Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis  5

Einleitung   9

Teil  A: Allgemeines zum Thema Frauen in den Streitkräften  11

I.  Ein kurzer historischer Rückblick  11

II.  Soziologische Hintergründe zum Verhältnis von Militär und Geschlecht  15

III.  Die gegenwärtige Situation  18

Teil  B: Völkerrechtliche und verfassungsrechtliche Grundlagen  21

I.  Die CEDAW  21

II.  Das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht auf Gleichheit  24

1.  Der Gleichheitssatz  24

1.1  Historische Entwicklung  24

1.2  Die Bindung des Gesetzgebers an den Gleichheitssatz  25

2.  Gleichheitssatz und Gleichbehandlung der Geschlechter  28

2.1  Historische Entwicklung  28

2.2  Die Judikatur des VfGH  29

2.3  Kritik an der Judikatur des VfGH  32

2.4  Die Änderung des Art 7 B-VG 1998  34

Teil  C: Der Zugang von Frauen zum Heer aus innerstaatlicher Sicht  37

I.  Die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Gesetzes über die Ausbildung  

von  Frauen im Bundesheer (GAFB) 1998  37

1.  Rechtsquellen zum Ausschluß von Frauen vom Wehrdienst  37

Art  9a B-VG  37

Das  Wehrgesetz 1990  38

2.  Rechtsprechung: Das Erkenntnis des VfGH vom 10.2.1991, B 365/89  41

2.1  Sachverhalt  41

2.2  Die Entscheidung des VfGH  41

2.3  Die Bedeutung dieses Erkenntnisses  43

II.  Das Gesetz über die Ausbildung von Frauen im Bundesheer (GAFB)  

BGBl  30/1998  44

1.  Die Entstehungsgeschichte des GAFB  44

2.  Beweggründe und Ziele des Gesetzgebers  48

3.  Die Änderung des Art 9a B-VG  51

4.  DieÄnderung des Wehrgesetzes 1990  52

4.1  Der 6. Abschnitt („Wehrdienst für Frauen“)  54

4.1.1  Regelungen zum Ausbildungsdienst  54

4.1.2  Ermöglichung einer Nachhollaufbahn  56

5.  Sonstige Änderungen im Wehrrecht  58

2

6.  Weitere Novellierungen  60

III.  Die Ermöglichung eines Milizdienstes für Frauen durch die Novelle zum  

Wehrgesetz  2000, BGBl I 140/2000  62

1.  Schaffung einer Milizdienstlaufbahn für Frauen  62

2.  Weitere Modifizierungen im 6. Abschnitt des WG 1990  64

IV.  Die erste Evaluierung der Dienstleistungen von Frauen im Heer  65

1.  Die jährlichen Berichte des Bundesministers für Landesverteidigung über die  

Dienstleistungen  der Frauen im Bundesheer  65

1.1  Der Bericht über die Dienstleistungen der Frauen im Bundesheer 1998  65

1.2  Der Bericht über die Dienstleistungen der Frauen im Bundesheer 1999  66

1.3  Der Bericht über die Dienstleistungen der Frauen im Bundesheer 2000  67

2.  Zwischenbilanz  69

Teil  :D Der Zugang von Frauen zum Heer aus europarechtlicher Sicht  72

I.  Die Rechtsordnung der EG und ihr Einfluß auf innerstaatliches Recht  72

1.  Die Rechtsnatur von EU und EG  72

2.  Das Verhältnis von Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht  74

3.  Quellen des Gemeinschaftsrechts und ihre Anwendung im nationalen Recht  

   76

3.1  Das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung  76

3.2  Primäres Gemeinschaftsrecht  79

3.3  Sekundäres Gemeinschaftsrecht  80

3.3.1  Verordnungen  81

3.3.2  Richtlinien  81

3.3.3  Sonstige Rechtsakte  83

4.  Grundrechte im Gemeinschaftsrecht  84

4.1  Grundrechte in den Gemeinschaftsverträgen  84

4.2  Die Rechtsprechung des EuGH zu den Grundrechten  84

4.3  Die EU-Charta der Grundrechte  86

II.  Relevante Rechtsquellen im Gemeinschaftsrecht  90

1.  Primärrecht  90

1.1  Art 141 (ex Art 119) EGV  91

2.  Sekundärrecht  96

2.1  Die RL 76/207/EWG  96

2.2  Art 2 Abs 1: Der Grundsatz der Gleichbehandlung  98

2.3  Der Anwendungsbereich der Richtlinie  99

2.4  Die Ausnahmen des Art 2 Abs 2 bis 4 und ihr Verhältnis zum  

Gleichbehandlungsgrundsatz   101

2.5  Die Auslegung des Art 2 Abs 2  102

2.5.1  Das Urteil Johnston  103

2.5.2  Weitere Judikatur zu Art 2 Abs 2  105

2.6  Die Auslegung des Art 2 Abs 3  108

III.  Die Urteile Sirdar und Kreil  111

1.  Das Urteil des EuGH vom 26.10.1999, Rs C-273/97 (Sirdar)  111

1.1  Sachverhalt und nationale Rechtsgrundlagen  111

3

1.2  Die Schlußanträge des Generalanwaltes La Pergola  113

1.3  Die Entscheidung des EuGH  121

2.  Das Urteil des EuGH vom 11.1.2000, Rs C-285/98 (Kreil)  123

2.1  Sachverhalt und nationale Rechtsgrundlagen  123

2.2  Die Schlußanträge des Generalanwaltes La Pergola  125

2.3  Die Entscheidung des EuGH  130

3.  Anmerkungen zu den Urteilen Sirdar und Kreil  133

Vor  allem das Urteil Kreil, nach dem der Ausschluß von Frauen vom  

Waffendienst  in der deutschen Bundeswehr dem Gemeinschaftsrecht  

widersprach  , rief zahlreiche Reaktionen - zum Großteil positiver Natur -  

hervor.   133

3.1.  Die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts auf Verteidigungsfragen  133

3.2  Zur Auslegung von Art 297 EGV  135

3.3  Die Anwendbarkeit der Gleichbehandlungsrichtlinie auf die beiden  

Sachverhalte   136

3.4  Die Möglichkeit der Rechtfertigung des Ausschlusses von Frauen vom  

Wehrdienst   138

3.4.1  Rechtfertigung gem Art 2 Abs 2  138

3.4.2  Rechtfertigung gem Art 2 Abs 3  139

3.4.3  Analyse einiger zur Rechtfertigung vorgebrachter Argumente  140

Teil  E: Auswirkungen und Zukunftsaspekte  142

I.  Bedeutung der Rechtsprechung des EuGH  142

II.  Auswirkungen der Rechtsprechung des EuGH auf das Recht der  

Mitgliedstaaten   143

III.  Das Problem der Wehrgerechtigkeit: Werden nun die Männer durch die  

allgemeine  Wehrpflicht diskriminiert?  147

Literaturverzeichnis   150

4

Abkürzungsverzeichnis

ABl Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften

Abs Absatz aM anderer Meinung Anm Anmerkung APSG Abeitsplatz-Sicherungsgesetz1991 BGBl 683 Art Artikel ASVG Allgemeines Sozialversicherungsgesetz BGBl 1955/189 BDG Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 BGBl 333 Bearb Bearbeitung Bf Beschwerdeführer, -in B-GBG Bundes-Gleichbehandlungsgesetz BGBl 1993/100 BGBl Bundesgesetzblatt BlgNR Beilage(n) zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates BM Bundesminister(ium) BMLV Bundesminister(ium) für Landesverteidigung BVerfG (deutsches) Bundesverfassungsgericht BVerfGE „Entscheidungen des (deutschen) Bundesverfassungsgerichts“ (1952 ff) BVG Bundesverfassungsgesetz B-VG Bundes-Verfassungsgesetz BGBl 1930/1 (Wv) bzw beziehungsweise DÖV „Die öffentliche Verwaltung“ (1948 ff) EAGV Vertrag zur Gründung der europäischen Atomgemeinschaft EAS „Europäisches Arbeits- und Sozialrecht“ EGKSV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte

5

EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften EMRK Europäische Menschenrechtskonvention EP Europäisches Parlament ErgLfg Ergänzungslieferung ESC Europäische Sozialcharta EuGH Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften EuGRZ Europäische Grundrechte Zeitschrift EuR „Europäisches Recht“ (1966 ff) EUV Vertrag über die Europäische Union EuZW „Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht“ f/ff und der, die folgende/n FN Fußnote FSC Foreign Sales Corporations GA Generalanwalt GAFB Gesetz über die Ausbildung von Frauen im Bundsheer BGBl I 1998/30 GASP Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland dBGBl 1949, 1 Ggf gegebenenfalls FP Gesetzgebungsperiode gem gemäß hM herrschende Meinung HDG 1992 Heeresdisziplinargesetz 1992 BGBl 422 HDG 1994 Heeresdisziplinargesetz 1994 BGBl 552 HDG 2001 Heeresdisziplinargesetz 2001 BGBl I 2001/31 Hrsg Herausgeber, -in iSd im Sinn des, - der KGG Karenzgeldgesetz BGBl I 1997/47 Art 1 KV Krankenversicherung lit litera (Buchstabe) lt laut

6

mE meines Erachtens MS Mitgliedstaat(en) MSchG Mutterschutzgesetz 1979 BGBl 221 (Wv) NJV (deutsche) „Neue Juristische Wochenschrift“ (1947/48 ff) NR Nationalrat NRGOG Bundsgesetz über die Geschäftsordnung des Nationalrates (Geschäftsorganisationsgesetz 1975) BGBL 1975/410 ÖZP „Österreichische Zeitschrift für Politikwissenschaft“ PJZ Polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit PG Pensionsgesetz 1965 BGBl 340 PM Parlamentarische Materialien RL Richtlinie Rs Rechtssache (bei Europäischen Gerichten) Rsp Rechtsprechung Rz Randzahl s. siehe SG (deutsches) Soldatengesetz 1995 BGBl I, 1737 Slg Sammlung der Rechtsprechung des EuGH und des EuGEI SLV (deutsche) Soldatenlaufbahnverordnung 1998 BGBl I, 326 s.o. siehe oben sog sogenannt, -e, -er, -es StGG Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger RGBl 1867/142 stProt stenographische(s) Protokoll(e) stRsp ständige Rechtsprechung StV Staatsvertrag Stzg Sitzung ua a) unter anderem b) und andere, -s uU unter Umständen va. vor allem Verf Verfasser, -in

7

VfGH Verfassungsgerichtshof VfSlg „Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten Beschlüsse

VO Verordnung (der EU bzw EG) WG Wehrgesetz 1990 BGBl 305 (Wv) Wv Wiederverlautbarung ZAS „Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht“ (1996 ff) zB zum Beispiel zT zum Teil

8

Einleitung

Bereits in meiner Kindheit begann ich zu erkennen, dass ich als Frau in manchen Bereichen gegenüber Männern benachteiligt war. Daher begann ich mich schon früh für die Gleichberechtigung der Geschlechter zu interessieren und einzusetzen.

Nicht als Nachteil empfand ich allerdings die Tatsache, dass ich nicht zum Ableisten des Wehrdienstes beim Bundesheer verpflichtet war. Die Argumente, mit denen ihnen der Dienst in den Streitkräften verwehrt wurden, basierten meiner Ansicht nach nämlich durchwegs auf patriarchalisch geprägten Rollenstereotypen und entbehrten jeglicher objektiver Begründung. Das Heer schien - durchaus nicht nur für Männer, sondern auch für den Großteil der Frauen - eine Männerdomäne zu sein, in der Frauen einfach nichts zu suchen hatten.

Die in großen Teilen der Bevölkerung herrschende ablehnende Haltung gegenüber einem Zugang von Frauen zum Heer bestätigt das Ergebnis einer im Juli 1997 (also unmittelbar vor der Öffnung des österreichischen Bundesheeres für Frauen, Anm d. Verf) in Deutschland durchgeführten Meinungsumfrage. Damals antworteten auf die Frage „sollen Frauen in der Bundeswehr Dienst an der Waffe leisten?“ 5 % der Befragten mit „Nein“ und nur 4 % mit „Ja“.

Generell ist dabei zu bemerken, dass die höchste Zustimmung bei Frauen unter 30 Jahren vorhanden ist, während va. Männer im mittleren Alter und darüber einer Öffnung der Streitkräfte für Frauen ablehnend gegenüber stehen. 1

Fasziniert am Thema „Zugang von Frauen zum Heer“ hat mich vor allem die Möglichkeit, das Thema Gleichberechtigung von Männern und Frauen einmal aus einer ganz anderen Perspektive zu untersuchen. Über „herkömmliche“ Gleichbehandlungsthemen wurde ja schon sehr viel geschrieben, und gerade auch die Tatsache, dass dieser Aspekt der Gleichbehandlung der Geschlechter sehr

¹ Schneider, Politische und gesellschaftliche Aspekte einer generellen Öffnung der deutschen Streitkräfte für weibliche Soldaten in Steinkamm (Hrsg), Frauen im militärischen Waffendienst (2001)340 (370 f).

9

umstritten war, hat mich dazu bewogen, mich in meiner Diplomarbeit diesem Thema zu widmen.

Nach einer Einführung in den Themenbereich „Frauen in den Streitkräften“ ist die Arbeit in ihrem Hauptbereich in einen innerstaatlichen und einen europarechtlichen Teil gegliedert. Durch diese Aufspaltung möchte ich die unterschiedliche Entwicklung auf innerstaatlicher und europarechtlicher Ebene verdeutlichen. In Österreich erfolgte die Öffnung des Heeres durch den Gesetzgeber, während auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene der EuGH durch seine beiden richtungsweisenden Urteile Sirdar und Kreil als Motor der die Integration von Frauen in die nationalen Streitkräfte wirkte.

Abschließend sollen noch die Auswirkungen dieser Entwicklung dargestellt werden. Interessant ist dabei die Frage, ob als nächster Schritt die durchwegs (mit Ausnahme Israels) auf Männer beschränkte allgemeine Wehrpflicht als gleichheitswidrig angesehen werden kann.

10

Teil A:

Allgemeines zum Thema Frauen in den Streitkräften

I. Ein kurzer historischer Rückblick

Europa ist weiblich, doch durch Jahrhunderte hindurch wurde die Geschichte Europas - von wenigen Ausnahmen abgesehen ² - ausschließlich von Männern geschrieben. ³ Niemand dachte daran, auch Frauen am politischen Entscheidungsprozeß teilnehmen zu lassen und ihnen Gleichbehandlung einzuräumen.

Man übersieht bis heute gerne, dass auch große Philosophen wie Kant oder Rousseau unter den Begriff Staatsbürger ausschließlich Männer subsumierten. 4

Besonders deutlich geprägt durch den Ausschluss von Frauen ist die Militärgeschichte, denn das Militär war und ist eine Herrschaftsinstitution, die von Männern dominiert wird. 5

Die Rolle der Frau im Krieg beschränkte sich auf Tätigkeiten als Helferin, Pflegerin oder als Rüstungsarbeiterin. Ansonsten traten Frauen in ihrer Funktion als Soldatenmutter oder Kriegerwitwe in Erscheinung. Die wenigen Frauen, die durch ihre Verdienste im Krieg Berühmtheit erlangten, verdankten diese meist keinem Kampfeinsatz, sondern einer traditionellen „Frauentätigkeit“, wie zB Florence Nightingale als Krankenschwester. Eine Ausnahme stellt die berühmte Jeanne d’Arc dar. Sie brach das Tabu des Dienstes an der Waffe. Allerdings galten für sie

² In seltenen Fällen gab es auch weibliche Herrscherinnen, wie zB die englische Königin Elisabeth I. oder

Katharina die Große auf Rußlands Zarenthron - Anmerkung der Verfasserin.

³ Ziegerhofer, Der Bau eines Frauenzimmers in Europa in Floßmann (Hrsg), Recht, Geschlecht und

Gerechtigkeit. Linzer Schriften zur Frauenforschung V (1997) 35 (35).

⁴ Appelt, Identität, Diversität und Demokratie. Grundsätzliche Überlegungen zu einer feministischen Demokratiepolitik in Wolfgruber/Grabner (Hrsg), Politik und Geschlecht (2000) 11 (18).

⁵ Klein, Militär und Geschlecht in Israel (2001) 43.

11

als Jungfrau weniger strenge Regeln, und schließlich endete sie trotz ihrer militärischen Erfolge auf dem Scheiterhaufen. 6

Die weit verbreitete Annahme, Frauen seien von Natur aus friedfertiger ⁷ , wurde durch ihre Tätigkeit in den Friedensbewegungen untermauert. Zahlreiche Frauen waren in den pazifistischen Bewegungen, die im 19. Jahrhundert als Ausdruck eines vermehrten Wunsches nach Frieden gegründet wurden, vertreten. So war zB die Friedenskämpferin Bertha von Suttner, die für ihr Buch „Die Waffen nieder“ 1905 als erste Frau den Nobelpreis erhielt, die Präsidentin der 1891 gegründeten „Österreichischen Gesellschaft für Friedensfreunde“. Sie versuchte allerdings nicht, die Rolle der Frau als Friedenskämpferin hervorzuheben, da sich ihrer Meinung nach beide Geschlechter gleichermaßen für den Krieg begeisterten. 8

Obwohl Frauen um die Jahrhundertwende in den Friedensbewegungen sehr aktiv waren, durften sie an der politischen Entscheidungsfindung weiterhin keinen Anteil nehmen.

Als im Zuge der Demokratisierung der europäischen Staaten das allgemeine Wahlrecht eingeführt wurde, blieb dieses den Männern vorbehalten. Man verstand das Recht zur Wahlbeteiligung nämlich als Pendant zur Pflicht, das Vaterland im Krieg zu verteidigen. Kampfeinsätze von Frauen waren jedoch weiterhin unvorstellbar. Frauen, die dieses Tabu brachen und in Kriegen kämpften, erhielten keinen Kombattantenstatus und mussten im Falle einer Gefangennahme mit ihrer sofortigen Erschießung rechnen.

Als einige Staaten nach dem Ersten Weltkrieg auch Frauen das Wahlrecht gewährten, geschah dies gewissermaßen als Abgeltung für ihre Dienste, die sie dem Vaterland im Krieg geleistet hatten. Diese Dienste hatten sich natürlich nicht auf Kampfeinsätze erstreckt, sondern sie waren in kriegsunterstützenden Bereichen wie

⁶ Kämmerer, Gleichberechtigung am Gewehr. Zugleich eine Anmerkung zu den Urteilen Sirdar und Kreil,

EuR 2000, 102 (103).

⁷ Zur vermeintlichen Friedfertigkeit der Frauen s. nächstes Kapitel.

⁸ Ziegerhofer in Floßmann, Recht, Geschlecht und Gerechtigkeit 43 f.

12

im Sanitätsdienst - in Frankreich waren Frauen zB als Krankenschwestern und Ärztinnen im Kriegseinsatz gewesen ⁹ - oder in der Rüstungsindustrie erfolgt. 10

Im Zweiten Weltkrieg kamen Frauen schließlich teilweise auch in den Kampftruppen zum Einsatz. Dies war allerdings nicht auf Kämpfe der Frauenbewegung, sondern auf den Mangel an männlichen Soldaten zurückzuführen. In der sowjetischen Roten Armee dienten im Zweiten Weltkrieg 800.000 Frauen, wobei einige von ihnen in drei Frauen-Luftwaffenregimentern extremen Gefahren ausgesetzt waren. Diese sowjetischen Soldatinnen wurden vom Nazi-Regime verächtlich als „Flintenweiber“ bezeichnet. ¹¹ .

In der deutschen Wehrmacht waren Frauen zuerst hauptsächlich im Sanitätsdienst sowie im Büro- und Verwaltungsdienst tätig. Im Laufe des Krieges wurden sie aber zunehmend auch in anderen Funktionen wie zB als „Wehrmachtshelferinnen“ im Nachrichtendienst eingesetzt. Obwohl sie dabei Uniformen trugen, galten sie - der Ideologie des Dritten Reiches entsprechend - als zivile Angestellte und hatten keinen militärischen Statuts. Auch bei den westlichen Alliierten verrichteten Frauen nicht als kämpfende Soldaten, sondern va. in sog Frauenberufen wie als Telefonistinnen oder Krankenschwestern Kriegseinsätze. Nach dem Krieg musste der Großteil der Frauen, die in den Streitkräften gedient hatten, wieder männlichen Soldaten weichen und konnten nur jene Posten einnehmen, für die sich keine Männer fanden. 12

Nach dem Zweiten Weltkrieg setzte langsam ein Prozess des Umdenkens und eine Abkehr von der traditionellen Rollenverteilung der Geschlechter ein. Zahlreiche Staaten begannen, ihre Streitkräfte für weibliche Soldaten zu öffnen. Teilweise erhielten Frauen unbeschränkten Zugang zu sämtlichen militärischen Positionen inklusive der Kampfaufgaben, teilweise wurden nur bestimmte Bereiche des Heeres

⁹ Kümmel/Klein/Lohmann, ^{Zwischen Differenz und Gleichheit: Die Öffnung der Bundeswehr für Frauen in} Steinkamm (Hrsg), Frauen im militärischen Waffendienst (2001) 435 (462).

¹⁰ Kämmerer, EuR 2000, 103f.

¹¹ Ein neuer Marsch durch die Institutionen? Der Standard, 25.10.1996.

¹² Schneider, Politische und gesellschaftliche Aspekte einer generellen Öffnung der deutschen Streitkräfte für weibliche Soldaten in Steinkamm, Frauen im Waffendienst 340 (347 f).

13

für Frauen geöffnet. In Israel wurde sogar die allgemeine Wehrpflicht auch auf Frauen erstreckt. 13

Die Integration von Frauen in die nationalen Streitkräfte verlief - wohl auch aufgrund der zahlreichen Vorurteile, die sich durch die jahrhundertelang bestehende Rollenverteilung herausgebildet haben - nicht immer friktionsfrei. Frauen und Militär - diese Kombination wird auch noch heute oft als Widerspruch angesehen.

¹³ Kämmerer, EuR 2000, 104.

14

II. Soziologische Hintergründe zum Verhältnis von Militär und

Geschlecht

Obwohl in den letzten Jahrzehnten durch die schrittweise Öffnung der Streitkräfte für Frauen bereits große Fortschritte erzielt wurden, erhalten sich geschlechtsspezifische Vorurteile und Stereotypen weiterhin hartnäckig in der öffentlichen Meinung aufrecht.

So warnte der Chef des Heerespsychologischen Dienstes in Österreich, Brigadier Frise, noch im August 2001 davor, Soldatinnen für Kampfeinsätze vorzusehen. Aufgrund gewisser biologischer Voraussetzungen und durch hormonelle Einflüsse bedingt würden männliche Soldaten seiner Ansicht nach nämlich immer den Drang verspüren, Frauen beschützen zu müssen und dadurch den Kampf vergessen. Außerdem würden Männer Frauen in jeder Situation als potentielle Geschlechtspartner ansehen. Schließlich würden Soldatinnen die mystische Rolle der Frau, mit der Männer vor allem Liebe und Mütterlichkeit assoziieren, zerstören. 14

Mit der Einführung der allgemeinen Wehrpflicht entwickelte sich das Militär zunehmend zu einer „Schule der Männlichkeit“, die in einem frauenfreien Raum die als typisch männlich angesehenen Eigenschaften wie Disziplin, Kampfgeist sowie die Kameradschaft stäken sollte. Dabei bildete sich die schubladisierende Vorstellung vom Mann als Krieger und Held und von der Frau als „Mutter der Nation“ heraus. 15

Frauen wurden - in Abgrenzung zum kämpfenden Mann - immer wieder gerne als von Natur aus fürsorgende und friedliebende Mütter dargestellt. Auch für den Begründer der Paneuropa-Bewegung, Richard Coudenhove-Kalergi symbolisierte der Mann den Krieg und die Frau den Frieden. Deshalb sollten die

¹⁴ Warnung vor Frauen: „Männer von sexueller Anziehung beeinflußt“, Die Presse, 04.08.2001

¹⁵ Appelt in Wolfgruber/Grabner, Politik und Geschlecht 20.

15

Frauen der kriegerischen Dominanz der Männerwelt ihre mütterliche Menschlichkeit, ihre Friedlichkeit und Güte entgegenstellen, um so den Frieden zu gewährleisten. 16

Bei derartigen Argumentationen spielt auch der biologische Aspekt eine Rolle. Da Frauen Leben schenken und für die Erhaltung der Menschheit zuständig sind, werden sie als friedfertiger angesehen. Bei dieser Verklärung der Frau als Mutter übersieht man gerne, dass Frauen in der Regel gar nicht die Möglichkeit hatten, über Kriege und Aufrüstung zu entscheiden, da sie von jeglicher politischer Einflussnahme ausgeschlossen waren. 17

Weitere Argumentationen für den Ausschluss von Frauen vom Militärdienst stellen auf psychische und physische Gründe ab, also darauf, dass Frauen für den Dienst in Kampfeinheiten schlichtweg von Natur aus nicht geeignet sind. Diese Vorstellung ist heute wohl ebenso überholt wie der „ritterliche“ Schutzgedanke oder biologische Aspekte. 18

Im Zuge von Untersuchungen in mehreren Ländern wurde festgestellt, dass bei der Integration von Frauen in die Streitkräfte darauf Bedacht genommen wird, dass sie den „Männerbund“ Militär nicht stören. Deshalb werden Frauen wenn möglich auf Randpositionen versetzt. Die Untersuchungen zeigten auch auf, dass die Einbeziehung von Frauen ins Militär bei den Männern Selbstwertprobleme verursacht. Weibliche Soldaten werden als störende Fremdkörper angesehen, die als Minderheit verstärkte Aufmerksamkeit auf sich ziehen. Dadurch wird großer Druck auf sie ausgeübt, und die Angst vor etwaigem Versagen steigt. 19

Aus all diesen Erfahrungen lässt sich ableiten, dass die Öffnung des Militärs für Frauen allein noch nicht ausreicht, um diesen auch gleichwertige Karrierechancen beim Heer einzuräumen. Um tatsächliche Gleichberechtigung in den Streitkräften zu erreichen, müssen vielmehr auch entsprechende institutionelle

¹⁶ Ziegerhofer in Floßmann, Recht, Geschlecht und Gerechtigkeit 45 f.

¹⁷ Klein, Militär und Geschlecht 44 f.

¹⁸ Vgl. dazu hinsichtlich möglicher Motive des deutschen Gesetzgebers für den Ausschluß von Frauen vom Dienst an der Waffe Zuleeg, Frauen in die Bundeswehr, DÖV (1997) 1017 (1018).

¹⁹ Klein, Militär und Geschlecht 43 f.

16

Rahmenbedingungen geschaffen werden. Vor allem muss aber in militärischen Kreisen die Bereitschaft vorhanden sein, von der Vorstellung des „Normalfalles Mann“ abzukehren und weibliche Soldatinnen nicht mehr als Ausnahme zu sehen. 20

Das nächste Kapitel befasst sich mit dem nunmehrigen Stand der Integration von Frauen in den Streitkräften einiger Länder Europas und Nordamerikas.

²⁰ Ein neuer Marsch durch die Institutionen? Der Standard, 25.10.1996.

17

III. Die gegenwärtige Situation

Die Integration von Frauen in die nationalen Streitkräfte weist in den einzelnen Ländern einen unterschiedlichen Entwicklungsstand auf. In einigen Staaten Europas sind Frauen bereits seit mehreren Jahrzehnten im Heer vertreten.

So haben zB in Frankreich ²¹ , den Niederlanden oder in Großbritannien Frauen in den Streitkräften bereits eine längere Tradition. Allerdings sind Frauen kaum in höheren Positionen vertreten - eine Tatsache, die übrigens auf fast alle Länder Europas zutrifft. 22

In Belgien, wo die Öffnung des Heeres für Frauen im Jahre 1975 erfolgte, sind Soldatinnen alle Funktionen zugängig. 23

Während auch in den Niederlanden Frauen theoretisch alle militärischen Bereiche zugängig sind, hat Frankreich den Frauenanteil für alle Funktionen durch ein Quotensystem beschränkt. ²⁴ In Großbritannien bestehen seit den frühen 90er Jahren nur mehr wenige Beschränkungen. 25

Innerhalb Europas ist die Einbeziehung von Frauen ins Militär in Norwegen und Dänemark am weitesten fortgeschritten. In Norwegen dürfen Frauen seit 1985 in allen Kampfeinheiten dienen. Hier überlegt man sogar, auch für Frauen einen obligatorischen Wehrdienst einzuführen, um den geringen Frauenanteil von 3 % in den Streitkräften anzuheben. Außerdem glaubt man, durch diese Maßnahme eine „Gleichheit der Geschlechter“ gewährleisten zu können. ²⁶ Dänemark öffnete 1988

²¹ Dort wurde Frauen bereits 1971 der freiwillige Zugang zum Heer gewährt; Micewski, Frauen als Soldatinnen: Der Dienst von Frauen als Soldatinnen beim Österreichischen Bundesheer in Steinkamm, Frauen im Waffendienst 392 (404).

²² Nielsen, Women in uniform in NATO Review, Vol. 49 - No. 2 (2001) 26, Web edition (06.08.2001),

www.nato.int/docu/review/2001/0102-09.htm, 2.

²³ Kümmel/Klein/Lohmann in Steinkamm, Frauen im Waffendienst 462.

²⁴ Klein, Militär und Geschlecht 42.

²⁵ So hatte der EuGH in der Rs Sirdar über die Gemeinschaftsrechtskonformität des Ausschlusses von Frauen aus der britischen Marineinfanterie zu entscheiden hatte; siehe Teil D.

²⁶ Zum Problem der Wehrgerechtigkeit siehe Teil E. Das einzige Land der Welt, in dem Frauen derzeit einen verpflichtenden Wehrdienst leisten müssen, ist Israel. Dieser beträgt für Frauen 21 Monate, während

18

alle Bereiche und Einheiten seiner Streitkräfte. Allerdings beträgt der Frauenanteil auch in diesem Land nur 5 %, und wiederum sind in beiden Ländern Frauen in Führungspositionen Mangelware. 27

Den höchsten Frauenanteil unter den NATO-Mitgliedsstaaten weisen allerdings die USA mit derzeit 14 % und Kanada mit 11,4 % auf. ²⁸ In den USA sind zwar nicht alle militärischen Bereiche für Frauen zugänglich, aber zahlreiche US-Soldatinnen konnten sich bereits in Kampfeinsätzen beweisen. So wurden zB etwa 37.000 Soldatinnen 1991 während des Golfkrieges im Zuge der sogenannten Operation Desert Storm („Operation Wüstensturm“) eingesetzt. 29

Bis 1999 war Italien der einzige Staat Europas, in dem Frauen vom Dienst im Militär komplett ausgeschlossen waren. Im September 1999 wurde ihnen schließlich auf gesetzlicher Grundlage freiwilliger Zugang zum Heer eingeräumt. ³⁰ Die restlichen Mittelmeerländer wie Spaniern, Portugal oder Griechenland hatten in den 80er und 90er Jahren begonnen, ihre Streitkräfte für Frauen zu öffnen Innerhalb der deutschen Bundeswehr durften Frauen bis vor kurzem nur im Sanitäts- und Militärmusikdienst tätig werden. 31

Diese Beschränkung, die den Ausschluss von Frauen aus sämtlichen Kampfeinheiten bedeutete sowie der wesentlich enger gefasster Ausschluss von Frauen aus bestimmten Kampfeinheiten in Großbritannien wurde vom EuGH auf ihre Konformität mit dem Gemeinschaftsrecht untersucht. Die beiden diesbezüglichen Urteile Sirdar und Kreil und ihre Auswirkungen werden im Zuge dieser Arbeit noch ausführlich erläutert.

^{Männer drei Jahre dienen müssen. Zudem werden Einsätze von Frauen in Kampfhandlungen vermieden ;} Schneider in Steinkamm, Frauen im Waffendienst 352; Kämmerer, EuR 2000, 104.

²⁷ Nielsen, NATO Review 1.

²⁸ Nielsen, NATO Review 2.

²⁹ Nielsen, NATO Review 2.

³⁰ Kümmel/Klein/Lohmann in Steinkamm, Frauen im Waffendienst 462.

³¹ Nielsen, NATO Review 3 f.

19

In der neutralen Schweiz stehen Frauen alle Bereiche des Heeres offen, ihr Anteil an den Armeeangehörigen ist aber verschwindend gering - er beträgt aber nur 0,4 %. ³² Außerdem dürfen sie nicht in Kampffunktionen tätig werden. 33

In den osteuropäischen Staaten wurde Frauen bereits von den sozialistischen Regimen - im Sinne des die Ideologie des Sozialismus prägenden Gleichheitsgedankens - durchwegs Zugang zu den Streitkräften eingeräumt. Allerdings verrichten sie großteils administrative Aufgaben und dürfen meist nicht in Kampftruppen Dienst leisten. Ausnahmen bilden lediglich Tschechien und die Slowakische Republik, wo Soldatinnen auch in Kampfeinheiten zu finden sind. 34

Generell kann man beobachten, dass die Öffnung der Streitkräfte für Frauen sehr oft im Zuge des Übergangs von der Wehrpflicht zur Freiwilligenarmee erfolgte. Dadurch kam es zu einer „Professionalisierung“ der Armee, denn diese wurde fortan durch gewöhnliche berufsbezogene Werte wie Bezahlung, Ausbildung etc geprägt. 35

Zusammenfassend ist zu bemerken, dass sich Frauen im Heer in Nicht-Kampffunktionen äußerst erfolgreich bewährt und in diesen Positionen bereits hohe gesellschaftliche Akzeptanz erreicht haben. In Hinblick auf Kampfeinsätze, von denen Soldatinnen noch in einigen Ländern zumindest teilweise ausgeschlossen sind, herrschen aber noch immer unterschiedliche Auffassungen. 36

In Österreich wurde den Frauen bis vor kurzem kein Zugang zum Wehrdienst im Bundesheer gewährt. Erst 1998 erging das Bundesgesetz über die Ausbildung von Frauen im Bundesheer. Die nächsten Abschnitte dieser Arbeit beschäftigen sich mit der Rechtslage in Österreich vor 1998 und mit der grundlegenden Änderung der Situation, die durch dieses Gesetz bewirkt wurde.

³² Klein, Militär und Geschlecht 42.

³³ Schneider in Steinkamm, Frauen im Waffendienst 351.

³⁴ Schneider in Steinkamm, Frauen im Waffendienst 352.

³⁵ Klein, Militär und Geschlecht 40.

³⁶ Kümmel/Klein/Lohmann in Steinkamm, Frauen im Waffendienst 467.

20

Teil B:

Völkerrechtliche und verfassungsrechtliche Grundlagen

Der Ausschluss von Frauen vom Wehrdienst in Österreich stellte zweifellos eine Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts dar. In der österreichischen Rechtsordnung gibt es zahlreiche Vorschriften, die eine Gleichbehandlung der Geschlechter gewährleisten sollen. Unsere Verfassungsordnung weist eine „geradezu inflationäre Aufladung an Gleichheitsverbürgungen“ auf. 37

Mit dem Beitritt Österreichs zum Europäischen Union ab 1.1.1995 wurde die österreichische Rechtsordnung außerdem durch supranationales Recht ergänzt und modifiziert ³⁸ , was nicht zuletzt aufgrund des Grundsatzes des „Vorrang des Gemeinschaftsrechts“ ³⁹ weitreichende Folgen hatte. Der Einfluss des Gemeinschaftsrechts auf innerstaatliches Recht ist Gegenstand des Kapitals D und wird dort genau behandelt werden.

Zusätzlich zum aufgesplitteten Grundrechtsbestand in der Verfassung gibt es auch zahlreiche Diskriminierungsverbote auf völkerrechtlicher Ebene, die zu beachten sind. 40

I. Die CEDAW

Es gibt zahlreiche internationale Abkommen zur Gewährleistung der Gleichstellung von Frauen. Dies ist nicht der Ort für eine genaue Abhandlung dieser Abkommen, daher soll nur die in diesem Fall bedeutendste internationale Konvention, nämlich

³⁷ Siegmund-Ulrich, Zur Ambivalenz des gleichen Rechts, ÖZP 1994, 151 (151).

³⁸ Sporrer, Die Gleichheit von Frauen und Männern in Österreich in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund-und Menschenrechte in Österreich III (1997) 901 (904); Kirschbaum, Frauen und EG-Recht in Aichhorn (Hrsg), Frauen und Recht (1997) 253 (254).

³⁹ Sporrer, Gleichheitssatz und Emanzipation in Aichhorn (Hrsg), Frauen und Recht (1997) 1 (10).

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die Konvention zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau 41 , behandelt werden.

Sie verpflichtet die ihr beigetretenen Staaten nicht nur zur Beseitigung diskriminierender Rechtsvorschriften, sondern fordert von ihnen darüber hinaus auch die Führung einer aktiven Gleichbehandlungspolitik. Die Konvention überlässt die Methoden der Gleichstellungspolitik grundsätzlich den Vertragsstaaten, jedoch bestimmt Art 4 Abs 1, dass vorübergehende Sondermaßnahmen zur beschleunigten Herbeiführung der De-facto-Gleichberechtigung von Mann und Frau nicht als Diskriminierung im Sinne der Konvention gelten. Diese Bestimmung sieht also die Zulässigkeit von „positiv diskriminierenden Maßnahmen“ vor. ⁴² Sie entspricht in etwa dem neu formulierten Art 7 Abs 2 S 2 B-VG.

Anlässlich der Ratifizierung der CEDAW wurden ihre Art 1 bis 4 zwar als verfassungsändernd bezeichnet. ⁴³ Da gleichzeitig jedoch der gesamte Inhalt der Konvention unter einen Erfüllungsvorbehalt gestellt wurde, kann sie nach hM nur zu Interpretationszwecken herangezogen werden. ⁴⁴ Durch den neuen Abs 2 S 2 des Art 7 B-VG dürften Zweifel über die Verfassungskonformität von Gleichstellungsmaßnahmen allerdings ohnedies ausgeräumt sein.

Für das Thema „Frauen im Heer“ von besonderer Bedeutung ist Art 7 lit b der Konvention. Art 7 verpflichtet die Vertragsstaaten, alle Diskriminierungen von Frauen im politischen und öffentlichen Leben zu beseitigen. Die lit b dieser Bestimmung gewährleistet Frauen neben dem Recht auf Mitwirkung an der Regierungspolitik „das Recht auf Zugang zu einem öffentlichen Amt und auf Bekleidung jeder öffentlichen Funktion auf allen Ebenen staatlicher Verwaltung“. ⁴⁵ Bezüglich dieser lit b des Art 7 erklärte Österreich anlässlich der Ratifikation der CEDAW jedoch folgenden Vorbehalt:

⁴⁰ Sporrer in Aichhorn, Frauen und Recht 9.

⁴¹ Convention on the Elimination of Discrimination against Women = CEDAW, BGBl 1982/443.

⁴² Gutknecht, Frauenförderung und Gleichheitsgrundsatz, ZAS 1993, 122 (127 f).

⁴³ BGBl 1982/443.

⁴⁴ Siehe ua. Gutknecht, ZAS, 128; Sporrer in Machacek/Pahr/Stadler, Grund- und Menschenrechte III 903.

⁴⁵ Simma/Fastenrath (Hrsg), Beck Texte Menschenrechte ⁴ (1998) 198.

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„Österreich behält sich das Recht vor, Artikel 7 lit. b in bezug auf militärische Dienstleistungen ... im Rahmen der in der innerstaatlichen Gesetzgebung vorgesehenen Beschränkungen anzuwenden.“ 46

Der Bundespräsident hatte damals erklärt, dass sich dieser Vorbehalt auf den Zugang von Frauen zu militärischen Dienstleistungen beziehen sollte. ⁴⁷ Mit der Öffnung des Heeres für Frauen durch das GAFB 1998 entfiel die Notwendigkeit eines derartigen Vorbehaltes. 48

Daher beschloss der Gesetzgeber, diesen Vorbehalt zurückzuziehen. Am 7.7.2000 beschloss der NR einstimmig die Erklärung über die Zurückziehung des österreichischen Vorbehalts zu Artikel 7 lit b der Konvention zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau 49 , die am 25.10.2000 in BGBl III 183/200 veröffentlicht wurde.

⁴⁶ BGBl 1982/443 (2100).

⁴⁷ RV 170 BlgNR 21. GP 2.

⁴⁸ RV 170 BlgNR 21. GP 2; zum GAFB siehe Teil C.

⁴⁹ 34. Stzg StenProt NR 21. GP 154. Gleichzeitig wurde auch die Zurückziehung eines entsprechenden Vorbehalts zu Art III des Übereinkommens über die politischen Rechte der Frau beschlossen.

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II. Das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht auf Gleichheit

1. Der Gleichheitssatz 50

Art 2 StGG lautet:

„Vor dem Gesetze sind alle Staatsbürger gleich“.

Ergänzt wird der Art 2 StGG durch das in Art 3 StGG verankerte Recht auf gleichen Zugang zu den öffentlichen Ämtern.

Art 7 Abs 1 B-VG wiederholt den Art 2 StGG - wenn auch in etwas geändertem Wortlaut ⁵¹ - und bestimmt weiters, dass „Vorrechte der Geburt, des Geschlechtes, des Standes, der Klasse und des Bekenntnisses ausgeschlossen sind.“ Der Abs 3 des Art 7 B-VG normiert das Recht auf die Verwendung von geschlechtsspezifischen Amtsbezeichnungen und Titeln. Art 66 StV St. Germain ist nur mehr von untergeordneter Bedeutung. 52

Dem Gleichheitssatz kommt gegenüber allen Grundrechten in der österreichischen Verfassung überragende Bedeutung zu, was vor allem auf seine Interpretation durch den VfGH zurückzuführen ist. ⁵³ Im Folgenden wird daher kurz auf die Fortbildung des Rechts auf Gleichheit durch die Rsp des VfGH eingegangen.

1.1 Historische Entwicklung

Als 1867 in Art 2 des StGG der kurze Satz: „Vor dem Gesetze sind alle Staatsbürger gleich“ aufgenommen wurde, richtete sich dieser Auftrag vorerst nur gegen Standesvorrechte, Adelsprivilegien und konfessionelle Diskriminierungen. ⁵⁴ Der Gleichheitssatz wurde vorerst als Programmsatz verstanden, der lediglich Rechtsanwendungsgleichheit, also die wortwörtlich vorgesehene Gleichheit „vor

⁵⁰ Normiert in Art 7 B-VG; Art 2 StGG; Art 66 Abs 1 und 2 StV St. Germain.

⁵¹ „Alle Bundesbürger sind vor dem Gesetz gleich“.

⁵² Klecatsky/Morscher, Die österreichische Bundesverfassung ⁹ (1999) 462.

⁵³ Berka, Lehrbuch Grundrechte (2000) 193 Rz 492; Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts ⁹ (2000) 558 Rz 1345.

⁵⁴ Sporrer in Machacek/Pahr/Stadler, Grund- und Menschenrechte III 911.

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dem Gesetz“ gewährleisten sollte. ⁵⁵ Darunter versteht man die „gleichmäßige und willkürfreie Vollziehung des geltenden Rechts“. 56

Zu dieser Zeit war die Bedeutung des Gleichheitssatzes noch gering, da das zu seiner Überprüfung zuständige Reichsgericht über äußerst geringe Überprüfungsmöglichkeiten verfügte. ⁵⁷ Mit der Neugründung der Republik Österreich 1918 setzte durch die Änderung der politischen Verhältnisse auch ein Wandel im Gleichheitsdenken ein. 58

1920 wurde im B-VG mit Art 7 S 1 B-VG die heute zentrale Gleichheitsnorm geschaffen. 59

Weiters übertrug Art 140 B-VG dem VfGH als Nachfolger des Reichsgerichts auch die Zuständigkeit zur Überprüfung von einfachen Gesetzen auf ihre Verfassungsmäßigkeit und somit auch auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz. ⁶⁰ Dadurch begann ein Prozess der dynamischen Rechtsfortbildung des Gleichheitsgebotes durch die Interpretation des VfGH. ⁶¹ Der Gleichheitssatz entwickelte sich dabei zu einer „Verhaltensmaxime in Richtung eines allgemeinen Sachlichkeitsgebotes“. 62

1.2 Die Bindung des Gesetzgebers an den Gleichheitssatz

Anfangs hielt sich der VfGH bei der Auslegung des Gleichheitssatzes noch sehr eng an den ausdrücklichen Wortlaut des Art 7 B-VG: Die Bindung des Gesetzgebers an den Gleichheitssatz wurde teilweise bejaht ⁶³ - sie bezog sich jedoch nur auf das

⁵⁵ Berchtold, Der Gleichheitssatz in der Krise? in Fortschritt im Bewußtsein der Grund- und Menschenrechte in Ermacora - FS (1988) 328.

⁵⁶ Berka, Grundrechte 193 Rz 493.

⁵⁷ Es durfte gehörig kundgemachte Gesetze nicht überprüfen; siehe dazu Rack/Wimmer, Das Gleichheitsrecht in Österreich, EuGRZ 1983, 601.

⁵⁸ Rack/Wimmer, EuGRZ 1983, 601.

⁵⁹ Öhlinger, Verfassungsrecht ⁴ (1999) 316 Rz 755.

⁶⁰ Rack/Wimmer, EuGRZ 1983, 601.

⁶¹ Öhlinger, Verfassungsrecht ⁴ , 319 Rz 760.

⁶² Rack/Wimmer, EuGRZ 1983, 601.

⁶³ Erstmals in VfSlg 1451/1932 - vgl dazu aber VfSlg 1494/1932, wo der VfGH feststellte, dass „eine Gleichheitswidrigkeit nicht vorliegt, wenn die Ungleichheit in der verbindlichen Form eines Gesetzes festgelegt wird“; Berchtold in Ermacora - FS 337.

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Verbot, in der Person begründete Unterschiede zu normieren. ⁶⁴ Die Gleichheit durch das oder im Gesetz 65 beschränkte sich also nur auf subjektive, persönliche Merkmale - eine Ungleichbehandlung aufgrund objektiver Merkmale war gerechtfertigt.

Vor allem nach 1945 erfuhr der Gleichheitssatz als Maßstab der Normenkontrolle eine bemerkenswerte Entwicklung. ⁶⁶ Erst jetzt entfaltete die Bindung des Gesetzgebers an das Gleichheitsgebot praktisch ihre Wirksamkeit. ⁶⁷ In dieser Phase entwickelte der VfGH das Gebot der sachlich gerechtfertigten Differenzierungen 68 . Dieses erlaubt nur jene gesetzlichen Differenzierungen, die durch entsprechende Unterschiede im Tatsächlichen begründet sind. ⁶⁹ Der Gesetzgeber kann dabei von einer Durchschnittsbetrachtung ausgehen und auf Regelfälle abstellen. ⁷⁰ „Dass sich dabei Härtefälle ergeben, macht für sich allein das Gesetz noch nicht gleichheitswidrig“. 71

In der neueren Judikatur hat der VfGH aus dem Gleichheitssatz zusätzlich ein allgemeines, an den Gesetzgeber gerichtetes Sachlichkeitsgebot abgeleitet. An diesem Sachlichkeitsgebot kann er Regelungen auch dann messen, wenn keine vergleichbaren Normen vorhanden sind. ⁷² Im Zuge der Sachlichkeitsprüfung untersucht der VfGH zuerst, ob Sachverhalt und Rechtsfolge in vernünftiger Relation zueinander stehen. ⁷³ Wird dies bejaht, dann muss eine sachlich gerechtfertigte Regelung außerdem noch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. 74

Im Sinne der Gewaltenteilung gewährt der VfGH dem Gesetzgeber bei der Wahl der Ziele einer gesetzlichen Regelung sowie der Mittel zu ihrer Durchsetzung einen gewissen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum. Dabei hat er seine früher geübte

⁶⁴ Berchtold in Ermacora - FS 331 f.

⁶⁵ Hervorhebung durch d. Verf.

⁶⁶ Berchtold in Ermacora - FS 335.

⁶⁷ Berka, Grundrechte 193 Rz 494.

⁶⁸ Hervorhebung durch d. Verf.

⁶⁹ Öhlinger, Verfassungsrecht ⁴ , 319 Rz 761.

⁷⁰ Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht ⁹ , 560 Rz 1450; Rack/Wimmer, EuGRZ 1983, 604.

⁷¹ Siehe zB VfSlg. 3568/1959, 5089/1965, 6419/1971, 7996/1991, 14.703/1996.

⁷² Öhlinger, Verfassungsrecht ⁴ , 321 Rz 765; Klecatsky/Morscher, Bundesverfassung ⁹ , 466 Rz III.1.

⁷³ Klecatsky/Morscher, Bundesverfassung ⁹ , 467 Rz IV.1.

⁷⁴ Klecatsky/Morscher, Bundesverfassung ⁹ , 472 Rz V.2.

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richterliche  Zurückhaltung („judicial self restraint“) allerdings zum Großteil bereits  

aufgegeben.   75

75  Berka, Grundrechte 200 f, Rz 520 ff Hervorhebung durch d. Verf.  

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2. Gleichheitssatz und Gleichbehandlung der Geschlechter

2.1 Historische Entwicklung

Konkrete Forderungen nach Gleichberechtigung reichen bis in die Zeit der Aufklärung zurück. Im Zeitalter der französischen Revolution publizierten zB die Französin Olympe de Gouges oder die Engländerin Mary Wollstonecraft erste feministische Manifeste. Ihre Forderungen verhallten jedoch ungehört, und das (männlich geprägte) Gesellschaftsverständnis blieb weiterhin von der „natürlichen Inferorität der Frauen“ gekennzeichnet. In Österreich erhoben Frauen erstmals im Zuge der Revolution 1848 die Forderung nach unumschränkter Gleichstellung. Sie verfügten damals über keinerlei politische Rechte und verlangten vor allem Gleichberechtigung hinsichtlich des Wahlrechts. Interessant ist, dass damals von einigen Feministinnen die Schaffung eines „Amazonencorps ... zur Vertheidigung“ und somit bereits die Ermöglichung eines Zuganges von Frauen zum Herr gefordert wurde. 76

Als 1867 in Art 2 StGG allen Staatsbürgern ein Recht auf Gleichbehandlung vor dem Gesetz eingeräumt wurde, waren Frauen vom Begriff „Staatsbürger“ scheinbar nicht miterfasst. ⁷⁷ Für diese Annahme spricht, dass keinerlei Diskussion, Frauen irgendwelche staatsbürgerlichen Rechte zu gewähren, stattfand. Außerdem werden ihnen im gesamten StGG so gut wie keine politischen Rechte eingeräumt. Lediglich im Bereich der „bürgerlichen“, staatsfernen Grundrechte erhielten Frauen Grundrechtssubjektivität. 78

Auch in anderen Zusammenhängen wurden Frauen vom Begriff „Staatsbürger“ nicht miterfasst, so zB im Falle der für alle Staatsbürger 79 geltenden Wehrpflicht, von der allerdings „Frauen oder doch Krüppel“ nicht mitumfasst sein sollten. 80

⁷⁶ Sporrer in Aichhorn, Frauen und Recht 1 ff.

⁷⁷ Berger, Die Gleichheit von Frau und Mann in Österreich, EuGRZ 1983, 614 (615).

⁷⁸ Sporrer in Aichhorn, Frauen und Recht 7 f.

⁷⁹ Hervorhebung durch d. Verf.

⁸⁰ Berger, EuGRZ 1983, 615.

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Weiters spricht die Tatsache, dass sich in der Judikatur des Reichsgerichts keine Entscheidung zur Gleichheit der Geschlechter findet, für die Annahme der Nichteinbeziehung von männlichen Vorrechten in das Gleichheitsgebot. 81

Erst nachdem die Frauen durch ihre Arbeit im Ersten Weltkrieg große Verdienste geleistet hatten, erhielten sie 1918 das Wahlrecht eingeräumt, und mit der Neufassung des Art 7 B-VG wurde in Abs 1 S 2 ein ausdrückliches, spezielles Verbot der Vorrechte des Geschlechts festgeschrieben. 82

2.2 Die Judikatur des VfGH

Auch für die nachfolgende Entwicklung der geschlechtsspezifischen Gleichheitsproblematik ist die Judikatur des VfGH von besonderer Bedeutung. ⁸³ Hier soll anhand einiger bedeutender Entscheidungen ein kurzer Einblick in die besondere Rolle des VfGH bei der Weiterentwicklung des Gleichheitssatzes gegeben werden.

Vor allem in seinen älteren Entscheidungen, in denen er sich mit Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts auseinanderzusetzen hatte, hat sich der VfGH in starker Zurückhaltung geübt. Er stellte bereits in seinem ersten Erkenntnis zur Gleichberechtigung fest, dass Differenzierungen aufgrund des Geschlechts durchaus zulässig sind, da der Gleichheitsgrundsatz nicht zu einer absoluten Gleichbehandlung der Geschlechter verpflichte. ⁸⁴ Eine ausnahmsweise ungleiche Behandlung der Geschlechter war dann möglich, wenn diese eine Rechtfertigung in der Natur des Geschlechts fand. ⁸⁵ Mit dieser Begründung hob der VfGH die Nichtzulassung von Personen weiblichen

⁸¹ Sporrer in Aichhorn, Frauen und Recht 8.

⁸² Sporrer in Machacek/Pahr/Stadler, Grund- und Menschenrechte III 912.

⁸³ Sporrer in Machacek/Pahr/Stadler, Grund- und Menschenrechte III 927.

⁸⁴ Berger, EuGRZ 1983, 618.

⁸⁵ Sporrer in Aichhorn, Frauen und Recht, 19; Hervorhebung durch d. Verf.

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Geschlechts zum Platzfuhrwerksgewerbe ⁸⁶ und das Nachtarbeitsverbot für Wiener Taxilenkerinnen ⁸⁷ auf.

Von Beginn der 2. Republik an stützte sich der VfGH nicht mehr auf die spezielle Gleichheitsverbürgung durch das Verbot der Vorrechte des Geschlechts gem Art 7 Abs 1 S 2. Er zog fortan nur mehr den allgemeinen Gleichheitssatz gem Art 7 Abs 1 S 1 zur Beurteilung von Fragen der unterschiedlichen Behandlung von Mann und Frau heran. Seit dem Racherinnenkarten-Erkenntnis ⁸⁸ erachtete er all jene rechtlichen Unterscheidungen als zulässig, die auf „objektiven Merkmalen“ beruhen. ⁸⁹ In dieser Entscheidung führte der VfGH zur Rechtfertigung der Benachteiligung von Frauen bei der Zuteilung rationierter Tabakwaren an, es wäre eine Erfahrung des täglichen Lebens, dass Frauen weniger rauchen. Diese Begründung verdeutlicht die oft von traditionellen Rollenbildern geprägte Anschauung des VfGH. 90

Auch 1974 vertrat der VfGH im Erkenntnis zur Hauswirtschaftsschulpflicht für Mädchen ⁹¹ noch immer eine äußerst traditionelle Anschauung. Er erkannte zwar an, dass ein „bedeutsamer Wandel der Stellung der Geschlechter“ stattgefunden habe, der „überkommene Vorstellungen von geschlechtsspezifischen Aufgaben zunehmend in Frage stellt“. Trotzdem fand er, die in Vorarlberg für Mädchen bestehende Pflicht zum Besuch einer Hauswirtschaftsschule sei

verfassungskonform, da „die hauswirtschaftliche Tätigkeit auch heute noch überwiegend von Frauen ausgeübt werde“. 92

Im Laufe der 70er Jahre passte der VfGH seine Judikatur schließlich den geänderten gesellschaftlichen Verhältnissen an, nachdem sich im Familienrecht das Prinzip der formalrechtlichen Gleichstellung der Geschlechter 93 durchgesetzt hatte. Im

⁸⁶ VfSlg 651/1926.

⁸⁷ VfSlg 2978/1956.

⁸⁸ VfSlg 1526/1947.

⁸⁹ Sporrer in Aichhorn, Frauen und Recht 21.

⁹⁰ Berka, Grundrechte 206 Rz 539.

⁹¹ VfSlg 7461/1974.

⁹² Berger, EuGRZ 1983, 618.

⁹³ Hervorhebung durch d. Verf.

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Witwerpensionserkenntnis ⁹⁴ entschied der VfGH, dass das frühere Rollenbild der Hausfrauenehe nicht mehr zeitgemäß sei. Deshalb schaffe die Regelung, dass Witwer im Gegensatz zu Witwen nur unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf die Hinterbliebenenpension haben, eine gleichheitswidrige Differenzierung. 95

Einen Schritt von der formalen zur materiellen Gleichheit, also zur Gleichheit unter Berücksichtigung der realen Lage der Geschlechter, stellte das Erkenntnis zum Pensionsalter ⁹⁶ dar. In dieser Entscheidung befand der VfGH die Bevorzugung von Frauen durch ein niedrigeres Pensionsantrittsalter als verfassungswidrig, da die Doppelbelastung durch Beruf und Haushalt eine generelle Privilegierung aller Frauen für ihn nicht zu rechtfertigen vermochte. 97

Auf die Doppelbelastung der Frau bezieht sich der VfGH auch in seinen beiden Erkenntnissen zum Nachtarbeitsverbot für Frauen. ⁹⁸ Er kommt aber trotz grundsätzlich gleicher Würdigung der Doppelbelastung von Frauen wie im Pensionsalter-Erkenntnis zu einem unterschiedlichen Ergebnis. Der VfGH erachtet das Nachtarbeitsverbot für Frauen als verfassungskonform, denn es ermögliche ein Hintanhaltung der Doppelbelastung von Frauen durch Haushalt und Beruf. ⁹⁹ Sporrer bezweifelt, dass das Nachtarbeitsverbot ein geeignetes und erforderliches Mittel zum Schutz der Frauen vor einer Mehrbelastung darstellt. ¹⁰⁰ Überhaupt hat diese Entscheidung des VfGH mE zu Recht viel Kritik hervorgerufen. ¹⁰¹ Auch ganz allgemein wirft die Judikatur des VfGH einige Kritikpunkte auf.

⁹⁴ VfSlg 8871/1980.

⁹⁵ Sporrer in Aichhorn, Frauen und Recht 24 f.

⁹⁶ VfSlg 13.568/1990.

⁹⁷ Berka, Grundrechte 206 Rz 540.

⁹⁸ VfSlg 11.774/1988, 13.038/1992.

⁹⁹ Sporrer, in Aichhorn, Frauen und Recht 26 f.

¹⁰⁰ Sporrer, in Aichhorn, Frauen und Recht 27 FN 154.

¹⁰¹ Siehe dazu auch Somek, Rationalität und Diskriminierung. Zur Bindung der Gesetzgebung an das Gleichheitsrecht (2001) 124.

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