I

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis   I

Abk  ürzungsverzeichnis  III

Abbildungsverzeichnis   V

A.  Problemstellung und Einleitung  1

B.  Allgemeine Grundlagen zum Einzelarbeitsvertrag  3

I.  Vertragspartner  4

II.  Vertragsfreiheit  6

III.  Einordnung in die Normenhierarchie  8

IV.  Bedeutung  10

V.  Gestaltungsmittel von Arbeitsverhältnissen  11

1.  Direktionsrecht des Arbeitgebers  11

2.  Arbeitsvertragliche Sondervereinbarungen  13

a)  Arbeitsvertragliche Einheitsregelung  13

a1)  Allgemeine Geschäftsbedingungen  13

a2)  Geltungserhaltende Reduktion  14

b)  Gesamtzusage  15

c)  Betriebliche Übung  16

3.  Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge  18

C.  „Stolpersteine“ bei Einzelarbeitsverträgen  23

I.  Probezeit  23

II.  Befristung  24

1.  Befristete Arbeitsverträge  24

a)  Befristung durch § 14 Abs. 3 TzBfG  25

b)  Befristung mit Sachgrund  28

c)  Befristung ohne Sachgrund  31

d)  Weitere Schwierigkeiten bei der Vertragsgestaltung  32

2.  Befristung durch Altersgrenzen  33

II

III.  Klauseln  37

1.  Überraschende Klauseln  37

2.  Freiwilligkeitsklauseln  38

3.  Vertragsstrafenklauseln  42

4.  Wettbewerbsverbot  45

a)  Wettbewerbsverbot während des Arbeitsverhältnisses  45

b)  Nachvertragliches Wettbewerbsverbot  46

5.  Schriftformklausel  48

6.  Verfallsklauseln  50

7.  Vollständigkeitsklauseln  53

8.  Bezugnahmeklauseln  54

9.  Salvatorische Klauseln  56

D.  Unternehmensbefragung zu Einzelarbeitsverträgen  59

I.  Zielgruppe und Versand  59

II.  Fragestellungen und vermutete Ergebnisse  60

III.  Auswertung  62

D.  Fazit und Musterarbeitsvertrag  70

Anlagen   74

Literaturverzeichnis   144

III

Abkürzungsverzeichnis

Abb. Abbildung

Abs. Absatz

AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen

AGBG

ArbG Arbeitsgericht

Aufl. Auflage

BAG Bundesarbeitsgericht

BetrAVG Betriebsrentengesetz

BetrVG Betriebsverfassungsgesetz

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BschFG Beschäftigungsförderungsgesetz

BUrlG Bundesurlaubsgesetz

BVerfG Bundesverfassungsgesetz

ebd. ebenda

EGBGB

et. al. et alii

EU Europäische Union

EuGH Europäischer Gerichtshof

f. folgende

ff. fortfolgende

GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts

gem. gemäß

GewO Gewerbeordnung

GG Grundgesetz

IV

HGB Handelsgesetzbuch

i. H. v. in Höhe von

i. S. d. im Sinne des

i. S. v. im Sinne von

i. Vgl. z. im Vergleich zu

IHK Industrie- und Handelskammer

JArbSchG Jugendarbeitsschutzgesetz

KSchG Kündigungsschutzgesetz

LAG Landesarbeitsgericht

lt. laut

m. N. mit Nachweis

MuSchG Mutterschutzgesetz

NachwG Nachweisgesetz

NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

Rd. Randnummer

rd. rund

RL Richtlinie

Rz. Randzahl

S. Seite

SGB Sozialgesetzbuch

TzBfG Teilzeit- und Befristungsgesetz

u. g. unten genannt

v. J. vorigen Jahres

VermBG

vgl. vergleiche

V

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Arbeitsrechtliche Normenpyramide

Abbildung 2: Verteilung der Rückläufe auf die Betriebsgrößenklassen

Abbildung 3: Vertragsstrafen

Abbildung 4: Probezeitvereinbarungen

Abbildung 5: Freiwilligkeitsklauseln

Abbildung 6: Befristung

Abbildung 7: Bezugnahmeklauseln

Abbildung 8: Verfallsklauseln

(Quelle: Daten aus den Umfrageergebnissen)

1

A. Problemstellung und Einleitung

Seit der Immobilienkrise in den USA Mitte 2007 ist die Weltwirtschaft nach und nach von einer Banken- und Finanzkrise in eine Weltwirtschaftskrise gerutscht. Trotz zahlreicher Gegenmaßnahmen der Politik wie den Konjunkturpaketen I und II und Versuchen der Wirtschaft ihre Unternehmen durch Maßnahmen wie Kurzarbeit u. ä. zu entlasten, ist der konjunkturelle Abschwung nicht zu verhindern. Laut Konjunkturbericht der Industrie- und Handelskammer zu Essen ¹ bewerten nur noch 26 Prozent der befragten Unternehmen die konjunkturelle Lage mit „gut“ - im Herbst v. J. waren es noch 48 Prozent. Auch auf die Frage wie die Unternehmen die zukünftige Entwicklung der Konjunktur einschätzen, antwortet die Mehrheit mit „sie wird sich weiter verschlechtern“. Schließlich ist die Krise auch auf dem Arbeitsmarkt angekommen: für 2009 kündigen nahezu alle Branchen Beschäftigungsrückgänge an. 25 Prozent der befragten Unternehmen planen Entlassungen, nur noch 9 Prozent rechnen mit einem Beschäftigungszuwachs in ihrem Betrieb.

Vor diesem Hintergrund entsteht diese Arbeit. Der angekündigte Stellenabbau wird viele Unternehmen in die Lage bringen, dass ihre entlassenen Angestellten versuchen werden Forderungen aus ihren Arbeitsverträgen geltend zu machen oder Kündigungsschutzklagen anstreben. Während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses wird ein Arbeitsvertrag in der Regel nicht auf Vorteilsmöglichkeiten geprüft, um das Verhältnis zum Arbeitgeber nicht negativ zu beeinflussen. Nach der Kündigung des Arbeitsvertrages dürften solche Bedenken keine Rolle mehr spielen. Um aufzeigen zu können, dass es in vielen Unternehmen Rechtsunsicherheit in Bezug auf die von ihnen verwendeten Arbeitsverträge und deren rechtliche Ausgestaltung gibt, wurde eine Befragung der regionalen Unternehmen durchgeführt. Hier wurde abgefragt, ob die Firmen über die aktuelle Entwicklung der Rechtsprechung im Arbeitsrecht informiert sind und ob es häufige Fehler bei der Vertragsgestaltung von Arbeitsverträgen gibt. Unterschieden wird bei Einzelarbeitsverträgen zwischen ausgehandelten

Individualabreden und Formulararbeitsverträgen. Ausgehandelte Individualabreden werden zwischen den Arbeitsvertragsparteien einzeln abgestimmt, bei Formulararbeitsverträgen handelt es sich um vorformulierte Absprachen. Seit der Schuldrechtsreform zum 01.01.2002 unterliegen Formulararbeitsverträge der Anwendbarkeit des AGB-

¹ Industrie-und Handelskammer für Essen, Mülheim an der Ruhr, Oberhausen zu Essen (2008), 81.

Konjunkturbericht “Ruhrwirtschaft Herbst 2008”, S. 4 - 7

2

Rechts, welches nun in den §§ 305 - 310 BGB kodifiziert ist. Angenommen wird, dass die Bedeutung dieser Formulararbeitsverträge aufgrund der Zeitersparnis und scheinbaren Vereinfachung der Vertragsgestaltung in den vergangenen Jahren zugenommen hat. Bei vorformulierten Verträgen treten häufiger Schwierigkeiten bei der Vertragsgestaltung auf, da die Regelungen entweder nicht an die Entwicklungen der aktuellen Rechtsprechung angepasst sind oder der AGB-Kontrolle nicht standhalten. Formulararbeitsverträge sollten daher vor der Verwendung einer gründlichen rechtlichen Überprüfung unterzogen werden.

Die Diplomarbeit stellt ein Handbuch dar. Hier wird unter besonderer Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung gezeigt, auf welche „Stolpersteine“ bei der Vertragsgestaltung sowohl einer ausgehandelten Individualabrede, als auch eines Formulararbeitsvertrages zu achten sind. Das Ergebnis ist ein Musterformulararbeitsvertrag zu den in dieser Arbeit angesprochenen Themen, der nach dem heutigen Rechtstand einer Überprüfung standhält.

3

B. Allgemeine Grundlagen zum Einzelarbeitsvertrag

Der Einzelarbeitsvertrag ist ein gegenseitiger privatrechtlicher Vertrag: der Arbeitnehmer verpflichtet sich, eine Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitsgeber sich, ihn dafür zu bezahlen. Der Arbeitsvertrag ist ein Unterfall des Dienstvertrages (§ 611 BGB), dessen Gegenstand die selbständige Dienstleistung ist. Der Unterschied besteht also in der Arbeitnehmereigenschaft eines Vertragspartners. 2

Zudem sind Arbeitsverträge Verbraucherverträge i. S. d. § 310 Abs. 3 BGB, was in Hinblick auf die Anwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Formulararbeitsverträge eine Rolle spielt. Voraussetzung für das Vorliegen eines Verbrauchervertrages ist die Unternehmereigenschaft des einen und die Verbrauchereigenschaft des anderen Vertragspartners. Verbraucher i.S.d. § 13 BGB ist „jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.“ Arbeitnehmer sind natürliche Personen, die in einem Angestelltenverhältnis stehen, also weder gewerblich noch selbständig tätig sind, und durch ihren Arbeitsvertrag ein Rechtsgeschäft abgeschlossen haben. Sie sind damit Verbraucher i. S. d. § 13 BGB. Ob ein Arbeitgeber gleichzeitig auch Unternehmer ist, ergibt sich aus § 14 BGB: „Unternehmer [sind] .. natürliche oder juristische Person[en] oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handel[n].“ In den meisten Fällen dürften diese Voraussetzungen - bis auf mögliche Ausnahmen wie z. B. dem Abschluss eines Arbeitsvertrages zu privaten Zwecken - gegeben sein. Die Legaldefinition des Verbrauchervertrages für Arbeitsverträge ist also in der Regel erfüllt. Zudem werden auch in der Rechtsprechung des BAG Arbeitsverträge regelmäßig als Verbraucherverträge i. S. d. § 310 Abs. 3 BGB behandelt. 3

Für Arbeitsverträge gilt der Grundsatz der Formfreiheit, d. h. es sind grundsätzlich weder schriftliche noch mündliche Vereinbarung notwendig - es reicht schon konkludentes Handeln, um einen Arbeitsvertrag wirksam abzuschließen. ⁴ Allerdings hat der Arbeitgeber nach § 2 Abs. 1 NachwG binnen eines Monats die wesentlichen Vertragsbestandteile schriftlich niederzulegen. Ausnahmen von der Formfreiheit können

² Vgl. Memento (2008), Rd. 1656 ff.

³ BAG, 25.05.2005, 5 AZR 572/04

⁴ Vgl. Memento, Rd. 1740 ff.

4

per Gesetz angeordnet werden, wie z.B. bei der Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots (§ 74 Abs. 1 HGB). 5

Durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001 wurde das AGB-Gesetz ins BGB übernommen. Seitdem werden Einzelarbeitsverträge auf ihre formale Ausgestaltung hin geprüft und dementsprechend rechtlich bewertet. Vor der Schuldrechtsreform wurde in der Rechtsprechung kaum - allenfalls sporadischzwischen Formulararbeitsverträgen und einzeln ausgehandelten Verträgen unterschieden. 6

Strittig war, ob das neue AGB-Recht auch auf das Arbeitsrecht zu übertragen sei oder ob es nur auf das Privatrecht Anwendung fände. Schließlich wurde, um dem „Schutzniveau des Zivilrechts“ ⁷ nicht hinterher zu stehen, zum 01.01.2002 die Bereichsausnahme in § 310 Abs. 4 BGB geändert und ist seitdem auf alle neu geschlossenen Arbeitsverträge anwendbar. Durch Art. 229 § 5 EGBGB wird seit dem 01.01.2003 die neue Regelung auch auf Altverträge übertragen. ⁸ Die Konsequenz der Trennung der Einzelarbeitsverträge in ausgehandelte Individualabreden und Formulararbeitsverträge ist in erster Linie der unterschiedliche Schutz der Arbeitnehmerinteressen. Hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit den Vertragsinhalt auszuhandeln, wird davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer seine Interessen selbst angemessen vertreten kann, er ist also weniger schutzbedürftig. Bei Formulararbeitsverträgen sieht sich der Arbeitnehmer einem fertigen Regelwerk gegenüber, auf das er keinen Einfluss nehmen kann. Daher greift hier die gesetzliche AGB-Kontrolle ⁹ und der Betriebsrat hat bei der Verwendung von Formulararbeitsverträgen ein Mitbestimmungsrecht: der Arbeitgeber muss ihn anhören und am Entscheidungsprozess teilhaben lassen. Der Betriebsrat kann seine Zustimmung versagen. 10

I. Vertragspartner

Die Vertragspartner - und damit Rechtsträger - sind Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Arbeitgeber können sein: natürliche und juristische Personen, Personenhandelsgesellschaften und GbRs. Eine Unternehmereigenschaft ist also nicht erforderlich, auch

⁵ Vgl. Olfert, K. (2005), S. 159

⁶ Vgl. Preis, U. et al. (2009), I A, Rd. 97 ;BAG, 24.03.1988, 2 AZR 630/87 i. Vgl. z. BAG, 05.02.1986, 5 AZR

564/84; BAG, 20.12.1983, 1 AZR 380/82

⁷ Vgl. Preis, U. et al. (2009), I C, Rd. 48

⁸ Vgl. ebd., I C, Rd. 48 ff.

⁹ Vgl. Memento (2008), Rd. 1766

¹⁰ Vgl. Olfert, K. (2005), S. 159

5

natürliche Personen können Arbeitgeber sein, wenn sie geschäftsfähig sind und Arbeitnehmer in ihrem Haushalt beschäftigen. Bei den juristischen Personen, also den Kapitalgesellschaften, dem rechtsfähigen Verein und den juristischen Personen des öffentlichen Rechts, sind die Organmitglieder, die als natürliche Personen für die juristischen handeln, die Träger der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers. Personenhandelsgesellschaften werden wegen ihrer angenäherten Rechtssubjektivität wie juristische Personen behandelt (§§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB); auch hier liegen die Arbeitgeberbefugnisse bei den vertretungsberechtigten Personen, hier also den Gesellschaftern. Der GbR wurde durch die Rechtsprechung eine eigene Rechtsfähigkeit zugesprochen, auch hier liegen die Arbeitgeberbefugnisse bei den vertretungsberechtigten Gesellschaftern. 11

Der Begriff des Arbeitnehmers ist gesetzlich generell nicht definiert. Die Rechtsprechung beschreibt einen Arbeitnehmer allerdings wie folgt: Arbeitnehmer ist wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages oder eines gleichgestellten Verhältnisses im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. 12

Wichtig für die Arbeitnehmerstellung ist also erstens das Vorliegen eines privatrechtlichen Vertrages. Das bedeutet, dass zum Beispiel Beamte, Richter und Soldaten keine Arbeitnehmer sind, da sie in einem durch einen Verwaltungsakt begründeten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen. Zweitens muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die Leistung von Diensten schuldenihm also seine Arbeitskraft für eine bestimmte Zeit zur Verfügung stellen - und in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis zu ihm stehen. Der Arbeitnehmer leistet weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit. Er untersteht dem Direktionsrecht des Arbeitgebers und unterliegt dessen Arbeitsorganisation. Dazu gehören Inhalt, Dauer, Ort, Durchführung etc. der auszuführenden Tätigkeit. ¹³ Es kann auch eine fachliche Weisungsgebundenheit hinzukommen, auch wenn diese für den Dienst in höheren Positionen untypisch ist.

¹¹ Vgl. Memento (2008), Rd. 1672 ff.

¹² BAG, 14.03.2007, 5 AZR 499/06; BAG, 20.08.2003, 5 AZR 610/02

¹³ Vgl. Memento (2008), Rd. 1690

6

II. Vertragsfreiheit

Arbeitsrecht fällt unter das Besondere Schuldrecht, vgl. z. B. §§ 611, 614 BGB, daher besteht im Allgemeinen Vertragsfreiheit (§ 105 S. 1 GewO). Allerdings stehen sich beim Abschluss eines Arbeitsvertrages zwei ungleich starke Vertragspartner gegenüber: für den Arbeitnehmer stellt der Vertrag die Grundlage seiner Existenz dar, er ist der strukturell Unterlegene ¹⁴ , wohingegen der wirtschaftlich meist stärkere Arbeitgeber versucht seine Interessen in Form von niedrigeren Arbeitskosten durchzusetzen. Zusätzlich zu diesem wirtschaftlichen Schutzbedürfnis, besteht ein Schutzbedürfnis hinsichtlich der Arbeitsbedingungen: Mindestarbeitsbedingungen müssen erfüllt sein und besonders schutzbedürftige Personengruppen (Mütter, Jugendliche, Schwerbehinderte) berücksichtigt werden. Darüber hinaus begibt sich der Arbeitnehmer in die Weisungsgebundenheit des Arbeitgebers und damit in eine soziale Abhängigkeit. Es ist ihm nicht mehr erlaubt seine Arbeitskraft unternehmerisch einzusetzen. Der Arbeitnehmer hat also ein besonderes Interesse an der Sicherheit seines Arbeitsplatzes und benötigt Kündigungsschutz. 15

Um dem besonderen Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers gerecht zu werden, wird die Vertragsfreiheit beim Arbeitsvertrag in einem bestimmten Rahmen begrenzt: Der Gesetzgeber ist angehalten zum Schutz des Grundrechtes die Privatautonomie einzuschränken, um so einen annähernden Kräfteausgleich herzustellen. ¹⁶ Das geschieht in Form von gesetzlichen (z. B. BUrlG, EntgFG, KSchG) und kollektivrechtlichen Regelungen (Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen), durch den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, die richterliche Vertragskontrolle sowie - im Fall von Formulararbeitsverträgen - durch die AGB-Kontrolle. ¹⁷ Der Arbeitnehmer hat ein Recht auf verschiedene Mindestansprüche, z. B. einen 24tägigen Urlaubsanspruch (bei einer 6-Tage Woche), das Recht auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, Kündigungsschutz usw. Es gilt das Günstigkeitsprinzip: Vertragsvereinbarungen die diese Ansprüche einschränken oder umgehen, sind nichtig. Nur bei einer Besserstellung des Arbeitnehmers, darf von diesen Mindestanforderungen abgewichen werden.

¹⁴ BAG, 09.09.2003, 9 AZR 574/02

¹⁵ Vgl. Dütz, W. (2007), S. 1 ff.

¹⁶ BVerfG, 07.02.1990, 1 BvR 26/84

¹⁷ Vgl. Memento (2008), Rd. 1752

7

Zudem unterliegen der eigentliche Abschluss des Arbeitsvertrags, als auch dessen Inhalt der Kontrolle: ist ein individuell ausgehandelter Vertrag für einen Vertragspartner ungewöhnlich belastend und gibt es keine gesetzliche Vorschrift zur Auslegung des benachteiligenden Vertragsteils, greift die richterliche Rechtskontrolle, um eine „grundrechtsorientierte Gesetzesauslegung insbesondere von privatrechtlichen Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen“ ¹⁸ zu garantieren. Diese richterliche Befugnis ergibt sich aus dem Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der die Grenze des rechtschaffenen Handelns und damit der Vertragsgestaltungsfreiheit bildet. Klauseln die „das Hauptleistungs-versprechen derart einschränken, dass eine Vertragszwecksgefährdung vorliegt“ ¹⁹ , unterliegen grundsätzlich dieser Inhaltskontrolle. Die Korrektur führt allerdings nicht zur Unwirksamkeit, sondern zur Anpassung des Vertragsteils auf ein zulässiges Maß. 20

Formulararbeitsverträge unterliegen dagegen der AGB-Kontrolle. Hier findet - unter Berücksichtigung der arbeitsrechtlichen Besonderheiten (§ 310 Abs. 4 S. 2 BGB) - eine Inhaltskontrolle statt. Dies gilt nur für Einzelarbeitsverträge; auf Verträge aus dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts und auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen findet die AGB-Kontrolle keine Anwendung (§ 310 Abs. 4 BGB). Zu prüfen ist, ob eine Klausel überhaupt Vertragsbestandteil geworden ist. Dies wäre z. B. im Fall von überraschenden Klauseln zu verneinen. Hält eine AGB-Klausel dieser Prüfung stand und weicht die Klausel zudem i.S.v. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB von Rechtsvorschriften ab oder ergänzt diese, folgt eine zweistufige Inhaltskontrolle. Zuerst wird geprüft, ob die Klausel unter die Klauselverbote mit und ohne Wertungsmöglichkeit der §§ 308 und 309 BGB fällt. Ist dies zu verneinen, wird eine allgemeine Angemessenheitskontrolle durchgeführt. Hier wird geprüft, ob für den Vertragspartner des Verwenders eine unangemessene Benachteiligung entgegen Treu und Glauben gem. § 307 Abs. 1 Nr. 1 BGB vorliegt. Er ist auch unangemessen benachteiligt, wenn die Klausel nicht klar und verständlich formuliert ist (sog. „Transparenzkontrolle“ i. S. v. § 307 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Die Transparenzkontrolle geht nicht soweit, dass sich daraus eine allgemeine Rechtsbelehrungspflicht des Verwenders für seinen Vertragspartner ableiten ließe. ²¹ Auch bedeutet die Auslegungsbedürftigkeit einer Klausel nicht zwingend, dass sie dem Transparenzgebot nicht genügt.

¹⁸ Vgl. Dütz, W. (2007), Rd. 53

¹⁹ Vgl. Preis, U. et al. (2009), II V 70, Rd. 43

²⁰ Vgl. Memento (2008), Rd. 1756

²¹ BGH, 05.11.1998, III ZR 226/97

8

Nach § 307 Abs. 2 S. 1 BGB ist zudem eine unangemessene Benachteiligung zu vermuten, wenn eine Klausel mit dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder sie - gem. § 307 Abs. 2 S. 2 BGBwesentliche, sich aus der Natur des Vertrages ergebende Rechte und Pflichten so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Auch die Begleitumstände des Vertragsabschlusses sind nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zu berücksichtigen. Das gilt insbesondere für die Vertragsparität zwischen den Parteien. Merkmale können z. B. die intellektuellen Voraussetzungen, die Verhandlungsstärke und sein. ²² Hält eine Klausel der Geschäftserfahrung der Vertragspartner

Angemessenheitskontrolle nicht stand, ist sie unwirksam. An ihrer Stelle gelten die gesetzlichen Vorschriften (§ 306 Abs. 2 BGB), der übrige Vertrag bleibt bestehen (§ 306 Abs. 1 BGB).

III. Einordnung in die Normenhierarchie

Im Arbeitsrecht gibt es eine Vielzahl von Rechtsquellen. Das Verhältnis von Arbeitnehmer und Arbeitgeber wird durch gesetzliche Regelungen, Kollektiv- und Individualvereinbarungen, die betriebliche Übung, das Direktionsrecht des Arbeitgebers sowie das Günstigkeitsprinzip und den Gleichbehandlungsgrundsatz bestimmt. Ferner kommt dem Richter- und Gewohnheitsrecht im Arbeitsrecht eine große Bedeutung zu. Damit es nicht zu Überschneidungen kommt, wird das Verhältnis der Normen zu einander bestimmt. Die höhere Rechtsquelle setzt sich nach dem Vorrangprinzip gegen die Rangniedere durch (siehe Abb. 1). Die Normenhierarchie wird im Arbeitsrecht durch das Günstigkeitsprinzip, wonach bei mehreren anwendbaren Rechtsquellen für ein Arbeitsverhältnis immer die gilt, die für den Arbeitnehmer am günstigsten ist, durchbrochen. 23

²² Vgl. Memento (2008), Rd. 1761

²³ Dütz, W. (2007), Rd. 44 ff.

In Anlehnung an: Dütz, W. (2007), Rd. 44 ff. Abb. 1: Arbeitsrechtliche Normenpyramide

Der Einzelarbeitsvertrag untersteht also gesetzlichen Regelungen und darüber hinaus Kollektivvereinbarungen: möglicherweise greifen Tarifverträge, wenn die Arbeitsvertragspartner tarifgebunden sind; durch eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung oder Bezugnahmeklauseln können diese auch für sonst nicht-tarifgebundene Arbeitnehmer gelten. Darüber hinaus können zwischen Personalrat und Arbeitgeber Betriebsvereinbarungen ausgehandelt werden, die ebenfalls für eine Gruppe von Arbeitnehmern oder die gesamte Belegschaft gelten und somit zum Kollektivrecht zählen. Ferner gibt es verschiedene Arbeitsvertragsformen: befristete und unbefristete, mit und ohne Sachgrund. Befristete Arbeitsverträge sollten allerdings die Ausnahme bilden, in der Regel sollen Arbeitsverträge für unbestimmte Zeit abgeschlossen werden. Häufig werden Arbeitsverträge vorformuliert und unterliegen damit der Inhaltskontrolle der AGB nach § 310 Abs. 4 S. 2 BGB.

Grundsätzlich ergeben sich durch die Zersplitterung des Arbeitsrechts in der Praxis mehrere Probleme: für ein Arbeitsverhältnis sind möglicherweise mehrere Normen anwendbar, es stellt sich die Frage nach der Normenhierarchie. Des Weiteren ist es unübersichtlich nicht alle relevanten Rechtsquellen in einem Regelwerk gebündelt zu haben, hier entsteht Rechtsunsicherheit. Zudem müssen die durch die Zersplitterung vorhandenen Lücken durch richterliche Entscheidungen (§ 45 Abs. 4 ArbGG) und Gewohnheitsrecht gefüllt werden, was zu einer noch unübersehbareren Vielfalt an Regelungen führt.

10

IV. Bedeutung

Um aufzuzeigen, welche Bedeutung dem Einzelarbeitsvertrag zukommt, wurde versucht, eine Zahl zu Arbeitsverhältnissen ohne Bindung an einen Tarifvertrag zu ermitteln. In Deutschland waren - laut telefonischer Auskunft des statistischen Bundesamtes vom 15. Juni 2009 - im Jahr 2007 rd. 31.389.000 Arbeiter und Angestellte erwerbstätig. Beamte, Selbständige und mithelfende Familienangehörige wurden nicht berücksichtigt. Die Zahlen für März 2009 beruhen noch auf Schätzwerten, daher wurde hier mit den Werten aus 2007 gerechnet. Laut der Homepage des Deutschen Gewerkschaftsbundes (DGB) ²⁴ waren im Jahr 2007 5.591.446 Arbeiter und Angestellte gewerkschaftlich organisiert, das entspricht rd. 17,8 Prozent der Gesamtanzahl.

Nicht erfassen kann man die Arbeitsverhältnisse, die durch Allgemeinverbindlichkeitserklärung, Betriebsvereinbarung oder Bezugnahme-klauseln im Einzelarbeitsvertrag Bindung an einen Tarifvertrag erfahren. Laut Angaben des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales sind am 1. April 2009 nur 463 - der insgesamt 70.600 gültig in das Tarifregister eingetragenen Tarifverträge - für allgemeinverbindlich erklärt worden. ²⁵ Der Bestand dieser Tarifverträge ist laut HaufeIndex ständigen Schwankungen unterworfen, da die Allgemeinverbindlichkeit häufig rückwirkend ausgesprochen wird. ²⁶ Wie man diesen Zahlen entnehmen kann, ist die Anzahl der für allgemeingültig erklärten Tarifverträge eher gering und betreffen viele Branchen und die dort beschäftigten Arbeitnehmer nicht.

Trotz der ungenauen Berechnung, weist die Anzahl von rd. 82,2 Prozent der nicht organisierten Arbeitern und Angestellten darauf hin, dass der größere Teil der Arbeitsverhältnisse nur durch Einzelarbeitsverträge und nicht durch Tarifverträge bestimmt wird.

Nach einheitlicher Meinung in der Literatur ²⁷ und auch den Ergebnissen der Befragung (s. u.), ist die Verwendung von vorformulierten Verträgen in der arbeitsvertraglichen Praxis mittlerweile die Regel. Formulararbeitsverträge bieten für beide Arbeitsvertragsparteien Vor- und Nachteile. Positiv aus Arbeitnehmersicht ist es, dass grundsätzlich für mehr Gleichbehandlung unter den Arbeitnehmern oder Arbeitnehmergruppen gesorgt wird. ²⁸ Dafür sieht er sich einem komplexen Regelwerk

²⁴ http://www.dgb.de/dgb/mitgliederzahlen/mitglieder.htm

²⁵ Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Verzeichnis der für allgemeinverbindlich erklärten

Tarifverträge, Stand: 1. April 2009

²⁶ HaufeIndex 853253

²⁷ Vgl. Preis, U. et al. (2009), I A, Rd. 106

²⁸ BAG, 10.12.2008, 10 AZR 35/08

11

gegenüber, dessen Inhalt möglicherweise schwer verständlich und unüberschaubar ist. Er kann seine Vertragsvorstellungen nicht einbringen. Vorteil für den Arbeitgeber ist u. a. die Vereinfachung der Vertragsgestaltung und die damit verbundene Zeit- und Kostenersparnis. Er kann seine Vertragsvorstellungen einbringen, ohne auf die Wünsche des einzelnen eingehen zu müssen. Für ihn lohnt es sich, Zeit und Geld in ein ausgeklügeltes Regelwerk zu investieren, um so das Optimum bei der Vertragsgestaltung zu erzielen. Darüber hinaus muss er sich mit einem möglicherweise auftretenden Rechtsproblem nur einmal befassen und nicht die unterschiedlichsten Verträge daraufhin prüfen. Das bedeutet aber auch, dass das Problem dann für die gesamte oder einen größeren Teil der Belegschaft gilt. Es wird ein Präzedenzfall geschaffen, der für den Arbeitgeber mit erheblichem Aufwand und Kosten verbunden sein kann.

V. Gestaltungsmittel von Arbeitsverhältnissen

1. Direktionsrecht des Arbeitgebers

Das Direktions- oder Weisungsrecht ist durch § 106 GewO kodifiziert: „der Arbeitgebers kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung [des Arbeitnehmers] nach billigem Ermessen näher bestimmen.“ Die Hauptpflicht des Arbeitnehmers ist die Erbringung weisungsgebundener Arbeit, damit ist das Direktionsrecht eines der Charakteristika des Arbeitsvertrages. Es kann als rangniedrigstes Gestaltungsmittel in der Normenhierarchie durch einen Arbeitsvertrag, eine Betriebsvereinbarung, einen angewendeten Tarifvertrag oder eine gesetzliche Norm gestaltet oder auch eingeschränkt werden, da diese Regelungen vorrangig sind. ²⁹ Der Arbeitgeber ist in der Gestaltung des Direktionsrechtes eingeschränkt: er darf sein Weisungsrecht nur nach „billigem Ermessen“ ausüben. Darunter ist die angemessene Berücksichtigung der Interessen beider Vertragspartner zu verstehen. Um die Einhaltung dieses Interessenausgleiches zu garantieren, unterliegt er der richterlichen Billigkeitskontrolle. Der Arbeitgeber muss beweisen, dass seine Anweisungen billig waren. Gelingt ihm das nicht, wird die Bestimmung gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB durch ein richterliches Urteil getroffen. ³⁰ Darüber hinaus wird das Direktionsrecht durch Gesetze (wie z. B. JArbSchG, MuSchG usw.), anwendbare Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen oder die betriebliche Übung begrenzt. 31

²⁹ Vgl. Memento (2008), Rd. 1835

³⁰ Vgl. ebd., Rd. 1839

³¹ Vgl. Preis, U. et al. (2009), II D 30, Rd. 16, 17