I

Inhaltsverzeichnis

1.  Einführung  1

1.1  Problemstellung.  1

1.2  Zielsetzung.  3

1.3  Vorgehensweise.  5

2.  Begriffsbestimmung  6

2.1  Insolvenz  6

2.2  Sanierung.  6

2.3  Betriebsfortführung.  7

2.4  Arbeitnehmer.  7

3.  Eintritt in die Insolvenz.  8

3.1  Voraussetzungen zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach  

Insolvenzantragstellung.....................................................................   8

3.1.1  Zahlungsunfähigkeit  8

3.1.2  Drohende Zahlungsunfähigkeit.  9

3.1.3  Überschuldung  9

3.1.4  Verfahrenskostendeckung.  10

3.2  Phasen der Insolvenz.  11

3.3  Insolvenzverfahren als Sanierungsmaßnahme  14

4.  Stellung des Arbeitnehmers in der Insolvenz  16

4.1  Arbeitnehmer im vorläufigen Insolvenzverfahren  16

4.2  Arbeitnehmer im eröffneten Insolvenzverfahren.  18

4.3  Auswirkungen der Insolvenzeröffnung auf Arbeitsverhältnisse  19

4.3.1  Kündigung nach § 113 InsO  19

4.3.2  Urlaubsansprüche, Krankheitsfall,  

Sonderk  ündigungsschutz  20

II

4.4  Probleme des Arbeitnehmers bei Insolvenz ihres Arbeitgebers  22

5.  Strategien von Arbeitnehmerrechten in der  

Insolvenz  zum Zwecke der Sanierung/  

Betriebsfortf  ührung  23

5.1  Insolvenzgeld  24

5.1.1  Insolvenzgeld-Zeitraum  24

5.1.2  Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes im vorläufigen  

Insolvenzverfahren   26

5.1.3  Auswirkungen auf Arbeitnehmer.  27

5.2  Insolvenzplanverfahren  29

5.2.1  Zielsetzung des Insolvenzplans.  29

5.2.2  Ablauf des Insolvenzplanverfahrens.  31

5.2.2.1  Vorlage durch den Schuldner oder  

Insolvenzverwalter   32

5.2.2.2  Vorlage bei Eigenverwaltung  33

5.2.2.3  Prüfung durch Insolvenzgericht  34

5.2.2.4  Erörterungs- und Abstimmungstermin  34

5.2.2.5  Bestätigung des Insolvenzplans und  

Aufhebung  des Verfahrens  35

5.2.3  Probleme des Insolvenzplanverfahrens.  35

5.2.4  Auswirkungen auf Arbeitnehmer.  37

5.3  Eigenverwaltung.  38

5.3.1  Voraussetzung, Zweck und Inhalt.  38

5.3.2  Stellung des Schuldners.  39

5.3.3  Auswirkungen der Eigenverwaltung  40

5.3.4  Auswirkungen auf Arbeitnehmer.  41

5.4  Interessenausgleich und Sozialplan bei Betriebsänderung in der  

Insolvenz   42

5.4.1  Betriebsänderung nach §§ 121, 122 InsO  42

5.4.2  Interessenausgleich nach § 125 InsO  43

5.4.3  Sozialplan nach §§ 123, 124 InsO.  44

5.4.4  Betriebsrat als Voraussetzung.  45

5.4.5  Auswirkungen für Arbeitnehmer  46

III

5.5  Übertragende Sanierung als Betriebsübergang bzw.  

Betriebsteil  übergang nach § 613a BGB  47

5.5.1  Übertragende Sanierung (Asset Deal)  48

5.5.2  Betriebsübergang und Betriebsteilübergang.  49

5.5.3  Rechtsfolgen des § 613a BGB  50

5.5.4  Anwendbarkeit des § 613a BGB in der Insolvenz.  51

5.5.5  Zeitpunkt des Betriebsübergangs  51

5.5.5.1  Betriebsübergang im Eröffnungsverfahren  51

5.5.5.2  Betriebsübergang zwischen  

Verfahrenseröffnung  und Berichtstermin  52

5.5.5.3  Betriebsübergang nach dem Berichtstermin  53

5.5.6  § 613a BGB als Sanierungshindernis.  53

5.5.7  Auswirkungen des Betriebsübergangs  

auf  den Arbeitnehmer  54

5.5.7.1  Interessenausgleich und Sozialplan  55

5.5.7.2  Massenentlassung gemäß §§ 17 ff. KSchG.  56

5.5.7.3  Erweitertes Kündigungsrecht  

gem  äß § 113 InsO  58

5.5.7.4  Einschränkung des § 613a BGB  

durch  § 128 InsO  59

5.5.7.5  Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge.  61

5.6  Übertragende Sanierung durch Einschaltung einer Beschäftigungs-  

und  Qualifizierungsgesellschaft  

  (BQG)/Transfergesellschaft/Auffanggesellschaft  63

5.6.1  Funktion und rechtliche Struktur der BQG.  63

5.6.2  Übergang der Arbeitnehmer vom insolventen  

Arbeitgeber  zur BQG  64

5.6.3  Betriebsübergang mit geminderter Belegschaft.  65

5.6.4  Auswirkungen auf Arbeitnehmer.  65

5.6.4.1  Arbeitsrechtliche und  

sozialversicherungsrechtliche  Auswirkungen.  65

5.6.4.2  Strukturelles Kurzarbeitergeld.  67

5.7  Kurzarbeit.  68

5.7.1  Voraussetzungen der Kurzarbeit  68

5.7.2  Mitbestimmung des Betriebsrats bei Einführung von  

Kurzarbeit   69

5.7.3  Ansprüche des Arbeitnehmers  69

IV

5.7.3.1  Arbeitsentgelt, Kurzarbeitergeld und  

Arbeitsdauer   69

5.7.3.2  Krankheit, Urlaub, Feiertage  70

5.7.3.3  Betriebsversammlung  71

5.7.4  Auswirkungen auf Arbeitnehmer.  72

6.  Arbeitsrechtliche Strategien  bei

Masseunzul  änglichkeit, Masselosigkeit  72

6.1  Begriffsdefinition Masseunzulänglichkeit.  72

6.2  Begriffsdefinition Masselosigkeit  73

6.3  Insolvenzgeld  74

6.4  Eigenverwaltung.  74

6.5  Arbeitslosengeld bei Freistellung der Arbeitnehmer  75

6.6  Betriebsübergang, Sozialplan, Interessenausgleich.  75

6.7  Zulässigkeit des Insolvenzplanverfahrens trotz  

Masseunzul  änglichkeit  76

6.8  Stellung des Arbeitnehmers im Falle der Masseunzulänglichkeit.  77

6.9  Stellung des Arbeitnehmers im Falle der Masselosigkeit  78

7.  Fazit  79

Darstellungsverzeichnis   81

Abk  ürzungsverzeichnis  82

Literaturverzeichnis   83

1

1. Einführung

1.1 Problemstellung

Im Falle einer Unternehmensinsolvenz sind die Arbeitnehmer diejenigen, die regelmäßig von diesem Ereignis am stärksten betroffen sind. Insolvenzen sind somit einer der größten Arbeitsplatzvernichter. Der aktuelle Beispiel des Insolvenzfalls Karstadt verdeutlicht dies. Seit November 2009 werden 13 Filialen dichtgemacht und rund 900 von gut 26.000 Beschäftigte verlieren ihren Arbeitsplatz. Bis September 2010 sollen in der Hauptverwaltung 125 Vollzeitstellen abgebaut werden. Dadurch soll eine Personalkostensenkung von EUR 95,2 Mio. auf EUR 86,5 Mio. erreicht werden. 1

Nach Analyse der aktuellen Insolvenzentwicklung in Deutschland durch die Wirtschaftsauskunftei Creditreform, sei die Zahl der Unternehmensinsolvenzen im laufenden Jahr 2009 bereits um 16 Prozent im Vergleich zum Vorjahr angestiegen. Im Jahr 2010 wird die derzeitige Wirtschaftskrise voraussichtlich zu noch mehr Insolvenzen führen. Gerechnet wird mit bis zu 40.000 Unternehmensinsolvenzen. 2

Abbildung 1: Entwicklung der Unternehmensinsolvenzen in Deutschland

¹ Vgl. Hielscher, Karstadt-Insolvenz kostet Steuerzahler 650 Millionen Euro,

www.wiwo.de, Stand: 18.04.2010.

² Vgl. Syren, Prognose: 2010 erreichen Insolvenzen Rekordniveau,

www.insolvenz-news.de, Stand: 18.04.2010.

2

Quelle: Creditreform, Uni Mannheim, de.statista.com, Stand: 18.04.2010.

Dies wirkt sich auf die Zahl der von der Insolvenz ihres Arbeitgebers betroffenen Arbeitnehmer aus. Im Jahr 2009 liegen die Arbeitsplatzverluste bei 521.000, im Vorjahr dagegen bei 447.000. Diese überdurchschnittlich starke Zunahme innerhalb eines Jahres hat ihre Ursache in der Häufung der Großinsolvenzen von namhaften Unternehmen wie Quelle, Schiesser, Woolworth oder Qimonda. Allein bei den zehn größten Pleiten des Jahres sind rund 82.600 Stellen bedroht oder bereits abgebaut worden. Bei Unternehmen mit mehr als 100 Mitarbeitern sind knapp zwei Drittel (63,1 Prozent) aller Arbeitsplatzverluste entstanden. Für rund ein Achtel (12,7 Prozent) des Stellenabbaus waren Kleinunternehmen (ein bis fünf Mitarbeiter) verantwortlich. 3

Abbildung 2: Arbeitsplatzverluste insolventer Unternehmen in Deutschland nach Betriebsgröße Quelle: Arbeitsplatzverluste steigen durch große Firmeninsolvenzen,

³ Vgl. Arbeitsplatzverluste steigen durch große Firmeninsolvenzen, www.creditreform.de,

Stand: 18.04.2010.

3

Diese sog. Schäden aus Insolvenzen entstehen hauptsächlich durch mangelhafte Insolvenzverwaltung, die sich oft an den Vergütungsinteressen der Insolvenzverwalter und nicht an einer optimalen Gläubigerbefriedigung orientiert. ⁴ Zumal muss die Insolvenz nicht zwangsläufig das Ende eines Unternehmens bedeuten. Denn gerade mit der Einführung der Insolvenz-ordnung vom 01.01.1999 ist die Sanierung und die damit verbundene Erhaltung von Unternehmen gem. § 1 Satz 1 InsO ausdrücklich das Ziel des Insolvenzverfahrens. Dagegen stand in der alten Konkursordnung die Unternehmensabwicklung und Zerschlagung im Vordergrund.

Beispielsweise im Fall Karstadt ist die Entspannung der Liquiditätslage vor allem dem Insolvenzrecht geschuldet. Durch das Insolvenzgeld, welches die Bundesagentur für Arbeit den Beschäftigten der insolventen Unternehmen drei Monate lang zahlt, sparte die Warenhauskette rund EUR 100,0 Mio. Lohnkosten. ⁵ Also Kernpunkt der Insolvenzordnung ist u. a., dass die Sanierung von Unternehmen in der Insolvenz erleichtert werden soll mit dem Ziel, Arbeitsplätze überhaupt zu erhalten. Allein durch die erleichterte und beschleunigte Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch die drohende Zahlungsunfähigkeit werden die finanziellen Rechte und das Arbeitsplatzinteresse der Arbeitnehmer wirksam geschützt. 6

1.2 Zielsetzung

Im Rahmen dieser Diplomarbeit sollen die Möglichkeiten und Chancen für Arbeitnehmer im Falle der Insolvenz ihres Arbeitgebers entwickelt werden, die der Sanierung und Betriebsfortführung des insolventen Unternehmens dienen. Der Schwerpunkt liegt hierbei auf den arbeitsrechtlichen Aspekten aus Arbeitnehmersicht bei der Sanierung des insolventen Unternehmens.

⁴ Vgl. Syren, Bundesjustizministerin plant Änderung im Insolvenzrecht:

Stärkung der Unternehmen gegenüber Insolvenzverwalter, www.insolvenz-news.de,

Stand: 18.04.2010.

⁵ Vgl. Hielscher, Die wichtigsten Antworten zum Karstadt-Insolvenzplan, www.wiwo.de,

Stand: 18.04.2010.

⁶ Vgl. Schrader/Straube, Insolvenzarbeitsrecht, 2008, S. 2, Rn. 6, 7.

4

Im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren kommen viele Möglichkeiten zur Sanierung in Betracht, wie z. B. der Betriebsübergang nach § 613a BGB. Normalerweise kommt der § 613a BGB dem Arbeitnehmer zu Gute, indem der Erwerber bei Betriebsübergang den kompletten Bestand von Arbeitnehmern übernehmen muss. Somit wären die Arbeitsplätze weiterhin gesichert. Problematisch in der Insolvenz ist allerdings, dass die Anwendung des § 613a BGB nur eingeschränkt zur Geltung kommt, da ansonsten eine Betriebsveräußerung des insolventen Unternehmens nahezu unmöglich wäre. Dies würde die übrigen Gläubiger benachteiligen, was wiederum dem Grundsatz des § 1 InsO der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung verstoßen würde. ⁷ Hier steht die Sanierung des Unternehmens und der Schutz der Interessen der Arbeitnehmer gegenüber. Jedoch wenn § 613a BGB keine Anwendung im Insolvenzverfahren finden würde, wäre der Schutz der Arbeitnehmer nicht gewährt. Aus dem Grund gibt es besondere arbeitsrechtliche Vorschriften in der Insolvenz, welches unter das sog. Insolvenzarbeitsrecht fällt und detailliert in dieser Ausarbeitung aufgeführt wird. Das Insolvenzarbeitsrecht kann keinesfalls als Instrument eines Ausgleichs zwischen Kapital und Arbeit verstanden werden. Vielmehr geht es um die Besserstellung der Arbeitnehmer als Insolvenzgläubiger. Der Schutz der Arbeitnehmer im Insolvenzfall folgt also daraus, dass dadurch dem Interesse der Masse am besten Rechnung getragen wird. 8

Unter das Insolvenzarbeitsrecht fällt vor allem die Vorschrift des § 128 InsO, welches der Erleichterung von übertragenden Sanierungen dient. ⁹ Denn § 128 Abs. 1 InsO stellt dar, dass die in §§ 125 bis 127 InsO geregelten Erleichterungen bei Kündigungen durch den Insolvenzverwalter auch dann gelten, wenn die Betriebsänderung, die dem Interessenausgleich oder dem Feststellungsantrag zugrunde liegt, erst nach einer Betriebsveräußerung durchgeführt werden soll. 10

⁷ Vgl. Hess, Sanierungshandbuch, 2009, S. 558 Rn. 203.

⁸ Vgl. Smid, Praxishandbuch Insolvenzrecht, 2007, § 19 Rndr. 1-3.

⁹ Vgl. Steindorf/Regh, Arbeitsrecht in der Insolvenz, 2002, Rn. 731.

¹⁰ Vgl. Schrader/Straube, Insolvenzarbeitsrecht, 2008, S. 157 Rn. 3.

5

Die Insolvenzordnung zielt weiterhin darauf ab, Arbeitnehmern

Handlungschancen einzuräumen und sie stärker am Insolvenzverfahren zu beteiligen wie z. B. u. a. durch besondere Gruppenbildung für Arbeitnehmer (§ 222 Abs. 3 InsO) oder Vertretung der Arbeitnehmer im Gläubigerausschuss (§ 67 Abs. 2 InsO). 11

Zwar kommen Arbeitnehmer in einem Insolvenzfall nie ungeschädigt davon, zumal, weil Personalabbau immer im Vordergrund steht, jedoch soll diese Diplomarbeit Strategien ausarbeiten, welches das Insolvenzarbeitsrecht zum Vorteil für Arbeitnehmer nutzt und in das Schicksal der Arbeitnehmer den positiven Eingriff ermöglicht.

1.3 Vorgehensweise

In vorliegender Ausarbeitung soll untersucht werden, welche

Schutzmechanismen für den Arbeitnehmer existieren und unter welchen konkreten Bedingungen sie greifen. Aufgrund dessen beschäftigt sich der dritte Teil dieser Diplomarbeit nach erfolgter allgemeiner Begriffsbestimmung zunächst einmal kurz mit dem Eintritt der Insolvenz um das Fundament der Problematik klarzustellen. Teil vier greift die Rechtslage des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung des Zeitraums vor und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf und beschäftigt sich mit dessen Problemen in der Insolvenz. Im Hauptteil (Teil fünf) werden sämtliche Strategien von Arbeitnehmerrechten in der Insolvenz ausführlich beschrieben, auf „Sanierungstauglichkeit“ überprüft und im Bezug auf die Arbeitnehmer ihre Auswirkungen ausgearbeitet. Abschließend wird in Teil sechs der Vollständigkeit halber die Strategiemöglichkeiten für Arbeitnehmer bei Abweisung der Insolvenzeröffnung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens aufgrund der Masselosigkeit und Masseunzulänglichkeit eingegangen, auch wenn diese nicht mehr zum Zwecke der Sanierung/Betriebsfortführung dienen.

¹¹ Vgl. Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, 2003, § 19 Rn. 9.

6

2. Begriffsbestimmung

2.1 Insolvenz

Einer Unternehmensinsolvenz geht immer die Krise des Unternehmens voraus. Unternehmenskrisen bezeichnen allgemein Entwicklungen in Unternehmen, die mit negativen Auswirkungen auf deren wirtschaftliche Lage einhergehen. Je nach Art der verfehlten Unternehmensziele wird dabei üblicherweise zwischen strategischen Krisen, Ergebniskrisen, Liquiditäts- und Existenzkrisen differenziert. Bei der Insolvenz ist die Situation bereits eingetreten, dass das schuldnerische Unternehmen seine Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Gläubiger nicht mehr erfüllen kann. Sie ist gekennzeichnet durch akute Zahlungsunfähigkeit, drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. Dies ist die materielle Insolvenz. Demgegenüber ist die formelle Insolvenz die Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch das Insolvenzgericht. Sie setzt die Feststellung der materiellen Insolvenz voraus. 12

2.2 Sanierung

Mit einer Sanierung soll das insolvente Unternehmen erhalten werden durch Maßnahmen unternehmenspolitischer, führungstechnischer, organisatorischer, finanzieller, leistungswirtschaftlicher und rechtlicher Art aus einer existenzbedrohenden Krise oder bereits bei eingetretener Insolvenz herauszuführen und seine Überlebens- und Ertragsfähigkeit wieder herzustellen. Die Sanierung ist somit die Bekämpfung der Ursachen aus denen die Unternehmenskrise entstanden ist. Sie ist sowohl vor als auch in der Insolvenz einsetzbar und dient als Heilprozess für das Unternehmen und als Rettungsring für die Arbeitnehmer. 13

¹² Vgl. Foerste, Insolvenzrecht, 2004, Rn. 1.

¹³ Vgl. Vasilev, Sanierung des Unternehmen, 2008, S. 6.

7

2.3 Betriebsfortführung

Die Betriebsfortführung ist im Gegensatz zur Liquidität - wobei das Unternehmen stillgelegt wird - die Weiterführung des Unternehmens. Dabei ist zwischen der Fortführung im vorläufigen Verfahren und im eröffneten Verfahren zu unterscheiden. In letzterem ist nochmals zu unterscheiden zwischen der Zeit vor und nach dem Berichtstermin. Bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, der dann das Unternehmen zu führen hat, sofern dies nicht zu einer erheblichen Verminderung des Vermögens führt (§ 22 Abs. 1 Nr. 2 InsO). ¹⁴ Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das schuldnerische Vermögen auf den Insolvenzverwalter über, § 80 InsO. Der Betrieb wird mit Verfahrenseröffnung nicht automatisch eingestellt. Der Insolvenzverwalter ist zunächst angehalten, den Geschäftsbetrieb bis zur ersten Gläubigerversammlung im Berichtstermin fortzuführen. Die Mehrheit der Gläubiger soll dann nach § 157 InsO darüber entscheiden, ob der Geschäftsbetrieb eingestellt, vorläufig fortgeführt oder ein Insolvenzplan ausgearbeitet werden soll. 15

2.4 Arbeitnehmer

Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 ArbGG ist, wer im rechtlichen Rahmen eines Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Dienstvertrages eine Erwerbstätigkeit in persönlicher Abhängigkeit zu einem Arbeitgeber weisungsgebunden gegen Entgelt ausübt (§ 611 Abs. 1 BGB), wie Arbeiter, Angestellte (auch leitende Angestellte) einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten sowie Praktikanten. Persönlich abhängig ist, wer in den Betrieb eingegliedert ist und dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt, d. h. der Arbeitgeber bestimmt Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung. Die in Heimarbeit Beschäftigten und in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten, gelten auch als Arbeitnehmer. 16

¹⁴ Vgl. Bichlmeier u.a., Insolvenzhandbuch, 2003, S. 335.

¹⁵ Vgl. Bichlmeier u.a., Insolvenzhandbuch, 2003, S. 336.

¹⁶ Vgl. Rolfs u.a., Arbeitsrecht, 2008, § 611 Rn. 32.

8

3. Eintritt in die Insolvenz

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beim Insolvenzgericht ist gem §§ 11, 13, 16 InsO auf Antrag des Schuldners oder eines Gläubigers vom Insolvenzgericht zu beschließen, wenn ein Insolvenzgrund vorliegt und ein Insolvenzantrag gestellt ist. Die Zahlungsunfähigkeit stellt den allgemeinen Eröffnungsgrund dar, während die drohende Zahlungsunfähigkeit und die Überschuldung sowohl in sachlicher und persönlicher als auch in zeitlicher Hinsicht spezielle Eröffnungsgründe darstellen. 17

3.1 Voraussetzungen zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach

Insolvenzantragstellung

3.1.1 Zahlungsunfähigkeit

Nach § 17 Abs. 2 InsO ist ein Unternehmen dann zahlungsunfähig, wenn es nicht mehr in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. ¹⁸ Hier kommt es auf die Fähigkeit und nicht auf die Bereitschaft zur Zahlung an. ¹⁹ Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit wird eine Liquiditätsbilanz aufgestellt, in dem verfügbare Zahlungsmittel und fällige Zahlungspflichten gegenübergestellt werden. 20

Zahlungsunfähigkeit wird in der Regel angenommen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO. Zahlungseinstellung ist jedes Verhalten, das dem Unternehmen zurechenbar ist und auch nur einem Geschäftspartner den Eindruck vermittelt, die Nichtzahlung beruhe auf Zahlungsunfähigkeit (z. B. Bitte um längerfristige Stundung, Nichtzahlung wichtiger laufender Betriebskosten, etc.). ²¹ Die Zahlungsunfähigkeit ist jedoch ein träger Indikator für die Insolvenz. Denn hierbei ist der Zustand bzw. die Zukunft des Unternehmens nicht transparent genug. Oft erhält das Unternehmen weiterhin Kredite, obwohl sich die Zahlungsunfähigkeit schon

¹⁷ Vgl. Eilenberger in: Kirchhof u. a., MünchKomm InsO, 2008, § 17 Rn. 4

¹⁸ Vgl. Ehlers/Drieling, Unternehmenssanierung, 2000, S. 45.

¹⁹ Vgl. Uhlenbruck, InsO-Komm, 2010, § 17 Rn. 26.

²⁰ Vgl. Ehlers/Drieling, Unternehmenssanierung, 2000, S. 46.

²¹ Vgl. Smid, Praxishandbuch Insolvenzrecht, 2007, § 3 Rn. 49.

9

andeutet, die allein durch den Neukredit vermieden werden könnte. Daher erscheint es sinnvoll, dass die drohende Zahlungsunfähigkeit gem. § 18 InsO den Insolvenzgrund vorverlegt. 22

3.1.2 Drohende Zahlungsunfähigkeit

Es kann auch dann ein Insolvenzverfahren eröffnet werden, wenn nun aktuell keine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung festzustellen ist, jedoch nach § 18 Abs. 2 InsO vorhergesehen werden kann, dass zu einem späteren Zeitpunkt eine Zahlungsunfähigkeit voraussichtlich eintreten wird ²³ und der Schuldner somit nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungsverpflichtungen im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. ²⁴ Ziel dieses zusätzlich eingeführten Insolvenzgrundes ist, den Schuldner dazu zu bringen, früher Insolvenzantrag zu stellen, als es üblich war, damit bei einer sich deutlich abzeichnenden Insolvenz vor ihrem tatsächlichen Eintritt verfahrensrechtliche Gegenmaßnahmen eingeleitet werden kann. ²⁵ Das Unternehmen soll nicht noch mehr heruntergewirtschaftet werden, damit eine größere Maße für das Insolvenzverfahren erhalten bleibt. ²⁶ Grundlage der hierzu erforderlichen Prognose ist ein Finanz- oder Liquiditätsplan, in dem die Entwicklung der finanziellen Lage bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit aller rechtlich bestehenden Verbindlichkeiten abzubilden ist, sog. Prognosezeitraum. ²⁷ Gem. § 18 Abs. 1 InsO ist die drohende Zahlungsunfähigkeit nur dann ein Eröffnungs-grund, wenn der Schuldner den Eröffnungsantrag selbst stellt. 28

3.1.3 Überschuldung

Gem. § 19 InsO liegt eine Überschuldung als Eröffnungsgrund vor, wenn das Vermögen des Schuldners nicht mehr die bestehenden Verbindlichkeiten deckt. Das Vermögen muss nicht als liquides Geld vorhanden sein, sondern kann

²² Vgl. Foerste, Insolvenzrecht, 2004, S. 56, 57, Rn. 109, 111.

²³ Vgl. Ehlers/Drieling, Unternehmenssanierung, 2000, S. 46, 47.

²⁴ Vgl. Uhlenbruck, InsO-Komm, 2010, § 18 Rn. 3.

²⁵ Vgl. Möser, Die drohende Zahlungsunfähigkeit, 2006, S. 10.

²⁶ Vgl. Foerste, Insolvenzrecht, 2004, S. 58, Rn. 113.

²⁷ Vgl. Uhlenbruck, InsO-Komm, 2010, § 18 Rn. 3.

²⁸ Vgl. Uhlenbruck, InsO-Komm, 2010, § 18 Rn. 2.

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auch in Form von Immobilien, Maschinen etc. bestehen. Um den Überschuldungsstatus festzustellen, sind in einer Überschuldungsbilanz Aktiva und Passiva gegenüberzustellen, die keinesfalls mit der Handelsbilanz identisch ist. Aktiva sind die Vermögensbestandteile, die im Falle der Insolvenzeröffnung verwertet werden könnten. Passiva bestehen aus Verbindlichkeiten, die im Falle der Insolvenzeröffnung Insolvenzforderungen wären. Eine Unterdeckung der Handelsbilanz nach § 268 Abs. 3 HGB stellt noch kein Eröffnungsgrund dar. In der Handelsbilanz werden die Werte lediglich auf historischen Anschaffungs-und Herstellungskosten errechnet, die demnach nicht mit ihrem gegenwärtigen Wert übereinstimmen müssen. ²⁹ Deshalb ist eine Überschuldungsbilanz mit den tatsächlichen gegenwärtigen Werten anzufertigen. ³⁰ Entscheidend dabei ist, ob diese unter dem Gesichtspunkt der Liquidation oder Fortführung des Unternehmens steht. Eine positive Fortführungsprognose ist dann gegeben, wenn eine mittelfristige positive Ertragslage vorliegt. 31

Bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung sind die Vertreter juristischer Personen verpflichtet, einen Insolvenzantrag zu stellen gem. § 15a InsO. Demnach muss der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne schuldhaftes Zögern spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, gestellt werden. Fristversäumnis führt zur Insolvenzverschleppung, was zivil- und strafrechtliche Folgen für das schuldnerische Unternehmen mit sich bringt. 32

3.1.4 Verfahrenskostendeckung

Als weitere Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird durch das Insolvenzgericht geprüft, ob die Masse nach § 26 InsO ausreichend ist, um zumindest die Verfahrenskosten zu decken. Gem. § 54 InsO bestehen Verfahrenskosten aus Gerichtskosten, Vergütung und Auslagen des vorläufigen

²⁹ Vgl. Uhlenbruck, InsO-Komm, 2010, § 19 Rn. 10.

³⁰ Vgl. Uhlenbruck, InsO-Komm, 2010, § 19 Rn. 22.

³¹ Vgl. Foerste, Insolvenzrecht, 2004, S. 59, 60, Rn. 114, 116, 117.

³² Vgl. Schulz/Bert/Lessing, Handbuch Insolvenz, 2009, S. 27.

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Insolvenzverwalters, des Insolvenzverwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses. 33

Die Bewertung von Vermögen und Verfahrenskostendeckung wird durch die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters durch das Gericht erleichtert, der berechtigt ist, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen (§ 22 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Sind die Eröffnungs-voraussetzungen erfüllt und sind zumindest die Kosten des Insolvenzverwalters gedeckt, so wird nach Eröffnungsbeschluss das eigentliche Insolvenzverfahren gem. § 27 InsO eingeleitet. ³⁴ Alternativ können die Kosten des Verfahrens auch vom Antragsteller vorgestreckt werden gem. § 26 Abs. 1 Satz 2 InsO. ³⁵ Wenn die Masse jedoch nicht ausreicht, neben den Verfahrenskosten weitere Masseverbindlichkeiten zu decken, wird das Verfahren mangels Masse eingestellt (§ 26 Abs. 1 Satz 1 InsO). 36

3.2 Phasen der Insolvenz

Das Insolvenzverfahren beginnt mit dem Antrag auf Insolvenzeröffnung beim Insolvenzgericht. ³⁷ Das vorläufige Insolvenzverfahren, auch Eröffnungsverfahren genannt, ist die Phase nach einem formal ausreichenden Insolvenzantrag bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzantrags. Das Insolvenzgericht hat die Möglichkeit den Antrag mangels Masse abzuweisen oder durch Eröffnungsbeschluss das Insolvenzverfahren zu eröffnen. ³⁸ In diesem Verfahrensabschnitt hat das Insolvenzgericht dafür zu sorgen, dass es zu keiner nachteiligen Änderung der Vermögenslage des Schuldners für die Gläubiger kommt. Hier wird der vorläufige Insolvenzverwalter als Sicherungsmaßnahme eingesetzt. Er hat fortzuführen, bis das Insolvenzgericht über den Insolvenzantrag entschieden hat. Ihm obliegt gem. § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO die Erstattung des Gutachtens zur Feststellung, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt.

³³ Vgl. Uhlenbruck, InsO-Komm, 2010, § 26 Rn. 8.

³⁴ Vgl. Foerste, Insolvenzrecht, 2004, Seite 63, Rn. 120.

³⁵ Vgl. Foerste, Insolvenzrecht, 2004, Seite 64, Rn. 123.

³⁶ Vgl. Uhlenbruck, InsO-Komm, 2010, § 26 Rn. 13.

³⁷ Vgl. Bichlmeier u. a., Insolvenzhandbuch, 2003, S. 199.

³⁸ Vgl. Bichlmeier u. a., Insolvenzhandbuch, 2003, S. 199.

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Folgende Abbildung stellt die einzelnen Abschnitte eines Insolvenzverfahrens dar.

Quelle: Schulz/Bert/Lessing, Handbuch Insolvenzrecht, 2009, S. 13

Mit Antragstellung entsteht die Wirkung der Rückschlagsperre des § 88 InsO, welches Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im letzten Monat vor dem Eröffnungsantrag oder in der Zeit des Insolvenzantragverfahrens nachträglich unwirksam werden lässt. Sie ist damit Ausprägung des insolvenzrechtlichen Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gläubiger (par conditio creditorum). Dieser besagt, dass das Vermögen vor und nach Eröffnung gleichmäßig an die Insolvenzgläubiger zu verteilen ist. Auch die Anfechtungsmöglichkeit des Insolvenzverwalters trägt dazu bei. Denn Unternehmen in der Krise versuchen in letzter Minute zu sanieren, wobei nicht alles mit rechten Dingen zugeht. Auch werden sog. „Luft-Verträge“ mit Freunden oder Verwandten geschlossen, um

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auf diese Weise Geld in Sicherheit zu bringen. Die Insolvenzanfechtung dient dazu, diese Geschäfte durch Anfechtung rückwirkend zu Fall zu bringen und das entfernte Vermögen zur Masse zu ziehen. In den Fällen der vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung gem. § 133 Abs. 1 InsO geht die Rückwirkung bis zehn Jahre vor Antrag zurück und im Falle der kongruenten Deckung gem. § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO bis drei Monate. 39

Wenn alle Voraussetzungen vorliegen wird ein Eröffnungsbeschluss durch den Richter gem. § 27 InsO erlassen. ⁴⁰ Dieser beinhaltet die Anordnung zur Bestellung des endgültigen Insolvenzverwalters und die Aufforderung an die Gläubiger, ihre Forderungen binnen einer bestimmten Frist anzumelden sowie die Festlegung eines Berichtstermins (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 InsO) und eines Prüfungstermins (§ 29 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 InsO). ⁴¹ In diesen Terminen entscheidet die Gläubigerversammlung über den weiteren Fortgang. Die Gläubigerversammlung besteht aus den am Insolvenzverfahren beteiligten Gläubiger und ist das beherrschende Organ der Gläubiger-Willensbildung. Ihr allein obliegt nach § 57 Abs. 1 InsO die Entscheidung, ob ein Unternehmen stillgelegt oder fortgeführt werden soll. 42

In dem Zeitraum bis zu diesen Terminen hat der nunmehr endgültige Verwalter die haftenden Masse zusammenzustellen und die Gläubiger festzustellen. Die Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts hat den Eröffnungsbeschluss sofort öffentlich bekanntzumachen und dem jeweiligen Registergericht (Handels-, Genossenschafts- oder Vereinsregister), in dem der Schuldner eingetragen ist, eine Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses zu übermitteln. 43

Im Berichtstermin hat der Insolvenzverwalter nach den §§ 156 ff. InsO über die wirtschaftliche Lage des Schuldners und die Ursachen zu berichten. Des Weiteren hat er eine Fortführungsprognose abzugeben und die Möglichkeit

³⁹ Vgl. Bichlmeier u. a., Insolvenzhandbuch, 2003, S. 199.

⁴⁰ Vgl. Uhlenbruck, InsO-Komm, 2010, § 27 Rn. 3.

⁴¹ Vgl. Uhlenbruck, InsO-Komm, 2010, § 29 Rn. 2-4.

⁴² Vgl. Steindorf/Regh, Arbeitsrecht in der Insolvenz, 2002, Rn. 86.

⁴³ Vgl. Paulus, Insolvenzrecht, 2009, S. 86.

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eines Insolvenzplans nebst Auswirkungen für die Gläubiger darzulegen. ⁴⁴ Nach § 176 InsO wird im Prüfungstermin die angemeldeten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach geprüft. 45

Anschließend folgt die Verteilung der Masse an die Gläubiger. Zunächst werden gem. § 187 InsO - wenn ausreichend Barmittel vorhanden sind - Abschlagsverteilungen vorgenommen. Nach Beendigung der Verwertung und nach Feststellung aller Forderungen zur Insolvenztabelle wird die Schlussverteilung gem. § 196 InsO mit Zustimmung des Insolvenzgerichts vorgenommen. ⁴⁶ Abschließend folgt eine Gläubigerversammlung im Schlusstermin, in dem die Schlussrechnung des Insolvenzverwalters erörtert und über nicht verwertbare Massegegenstände entschieden wird. 47

3.3 Insolvenzverfahren als Sanierungsmaßnahme

Das Insolvenzverfahren schafft Masse und damit Quoten und gerade die gerichtliche Abwicklung der Insolvenz bietet Vorteile. Auch die Arbeitnehmer haben Vorteile von einer rechtsstaatlich geordneten Insolvenzabwicklung. Die Chancen für die Erhaltung des Unternehmens und seiner Arbeitsplätze werden verbessert. Durch die Einführung des Insolvenzgrundes der drohenden Zahlungsunfähigkeit hat der Schuldner die Möglichkeit, frühzeitig Insolvenzantrag zu stellen und damit die Sanierungschancen zu verbessern. ⁴⁸ Insoweit nimmt das Insolvenzverfahren das insolvente Unternehmen für einen zeitlich begrenzten Zeitraum aus den rechtlichen und vertraglichen Bindungen des normalen Rechts- und Geschäftsverkehrs heraus und stellt sie unter den Schutz des Insolvenzrechts. 49

Auch die Rückschlagsperre des § 88 InsO verschafft dem Schuldnerunternehmen erhebliche Liquidität, da Zwangsvollstreckungen der letzten vier Wochen vor Antragsstellung unwirksam sind. Durch die Einsetzung eines

⁴⁴ Vgl. Steindorf/Regh, Arbeitsrecht in der Insolvenz, 2002, Rn. 91.

⁴⁵ Vgl. Steindorf/Regh, Arbeitsrecht in der Insolvenz, 2002, Rn. 96.

⁴⁶ Vgl. Bichlmeier u. a., Insolvenzhandbuch, 2003, S. 153.

⁴⁷ Vgl. Foerste, Insolvenzrecht, 2004, Rn. 456.

⁴⁸ Vgl. Uhlenbruck, InsO-Komm, 2010, § 1 Rn. 8.

⁴⁹ Vgl. Paffenholz/Kranzusch, Insolvenzplanverfahren, 2007, S. 24.

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vorläufigen Insolvenzverwalters können Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner gem. §§ 89, 90 InsO untersagt werden. Bereits hierdurch wird zu einer Stabilisierung des schuldnerischen Unternehmens beigetragen und ein Auseinanderreißen der Vermögenswerte verhindert. ⁵⁰ Bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens muss der vorläufige Insolvenzverwalter das Unternehmen fortführen. ⁵¹ Der Insolvenzverwalter kann sich von nachteiligen vertraglichen Bindungen gem. §§ 103 ff. InsO leichter lösen. ⁵² Damit erhält das Unternehmen neuen Handlungsspielraum.

Im vorläufigen Insolvenzverfahren besteht des Weiteren die Möglichkeit der einstweiligen Einstellung und Untersagung von noch laufenden oder bereits begonnenen Vollstreckungen gem. § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO. Der Sinn dieser Regelung ist, dass das Schuldnervermögen nicht vorzeitig zerschlagen und eine Sanierung nicht vereitelt wird. ⁵³ Wie auch in Teil 3.2 erwähnt, hat das Insolvenzgericht unmittelbar nach Beantragung des Insolvenzverfahrens Sicherungsmaßnahmen zu treffen, um eine nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhindern. 54

Des Weiteren wird mit dem Insolvenzantrag wertvolle Zeit gewonnen, um einen Überblick über Aktiva und Passiva sowie die notwendige Orientierung für das weitere Verfahren zu finden, etwa um weitere Sanierungen bzw. Restrukturierungen zu prüfen oder neue Geldgeber zu finden. Der Wettlauf der Gläubiger wird vorerst beendet, Spekulationen über neue Geldgeber oder Umstrukturierungen wird zunächst der Boden entzogen. Die Löhne können wegen des Insolvenzgeldes während des voraussichtlich dreimonatigen Vorverfahrens weiter gezahlt werden, die Arbeitsplätze sind damit bis zur Verfahrenseröffnung weitgehend sicher. ⁵⁵ (Vgl. Näheres zum Insolvenzgeld in Teil 5.1)

Außerdem bietet die Insolvenzordnung weitere sanierungsfreundliche Maßnahmen wie die Option der Eigenverwaltung, in dem der Schuldner das

⁵⁰ Vgl. Uhlenbruck, InsO-Komm, 2010, § 21 Rn. 12.

⁵¹ Vgl. Uhlenbruck, InsO-Komm, 2010, § 22 Rn. 207.

⁵² Vgl. Paffenholz/Kranzusch, Insolvenzplanverfahren, 2007, S. 22.

⁵³ Vgl. Sanierung oder Zerschlagung, www.insolvenz-ratgeber.de, Stand: 18.04.2010.

⁵⁴ Vgl. Uhlenbruck, InsO-Komm, § 21 Rn. 3.

⁵⁵ Vgl. Paffenholz/Kranzusch, Insolvenzplanverfahren, 2007, S. 22.