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1. Zweckverband

Ein Zweckverband ist ein Zusammenschluss von Gemeinden oder Landkreisen zum Zwecke

gemeinsamer Erfüllung einzelner Aufgaben. 3 Der Zweckverband ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (§§ 2 ff. GKZ BW). Er verwaltet die ihm übertragene Aufgabe in eigener Verantwortung, das heißt, dass die Aufgabenverantwortung vollständig auf den Zweckver-band übergeht. Die beteiligten Gemeinden werden damit von der eigenen Aufgabenverant-wortung freigestellt. Unter bestimmten Voraussetzungen ist die Beteiligung Privater möglich, was - wie noch zu zeigen sein wird - Auswirkungen auf die Frage der Anwendbarkeit des EG-Vergaberechts hat.

2. Öffentlich-rechtliche Vereinbarung (Zweckvereinbarung)

Bei einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung 4 nach §§ 25 ff. GKZ BW handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, in dem vereinbart wird, dass eine beteiligte kommunale Gebietskörperschaft eine oder mehrere bestimmte Aufgaben für alle beteiligten Körperschaften erfüllt, insbesondere den übrigen Beteiligten die Mitbenutzung einer von ihr betriebenen Einrichtung gestattet. Eine Beteiligung Privater ist nicht zulässig. Wie beim Zweckverband findet auch hier eine vollständige Zuständigkeits- und Aufgabenverlagerung statt, nicht nur eine Übertragung der Aufgabenerledigung. Die Erfüllung der Aufgabe findet durch die betreffende Gemeinde also anstelle der anderen beteiligten Gemeinden statt. Damit geht ein gestaltender Einfluss der abgebenden Gemeinden verloren. Die Entscheidungen werden durch Organe der übernehmenden Kommune getroffen. Allerdings können weitgehende Einwirkungsmöglichkeiten auf die Aufgabenerfüllung der abgebenden Kommune vertraglich eingeräumt werden (z. B. gemeinsamer Ausschuss zur Vorbereitung der Verhandlungen und Einspruchsverfahren gegen Beschlüsse der Organe der übernehmenden Kommune).

3. Öffentlich-rechtlicher Vertrag

Neben diesen relativ starren und formalen Organisationsformen bietet der (schlichte) öffentlich-rechtliche Vertrag gemäß §§ 54 ff. LVwVfG BW eine recht flexible Möglichkeit für vielfältige Formen der Kooperation an. In einem solchen Vertrag kann eine Beauftragung einer der beteiligten Gemeinden erfolgen, ohne dass eine Zuständigkeits- und Verantwortlichkeitsverlagerung für die Aufgabenerfüllung stattfindet. Es erfolgt also nur eine Aufgabenerledigung im Namen der beauftragenden Gemeinden. Verwaltungsleihe, Personalausleihe oder sonstige Verwaltungshilfe ist damit möglich, ohne dass die gesetzliche Zuständigkeits-ordnung berührt wird.

3 Siehe hierzu Schmidt, Kommunale Kooperation - der Zweckverband als Nukleus des öffentlichrechtlichen Gesellschaftsrechts, Tübingen 2005; Oebbecke, Zweckverbandsbildung und Selbstverwaltungsgarantie, Köln u. a. 1982. 4 Grundsätzlich hierzu Gahlen, Die öffentlich-rechtliche Vereinbarung als Rechtsform übergemeindlicher Zusammenarbeit, Gelsenkirchen 1965.

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4. Vergabe an ein eigenes Unternehmen in Privatrechtsform

Auch die Beauftragung eines eigenen Unternehmens oder die Konzessionserteilung an ein eigenes Unternehmen in Privatrechtsform (vgl. §§ 103 ff. GemO BW) ist möglich. In der Praxis wird am häufigsten die Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) gewählt. Nachrangig ist auch die Gründung einer Aktiengesellschaft (AG) statthaft (§ 103 Abs. 2 GemO BW). Die Veräußerung von Anteilen an den Gesellschaften an Private ist unter gewissen Bedingungen zulässig (§ 106 GemO BW).

II. Das EG-Vergaberecht

Im Grünbuch über Dienstleistungen von allgemeinem Interesse aus dem Jahr 2003 5 betont die Kommission, dass die Regeln des Binnenmarktes, das europäische Wettbewerbsrecht, einschließlich des Vergaberechts, sowie das EG-Beihilferegime grundsätzlich auch für öffentliche Unternehmen gelten.

Die europaweite Ausschreibung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen richtet sich ab bestimmten Schwellenwerten nach der Richtlinie 2004/18/EG 6 und im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste nach der Richtlinie

2004/17/EG (SKR) 7 .

Die Schwellenwerte für die europaweite Ausschreibung betragen für Liefer- und Dienstleistungsaufträge der obersten oder oberen Bundeseinrichtungen 133 000 Euro, für alle sonstigen öffentlichen Auftraggeber 206 000 Euro. Bauaufträge sind ab 5 150 000 Euro europaweit auszuschreiben. Die Schwellenwerte für Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Sektorenbereich werden auf 412 000 Euro, für Bauaufträge im Sektorenbereich auf 5 150 000 Euro festgesetzt.

Keine Anwendung finden die Richtlinien auf Dienstleistungskonzessionen (Art. 17 der RL 2004/18/EG bzw. Art. 18 der SKR). Öffentliche Baukonzessionen sind lediglich in den spezifischen Sektoren ausgenommen (Art. 18 der SKR). Dienstleistungsaufträge, die aufgrund eines ausschließlichen Rechts vergeben werden, sind nach Art. 18 von der RL 2004/18/EG ausgenommen.

Bei Verträgen, auf die das EG-Vergaberegime keine Anwendung findet, also z. B. bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte 8 oder bei der Erteilung von Dienstleistungskonzessionen, hat das Verfahren jedenfalls die EU-Grundsätze der Transparenz, Gleichbehandlung

und Nichtdiskriminierung zu beachten. 9

5 KOM (2003) 270 endg.; hierzu Knauff, Das Grünbuch der Kommission über Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, in: EuZW 2003, S. 453 ff. 6 ABl. EU 2004 Nr. L 134, S. 114. 7 ABl. EU 2004 Nr. L 134, S. 1. 8 EuGH Slg. 2008, S. I-3565 ff. - verb. Rs. C-147/06 u. C-148/06. 9 EuGH Slg. 2001, S. I-9505 ff. - Rs. C-59/00.  

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III. Auffassungen der Europäischen Kommission und deutscher

Vergabesenate zur Ausschreibungspflicht

Umstritten ist die Frage, inwieweit Kooperationen, an denen öffentliche Stellen beteiligt sind, dem europäischen und nationalen Vergaberecht unterfallen oder es sich um ausschreibungsfreie In-House-Geschäfte handelt. Die Auffassungen der Europäischen Kommission sowie deutscher Vergaberechtssenate hierzu waren bislang von der Unterscheidung zwischen der Übertragung der Aufgabendurchführung bei Beibehaltung der Rechte und Pflichten (sog. Mandatierung) und der Übertragung der Aufgabe im Ganzen, das heißt mit Zuständigkeitswechsel (sog. Delegation), sowie von der etwaigen Beteiligung Privater an den Kooperationen geprägt.

1. Mandatierung

Bei einer Mandatierung überträgt eine öffentliche Stelle eine staatliche Aufgabe einer anderen öffentlichen Einrichtung, ohne sich vollständig von der Verantwortlichkeit für diese Aufgabe zu entledigen (Aufgabenwahrnehmung im fremden Namen ohne Übertragung von Rechten und Pflichten).

a) Europäische Kommission

Im Falle einer Mandatierung 10 geht die Europäische Kommission von einem Verstoß gegen das EG-Vergaberecht aus, wenn dies ohne Ausschreibung erfolgt, weil kein vollständiger Aufgabenübergang stattfindet oder sich die beteiligte Gemeinde Kontrollrechte über die Ausführung der übertragenen Aufgabe vorbehält.

So hatte 2005 im Fall der niedersächsischen Gemeinde Hinte die Europäische Kommission zunächst ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet, weil die Gemeinde ihre Abwas-serentsorgung auf einen rein kommunalen Zweckverband übertragen hatte und sich in einem Zusatzvertrag Informations- und Kontrollrechte gegenüber dem Wasserverband vorbehalten

hatte. 11 Ziel der Klage vor dem EuGH sollte es sein, die Übertragung der Dienstleistungskonzession auf den Zweckverband wegen einer nicht erfolgten vollständigen Kompetenzübertragung für rechtswidrig zu erklären, weil sie den wettbewerbsrechtlichen EG-Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung und somit der gebotenen Beteiligungsmöglichkeit Privater nicht genüge. Nachdem der Zusatzvertrag zwischen der Gemeinde und dem Zweckverband aufgelöst wurde, stellte die Kommission das Verfahren ein. Die Gemeinde blieb jedoch Mitglied im Zweckverband. Die Beendigung des Vertrages machte für die Kommission deutlich, dass die Zuständigkeit für die Abwasserbeseitigung eigentlich infolge des Verbandsbeitritts von der Gemeinde auf den Zweckverband übertragen wurde, der Zweckverband also infolge einer internen Neuordnung öffentlicher Befugnisse und nicht etwa durch einen öffentlichen Auftrag mit der Dienstleistung betraut wurde. 12

10 Zwar stammt die begriffliche Differenzierung zwischen Mandatierung und Delegation aus dem deutschen Kommunalrecht, allerdings lässt sich dieser Gedanke auch auf die Ansichten der Kommission übertragen. 11 Hierzu Teuber, Interkommunale Kooperationen unter Berücksichtigung vergabe- und wasserrechtlicher Fragestellungen, in: KommJur 1/2009, S. 8 (10). 12 Press Releases IP/05/44 vom 14. Januar 2005 und IP/05/949 vom 15. Juli 2005.

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b) Deutsche Vergabesenate

Auch deutsche Gerichte wie das OLG Düsseldorf und das OLG Frankfurt am Main 13 gehen von einer Ausschreibungspflicht bei mandatierenden Kooperationsformen aus. 14 Im Rechtsstreit vor dem OLG Düsseldorf ging es um die Durchführung der Sammlung und Beförderung von Altpapier durch eine Nachbarkommune gegen Entgelt aufgrund einer Zweckvereinbarung in Gestalt der Mandatierung nach dem GkG NW. Das Gericht war der Ansicht, dass es sich bei der übernehmenden Gemeinde um ein Unternehmen im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB handele, da sie sich funktional und gewerbsmäßig wie ein Teilnehmer auf dem Markt für Altpapier verhalte und mit privaten Entsorgungsunternehmen in den Wettbewerb trete.

2. Delegation

Bei der Delegation einer Aufgabe befreit sich der öffentliche Auftraggeber nicht nur von der Aufgabenerledigung, sondern auch von der Verantwortung für die Aufgabenerfüllung.

a) Europäische Kommission

Bei einer Aufgabenübertragung ist nach Ansicht der Kommission, wie sie sich aus der Verfahrenseinstellung in der oben erwähnten Rechtssache „Hinte“ ergibt, eine Ausschreibung entbehrlich.

Auch ein Vertragsverletzungsverfahren gegen vier nordrhein-westfälische Gemeinden wegen freihändiger Vergabe von Abfallbeseitigungsaufträgen an den von ihnen geschaffenen Zweckverband „RegioEntsorgung“ stellte die Kommission 2007 ein. Als Begründung führte sie an, dass die vollständige Übertragung einer öffentlichen Aufgabe von einer öffentlichen Einrichtung auf eine andere öffentliche Einrichtung, die diese Aufgabe völlig unabhängig und eigenverantwortlich wahrnehme, nicht mit einer vergüteten Dienstleistung gem. Art. 49 EGV gleichzusetzen sei. Als Maßnahme der internen Organisation der öffentlichen Verwaltung würden die EU-Rechtsvorschriften und darin enthaltene Freiheitsrechte keine Geltung besit-

zen. 15

Im Ergebnis wären nach dieser Auffassung die Gründung eines Zweckverbandes im Sinne des baden-württembergischen GKZ und der Beitritt zu ihm ausschreibungsfrei. Auch für öffentlich-rechtliche Vereinbarungen im Sinne des GKZ BW würde dieses Ergebnis bei einer vollständigen Übertragung der Aufgabenverantwortung ohne Regelung von Einwirkungsrechten gelten.

13 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Mai 2004 - VII Verg 78/03, in: VergabeR 2004, S. 619 sowie OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 7. September 2004 - 11 Verg 11/04 und 12/04. 14 Hierzu Ziekow/Siegel, Public Private Partnership und Vergaberecht: vergaberechtliche Sonderbehandlung der „In-State-Geschäfte“?, in: Verwaltungs-Archiv 2005, S. 119 ff.; ablehnend zu den Urteilen Burgi, Warum die „kommunale Zusammenarbeit“ kein vergabepflichtiger Beschaffungsvorgang ist, in: NZBau 2005, S. 208 ff. 15 IP/07/357 vom 21. März 2007.