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III. Der Aufbau des Fahrlässigkeitsdeliktes

1) Menschliches Verhalten als Grundlage Wie beim vorsätzlichen Begehungsdelikt verlangt auch das Fahrlässigkeitsdelikt eine mensch- liche Handlung. Handlung ist jedes menschliche Verhalten, das der Bewußtseinskontrolle und Willensbildung unterliegt und somit beherrschbar ist (also nicht Reflexe oder B ewegungen im Schlaf). Verwirklicht der Täter einen Erfolg durch eine Nichthandlung, bleibt für den Bereich der Fahrlässigkeitsdelikte noch die Möglichkeit, an ein vorausgehendes, menschliches Han- deln anzuknüpfen, das ursächlich für den Erfolg geworden ist.

2) Tatbestandsmäßigkeit

a) Eintritt des tatbestandlichen Erfolges Erster Punkt bei der Prüfung des Fahrlässigkeitsdeliktes ist die Tatbestandsmäßigkeit. Z u- nächst muß festgestellt werden, daß der im Tatbestand vorausgesetzte Erfolg eingetreten ist (Körperverletzung [§ 229 StGB]; Tötung [§ 222 StGB]).

b) Kausalität Wie beim vorsätzlichen Begehungsdelikt bedarf es der Feststellung einer Kausalität zwi- schen der Handlung und dem Erfolgseintritt, wobei hier auf die Condicio-sine-qua-non- Formel verwiesen werden kann.

c) Die objektive Fahrlässigkeit Das für die fahrlässige Tat in der Tatbestandsmäßigkeit bedeutendste Prüfungsmerkmal ist die Feststellung der objektiven Fahrlässigkeit. Sie setzt sich zusammen aus der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung und der objektiven Vorhersehbarkeit.

aa) Objektive Sorgfaltspflichtverletzung Im Rahmen dieses Prüfungspunktes ist danach zu fragen, was ein besonnener und ver- nünftiger Mensch in der konkreten Lage des Handelnden getan hätte. Die Beurteilung der Gefahrenlage richtet sich nach einer Betrachtung „ex ante“. 6 Mithin geht es darum festzustellen, wo die Grenzen des erlaubten Risikos liegen. Nur wer ein unerlaubtes, al- so rechtlich mißbilligtes Risiko geschaffen hat, kann fahrlässig handeln. Einschlägige rechtliche Verhaltensvorschriften (vor allem Normen der StVO) bieten dabei einen A n- haltspunkt, haben also Indizwirkung 7 . Auch Sorgfaltsstandards nicht rechtlicher Art (z.B. von Wirtschafts- oder Sportverbänden) können ebenfalls einen Anhaltspunkt für die Festlegung des erlaubten Risikos bieten. Schließlich wird nach Verkehrskreisen dif- ferenziert und die Maßfigur des gewissenhaften und besonnenen Menschen kreiert.

6 BGHSt 20, 315 [320]. Die Gegenansicht stellt auf eine Objektivierung des individuellen Leistungsvermögens ab: SK-StGB/Samson, Anh. zu § 16 Rn. 13 m. w. Nachw.

7 Instruktiv Kretschmer, Jura 2000, 267 [270].

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Schließlich ist zu beachten, daß nach überwiegende Ansicht ein Sonderwissen des T ä- ters zu einer anderen Bewertung der objektiven Sorgfaltspflicht führen kann.

Das so ermittelte Verhalten ist mit dem tatsächlichen Verhalten des Handelnden zu ver- gleichen. Divergieren beide, ist der Handlungsunwert der Tat verwirklicht und die Tat- bestandsmäßigkeit gegeben. Besonderheiten können sich, ähnlich wie im Falle des Aus- schlusses eines Straftatbestandes aufgrund fehlender menschlicher Handlung, dann e r- geben, wenn der Handelnde mit seiner Aufgabe völlig überlastet ist. Wird z.B. der Lehr- ling zur Bedienung einer komplizierten Maschine herbeigeholt, so handelt der Lehrling objektiv sorgfaltswidrig, wenn er die Maschine falsch bedient. Im Rahmen der subjekti- ven Fahrlässigkeit entfällt dann aber regelmäßig die subjektive Sorgfaltspflichtverlet- zung, da dem Handelnden nach seinen persönlichen Fähigkeiten ein sachgerechtes B e- dienen der Maschine nicht möglich war. In diesem Fall kann aber auf die Übernahme der Tätigkeit abgestellt werden. Diese hätte er ablehnen müssen, so daß insoweit eine Fahrlässigkeit gegeben ist (sog. Übernahmefahrlässigkeit). Ein Anknüpfen an das Vorverhalten ist möglich, da das Erfolgsunrecht unberührt bleibt.

bb) Objektive Vorhersehbarkeit Schließlich ist noch zu prüfen, ob der eingetretene Erfolg aufgrund der objektiven Sorg- faltspflichtverletzung vorhersehbar war. Dies ist dann der Fall, wenn der Erfolg nicht außerhalb jeder Lebenserfahrung liegt. Daran kann es fehlen, wenn der Erfolg auf einem

8 Sch/Sch/Cramer, § 15 Rn. 135 f.; Otto, AT § 10 Rn. 15; Struensee, JZ 1987, 58 ff.; diff. Jakobs, Gedschr. f. A. Kaufmann, S. 271, 285.

9 Kretschmer, Jura 2000, 267 [270] m. w. Nachw.

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alltäglichen Sorgfaltspflichtverstoß beruht und Folge einer außergewöhnlichen Konsti- tution des Opfers ist. 10

10 OLG Celle, NJW 2001, 2816 f.; OLG Karlsruhe, NJW 1976, 1853 (Herzinfarkt nach einem Verkehrsunfall). 11 A. A. Roxin, JZ 2001, 667 f.: Eine fahrlässige Tötung kann nicht vorliegen, wenn der Todeserfolg durch Not- wehr gerechtfertigt ist. Eine Trennung von rechtswidrigem Vorverhalten und rechtmäßigem Notwehrakt kann man zwar vornehmen. Sie rechtfertigt aber nur dann eine fahrlässige Tötung, wenn das rechtswidrige Vorverhal- ten auch zu einem Unrechtserfolg geführt hat. Daran fehlt es, wenn die Tötung des M rechtmäßig war. Es bleibt dann in einem Fehlschlag endender fahrlässiger Handlungsunwert ohne rechtlich mißbilligten Erfolg. Das be- gründet keine Strafbarkeit. Auch ein und derselbe Erfolg kann nicht einmal rechtmäßig und einmal rechtswidrig sein. Die Regeln der objektiven Zurechnung stehen einer Strafbarkeit zudem entgegen. Wenn man nicht schon eine Gefahrrealisierung verneinen will, weil sich in der Notwehrtötung nicht eine durch den Verletzungsversuch geschaffene Gefahr verwirklicht hat, so wird der Zurechnungszusammenhang doch dadurch abgebrochen, daß sich das Opfer selbst durch seinen Angriff in die Gefahr der Tötung gebracht hat. Es handelt sich also um eine freiverantwortliche Selbstgefährdung. Zudem liegt eine wesentliche Abweichung vom Kausalverlauf nahe. E- benso Eisele, NStZ 2001, 416 [417]; Engländer, Jura 2001, 534 [535 f.]; dagegen stellt Mitsch, JuS 2001, 751 ff. auf die durch die Schaffung der Notwehrsituation entstandene Gefahr als strafbarkeitsbegründendes Vo rverhal- ten ab, ohne allerdings den Einwand Roxins zu entkräften, daß es am tatbestandlichen Erfolgsunrecht fehlt.

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und dasselbe Verhalten nicht einerseits rechtswidrig, andererseits aber auch gerechtfer-

d) Objektive Zurechnung Ebenso wie beim vorsätzlichen Erfolgsdelikt muß dem Täter der Erfolg objektiv zurechen- bar sein. Objektive Zurechnung ist die Schaffung oder das Erhöhen eines rechtlich mißbil- ligten Risikos, das sich gerade in dem konkreten, erfolgsverursachenden Geschehen reali- siert hat und vom Schutzzweck der übertretenen Norm vermieden werden sollte. Der Pflichtwidrigkeitszusammenhang kann dabei abgebrochen werden:

aa) Rechtmäßiges Alternativverhalten Rechtmäßiges Alternativverhalten = hätte der Täter sorgfältig gehandelt, wäre der E r- folg ebenso eingetreten. Strittig ist der Fall, daß der Erfolg nur wahrscheinlich vermie- den worden w äre. Die Vermeidbarkeitstheorie verneint (in dubio pro reo) eine objekti- ven Zurechnung, während die Risikoerhöhungstheorie eine solche annimmt. 14 bb) Eigenverantwortliche Selbstgefährdung Abbruch durch eigenverantwortlich risikobehaftetes Verhalten des Opfers selbst (fahr- lässig verursachte eigenverantwortliche Selbstschädigung oder Selbstgefährdung kann nicht zugerechnet werden). Die Abgrenzung ist strittig, insbesondere zur eigenverant- wortlichen Fremdgefährdung (=> Einwilligung). 15 cc) Drittverhalten Der Abbruch des Zurechnungszusammenhangs durch Dritte ist ebenfalls umstritten. Weitgehend klar ist der Fall, wenn der Dritte vorsätzlich handelt. Umstritten sind dem- nach vor allem die Fälle, in denen der Dritte fahrlässig in den Ursachenzusammenhang eingreift. T eilweise wird Drittverhalten für völlig unbeachtlich gehalten. Andere stellen auf das Maß der Pflichtwidrigkeit ab, wobei nur grobe Fahrlässigkeit die objektive Zu- rechnung abbrechen kann. Andere nehmen nur dann einen Abbruch an, wenn die Pri- märverletzung d urch aktives Tun vergrößert werde. Ähnlich argumentiert die Theorie von der Modellgefahr. Zu beachten ist, daß fahrlässig handelnde Nebentäter nicht die Verantwortlichkeit für den von ihnen herbeigeführten Erfolg mit Hinweis auf das pflichtwidrige Verhalten des jeweils anderen verweisen können. Beide haften für die Verwirklichung des in Betracht kommenden Straftatbestandes. 16 Ansonsten wäre keiner der Beteiligten strafrechtlich verantwortlich zu machen.

dd) Schutzzweck der Norm Schließlich sind Fälle denkbar, in denen der eingetretene Erfolg nicht vom Schutzzweck der übertretenen Norm vermieden werden sollte, so daß eine objektive Zurechnung des Erfolges ebenfalls nicht in Frage kommt.

12 Diese Argumentation ähnelt der Dogmatik zur a.l.i.c.: Zwar ist die Tat in actu nach § 20 StGB straffrei, jedoch bleibt § 222 StGB unter Anknüpfung an das Vorverhalten. Zu § 20 StGB vgl. Keiser, Jura 2001, 376 ff. 13 Utusumi, Jura 2001, 538 [539] geht hingegen davon aus, daß dem C das freiverantwortliche Verhalten des A nicht zugerechnet werden könne. Der durch A verwirklichte tatbestandliche Erfolg könne C daher nur dann ob- jektiv zugerechnet werden, wenn man § 25 II StGB auch auf das Fahrlässigkeitsdelikt anwende (bejahend Utsu- mi, Jura 2001, 538 [540]).

14 Ausführlich Kretschmer, Jura 2000, 267 [274 f.].

15 Vgl. Geppert, Jura 2001, 490 ff.; Graul, JuS 1999, 562 [567 f.]; Kretschmer, Jura 2000, 267 [275 f.]; s. a. BayObLG, NStZ-RR 1997, 51.; zur Abgabe von Heroin vgl. BGH, NJW 2000, 2286 f. (bestätigend). 16 BGHSt 30, 228 [232].

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Ist insoweit festgestellt, daß der tatbestandlich vorausgesetzte Erfolg eingetreten, objek- tiv zurechenbar ist und gegen die objektive Sorgfaltspflicht verstoßen wurde, ist die Tatbestandsmäßigkeit zu bejahen.

3) Rechtswidrigkeit In bezug auf die Rechtswidrigkeit ergeben sich bei der fahrlässigen Tat keinerlei Besonder- heiten. Die allgemeinen Rechtfertigungsgründe gelten auch hier. Durch Notwehr gedeckt sind etwa die ungewollten Auswirkungen einer Verteidigungsmaßnahme, wenn solche unvorsätz- liche Auswirkung zu den typischen Risiken der berechtigt gewählten Verteidigungsart gehört. Zudem ist die fahrlässige Tatbestandsverwirklichung gerechtfertigt, wenn sie in der gegebe- nen Situation auch vorsätzlich hätte herbeigeführt werden können. 19

4) Schuld Schuld bedeutet die Vorwerfbarkeit der Tat mit Rücksicht auf die darin zum Ausdruck kom- mende rechtlich tadelnswerte Einstellung zu den Verhaltensanforderungen, welche die Rechtsordnung an den Täter stellt.

a) Schuldausschließungs- oder Entschuldigungsgründe In bezug auf die Schuldausschließungs- und Entschuldigungsgründe ergeben sich auch beim fahrlässigen Begehungsdelikt keine Besonderheiten.

b) Subjektive Fahrlässigkeit Begründet wird der Fahrlässigkeits-Schuldvorwurf durch die Feststellung, daß der Täter nach seinen persönlichen Fähigkeiten und dem Maß seines individuellen Könnens imstan- de war, die objektive Sorgfaltspflicht zu erkennen und die sich daraus ergebenden Sorg- faltsanforderungen zu erfüllen. 20 Zudem muß der tatbestandliche Erfolg für den Täter in

17 OLG Karlsruhe, NJW 1958, 430.

18 BGHSt 33, 61 ff. m. Anm. Puppe, JZ 1985, 295.

19 Kretschmer, Jura 2000, 267 [276].

20 Herzberg, JuS 1984, 402 ff.

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seinen wesentlichen Grundzügen vorhersehbar gewesen sein. 21 Der BGH läßt es demge- genüber genügen, daß der Erfolg im Endergebnis vorhersehbar war. 22 Liegen auch diese Voraussetzungen vor, hat der Täter auch schuldhaft gehandelt, so daß die Voraussetzungen des Fahrlässigkeitsdeliktes erfüllt sind (beachte für § 229 I StGB das Antragserfordernis des § 230 StGB).

c) Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens Anders als bei den Vorsatzdelikten kann nach überwiegender Ansicht die Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens in weiterem Umfang anerkannt werden (übergesetzlicher Ent- schuldigungsgrund). 23 IV. Die a.l.i.c. und das Fahrlässigkeitsdelikt Die Behandlung der (umstrittenen) Rechtsfigur der actio libera in causa (a.l.i.c.) gehört s ys- tematisch in den Bereich der Schuld. Jedoch wird von einigen 24 die Auffassung vertreten, daß die Rechtsfigur der fahrlässigen a.l.i.c. überflüssig sei, da im Bereich der Fahrlässigkeitsdelik- te an das freie Verhalten vor Eintritt der Schuldunfähigkeit angeknüpft werden könne (vgl. die Parallele zum Fall, daß der Handelnde im Moment der Tatbestandsverwirklichung schläft und daher nicht handelt iSd. Strafrechts). Dies ist aber nur bei den Erfolgsdelikten richtig. Im üb- rigen ist bei den Tätigkeitsdelikten eine fahrlässige a.l.i.c. notwendig.

2. Teil: Das erfolgsqualifizierte Delikt

A. Grundlagen

Bisher wurde immer zwischen den Vorsatz- und den Fahrlässigkeitsdelikten unterschieden. Gleichsam dazwischen stehen die erfolgsqualifizierten Delikte, die sich aus einem Vorsatzde- likt (Grunddelikt) und einem mindestens fahrlässig (§ 18 StGB) herbeigeführten besonderen Erfolg (Erfolgsqualifikation) zusammensetzen. Die erfolgsqualifizierten Delikte werden här- ter bestraft als die Fahrlässigkeitsdelikte, da sich der Täter der Gefahr hätte bewußt werden müssen, daß mit dem vorsätzlichen Grunddelikt spezifische Gefahren einhergehen. Einige Tatbestände erhöhen den Grad der erforderlichen Fahrlässigkeit auf Leichtfertigkeit (= grobe Fahrlässigkeit): §§ 176, 239 a, 239 b, 251 StGB. Enthält der Tatbestand nicht den Zusatz „wenigstens leichtfertig“ (so § 251 n.F.) ist umstritten, ob diese Tatbestände auch vorsätzlich verwirklicht werden können. 25

B. Einzelheiten

I.

1) Grundlagen Es stellt sich nunmehr die Frage, in welchem inneren Zusammenhang Grunddelikt und E r- folgsqualifikation stehen müssen. Unstreitig ist, daß eine Begrenzung und eine Restriktion zu erfolgen hat, da nicht jede Erfolgsqualifikation ausreichen kann, um eine Strafbarkeit wegen eines Qualifikationsdeliktes zu begründen. Alleine die Feststellung eines Kausalzusammen- hangs zwischen dem Grunddelikt und der schweren Folge iSd. condicio-Formel reicht daher nicht. Der spezifische Zusammenhang zwischen Grunddelikt und Erfolgsqualifikation wird Unmittelbarkeitszusammenhang genannt. Wie diese Abgrenzung jedoch zu erfolgen hat und wie weit sie reichen muß, ist umstritten.

21 OLG Hamm, VRS 61, 353 [355]; Sch/Sch/Cramer, § 15 Rn. 199 ff.

22 BGHSt 3, 62; BGHSt 12, 75; ebenso OLG Hamm, VRS 51, 358; OLG Karlsruhe, NJW 1976, 1853; OLG Stuttgart, JZ 1980, 618.

23 RGSt 30, 25; RGSt 36, 78; RGSt 57, 172; RGSt 74, 195; inwiefern sich diese Rechtsprechung mit der Einfüh- rung des § 35 StGB überholt hat, ist noch offen.

24 Gegen die herrschende Meinung überzeugend Otto, AT § 13 Rn. 31 ff.; ebenso BGHSt 42, 235 [237]. 25 Verneinend: BGHSt 26, 175; Arzt, StV 1989, 57 f.; Lagodny, NStZ 1992, 490 f.; Otto, § 11 Rn. 3; Rudolphi, JZ 1988, 890 f.; bejahend: BGHSt 39, 100; Alwart, NStZ 1989, 225 f.; Sowada, Jura 1995, 645 f.

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a) Die sog. Letailitätstheorie In der Lehre wird zum Teil die Ansicht vertreten, daß die schwere Folge gerade durch das Grunddelikt eintreten muß. Es wird also danach gefragt, ob sich die besondere Folge aus dem Erfolg des Grunddeliktes (vulnus letale) ergibt (sog. Letalitätstheorie). 26

b) Theorie von der Verletzungshandlung Die Gegenansicht hält diese Beschränkung auf die Verwirklichung des Grunddelikterfol- ges für zu eng. Sie knüpft vielmehr an die spezifische Gefährlichkeit des Tatverhaltens an und versucht, den notwendigen Zusammenhang zwischen dieser Gefahr und dem Erfolg als haftungskonstituierendes Element herauszustellen. 27 Die Verwirklichung der b esonde- ren Folge muß sich demnach als Realisierung der dem Grunddelikt spezifisch anhaftenden Gefahr darstellen. 28

2) Abbruch des Unmittelbarkeitszusammenhangs Problematisch ist, unter welchen Voraussetzungen der Unmittelbarkeitszusammenhang a b- gebrochen ist. Dabei gelten strengere Grundsätze, als sie zum Abbruch des objektiven Z u- rechnungszusammenhangs entwickelt worden sind.

a) Opferverhalten Des weiteren stellt sich die Frage, inwieweit das Verhalten des Opfers selbst berücksichtigt werden kann. Die Rechtsprechung hat lange Zeit den Standpunkt eingenommen, daß jegli- ches Opferverhalten den Unmittelbarkeitszusammenhang abbricht, so etwa, wenn das Op- fer weiteren Schlägen auswicht und dabei auf die Straße gerät, wo es den Tod findet. Da- gegen hat der BGH dann eine Ausnahme gemacht, wenn das Opferverhalten die nahe Fol- ge des Grunddeliktes darstellte und auf einer Panikreaktion des Opfers beruhte. Stürzt sich das Opfer auf der Flucht vor dem Täter aus dem Fenster und kommt es zu Tode, ist daher ein Unmittelbarkeitszusammenhang gegeben, falls dies auf einer Panikreaktion des Opfers beruht. 32 Begeht das Opfer demgegenüber nach der Tat Selbstmord, wird der Z urech- nungszusammenhang abgebrochen.

b) Drittverhalten Strittig ist die Frage, ob ein Dritter, der durch eine eigene, frei verantwortliche Handlung in den Ursachenzusammenhang eintritt, den Zurechnungszusammenhang abbrechen kann.

26 RGSt 44, 137 [139]; Hirsch, Festschr. f. Oehler, S. 112 ff.; Krey, BT/1 Rn. 271; Maiwald, JuS 1984, 443 f.; Mitsch, Jura 1993, 21; Puppe, NStZ 1983, 24; Roxin, AT § 10 Rn. 115; Schmidhäuser, AT 10/112; Ulsenheimer, GA 1966, 272.

27 BGHSt 14, 110 [112]; BGHSt 31, 96 [99].

28 BGHSt 31, 98; BGHSt 32, 27; BGH, StV 1993, 75; BGH, StV 1998, 203 f.; Geppert, JK, StGB § 239 a/1; Graul, JR 1992, 344 [345]; Otto, AT § 11 Rn. 10; Rengier, Jura 1986, 144 ff.; Wolter, JuS 1981, 173 ff. 29 BGHSt 14, 110 („Pistolenfall“).

30 BGHSt 14, 110 ff.

31 Otto, AT § 11 Rn. 12; Wolter, JuS 1981, 170 f.

32 BGH, NJW 1992, 1708 unter Aufgabe von BGH, NJW 1971, 152; Otto, AT § 11 Rn. 12.

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33 Vgl. Frisch/Murmann, JuS 1999, 1196 [1198]; NK-Paeffgen, § 226 Rn. 8; Puppe, JR 1992, 512 f.; Sowada, Jura 1994, 643 [649] m. w. Nachw.

34 BGH, StV 1998, 203 f. m. w. Nachw.

35 Dencker, NStZ 1992, 313 ff., der hier in dem irreversibel tödlichen Zustand des Opfers den Tod erblickt.

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A. Grundlagen

Bei der Frage danach, welche Irrtümer, d.h. Fehlvorstellungen im Rahmen einer strafrechtli- chen Prüfung von Relevanz sind, müssen verschiedene Stufen unterschieden werden. Auf der Stufe der Tatbestandsmäßigkeit kann es zu einem Tatbestandsirrtum kommen, dessen Rechtsfolgen in § 16 StGB normiert sind. Es entfällt dann der Vorsatz. Soweit die Tat jedoch auch fahrlässig begangen werden kann (beachte § 15 StGB), kommt eine Bestrafung wegen

36 So NK-StGB/Paeffgen, § 18 Rn. 132 m. w. Nachw.

37 Vgl. Sch/Sch/Eser, § 11 Rn. 73 ff.

38 Dazu NK-StGB/Paeffgen, § 18 Rn. 85 ff. m. w. Nachw.

39 SK-Rudolphi, § 18 Rn. 3; Wessels/Beulke, AT Rn. 693; Wolter, JuS 1981, 168 [170 ff.]. 40 Vgl. zusammenfassend Sowada, Jura 1994, 643 ff.; s. a. Küpper, ZStW 111 (1999), 785 ff.

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eines fahrlässigen Delikts in Frage. Auf der Stufe der Schuld kann ein Verbotsirrtum vorlie- gen (§ 17 StGB), d.h. der Täter irrt sich über das Verbotensein seiner Tat, über die Reichweite eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes oder glaubt an einen nicht bestehenden Rechtferti- gungsgrund. Gleichsam dazwischen steht der im Gesetz nicht geregelte und daher in seinen Rechtsfolgen äußerst umstrittene Erlaubnistatbestandsirrtum, bei dem sich der Täter U m- stände vorstellt, die, wären sie tatsächlich gegeben, einen gesetzlich anerkannten Rechtferti- gungsgrund darstellen würden. Irrtümer sind des weiteren über persönliche Strafausschlie- ßungsgründe, Entschuldigungsgründe, Strafverfolgungsvoraussetzungen u.ä. möglich. Orien- tiert an der Bedeutung lassen sich die Irrtümer wie folgt einteilen:

B. Einzelheiten

I.

Zunächst ist auf den Irrtum in bezug auf die Merkmale des objektiven Tatbestandes einzuge- hen (§ 16 I S.1 StGB). Wie dargelegt, kommen auf der Tatbestandsebene verschiedene Irrtü- mer in Betracht.

1) Irrtum über objektive Tatbestandsmerkmale (deskriptive Merkmale)

§ 16 I S.1 StGB normiert, daß der Täter bei Begehung der Tat alle Bestandteile des objektiven Tatbestandes kennen muß (Kongruenztheorie). Ein vorhergehender (dolus antecedens) oder ein nachfolgender (dolus subsequens) Vorsatz reicht nicht aus. Irrt sich der Täter also über Bestandteile des objektiven Tatbestandes, entfällt der Vorsatz und mithin auch die Bestrafung wegen eines Vorsatzdeliktes.

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bezug auf die körperliche Mißhandlung und Gesundheitsbeschädigung eines anderen Men-

2) Subsumtionsirrtum (Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale) Diesen F ällen verwandt sind die Fälle des Subsumtionsirrtums. So hat B im obigen Beispiel den Sachverhalt falsch unter den strafrechtlichen Begriff der Fremdheit subsumiert. Es kann aber auch Fälle geben, in denen ein solcher Subsumtionsirrtum unbeachtlich ist.

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che machte, um so die Rechnungserstellung zu ermöglichen. Damit kannte er alle wesentli-

3) Irrtum über den Kausalverlauf Nach der heute herrschenden Dogmatik gehört die Kausalität und die objektive Zurechnung zum objektiven Tatbestand, soweit es sich nicht um schlichte Tätigkeitsdelikte handelt. Dem- gemäß muß sich der Vorsatz auch auf diese Zurechnung beziehen. 41 Nun stellt sich die Frage, ob sich ein Täter in der Weise erfolgreich einlassen kann, daß er zwar einen bestimmten Er- folg gewollt habe, er aber gerade diesen Verlauf nicht vorgesehen habe.

41 Anders LK-StGB/Schroeder, § 16 Rn. 29; Wolter, ZStW 89 (1977), 649.

42 Hettinger, JuS 1990, L 73 ff.; nach a. A. sind Abweichungen immer irrelevant, für andere immer relevant.

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Hinsichtlich einer Lösung dieses Falles sind die unterschiedlichen Tathandlungen voneinan-

43 SK-StGB/Rudolphi, § 16 Rn. 35 f. m. w. Nachw.

44 Roxin, Festschr. f. Würtenberger, S. 120.

45 Vgl. ausf. Hettinger, Festschr. f. Spendel, S. 237 ff.; Jerouschek/Kölbel, JuS 2001, 417 [422 f.].

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wegen fehlenden Vorsatzes v erliere, könne nicht alleine auf die Ersthandlung abgestellt und

4) Der Error in persona und die aberratio ictus Es gibt Fälle, in denen der Täter sich über die Identität der Tatopfers irrt und statt dessen auf einen anderen schießt (error in persona) oder in denen der Täter sein Opfer treffen will, der Anschlag aber fehlgeht und einen Dritten trifft (aberratio ictus).

a) Abgrenzung Kein Fall eines error in persona bzw. einer aberratio ictus liegt vor, wenn zwischen den vom Täter ins Auge gefaßten, also in seinen Vorsatz aufgenommenen und dem getroffenen Rechtsgut keine Gattungskongruenz besteht. In diesem Fall fehlt es bereits nach § 16 I S.1 StGB am Tatbestandsvorsatz. Es bleibt unstreitig nur eine Bestrafung ggf. wegen versuch- ter Vorsatz- und vollendeter Fahrlässigkeitstat (s. o. Beispielsfall 9). In all diesen Fällen bezieht sich der Irrtum unmittelbar auf ein objektives Tatbestandsmerkmal. Dagegen kön- nen erhebliche Probleme auftreten, wenn zwischen beiden Rechtsgütern Gattungskon- gruenz besteht, denn dann handelte der Täter in bezug auf alle objektiven Tatbestands- merkmale vorsätzlich. Sein Irrtum bezieht sich demgegenüber auf Umstände, die außerhalb des objektiven Tatbestandes eines Deliktes liegen (z.B. die Identität eines Opfers oder die Identität des Eigentümers einer Sache). Obwohl also alle objektiven Tatbestandsmerkmale des Deliktes verwirklicht sind und wegen der bestehenden Gattungskongruenz auch ein entsprechender Tatvorsatz gegeben ist, ist umstritten, unter welchen Voraussetzungen ein Irrtum über das Tatobjekt auch in diesen Konstellationen beachtlich ist.

b) Streitstand aa) Konkretisierungstheorie Die in der Lehre und der Rechtsprechung übewiegend vertretene Auffassung hält bei bestehender Gattungskongruenz des vom Vorsatz des Tätes umfaßten und des getroffe- nen Rechtsgutes dann einen für den Tatbestandsvorsatz unbeachtlichen error in persona für gegeben, wenn der Täter sein Opfer raum-zeitlich individualisiert habe. In diesem Fall sei der Irrtum über die Identität des Opfers ein unbeachtlicher Motivirrtum. Danach soll der Täter wegen der Vorsatztat zu bestrafen sein. In bezug auf das am Tatort nicht anwesende Opfer soll aber nicht auch ein untauglicher Versuch zu bejahen sein (nach e. A. da der Vorsatz „verbraucht“ ist, nach a. A. soll zugleich [nicht außerdem] ein untaug- licher Versuch vorliegen). Fehlt es dagegen an einem Individualisierungsakt, wird also ein unbeteiligter Dritter getroffen, soll eine den Tatbestandsvorsatz ausschließende A b- irrung des Angriffes (sog. aberratio ictus) vorliegen, so daß der Täter wegen versuchter Vorsatztat in Tateinheit mit vollendeter Fahrlässigkeitstat zu bestrafen sein soll. A b- grenzungsschwierigkeiten ergeben sich, wenn der Täter das Opfer nicht unmittelbar an- visiert, weil er im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Tatmittels nicht am Tatort anwe- send ist (sog. Abwesenheitsfälle). In diesem Fal wird zum Teil auf einen Individualisie-

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rungsakt verzichtet, während andere bereits eine mittelbare Individualisierung ausrei- chen lassen (s. dazu unten die Beispielsfälle 15 und 16).

bb) Gleichwertigkeitstheorie Nach dieser vor allem von Puppe vertretenen Ansicht 47 soll alleine die Gattungskon- gruenz ausreichen, um einen für den Tatbestandsvorsatz unbeachtlichen error in persona zu begründen. Auf einen Individualisierungsakt komme es nicht an, da dieser für die Verwirklichung des tatbestandlichen Erfolges nicht notwendig sei, wenn nur ein ent- sprechender Vorsatz vorliege. Die Erweiterung des subjektiven Tatbestandes um eine entsprechende Individualisierung des Opfers finde im Gesetz – insbesondere in § 16 I S.1 StGB – keine Stütze und eraube dem Täter, durch eine Vorsatzkonkretisierung über die f ür die Vorsatzzurechnung notwendige Kongruenz des Erfolges mit seinen Vorstellungen selbst zu verfügen. Die Rechtsfigur der aberratio ictus ist demnach überflüssig, da der Täter stets wegen der Vorsatztat zu betrafen ist. Alleine bei fehlender Gattungskogruenz liegt danach ein Abirren des Angriffes vor, der aber ohne weiteres nach § 16 I S.1 StGB unbeachtlich ist, da sich der Irrtum auf ein objektives Tatbestands- merkmal bezieht.

c) Einzelheiten Bei der Abgrenzung der Frage, ob ein für § 16 I S.1 StGB unbeachtlicher error in persona oder eine beachtliche aberratio ictus vorliegt, stehen sich die beiden Grundkonzeptionen zum Teil diametral gegenüber.

47 Vgl. NK-StGB/Puppe, § 16 Rn. 120 m. w. Nachw.

48 Loewenheim, JuS 1966, 310 ff.; Noll, ZStW 77 (1969), 5 ff.; Puppe, GA 1981, 1 ff.

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Im Unterschied zu den Beispielsfällen 13 und 14 fehlt es vorliegend an e iner räumlichen

49 Backmann, JuS 1971, 113 [119]; Jakobs, AT 8/81; Roxin, AT Rn. 177; Streng, JuS 1991, 911 [913]. 50 Geppert, Jura 1992, 163 [164]; LK-StGB/Schroeder, § 16 Rn. 13; so wohl auch BGH, NStZ 1998, 294 [295]. 51 Streng, JR 1987, 431 ff.; AK-StGB/Zielinski, §§ 15, 16 Rn. 64.

52 Hillenkamp, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf, 1971, S. 108 ff. 53 Herzberg, NStZ 1999, 217 [218 f.]; Otto, AT § 7 Rn. 97; Schlehofer, Vorsatz und Tatabweichung, 1996, S. 173.

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Kenntnis des Täters, daß der fehlgegangene Angriff typischerweise nur einen Menschen

berg, NStZ 1999, 217 ff.; Herzberg/Hardtung, JuS 1999, 1073 ff.; Schliebitz, JA 1998, 833 ff.; Streng, JuS 1991, 910 ff.

II. Der Erlaubnistatbestandsirrtum (Putativnotwehr)

1) Grundlagen Gleichsam zwischen dem Tatbestands- und dem Verbotsirrtum „rangiert“ der Erlaubnistatbe- standsirrtum, der nicht im Gesetz geregelt und daher auch in seinen Rechtsfolgen äußerst strit- tig ist. Die unter diese Fallgruppe subsumierten Sachverhalte zeichnen sich dadurch aus, daß der Täter Umstände für gegeben hält, die, lägen sie wirklich vor, eine Notwehrlage begründe- ten. Zudem muß die Putativnotwehrhandlung geeignet, erforderlich und angemessen sein, um einen Erlaubnistatbestandsirrtum zu begründen.

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der Irrtum unvermeidbar oder beruhte er nicht auf Fahrlässigkeit, wird von einer Minderan-

54 Dreher/Tröndle, § 32 Rn. 27; Rudolphi, JuS 1969, 463 f.

55 Hardtung, ZStW 108 (1996), 55 ff.; Otto, AT § 16 Rn. 8; Roxin, Festschr. f. Schaffstein, S. 118 ff. 56 A. A. Gerson/Wentzell, Jura 2001, 30 [33 f.]: Die Parallele des vorliegenden, auf asthenischen Affekten beru- henden Erlaubnistatbestandsirrtum zum nachzeitigen extensiven Notwehrexzeß analog § 33 StGB führe dazu, daß die gleichzeitige Annahme eines schuldhaften Verhaltens nicht stimmig sei. Hieraus folge vielmehr, daß der A nicht schuldhaft gehandelt habe und auch kein Fahrlässigkeitsvorwurf aus §§ 222, 16 I S.2 StGB gemacht werden könne.

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ten Schusses zu einer vollendeten gefährlichen Körperverletzung kommen, da der Erfolg (al-

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könnte er sich wiederum in einem Erlaubnistatbestandsirrtum befunden haben, so etwa wenn

2) Rechtsfolgen Am umstrittensten sind aber nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen eines solchen E r- laubnistatbestandsirrtums, sondern dessen Rechtsfolgen. Da dieser Irrtum im Gesetz nicht geregelt ist, fragt sich, ob die Behandlung solcher Irrtümer eher dem Tatbestands- oder dem Verbotsirrtum zugeordnet werden sollten. Dies ist umstritten.

a) Die Grundstrukturen der Unrechtsbegründung und des Unrechtsausschlusses Das Unrecht des vollendeten Erfolgsdeliktes besteht aus der Verwirklichung des Hand- lungsunrechts und der Verwirklichung des Erfolgsunrechts. Auf der Tatbestandsebene wird der Erfolgsunwert durch den eingetretenen Verletzungserfolg (Unrechtsbegründung) verwirklicht. Der tatbestandliche Handlungsunwert besteht demgegenüber darin, daß der Täter in bezug auf die Herbeiführung d es Erfolgsunwertes vorsätzlich bzw. fahrläsig han- delte (sog. personaler Unrechtsbegriff). Neben der Verklichung dieses Erfolgs- und Hand- lungsunwertes (Unrechtsbegründung) setzt die Verwikrlichung des Erfolgs- und Hand- lungsunrechtes jedoch auch voraus, daß das Unrecht nicht ausgschlossen ist. Der Erfolgs- unwert kann dabei auf der Rechtfertigungsebene durch einen Erfolgswert kompensiert werden (objektives Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes), während der Handlungsun- wert nur durch einen entsprechenden Handlungswert (Kenntnis der Rechtfertigungslage) kompensiert werden kann. 57

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b) Die Regelungsbereiche der §§ 16, 17 StGB Der Tatbestandsirrtum (§ 16 I S.1 StGB) erfaßt den Fall, daß der Täter irrig nicht erkennt, strafbares Verhalten zu verwirklichen. Dagegen weiß der Täter im Rahmen des § 17 S.1 StGB, daß er tatbestandsmäßiges Unrecht verwirklicht, ihm fehlt aber das Unrechtsbe- wußtsein, da er irrig glaubt, sein Handeln sei nicht verboten. Dennoch nimmt er – im Ge- gensatz zu § 16 I S.1 StGB – vorsätzlich eine tatbestandliche Handlung vor. Der Erlaubnis- tatbestandsirrtum betrifft nicht den Tatbestand, sondern die Bewertung der Tat als rechts- widrig: Der Täter irrt über die Rechtswidrigkeit und damit die Mißbilligung der Tat durch die Rechtsordnung. Er glaubt, seine Tat sei gerechtfertigt, also rechtlich gebilligt (= nicht rechtswidrig). Dem Täter fehlt daher die Einsicht, Unrecht zu tun, allerdings nicht weil er glaubt, sein Verhalten sei nicht verboten (§ 17 S.1 StGB), sondern weil er glaubt, daß sein Verhalten grundsätzlich verboten, ausnahmsweise jedoch von der Rechtsordnung gebilligt werde, etwa durch einen Rechtfertigungsgrund. Irrtümer über die rechtliche Bewertung des vorsätzlich bewirkten Erfolges werden grundsätzlich von § 17 S.1 StGB erfaßt. Gleich- wohl beruht diese Fehlvorstellung beim Erlaubnistatbestandsirrtum auf einer irrigen Wahr- nehmung des tatsächlichen Geschehens. Solche Sachverhaltsirrtümer fallen grundsätzlich unter § 16 StGB. Dagegen liegt bei § 17 S.1 StGB kein Irrtum über den Sachverhalt, son- dern ein Irrtum über die rechtliche Bewertung des Verhaltens, also ein grundsätzlich unbe- achtlicher Subsumtionsirrtum vor. Würden die Vorstellungen des Täters, lägen sie tatsäch- lich vor, einen anerkannten Rechtfertigungsgrund begründen, wäre die Tat dagegen nicht rechtswidrig. § 17 StGB erfaßt demgegenüber Konstellationen, in denen der Täter aus ei- nem Sachverhalt irrige Schlüsse auf das Erlaubtsein der Tat zieht. Der Handlungsunwert der Vorsatztat wird im Rahmen des § 16 StGB ausgeschlossen. Soweit der Täter irrig glaubt, seine Tat sei gerechtfertigt, stellt er sich daher Umstände vor, die den Handlungs- unwert kompensieren würden und damit insgesamt das Handlungsunrecht der Tat entfallen ließen. Auf einen solchen Irrtum paßt § 16 StGB „besser“ als § 17 StGB. Für den Ent- schuldigungsgrund des § 35 I StGB hat der Gesetzgeber beide Konstellationen denselben Rechtsfolgen unterworfen (§ 35 II S.1 StGB). Ob der Erlaubnistatbestandsirrtum dagegen in den Regelungsbereich des § 17 StGB oder in den des § 16 StGB fällt ist umstritten.

c) Meinungsstand aa) Die Vorsatztheorie (1) Die strenge Vorsatztheorie Nach dieser Ansicht ist das Unrechtsbewußtsein als Schuldmerkmal Teil des Vorsat- zes, so daß § 16 I StGB anwendbar sein soll. Da das Unrechtsbewußtsein ausschließ- lich die Schuld betrifft, liegt nach dieser Auffassung eine teilnahmefähige Haupttat iSd. §§ 26, 27 StGB vor. Der Erlaubnistatbestandsirrtum ist innerhalb der Schuld zu prüfen. Diese Ansicht ist nach der Einfügung des § 17 StGB nicht mehr vertretbar.

(2) Die modifizierte Vorsatztheorie Nach dieser Ansicht soll der Vorsatz neben dem Tatbestandsvorsatz auch die Kennt- nis der Sozialschädlichkeit (Handlungsunrecht) umfassen. Ein Ein Irrtum über das Vorliegen der Voraussetzungen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes soll daher dem § 16 I S.1 StGB unterfallen. 58 bb) Die Schuldtheorie Nach dieser Ansicht ist das Unrechtsbewußtsein ein vom Vorsatz zu trennendes Schuld- element, dessen Fehlen den Tatbestandsvorsatz unberührt läßt. Irrtümer sind i nsoweit

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nur nach § 17 StGB relevant. Wie Irrtümer über die Rechtswidrigkeit zu behandeln sind, ist strittig:

(1) Die strenge Schuldtheorie Sie geht davon aus, daß der Erlaubnistatbestandsirrtum ausschließlich die Schuld be- trifft, so daß sich die Rechtsfolgen nach § 17 StGB richten. Dies hat zur Folge, daß es darauf ankommt, ob der Täter den Irrtum vermeiden konnte, was angesichts der hohen Anforderungen 59 , die an die Unvermeidbarkeit gestellt werden, kaum je der Fall sein dürfte. Im Ergebnis führt diese Ansicht zu einer Bestrafung aus dem Vor- satzdelikt mit der Milderungsmöglichkeit aus § 17 S.2 StGB. 60 Da ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit den Tatbestandsvorsatz unberührt läßt, kommt es nur auf die Vermeidbarkeit an. Eine Teilnahmestrafbarkeit nach §§ 26, 27 StGB ist ohne weite- res möglich. Prüfungsort im Gutachten ist die Schuld.

(2) Die eingeschränkte Schuldtheorie Diese Ansicht geht zwar ebenfalls davon aus, daß ein Irrtum über die Rechtswidrig- keit der Tat den Tatbestandsvorsatz unberührt läßt, wendet jedoch nicht § 17 StGB, sondern § 16 StGB an. Die Begründungungen divergieren jedoch:

(a) Rechtsfolgenverweisende Variante Nach dieser Ansicht 61 soll bei einem Irrtum über die Rechtswidrigkeit der Tatbe- standsvorsatz unberührt bleiben. Dagegen soll die Vorsatzschuld entfallen. Die Rechtsfolgen des Irrtums sollen sich aus § 16 I S.1 StGB analog ergeben. Die Tat bleibt jedoch vorsätzlich und rechtswidrig iSd. §§ 26, 27 StGB. Prüfungsort ist, da der Erlaubnistatbestandsirrtum die Vorsatzschuld entfallen läßt, die Schuld. (b) Vorsatzunrechtsausschließende Variante Nach dieser Ansicht 62 soll der Vorsatz im Unrecht eine doppelte Funktion aufwei- sen: Einmal muß der Täter mit Vorsatz in bezug auf alle Tatbestandsmerkmale gehandelt haben (sog. Tatbestandsvorsatz). Auf diesen finde § 16 I StGB direkte Anwendung. Zum anderen solle daneben auch ein Unrechtsvorsatz in dem Sinne erforderlich sein, daß der Täter die Rechtswidrigkeit seiner Tat kennt. Hält er die- se irrtümlich nicht für gegeben, solle der Unrechtsvorsatz analog § 16 I S.1 StGB entfallen. Es entfalle dann das vorsätzliche Unrecht der Tat (= Handlungsunrecht). Prüfungsort ist die Rechtswidrigkeit.

Im Anschluß an die Verneinung des objektiven Tatbestandes eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes ist der Erlaubnistatbestandsirrtum zu prüfen, der den U n- rechtsvorsatz (= das Bewußtsein, rechtswidrig zu handeln) entfallen ließe. Mög- lich bleibt in jedem Fall aber eine Fahrlässigkeitstat nach § 16 I S.2 StGB, da sich deren Handlungsunrecht gerade darauf bezieht, daß der Täter die Herbeiführung der objektiv rechtswidrigen Rechtsgutverletzung bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können. 63 Ob damit auch eine teilnahmefähige Haupttat iSd. §§ 26, 27 StGB entfallen soll, ist innerhalb dieser Auffassung jedoch wiederum umstritten. Zum Teil wird die Begehung der vorsätzlichen Tat iSd. §§ 26, 27 StGB dahingehend gedeutet, daß es alleine auf den Tatbestandsvorsatz des Haupttäters ankommen soll. Nur soweit der Teilnehmer selbst in einem Erlaubnistatbestandsirrtum handele, entfalle des- sen Unrechtsvorsatz, der auch im Rahmen der Teilnahmehandlung notwendig sei. Demnach läge also eine teilnahmefähige Haupttat bei einem Erlaubnistatbestands-

59 Vgl. dazu auch BGH, NJW 1999, 2908 [2909].

60 Fukuda, JZ 1958, 143 ff.; Hirsch, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, 1960, 311 ff.; A. Kaufmann, JZ 1955, 37 ff.; LK-StGB/Schroeder, § 16 Rn. 52 ff.

61 Dreher, Festschr. f. Heinitz, S. 223 ff.; Wessels/Beulke, AT Rn. 478 f. m. w. Nachw. 62 BGHSt 2, 194 ff.; Graul, JuS 1995, L 41 ff.; Herzberg, JA 1989, 295 ff.; Kühl, AT § 13 Rn. 73; NK-Puppe, § 16 Rn 155 ff.; Roxin, AT § 14 Rn. 62 ff.; SK-StGB/Rudolphi, § 16 Rn. 12; Scheffler, Jura 1993, 621 ff. 63 Graul, JuS 1995, L 41 [44].

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irrtum des Haupttäters vor. Nach anderer Ansicht soll das Vorliegen einer vorsätz- lichen und rechtswidrigen Haupttat iSd. §§ 26, 27 StGB neben dem Tatbestands- auch den Unrechtsvorsatz des Haupttäter voraussetzen, so daß bei Vorliegen eines Erlaubnistatbestandsirrtums schon keine teilnahmefähige Haupttat gegeben ist. (c) Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen Die Vertreter dieser Ansicht 64 vertreten einen zweistufigen Deliktsaufbau. Der Gesamtunrechtstatbestand, der neben der Schuld zu prüfen sei, enthalte dabei die objektiven Tatbestandsmerkmale und (daher negativ) das Fehlen von Rechtferti- gungsgründen. Genau wie die vorsatzunrechtsausschließende Variante gehen die Anhänger dieser Auffassung daher davon aus, daß neben dem Tatbestandsvorsatz auch ein Vorsatz in bezug auf das Fehlen von Rechtfertigungsgründen, m.a.W. al- so in bezug auf die Rechtswidrigkeit der Tat gegeben sein muß. Da das Fehlen von Rechtfertigungsgründen Teil des Unrechtstatbestandes ist, kann § 16 I StGB sogar direkt angewendet werden. An einer teilnahmefähigen Haupttat iSd. §§ 26,

27 StGB soll es wiederum fehlen. Prüfungsort ist im Rahmen eines zweistufigen

Deliktsaufbaus innerhalb der subjektiven Elemente in bezug auf das Fehlen von Rechtfertigungsgründen.

d) Relevanz des Meinungsstreites Relevant wird der Streit um die Rechtsfolgen des Erlaubnistatbestandsirrtums dann, wenn ein Dritter dem sich Irrenden hilft oder diesen anstiftet (§§ 26, 27 StGB) und die wahre Si- tuation kennt. In diesem Fall liegt eine teilnahmefähige Haupttat nur dann vor, wenn man der Auffassung ist, daß der Erlaubnistatbestandsirrtum den Vorsatz unberührt läßt bzw. im Rahmen der §§ 26, 27 StGB auf ein Vorsatzunrecht verzichtet. Relevanz hat der Mei- nungsstreit bei der Frage, ob der in dem Irrtum Handelnde rechtswidrig iSd. § 32 StGB vorgeht, ob also gegen den Putativnotwehrübenden selbst Notwehr geübt werden kann. Soweit man der Ansicht folgt, daß der Erlaubnistatbestandsirrtum den Unrechtsvorsatz und damit das Handlungsunrecht entfallen läßt, stellt sich die Frage, ob für die Rechtswidrig- keit im Rahmen des § 32 I StGB ausschließlich auf das Erfolgsunrecht ankommt oder ob auch das Handlungsunrecht verwirklicht sein muß. Problematisch ist dabei der Fall, daß der Putativnotwehrübende sich schuldlos in einem Irrtum befindet. Dagegen bestehen nach der strengen und der rechtsfolgenverweisenden Variante der Schuldtheorie keine Zweifel an der Rechtswidrigkeit des Angriffs. Vgl. dazu BSGE 84, 54 ff. = NJW 1999, 2301 ff. m. Bespr. Simon, JuS 2001, 639 ff.

3) Beschränkung auf Sachverhaltsirrtümer Die Rechtsprechung 65 wendet die Rechtsfolgen des Erlaubnistatbestandsirrtums nur auf Sach- verhaltsirrtümer, nicht aber auf Irrtümer über normative Merkmale an. Nach der in der Leh- re 66 überwiegenden Ansicht ist die Bestrafung aus dem Vorsatzdelikt nicht nur dann ausge- schlossen, wenn der Täter aufgrund falscher Sachverhaltssicht irrig von einem rechtswidrigen Angriff iSd. § 32 StGB ausgeht, sondern auch dann, wenn infolge falscher Bewertung eines in tatsächlicher Hinsicht richtig erkannten Geschehens ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit vor- liegt. Eine Ausnahme besteht, wenn das normative Merkmal derart für die Gesamtbewertung der Tat von Bedeutung ist, daß sich der Irrtum dem direkten Verbotsirrtum annähert. III. Der Verbotsirrtum

1) Das Unrechtsbewußtsein

64 Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, 1989, S. 111; Schaffstein, OLG Celle-Festschr., S. 175 ff.; Schünemann, GA 1985, 348 ff.

65 BayObLG, NJW 1965, 1924 [1926]; OLG Karlsruhe, NJW 1973, 378; ebenso Schaffstein, OLG Celle- Festschr., S. 193.

66 Sch/Sch/Cramer/Sternberg-Lieben, § 16 Rn. 20; Dreher/Tröndle, § 32 Rn. 27; Herzberg, JuS 1999, 1073 [1077]; LK-StGB/Spendel, § 32 Rn. 344.

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Vor der Änderung des StGB 1969 war umstritten, ob das aktuelle Bewußtsein des Unrechts der Tat Bestandteil des Vorsatzes ist (so die Vorsatztheorie) oder der Schuld (so die Schuld- theorie) und demgemäß nichts mit dem Vorsatz zu tun hat. Der Streit ist mit Einführung des §

17 StGB im letztgenannten Sinne entschieden worden. Zur Strafbarkeit gehört auch die

Schuld, d.h. der persönliche Vorwurf an den Täter, sich gegen das Recht und für das Unrecht entschieden zu haben. Demgemäß erfordert die Vorwerfbarkeit neben der Steuerungs- auch die Einsichtsfähigkeit. Aus § 17 StGB geht hervor, daß der Täter die Einsicht gehabt haben muß, Unrecht getan zu haben. Es kommt nicht darauf an, daß der Täter einen bestimmten Straftatbestand oder die Strafbarkeit an sich verkennt. 67 Die Einsicht, Unrecht zu tun, fehlt aber, wenn der Täter glaubt, mit seinem Handeln kein Unrecht zu verwirklichen, sich also normgemäß zu verhalten. Wenn er weiß, daß er sich auf die Seite des Unrechts begibt, kommt es auf die genaue Kenntnis des Straftatbestandes nicht an.

67 BGH, NJW 1999, 2908 f.

68 BGHSt 11, 263 [266]; OLG Stuttgart, NStZ 1993, 344 [345]; Wessels/Beulke, Rn. 428.

69 NK-StGB/Neumann, § 17 Rn. 20 ff. m. w. Nachw.; LK-StGB/Schroeder, § 17 Rn. 7 f.; so auch KG, NJW 1990, 782 [783]; noch enger Otto, AT § 13 Rn. 41, der auf eine positivgesetzliche Strafnorm abstellt.

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