrechtliche Wegzugsbeschränkung handelte, nicht um eine kollisionsrechtliche und schon gar nicht um die Anwendung der Sitztheorie. Dies hat scheinbar zunächst deswegen keine Auswirkungen, weil der EuGH bei einer

¹⁷ Jetzt Art. 267 AEUV, siehe Fn. 3.

¹⁸ Auf die weiteren verfahrensrechtlichen Vorlagefragen (siehe EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 40) werde ich mangels Bezugs zum europäischen und internationalen Gesellschaftsrechtsrecht in dieser Arbeit nicht eingehen.

¹⁹ So selbst GA Maduro in seinen Schlussanträgen, Schlussanträge des GA am EuGH Poiares Maduro v. 22.5.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NZG 2008, S. 498 ff., Rn. 23.

²⁰ Zutreffend Knop, DZWIR 2009, S. 148.

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Beschränkung der Grundfreiheiten ausschließlich auf die Wirkung der entsprechenden Vorschriften abstellt. Wie ich aber später zeigen werde, ist eine präzise Differenzierung zwischen sachrechtlichen und kollisionsrechtlichen Wegzugshindernissen trotzdem zwingend erforderlich. 21

Der Gerichtshof hat nun entgegen der eingangs geschilderten Erwartungen unter Berufung auf Daily Mail „gegen“ die Niederlassungsfreiheit entschieden: Eine Gesellschaft in der Situation der Cartesio KG könne sich überhaupt nicht auf die Niederlassungsfreiheit berufen. Ob sich eine Gesellschaft auf die Niederlassungsfreiheit berufen könne, sei eine Vorfrage, die ausschließlich die nationale Rechtsordnung des Wegzugsstaats als Gründungsrechtsordnung be-antworten könne. Diese gebe einer Gesellschaft ihre Rechtsform und könne daher ebenso frei darüber bestimmen, wann eine Gesellschaft ihre Rechtsform wieder verliere, und sei es aufgrund einer grenzüberschreitenden Verwaltungs-

sitzverlegung. 22

Zudem führt der EuGH in einem obiter dictum aus, dass die Gesellschaft sich demgegenüber dann auf die Niederlassungsfreiheit berufen könne, wenn sie sich bei der Verwaltungssitzverlegung in eine ausländische Gesellschaftsform

des Hinzugsstaats umwandeln kann und will. 23

II. Kritische Beurteilung der Entscheidungsgründe

Im Folgenden werde ich die einzelnen entscheidungstragenden Gründe beschreiben und diese kritisch auf ihre Überzeugungskraft hin überprüfen.

1. Achtung verschiedener Anknüpfungsmomente in Art. 48 EGV

Der EuGH führt zunächst aus, dass zwischen den Mitgliedstaaten hinsichtlich

der „Verknüpfung“ ²⁴ mit dem Inland, die für die Gründung und den Fortbe-stand einer Gesellschaft in ihrer nationalen Rechtsform erforderlich sei, erheb-

liche Unterschiede bestünden. ²⁵ Der EG-Vertrag respektiere dies, was sich da- rausergebe, dass der Art. 48 EGV die Anknüpfungsmöglichkeiten „satzungs-

²¹ Sieheunten unter B. III. 1. a), S. 16 f. sowie unter B. III. 2., S. 20 ff.

²² EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 104 ff.

²³ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 111 ff.

²⁴ In der Vorlagefrage ist ganz allgemein nach „Rechtsvorschriften“ gefragt, was dafür spricht, die Ausführungen des EuGH auf Sachrecht und Kollisionsrecht zu beziehen, siehe auch oben unter B. I. S. 8. sowie unten unter B. III. 2. a), S. 18 ff.

²⁵ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 105.

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mäßiger Sitz“, „Hauptverwaltung“ und „Hauptniederlassung“ gleich achte. ²⁶ Eine Auslegung der Vorschrift nach dem Wortlaut und nach dem Sinn und Zweck ergibt allerdings, dass die Aufzählung in Art. 48 EGV lediglich dazu dient, die nötige, regionale Verknüpfung einer Gesellschaft mit der Europäischen Gemeinschaft herzustellen. So reicht das Vorliegen eines der genannten Merkmale innerhalb der Gemeinschaft aus, um den Anwendungsbereich der

Niederlassungsfreiheit zu eröffnen. ²⁷ Art. 48 EGV trifft keine Aussage zu den unterschiedlichen Inlandsverknüpfungen der Mitgliedstaaten. ²⁸ Die Argumentation des EuGH kann bereits an dieser Stelle nicht überzeugen.

2. Die Notwendigkeit vorheriger Harmonisierung

Der Gerichtshof setzt seine unter Ziffer 1 dargestellte Argumentation fort und betrachtet die unterschiedlichen Inlandsanknüpfungen zwischen den Mitgliedstaaten als „Probleme, die durch die […] Niederlassungsfreiheit nicht gelöst sind, sondern einer Lösung im Wege der Rechtssetzung oder des Vertrags-

schlussesbedürfen“, was bisher nicht erfolgt sei. ²⁹ Allerdings steht der EuGH selbst grundsätzlich auf dem Standpunkt, dass die Grundfreiheiten und damit auch die Niederlassungsfreiheit unmittelbare Geltung beanspruchen und gerade

keiner vorherigen Harmonisierung bedürfen. ³⁰ Auch dieser zweite Argumentationsschritt vermag daher nicht zu überzeugen.

3. Keine analoge Anwendung des SE-Statuts

Im Zusammenhang mit der fehlenden Harmonisierung schlägt die Europäische Kommission in ihrer Stellungnahme die analoge Anwendung der Vorschriften über die Sitzverlegung der SE vor, die eine rechtsformwahrende Verwaltungs-

sitzverlegung erlaubten. ³¹ Dem entgegnet der EuGH in seiner Entscheidung, dass eine Analogie deshalb fehl gehe, weil eine Sitzverlegung danach gerade

mit einer Änderung des nationalen Rechts einhergehe. ³² Auch wenn es wegen der unter Ziffer 2 dargestellten fehlenden Notwendigkeit einer vorherigen Harmonisierung darauf nach dem EuGH nicht ankommt, ist dem Gerichtshof zumindest in diesem Punkt zuzustimmen. Zwar ist richtig, dass die SE-Verordnung selbst auch nach der Verwaltungssitzverlegung anwendbar bleibt

²⁶ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 106.

²⁷ Schwarze/Jung, Art. 48 EGV, Rn. 8 ff.

²⁸ Zutreffend Knop, DZWIR 2009, S. 148.

²⁹ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, Rn. 108.

³⁰ So schon EuGH. Urteil v. 21.6.1974 - Rs. 2/74 - Reyners, NJW 1975, S. 513 ff.

³¹ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 115.

³² EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 15 ff..

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und lediglich das subsidiär geltende, nationale Recht wechselt. ³³ Allerdings ändert dies nichts an der Tatsache, dass sich das anwendbare Recht ändert. Auf Quantitätsüberlegungen kann nach meiner Auffassung hierbei nicht abgestellt werden. Qualitativ regelt das subsidiär geltende nationale Recht teilweise zudem sehr bedeutungsvolle Fragen (wie zum Beispiel die unternehmerische Mitbestimmung).

4. Die Anwendbarkeit der Art. 43, 48 EGV als Vorfrage nationalen Rechts Im Anschluss an die unter Ziffer 2 und 3 dargestellte Argumentation führt der EuGH aus, dass es bei diesem „gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts“ aufgrund der fehlenden einheitlichen Anknüpfung und Definition von Gesell- schafteneine „Vorfrage“ des nationalen Rechts sei, ob sich eine Gesellschaft

überhaupt auf die Niederlassungsfreiheit berufen könne. ³⁴ Ein Mitgliedstaat könne selbst bestimmen, welchen Inlandsbezug er für die Gründung einer Gesellschaft nationalen Rechts verlange, als auch darüber, ob bei Änderung des Inlandsbezugs (hier: Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland) die Gesell-

schaft ihre nationale Rechtsform verliere. ³⁵ Dies ist das zentrale Argument in der Begründung des Gerichtshofs.

Richtig ist zunächst, dass nach dem Wortlaut des Art. 48 EGV es eindeutig Sache der Mitgliedstaaten ist, welche Anforderungen diese an die Gründung einer Gesellschaft ihres nationalen Rechts stellen („…die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaats gegründeten Gesellschaften…“). Die Vorausset- zungeines inländischen Verwaltungssitzes zur Gründung einer Gesellschaft ist daher in keinem Fall an der Niederlassungsfreiheit zu messen. Der EuGH erstreckt allerdings mit seiner Entscheidung diese Autonomie der Mitgliedstaaten

auch auf den Fortbestand der Gesellschaft. ³⁶ Wie der EuGH zu diesem Ergebnis kommt, erklärt er nicht. Diese extensive Auslegung ist vom Wortlaut des Art. 48 EGV jedenfalls nicht gedeckt. Vielmehr gibt es weitere gewichtige Argumente gegen die Auslegung des Gerichtshofs.

Erstens kann eine Auslegung streng am Wortlaut des Art. 48 EGV auf den vom EuGH selbst regelmäßig herangezogenen „effet utile“ gestützt werden, nach

³³ Frenzel, EWS 2009, S. 161 f.

³⁴ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 109.

³⁵ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 109.

³⁶ Siehe oben unter B. I., S. 9

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dem den Grundfreiheiten größtmögliche Geltung zu verschaffen ist. ³⁷ Dies wird ökonomisch dadurch bestärkt, dass es mit erheblichen Kosten verbunden ist, eine Gesellschaft im Zuge einer Verwaltungssitzverlegung im Ausland zunächst aufzulösen, um sie dann in einer ausländischen, der alten entsprechen-den Rechtsform neu zu gründen ³⁸ .

Zweitens fehlt es für eine etwaige analoge Anwendung des Art. 48 EGV auf den Fortbestand der Gesellschaft neben einer Begründung an einer Regelungslücke, da eine Trägerin der Niederlassungsfreiheit eindeutig durch den Verweis

auf die ordnungsgemäße Gründung bestimmt werden kann. ³⁹ Eine gemeinschaftsrechtlich einheitliche Definition von Gesellschaften ist dabei nicht er-forderlich.

Drittens: Ist eine Gesellschaft als Trägerin von Rechten und Pflichten und damit auch als Subjekt der Niederlassungsfreiheit einmal wirksam gegründet worden, gilt die höherrangige Niederlassungsfreiheit auch der mitgliedsstaatli-

chen, niederrangigen Gründungsrechtsordnung gegenüber. ⁴⁰ Davon erfasst müssen dann folglich gerade Rechtsvorschriften sein, die der Gesellschaft die

Trägerschaft der Niederlassungsfreiheit wieder entziehen würden. ⁴¹ Auch das zentrale Argument des Gerichtshofs kann somit nicht überzeugen. 42

5. Der Vergleich mit natürlichen Personen

Der EuGH versucht seine unter Ziffer 4 dargestellte Argumentation mit einem Vergleich mit natürlichen Personen zu bekräftigen. Die „Vorfragen“- Argumentationlaufe gleich mit der Situation bei natürlichen Personen, bei denen über die Staatsangehörigkeit ebenfalls nur das nationale Recht entscheide und damit darüber, ob die jeweilige natürliche Person sich auf die Niederlas-

sungsfreiheit berufen könne. 43

^{37 Im Ergebnis, wenn auch nicht direkt in Bezug auf die Auslegung des Art. 48 EGV,} Behme/Nohlen, BB 2009, S. 13.

³⁸ Pießkalla, EuZW 2009, S. 82.

³⁹ Grabitz/Hilf/Randelzhofer/Forsthoff, Art. 48 EGV, Rn. 12.

⁴⁰ Weng, EWS 2008, S. 271.

⁴¹ Nolting, NotBZ 2009, S. 111.

⁴² a. A. Behrens, IPRax 1999, S. 323 ff. sowie Ehricke, ^{EWS 2009, S. 1., der die Argumentati- ondes EuGH als „klare dogmatische Begründung bezeichnet“ und auf den Grundsatz der er-} laubtenInländerdiskriminierung stützen will; zutreffend dagegen Knop, ^{DZWIR 2009, S. 151,} der von einer „systemwidrigen Auslegung“ spricht.

⁴³ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 109.

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Grundsätzlich liegt der EuGH in seinem Cartesio-Urteil richtig damit, dass natürlichen Personen die Niederlassungsfreiheit nicht Kraft ihrer Existenz zu-steht, sondern Kraft ihrer Staatsangehörigkeit. ⁴⁴ Dies ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut des Art. 43 S. 1 EGV („…Beschränkungen der freien Niederlas- sungvon Staatsangehörigen eines Mitgliedsstaats…“). Nun könnte angenommen werden, der Vergleich mit natürlichen Personen sei nicht stichhaltig, weil bei Gesellschaften zwischen Existenz und Staatsangehörigkeit nicht zu trennen sei. Vielmehr existiere jede Gesellschaft stets ausschließlich in dem jeweiligen

nationalen Recht. 45

Dem ist nur teilweise zuzustimmen. Nach meiner Auffassung muss wie folgt differenziert werden: Wegzugsbeschränkende Maßnahmen können eine Gesellschaft in ihrer Existenz (als Gesellschaft einer bestimmten Rechtsform) zum einen durch sachrechtlichen Entzug der Rechtsform beeinträchtigen und zum anderen durch kollisionsrechtlich bedingte Anwendung ausländischen Rechts. Nur letzteres kommt dem Entzug der „Staatsangehörigkeit“ als Anknüpfungsmoment für das Personalstatut gleich. Sachrechtliche Existenzbeeinträchtigungen sind auf natürliche Personen in der Tat nicht übertragbar. Hinsichtlich der sich kollisionsrechtlich ergebenden Beeinträchtigungen kann durchaus ein Vergleich mit der Staatsangehörigkeit natürlicher Personen angestellt werden. Insoweit kann mit Recht daran gezweifelt werden, ob der Entzug der Staatsangehörigkeit bzw. die Änderung des Personalstatuts bei dem Grenzübertritt einer

natürlichen Person ohne Beachtung der Niederlassungsfreiheit möglich wäre. ⁴⁶ Daraus ergibt sich, dass der Vergleich mit natürlichen Personen die Argumentation des Gerichtshofs jedenfalls nicht stützt.

6. Wegzug ungleich Hinzug

An späterer Stelle weist der EuGH in seinem Urteil noch ausdrücklich die Vermutung zurück, aus seinen Urteilen in den Zuzugsfällen lasse sich etwas für Wegzugsfälle entnehmen. Er verdeutlicht noch einmal die Unterscheidung zwischen Hinzugs- und Wegzugsbeschränkungen unter Hinweis darauf, dass

die unter Ziffer 3 erwähnte „Vorfrage“ sich nur bei den Wegzugsfällen stelle. ⁴⁷ Im Ergebnis ist zwar mit dem EuGH entgegen weit verbreiteter Ansicht in der

⁴⁴ Vgl. auch Frenzel, EWS 2009, S. 161.

⁴⁵ Zimmer/Naendrup, NJW 2009, S. 546 f.

⁴⁶ Weng, EWS 2008, S. 270, der insoweit ^{von dem „schwerste[n] vorstellbare[n] Eingriff“} spricht.

⁴⁷ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 121 ff..

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Literatur ⁴⁸ an der Unterscheidung zwischen Hinzugs- und Wegzugsfällen festzuhalten. Entscheidendes Argument für die Unterscheidung ist nach meiner Auffassung aber, dass durch das Zusammenspiel der Kollisionsrechte das anwendbare Recht divergieren kann. Genau genommen stellt sich bei den Hin- zugsfällendie gleiche „Vorfrage“: Ist die Gesellschaft nach der Gründungs- rechtsordnungim Wegzugsstaat wirksam gegründet worden? Nur dann muss

sie von dem Hinzugsstaat in ihrer bestehenden Rechtsform anerkannt werden. ⁴⁹ Ungeachtet dessen ist in der Tat aus den Hinzugsurteilen nichts für Wegzugsfälle herzuleiten. So verweist der EuGH mit Recht auf seine Feststellung aus dem Überseering-Urteil, dass an den Daily Mail-Grundsätzen festzuhalten

sei. 50

7. Zusammenfassung

Die Argumente in der Begründung des EuGH bauen aufeinander auf. Letztlich ist dem EuGH allerdings nur in einer einzelnen Randfeststellung zuzustimmen (keine analoge Anwendung des SE-Statuts). Von den entscheidenden Argumenten kann keines für sich überzeugen. Insbesondere bestehen erhebliche Einwände gegen die Auslegung des Art. 48 EGV über die Wortlautgrenze hinaus, die es in die Gunst der Mitgliedstaaten stellt, den nationalen Gesellschaften den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit zu entziehen. Insgesamt überzeugt die Begründung des EuGH der Entscheidung im Fall Cartesio daher nicht.

III. Bedeutung und Konsequenzen der Entscheidung

Trotz der Mängel in der Begründung ist das Urteil für die Rechtsanwendung hinzunehmen. Möglicherweise haben beim Gerichtshof auch die Konsequenzen einer Entscheidung („für“ oder „gegen“ die Niederlassungsfreiheit) den Ausschlag gegeben. Diese werden im vorliegenden Abschnitt untersucht. Dabei werde ich unter Ziffer 1 zunächst die Entscheidung in die bisher ergangene Rechtsprechung des EuGH zur grenzüberschreitenden Tätigkeit von Gesellschaften einordnen. Unter Ziffer 2 erfolgt sodann eine genaue Herausarbeitung des Standes der Wegzugsfreiheit in Europa nach der Cartesio-Entscheidung. Schließlich möchte ich unter Ziffer 3 zu Einzelfragen Stellung nehmen und Konsequenzen der Entscheidung für das deutsche Recht vorstellen.

⁴⁸ Vgl. statt vieler Grohmann/Gruschinske, EuZW 2008, S. 464.

⁴⁹ Vgl. die Rechtsprechung des EuGH in den Hinzugsfällen, siehe Fn. 7.

⁵⁰ EuGH, Urteil v. 5.11.2002, Rs. C-208/00 - Überseering, NJW 2002 S. 3614 ff., Rn. 70.

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1. Cartesio im Kontext der bisherigen EuGH-Rechtsprechung

Nachstehend werden folgende Fragen beantwortet: a) Handelt es sich bei dem Urteil um eine Bestätigung oder eine Abkehr von Daily Mail? b) Steht die Entscheidung im Einklang mit den vom EuGH entschiedenen Hinzugsfällen Centros, Überseering, Inspire Art und Sevic? c) Wie beurteilt sich das Verhältnis zu der Entscheidung Hughes de Lasteyrie du Saillant?

a) Die Entscheidung im Verhältnis zu Daily Mail

Bereits am Anfang seiner Begründung für die Cartesio-Entscheidung verweist der EuGH auf den im Fall Daily Mail aufgestellten Grundsatz, dass eine Ge-

sellschaft außerhalb ihrer Gründungsrechtsordnung keine Realität habe. ⁵¹ Rechtsformentziehende Maßnahmen sind auch nach dem Cartesio-Urteil nicht an der Niederlassungsfreiheit zu messen, weil diese der Gesellschaft gerade

den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit entzögen. ⁵² Insoweit bestätigt der EuGH seine in Daily Mail getroffenen Feststellungen. Daraus könnte gefolgert werden, dass sämtliche Wegzugsbeschränkungen eines Mitgliedsstaates nicht an der Niederlassungsfreiheit zu messen seien. In der Tat könnte sich dies aus einer kumulativen Betrachtung von Cartesio und Daily Mail ergeben, weil bei letzterer gerade keine rechtsformentziehende Wegzugsbeschränkung im Raum stand. Vielmehr wurden der Daily Mail and General Trust PLC aus steuerrechtlichen Gründen eine notwendige Genehmigung der Verwaltungs-sitzverlegung nicht gewährt. ⁵³ Von Cartesio sind also rechtsformentziehende, von Daily Mail andere Wegzugserschwerungen erfasst.

Nach meiner Auffassung scheint es demnach jedoch richtig, die Cartesio- Entscheidungals eine Korrektur von Daily Mail zu sehen. ⁵⁴ Dies ergibt sich aus der Begründung von Cartesio: Geht die Verwaltungssitzverlegung mit einem Verlust der Rechtsform einher, verliert die Gesellschaft auch ihre Trägerschaft der Niederlassungsfreiheit und kann sich nicht mehr gegenüber dem Wegzugsstaat auf diese berufen. Daraus muss gefolgert werden, dass eine Gesellschaft, die im nationalen Recht wirksam besteht, sich als Subjekt der Niederlassungsfreiheit gegenüber Wegzugsbeschränkungen auf diese berufen kann. Sämtliche Wegzugsbeschränkungen, die der Gesellschaft nicht die

⁵¹ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 104.

⁵² Siehe oben unter B. II. 4., S. 12 f.

⁵³ EuGH, Urteil v. 27.9.1988, Rs. C-81/87 - Daily Mail, NJW 1989, S. 2186 ff., Rn. 5.

⁵⁴ Zutreffend Schulze-Lauda, EuzW 2009, S. V sowie Knop, DZWIR 2009, S. 151.

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Rechtsform entziehen, sondern eine Gesellschaft als Trägerin der Niederlassungsfreiheit die grundsätzlich rechtsformwahrend erlaubte Verwaltungssitzverlegung ins Ausland erschweren, sind an der Niederlassungsfreiheit zu messen. Somit ist es korrekt, anzunehmen, dass sich nach Cartesio die Daily Mail

and General Trust PLC auf die Niederlassungsfreiheit hätte berufen können. 55

Diese Interpretation des Cartesio-Urteils kann auch gestützt werden auf die Feststellung des Gerichtshofs, dass die Autonomie der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Gründung und dem Fortbestand von Gesellschaften, „keinesfalls irgendeine Freistellung des nationalen Rechts über die Gründung und Auflö-

sungvon Gesellschaften“ ⁵⁶ gegenüber dem EG-Vertrag beinhalte. ⁵⁷ Dasselbe ergibt sich auch aus der Vorlagenfrage (der gleiche Wortlaut findet sich in der zusammenfassenden Antwort des Gerichtshofs), die lediglich auf Maßnahmen abziehlt, die der Gesellschaft die rechtformwahrende Verwaltungssitzverle-

gung„verwehren“. ⁵⁸ Dies deutet auf eine vollständige Unmöglichkeit hin. Es ist nicht die Rede von „erschweren“ oder „beschränken“.

Die Interpretation als Korrektur von Daily Mail folgt meines Erachtens nach zwingend aus der Begründung der Entscheidung. Allerdings scheint das Ergebnis sinnwidrig, den Rechtsformentzug als schwereren Eingriff in die Niederlassungsfreiheit (der rechtsformwahrende Wegzug wird unmöglich) per se zuzulassen und andere, leichtere Beschränkungen als rechtfertigungsbedürf-

tig anzusehen. Die oben erfolgte Kritik an der Urteilsbegründung ⁵⁹ kann also insoweit durch das gefundene Ergebnis erweitert werden.

b) Das Verhältnis zu den Hinzugsfällen

Der EuGH nimmt in seinem Cartesio-Urteil auch Bezug auf die Hinzugsfälle. Wie bereits oben ausgeführt, ist dem EuGH darin zuzustimmen, dass sich aus den Hinzugsurteilen keine Aussage über die Beurteilung von Wegzugsfällen

treffen lässt. ⁶⁰ Dennoch ist mit der Cartesio-Entscheidung ein Bruch der in den Hinzugsfällen vorgenommenen mobilitätsfreundlichen Auslegung der Nieder-

⁵⁵ Schulze-Lauda, EuzW2009, S. V, nach der sich wegen fehlender Rechtfertigungsgründen am Ergebnis der Entscheidung Daily Mail nichts geändert hätte.

⁵⁶ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 112.

⁵⁷ So auch Knop, DZWIR 2009, S. 151.

⁵⁸ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 40.

⁵⁹ Siehe oben unter B. II., S. 10.

⁶⁰ Siehe oben unter B. II. 6., S. 13.

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lassungsfreiheit zu sehen. ⁶¹ Wie oben gezeigt, hätten gute Gründe für eine extensive Auslegung der Niederlassungsfreiheit auch im Fall Cartesio gespro-chen. ⁶² Die Behauptung, der EuGH habe in der Rechtssache Sevic seine Grundsätze aus dem Daily Mail-Urteil eingeschränkt ⁶³ , greift der EuGH in seinem Cartesio-Urteil ebenfalls auf und führt aus, dass der Sevic-Fall ein Hinzugsfall sei und deshalb aus diesem keine Konsequenzen für einen Wegzugs-

fall gezogen werden könnten. ⁶⁴ Gewähre ein Mitgliedstaat die Möglichkeit der umwandlungsrechtlichen Verschmelzung ausschließlich inländischen Gesellschaften, führe dies zu einer Diskriminierung von ausländischen Gesellschaften, die sich auf eine inländische Gesellschaft verschmelzen wollten. Eine derartige Regelung im Staat der aufnehmenden Gesellschaft sei daher an der

Niederlassungsfreiheit zu messen. ⁶⁵ Dem ist zuzustimmen. In der Entscheidung Sevic ging es um eine Beschränkung des Hinzugsstaats, aus deren Unzulässigkeit sich nichts für Wegzugsbeschränkungen ableiten lässt. Cartesio steht also auch im Einklang mit Sevic.

c) Hughes de Lasteyrie du Saillant

In der Diskussion der Cartesio-Entscheidung wird in der Literatur oft Bezug

genommen auf die EuGH-Entscheidung Hughes de Lasteyrie du Saillant. 66 Nach dieser Entscheidung muss sich eine Wegzugsbesteuerung einer natürlichen Person, die ihren Wohnsitz innerhalb der Gemeinschaft verlegen möchte,

an der Niederlassungsfreiheit messen lassen. ⁶⁷ Vor dem Urteil in der Rechtssache Cartesio wurde versucht, daraus eine vom Ergebnis her entsprechende Ent-scheidung des EuGH für Gesellschaften abzuleiten. ⁶⁸ Wie sich aus den Ausführungen zum Verhältnis zu Daily Mail ergibt, hat der EuGH in Cartesio in der Tat entsprechend Hughes de Lasteyrie du Saillant entschieden, wenn auch mit einem anderen Ergebnis als teilweise angenommen: Hughes de Lasteyrie du Saillant konnte sich als Staatsangehöriger Frankreichs auf die Niederlassungsfreiheit berufen. Ihn betreffende Wegzugserschwerungen mussten sich an der Niederlassungsfreiheit messen lassen. Nichts anderes gilt nach Cartesio für

⁶¹ So auch Behme/Nohlen, BB 2009, S. 13.

⁶² Siehe oben unter B. II. 4., S. 12.

⁶³ Schmidtbleicher, BB 2007, S. 615 f.

⁶⁴ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 121 ff..

⁶⁵ EuGH, Urteil v. 13.12.2005, Rs. C-411/03 - Sevic, NJW 2006, S. 425 ff., Rn. 20 ff.

⁶⁶ EuGH, Urteil v. 11.03.2004, Rs. C-9/02 - Hughes de Lasteyrie du Saillant, NJW 2004, S. 2439 ff.

⁶⁷ EuGH, Urteil v. 11.03.2004, Rs. C-9/02 - Hughes de Lasteyrie du Saillant, NJW 2004, S. 2439 ff., Rn. 20 ff.

⁶⁸ Schmidtbleichler, BB 2007, S. 618.

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Gesellschaften nach der oben vorgestellten Interpretation des Urteils ⁶⁹ : Kann die „Vorfrage des nationalen Rechts“ nach der Trägerschaft der Niederlas- sungsfreiheitpositiv beantwortet werden, müssen sich weitere Wegzugserschwerungen an der Niederlassungsfreiheit messen lassen. Cartesio steht also nicht im Widerspruch zu Hughes de Lasteyrie du Saillant.

d) Zusammenfassung

Der EuGH bestätigt also seine Grundannahme aus Daily Mail, dass über Gründung und Existenz von Gesellschaften die jeweilige Gründungsrechtsordnung bestimmt. Aus der Begründung des EuGH muss aber gefolgert werden, dass er Daily Mail insoweit korrigiert, als dass sich Wegzugsbeschränkungen, die nicht der Gesellschaft aus Anlass des Wegzugs die Rechtsform entziehen, sondern den Wegzug lediglich erschweren, an der Niederlassungsfreiheit messen lassen müssen. Dieses Ergebnis erscheint zwar sinnwidrig, steht aber im Einklang mit den Entscheidungen in den Hinzugsfällen, eingeschlossen Sevic, und der Entscheidung über Wegzugserschwerungen gegenüber natürlicher Personen in Hughes de Lasteyrie du Saillant.

2. Bedeutung für die Sitzverlegung in Europa

Im Lichte der unter Ziffer 1 getroffenen Feststellungen sollen nun die Folgen der Entscheidung für die grenzüberschreitende Verwaltungssitzverlegung von Gesellschaften in Europa analysiert werden. Die Untersuchung wird gemäß den zwei Entscheidungssträngen des Urteils unterteilt in den rechtsformwahrenden Wegzug sowie den rechtsformändernden Wegzug, wobei weiter differenziert wird zwischen Verwaltungssitzverlegung und Satzungssitzverlegung.

a) Rechtsformwahrende Verwaltungssitzverlegung

Hierbei handelt es sich um die Verwaltungssitzverlegung einer Gesellschaft von einem Mitgliedstaat in den anderen unter Beibehaltung der ursprünglichen Rechtsform. Damit wird deutlich, dass sich auch das auf die Gesellschaft anwendbare Recht nicht ändern darf. Andernfalls verlöre die Gesellschaft notwendigerweise ihre Rechtsform. Es ergeben sich drei denkbare Formen von Wegzugsbeschränkungen:

Rechtsformverlust durch kollisionsrechtlich gebotene Anwendung des ausländischen Rechts des Hinzugsstaats, beispielsweise durch Befol- ⁶⁹ Sieheoben unter B. II. 1. a), S. 16 ff.

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gung der Sitztheorie für eigene Gesellschaften im Wegzugsstaat und für fremde Gesellschaften im Hinzugsstaat.

Rechtsformverlust durch sachrechtliche Vorschriften im Wegzugsstaat, wie im Fall Cartesio einer handelsregisterrechtlichen Notwendigkeit eines inländischen Verwaltungssitzes oder einer richterrechtlich vorgegebenen zwangsweisen Auflösung und Liquidation bei Verwaltungssitzverlegung ins Ausland.

Sonstige Wegzugserschwerungen, wie z. B. die Besteuerung von stillen Reserven bei der grundsätzlich rechtsformwahrend möglichen Verlegung des Verwaltungssitzes.

Nach Cartesio verstößt der Rechtsformentzug, gleich auf welchen Vorschriften er beruht, nicht gegen die Niederlassungsfreiheit, weil bei einem Verlust der Rechtsform der persönliche Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit nicht (mehr) eröffnet ist. Damit stellt der EuGH es in die Gunst der Mitgliedstaaten, ihren Gesellschaften die Verwaltungssitzverlegung ins Ausland unter Beibehaltung ihrer Rechtsform unmöglich zu machen, um sie im Inland zu „halten“. Die mitgliedstaatliche Anwendung der Sitztheorie für eigene Gesell-

schaften ist also europarechtskonform. ⁷⁰ Auch der sachrechtliche Zwang eines inländischen Verwaltungssitzes ist demnach europarechtlich nicht zu beanstanden. Da diese Überlegungen parallel für die Gründung von Gesellschaften gel-ten müssen ⁷¹ , verschließt die Cartesio-Entscheidung also die Möglichkeit der freien Rechtsformwahl (sog. „Rechtsform-Shopping“) innerhalb der Gemein- schaft. DerWettbewerb der Gesellschaftsrechte ist damit in der Tat „ein frei-williger“. ⁷² Dies bedeutet in anderen Worten, dass der Mitgliedstaat entschei- det,ob er seine Gesellschaften als „Briefkasten-Gesellschaften“ zulässt. Rechtsvorschriften des Wegzugsstaats, die die grundsätzlich erlaubte rechts-formwahrende Verwaltungssitzverlegung behindern, sind nach Cartesio (und

insoweit gegen Daily Mail) an der Niederlassungsfreiheit zu messen. ⁷³ Im Fall der erlaubten Verwaltungssitzverlegung ist nach den Urteilen in den Hinzugsfällen diese Gesellschaft im Hinzugsstaat grundsätzlich vorbehaltlos in ihrer

⁷⁰ Vgl. statt vieler Knop, DZWIR 2009, Fn. 16, S. 151.

⁷¹ Behme/Nohlen, NZG 2008, S. 498 f.

⁷² Knop, DZWIR 2009, Fn. 16, S. 151.

⁷³ a. A. Leible/Hoffmann, BB 2009, S. 60, die nach Cartesio nur kollisionsrechtliche Wegzugsbeschränkungen als zulässig ansehen. Dies ist jedoch nicht vereinbar mit dem Cartesio zu-grunde liegenden Sachverhalt (sachrechtliche Wegzugsbeschränkung!) und der allgemeinen Vorlagefrage („Rechtsvorschriften“).

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bestehenden Rechtsform unter Anwendung des Wegzugsstaats-Gesellschaftsrechts anzuerkennen. 74

Kollisionsrechtlich ergibt sich Folgendes: Folgt der Wegzugsstaat für eigene Gesellschaften der Gründungstheorie, erfolgt in der Regel kollisionsrechtlich de lege lata kein Rechtsformentzug. Ebenso verhält es sich durch die Rückverweisung, wenn der Wegzugsstaat der Sitztheorie und der Hinzugsstaat der Gründungstheorie folgt. Ein kollisionsrechtlicher Rechtsformentzug durch Befolgung der Sitz-theorie des Wegzugsstaats und des Hinzugsstaat ist nach Cartesio zulässig.

b) Rechtsformwahrende Satzungssitzverlegung

Die kollisions- wie sachrechtliche Voraussetzung eines inländischen Satzungssitzes ist nach Cartesio europarechtlich unbedenklich. Allerdings ist die bloße Satzungssitzverlegung insgesamt ohnehin aufgrund der fehlenden wirtschaftlichen Aktivität der Gesellschaft im Ausland nach allgemeiner Auffassung nicht

von der Niederlassungsfreiheit geschützt. 75

c) Rechtsformändernde Verwaltungssitzverlegung

Hinsichtlich der Rechtsformändernden Verwaltungssitzverlegung reduziert sich wegen des gerade beabsichtigen Verlusts der bisherigen Rechtsform die Variation von Wegzugsbeschränkungen auf

- die zwangsweise Auflösung und Liquidation sowie

- sonstige Wegzugserschwerungen des grundsätzlich rechtsformändernd möglichen Verlegung des Verwaltungssitzes, wie z. B. die Besteuerung von stillen Reserven.

Das obiter dictum des EuGH hat Bedeutung für die rechtsformändernde Verwaltungssitzverlegung. Darin zeigt der Gerichtshof die Grenzen der Autonomie der Mitgliedstaaten über „ihre“ Gesellschaften auf. Möchte eine inländische Gesellschaft bei der Verlegung ihres Verwaltungssitzes eine Gesellschaftsform des Zuzugsstaats annehmen (in der Regel geht dies mit einer parallele Verlegung des Satzungssitzes einher, da die meisten Mitgliedstaaten europarechtlich auch nach Cartesio zulässigerweise einen inländischen Satzungssitz voraussetzen), sind Beschränkungen dieses Vorgangs durch den Wegzugsstaat an der

⁷⁴ Siehe oben unter A., S. 7.

⁷⁵ Staudinger/Großfeld, ^{Rn. 680, nach dem „der Satzungssitz keine Niederlassung ist“; ebenso} MüKo/Kindler, Rn. 509.

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Niederlassungsfreiheit zu messen. Dies gilt insbesondere für die Aufforderung zur Auflösung und Liquidation der Gesellschaft bei der Verwaltungssitzverle- gung,die eine „direkte“ Umwandlung in die ausländische Rechtsform gänzlich verhindern würde. ⁷⁶ Die Hinausumwandlung ist also nach Cartesio von der Niederlassungsfreiheit geschützt. Dies gilt allerdings unter dem Vorbehalt, dass der Hinzugsmitgliedstaat (der ja wiederum grundsätzlich autonom über seine eigenen Gesellschaftsformen entscheidet) die direkte Umwandlung in eine inländische Gesellschaftsform zulässt und unter Wahrung der dafür vorgesehe-

nen Rechtsvorschriften. ⁷⁷ Aus Sevic ergibt sich, dass jedenfalls ein Mitgliedstaat, der eine direkte Rechtsformumwandlung für inländische Gesellschaften erlaubt, diese Möglichkeit unter den gleichen Bedingungen auch ausländischen

Gesellschaften gewähren muss (Schutz der Hineinumwandlung). ⁷⁸ Wenn die direkte Umwandlung von Gesellschaften im Recht des Hinzugsstaats vorgesehen ist, sind nach Cartesio sämtliche Erschwerungen dieses Vorgangs durch den Wegzugsstaat an der Niederlassungsfreiheit zu messen. Bemerkenswert ist die Konsequenz, dass dies immer dann gelten muss, wenn die Gesellschaft in irgendeiner Form rechtsfähig (und sei es als Personengesellschaft) im Zuzugs-

staat fortbestehen kann und will. 79

Wie der Gerichtshof in seinem obiter dictum zu diesem Ergebnis kommt, begründet er nicht. Die Begründung liegt wohl darin, dass nach der Umwandlung eine Trägerin der Niederlassungsfreiheit besteht, auf deren Fortbestand der Wegzugsstaat keinen Einfluss (mehr) hat. Mit anderen Worten: Die „Vorfrage des nationalen Rechts“ kann bei der Verwaltungssitzverlegung und dem entsprechendem Bestreben der Gesellschaft zum Rechtsformwechsel auch vom Hinzugsstaat beantwortet werden.

Die kollisionsrechtliche Anknüpfung ist bei der rechtsformändernden Verwaltungssitzverlegung bedeutungslos: Sie geht regelmäßig mit einer parallelen Verlegung des Satzungssitzes einher und am Ende befinden sich beide, Verwaltungs-und Satzungssitz, im Ausland.

⁷⁶ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 111; Ohne das Bestreben der Gesellschaft, eine Rechtsform des Hinzugsstaats anzunehmen, ist nach dem unter a) Gesagten eine solche Aufforderung nicht an der Niederlassungsfreiheit zu messen.

⁷⁷ „soweit dies nach diesem Recht möglich ist“, EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 ^- Cartesio,Rn. 112.

⁷⁸ Zutreffend Behme/Nohlen, BB 2009, S. 13; a. A. („offen gelassen“) Knop, DZWIR 2009, S. 152.

⁷⁹ Paefgen, WM 2009, S. 530

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d) Rechtsformändernde Satzungssitzverlegung

Eine bloße Satzungssitzverlegung unter Umwandlung in eine ausländische Rechtsform aber Beibehaltung des inländischen Verwaltungssitzes ist zunächst abhängig von der Gestattung eines ausländischen Verwaltungssitzes durch das Recht des Hinzugsstaats. Im Übrigen ist auch dieser Vorgang bereits mangels wirtschaftlicher Aktivität im Ausland nicht von der Niederlassungsfreiheit ge-

schützt. ⁸⁰ Jegliche Beschränkungen des Wegzugsstaats sind europarechtlich unbedenklich.

e) Zusammenfassung

Aus den eben getroffenen Feststellungen ergibt sich für die Wegzugsfreiheit in Europa nach Cartesio folgendes Bild: Rechtsformwahrend ist weder die Verwaltungssitz- noch die Satzungssitzverlegung von der Niederlassungsfreiheit geschützt. Die isolierte Satzungssitzverlegung ist gänzlich nicht geschützt. Erlaubt hingegen ein Mitgliedstaat grundsätzlich die rechtsformwahrende Verwaltungssitzverlegung ins Ausland, sind weitere Erschwerungen der Verlegung des Verwaltungssitzes an der Niederlassungsfreiheit zu messen. Rechtsform- ändernd istlediglich die Verwaltungssitzverlegung ins Ausland (die regelmäßig mit einer Satzungssitzverlegung einhergeht) von der Niederlassungsfreiheit geschützt, nicht jedoch die isolierte Satzungssitzverlegung.

3. Weitere Konsequenzen der Entscheidung

Im folgenden Abschnitt möchte ich noch den Fragen nachgehen, ob die Cartesio-Entscheidung auf Kapitalgesellschaften übertragbar ist und welche Konsequenzen die Entscheidung speziell für das deutsche Recht nach sich zieht.

a) Übertragbarkeit der Entscheidung auf Kapitalgesellschaften

Möglicherweise erscheint es problematisch, den Fall der Cartesio KG als Personengesellschaft auf Kapitalgesellschaften zu übertragen. Zunächst gibt es aber insbesondere wegen der beiderseitig vorliegenden konstitutiven Voraussetzung der Handelsregistereintragung gute Gründe für eine Übertragung der

⁸⁰ Zutreffend Däubler/Heuschmid, ^{NZG 2009, S. 494, nach denen es europarechtlich „keine} von wirtschaftlichen ^{Aktivitäten losgelöste Freiheit der Rechtswahl“ gebe; siehe auch oben} unter B. III. 2. b) zur rechtsformwahrenden Satzungssitzverlegung.

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Entscheidung über eine KG auch auf Kapitalgesellschaften. ⁸¹ Entscheidend ist nach meiner Auffassung jedoch, dass der EuGH sich im Fall Cartesio im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens geäußert hat und damit auf die abstrakte Frage des Gerichts geantwortet hat, ob eine die rechtsformwahrende Verwaltungssitzverlegung verwehrende Vorschrift gegen die Niederlassungs- freiheitvon „Gesellschaften“ verstoße. Der EuGH hat hierauf auch ganz allgemein für „Gesellschaften“ geantwortet und nicht den Fall der Cartesio KG entschieden. Es geht allgemein um die Beibehaltung der „Eigenschaft als Ge- sellschaft desnationalen Rechts“ bei einer Verwaltungssitzverlegung. Die Entscheidung Cartesio gilt daher für alle Gesellschaftsformen gleichermaßen.

b) Spezielle Auswirkungen für das deutsche Recht

aa) MoMiG

Durch das MoMiG wurden mit Wirkung zum 1.1.2009 die Bestimmungen über den Sitz deutscher Kapitalgesellschaften der § 4a GmbHG bzw. § 5 AktG geändert. Nach alter Rechtslage waren Satzungssitz und Verwaltungssitz zwin-

gend im Inland zu wählen. ⁸² Heute ist nach § 4a Abs. 1 GmbHG bzw. § 5 Abs. 1 AktG deutschen Kapitalgesellschaften ein ausländischer Verwaltungssitz (auch kollisionsrechtlich) gestattet und dies auch ausdrücklich vom Gesetzgeber beabsichtigt, während der Satzungssitz weiterhin im Inland verbleiben

muss. ⁸³ Nach Cartesio wäre die alte Fassung der Vorschriften europarechtlich nicht zu beanstanden gewesen. Ob der Gesetzgeber auch bei Kenntnis der Ent-

scheidung tätig geworden wäre, bleibt offen. ⁸⁴ Für Personengesellschaften gilt weiterhin die Sitztheorie, die den Erhalt der Rechtsform - nach Cartesio ebenfalls zulässig - vom Kollisionsrecht des Hinzugsstaats abhängig macht. 85

bb) Unternehmerische Mitbestimmung und andere Schutzvorschriften Da auch nach Cartesio die bloße rechtsformändernde Satzungssitzverlegung nicht europarechtlich geschützt ist, kann eine Gesellschaft mit Verwaltungssitz im Inland nicht das Erfordernis der unternehmerischen Mitbestimmung einfach

⁸¹ Leible/Hoffmann, BB 2009, S. 59, die zudem anführen, dass er EuGH in der englischen Sprachfassung des Urteils stehts von „companies“ spricht, wobei sich der Begriff der „company“ im englischen und amerikanischen Recht auf Kapitalgesellschaften bezieht.

⁸² Vgl. § 4a Abs. 1, 2 GmbHG a. F. und § 5 Abs. 1, 2 AktG a. F.

⁸³ BegrRegE BR-Drucks. 354/07, S. 65; Vgl. zu den Einzelheiten m. w. N. Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 4a GmbHG, Rn. 1 ff.; abwegig erscheint die Auslegung, die Vorschriften stünden einer rechtsformändernden Satzungssitzverlegung entgegen, vgl. Otto, GmbHR 2009, S. 985.

⁸⁴ Diese Frage ebenfalls aufwerfend Behme/Nohlen, BB 2009, S. 14.

⁸⁵ Siehe oben unter B. II. 2. c), S. 21 f.

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durch Umwandlung in eine ausländische Rechtsform umgehen. Ein solches

„Schlupfloch“ hat der EuGH in seiner Entscheidung nicht geöffnet. ⁸⁶ Nur bei gleichzeitiger Verlegung des Verwaltungssitzes müssen sich Wegzugsbeschränkungen an der Niederlassungsfreiheit messen lassen. ⁸⁷ Vorschriften zum Schutz von Arbeitnehmern, aber auch Gläubigern und Minderheitsgesellschaftern können grundsätzlich auf ein zwingendes Allgemeininteresse zur Rechtfer-

tigung gestützt werden. ⁸⁸ Entsprechende Vorschriften für die Umwandlung über die Grenze bestehen im deutschen Recht allerdings nicht. Der Fall der grenzüberschreitenden Hinausumwandlung ist schlichtweg mangels bisheriger ⁸⁹ - aber schon nach Sevic zumindest für die Hineinumwandlung zwingender ⁹⁰ - Zulässigkeit im deutschen Recht nicht geregelt. In der Literatur werden deshalb zur Wahrung schutzwürdiger Interessen die analoge Anwendung der Regeln über die deutsche SE (insbesondere §§ 12 ff. SEAG), der Regeln für die grenzüberschreitende Verschmelzung (§§ 122a ff. UmwG) und die Regeln

über die rein innerstaatliche Umwandlung (§§ 190 ff. UmwG) vorgeschlagen. ⁹¹ Hinsichtlich der unternehmerischen Mitbestimmung ist die Analogiefähigkeit aufgrund des mangelnden europäischen Konsenses allerdings zu Recht zu be-

zweifeln. ⁹² Es besteht damit für den Fall der grenzüberschreitenden Umwandlung hohe Rechtsunsicherheit und sowohl für den europäischen als auch für den nationalen Gesetzgeber dringender Handlungsbedarf.

cc) Steuerrecht

Bei der rechtsformwahrenden Verwaltungssitzverlegung (Satzungssitz bleibt im Inland) einer Kapitalgesellschaft ergeben sich aus dem deutschen Steuer-

recht keine Nachteile, insbesondere nicht aus § 11 KStG oder § 12 KStG. ⁹³ Anderes gilt jedoch im Fall der Verlegung des Satzungssitzes. Rechtsformwahrend ist diese regelmäßig nicht möglich und auch nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit geschützt. ⁹⁴ Probleme ergeben sich vielmehr im Fall der Um-wandlung in eine ausländische Rechtsform mit Verlegung von Verwaltungs-und Satzungssitz, die nach Cartesio den Schutz der Niederlassungsfreiheit ge-

⁸⁶ Däubler/Heuschmid, NZG2009, Fn. 74, S. 495.

⁸⁷ Siehe oben unter B. II. 2. e), S. 24.

⁸⁸ Teichmann, ZIP 2009, S 403, m. w. N.

⁸⁹ Vgl. noch OLG München, Beschluss v. 4.10.2007, Az. 31 Wx 36/07, NZG 2007, 915 ff.

⁹⁰ Siehe oben unter B. II. 2. c), S. 23.

⁹¹ Vgl. die Darstellung bei Otto, GmbHR, 2009, S. 986.

⁹² Teichmann, ZIP 2009, S. 403.

⁹³ Zutreffend dargelegt von Schmidtbleicher, BB 2007, S. 614.

⁹⁴ Siehe oben unter B. II. 2. b), S. 22.

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nießt. ⁹⁵ § 12 Abs. 3 KStG i. V. m. § 11 KStG führt in diesem Fall zu einer so-fortigen Besteuerung der stillen Reserven der Gesellschaft. ⁹⁶ Dies stellt eine erhebliche Erschwerung des Wegzugs dar. Die Vorschrift wird sich daher in der Zukunft an der Niederlassungsfreiheit messen lassen müssen.

C. Zusammenfassung

Der EuGH setzt mit der Cartesio-Entscheidung seine mobilitätsfreundliche Linie in den Hinzugsfällen überraschenderweise nicht fort. Während europarechtlich eine umfassende Hinzugsfreiheit gewährleistet ist, stärkt die Entscheidung die Autonomie der Mitgliedstaaten beim Wegzug von Gesellschaften. Der rechtsformwahrende Wegzug ist nicht von der Niederlassungsfreiheit geschützt. Die Begründung der Entscheidung überzeugt dabei keineswegs, sondern ist vielmehr schwerwiegenden Gegenargumenten ausgesetzt. Dennoch steht die Entscheidung grundsätzlich im Einklang mit der bisherigen EuGH-Rechtsprechung, muss aber aufgrund ihrer Begründung teilweise als Korrektur von Daily Mail interpretiert werden, deren Ergebnis jedoch sinnwidrig erscheint: Wegzugsbeschränkungen, die nicht den Rechtsformentzug zur Folge haben, müssen sich an der Niederlassungsfreiheit messen lassen. Cartesio bringt insoweit Klarheit für den rechtsformwahrenden Wegzug: entweder ganz oder gar nicht - alles dazwischen nur aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses. In einem obiter dictum weitet der EuGH den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit auf den rechtsformändernden Wegzug aus. Für diesen, wie in Deutschland, in weiten Teilen der Gemeinschaft nicht geregelten Vorgang sind mitgliedstaatliche und europäische Rechtsgrundlagen nun dringend erforderlich. Für den rechtsformwahrenden Wegzug ist es nun an den Gesetzgebern, die gesellschaftsrechtliche Integration in Europa weiter voranzutreiben, um die gemeinschaftsweite Mobilität von Gesellschaften vollends zu gewährleisten.

⁹⁵ Siehe oben unter B. II. 2. b), S. 23.

⁹⁶ Frobenius, DStR 2009, S. 489.

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