Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis   I

Abk  ürzungsverzeichnis  III

Anlagenverzeichnis   VI

1.  Einleitung  1

2.  Niederlassungsfreiheit und Sitztheorie versus Gründungstheorie  2

3.  Neue EuGH-Urteile - Öffnung des Marktes für Gesellschaftsformen in der EU  4

3.1.  Daily Mail  4

3.2.  Centros  5

3.3.  Überseering  6

3.4.  Inspire Art  7

3.5.  Zwischenresümee  10

4.  Gesellschaftsformen in England - Die privat limited company by shares  11

4.1.  Gründung der Limited  12

4.2.  Organe der Gesellschaft  15

4.2.1.  Die Hauptversammlung  15

4.2.2.  Der „board of directors“  16

4.2.3.  Der „secretary“  17

4.2.4.  Das „registered office“  18

4.2.5.  Der „auditor“  18

4.3.  Kapitalvorschriften  19

4.3.1.  Kapitalaufbringung in der private limited company  19

4.3.2.  Kapitalerhaltung in der private limited company  21

4.4.  Haftung der Gesellschafter und Geschäftsführer  22

4.5.  Anteilsübertragung  24

4.6.  Buchführung und Jahresabschluss  25

4.7.  Publizitätsvorschriften  26

4.8.  Insolvenz in England  29

I

5. Die Zweigniederlassung in Deutschland als Verwaltungssitz der Gesellschaft 30

5.1. Zweigniederlassung in Deutschland 30

5.2. Eintragung der Zweigniederlassung in das Handelsregister 33

5.3. Der „Ständige Vertreter“ 38

5.4. Haftung in der Zweigniederlassung 39

5.5. Anteilsübertragung in der Zweigniederlassung 43 5.6. Mitbestimmung 44

5.7. Rechnungswesen und Publizität in der Zweigniederlassung 45

5.8. Insolvenz in Deutschland 46

6. Besteuerung der Limited 51

7. Vorteile und Nachteile gegenüber deutschen Gesellschaftsformen 54

7.1. Chancen und Einsatzmöglichkeiten der Limited in Deutschland 54

7.2. Mögliche Problemfelder der Limited in Deutschland 57

8. Weitere limited companies 64

8.1. Die irische private limited company 64

8.2. Die US-amerikanische Limited Liability Company 66

9. Fazit 73

Anhang VII Literaturverzeichnis XVIII

II

Abkürzungsverzeichnis

A Abschnitt a. a. O. am aufgeführten Ort Abs. Absatz AG Amtsgericht/Aktiengesellschaft AO Abgabenordnung Art. Artikel Aufl. Auflage BB Betriebsberater BFH Bundesfinanzhof BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BMF Bundesministerium für Finanzen BStBl. Bundessteuerblatt B.V. Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (Gesellschaft mit beschränkter Haftung) bzw. beziehungsweise CA Companies Act DB Der Betrieb DBA Doppelbesteuerungsabkommen DStR Deutsche Steuerrichtlinien EG Europäische Gemeinschaft EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche EGInsO Einführungsgesetz zur Insolvenzverordnung EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft ErbStG Erbschaftsteuer- und Schenkungsgesetz EStG Einkommensteuergesetz EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EuGVVO Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EuInsVO Europäische Insolvenzverordnung EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

III

EWR Europäischer Wirtschaftsraum f. folgende ff. fortfolgende Fn. Fußnote GBP Pfund Sterling GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts geb. geboren GewStG Gewerbesteuergesetz GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHR GmbH Rundschau GPR Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht HGB Handelsgesetzbuch HRV Handelsregisterverordnung i. d. R. in der Regel IHK Industrie- und Handelskammer InsO Insolvenzordnung i. S. d. im Sinne des IStR Internationale Steuerrichtlinien i. V. m. in Verbindung mit KG Kommanditgesellschaft KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien KStG Körperschaftsteuergesetz lit. Litera (Buchstabe) LLC Limited Liability Company Ltd. Limited NJW Neue Juristische Wochenschrift Nr. Nummer NWB Neue Wirtschafts-Briefe o. g. oben genannt OHG Offene Handelsgesellschaft o.V. ohne Verfasser RdW Recht der Wirtschaft RGBl. Reichsgesetzblatt

IV

RHF Reichsfinanzhof RIW Recht der Internationalen Wirtschaft S. Seite / Satz Sec. Section StGB Strafgesetzbuch u. a. und andere / unter anderem u. ä. und ähnliches USA United States of America Vereinigte Staaten von Amerika UStG Umsatzsteuergesetz UStR Umsatzsteuerrichtlinien Vgl. Vergleiche WFBV Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (Gesetz über die formal ausländischen Gesellschaften) z. B. zum Beispiel

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Anlagenverzeichnis

Anlage 1 Form 10 - First directors and secretary and intended situation VII of registered office Anlage 2 Form 12 - Declaration on application for registration XI Anlage 3 Gesellschafterbeschluss zur Bestellung des Geschäftsführers XII Anlage 4 Anmeldung der Zweigniederlassung zum deutschen Handelsregister XIV Anlage 5 Gesellschafterbeschluss zur Errichtung einer

1. Einleitung

Europa wächst zusammen. Dies kann man nicht nur an der Öffnung der Grenzen und der Einführung des Euros ersehen, sondern lässt sich auch an der aktuellen Entwicklung im Gesellschaftsrecht der EU erkennen. In konsequenter Fortführung seiner Rechtssprechung hat der EuGH in den letzten Jahren durch mehrere Urteile zugunsten der Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften entschieden und damit den Wettbewerb zwischen den einzelnen Gesellschaftsformen der EU-Mitgliedstaaten eröffnet. Es ist somit möglich, in Deutschland u. a. in der Rechtsform einer englischen privat limited company by shares aufzutreten. Immer mehr deutsche Kleinbetriebe, mittelständische Unternehmen und Selbständige nutzen die Möglichkeit, ihre Geschäfte in Deutschland unter dieser Rechtsform zu betreiben. ¹ Dabei sind die Besonderheiten der englischen Limited ² , ihre Vorzüge und ihre Nachteile der Allgemeinheit momentan noch weitgehend unbekannt.

Die folgende Arbeit soll aufzeigen, inwieweit eine in Deutschland ansässige englische Limited derzeit als Alternative gegenüber vergleichbaren deutschen Rechtsformen für Unternehmensgründer in Betracht kommen kann. Zunächst wird auf das Thema Niederlassungsfreiheit und die maßgeblichen Entscheidungen des EuGH eingegangen. Im darauf folgenden Abschnitt wird ausführlich dargestellt, wie eine Limited zu gründen und was bei der Führung dieser im Rahmen des englischen Gesellschaftsrechts zu beachten ist. Für die Geschäftstätigkeit in Deutschland wird regelmäßig eine Zweigniederlassung der ausländischen Gesellschaft gegründet. Dieser Vorgang sowie die mögliche Anwendung deutschen Rechts auf die Zweigniederlassung der englischen Limited werden im nächsten Kapitel beschrieben. Im Anschluss daran werden einige steuerliche Aspekte aufgeführt sowie die Vorteile und einige Einsatzmöglichkeiten der Limited dargestellt. Anschließend werden eventuelle Probleme, mit denen die Limited und ihre Gesellschafter in Deutschland zu kämpfen haben, diskutiert. Danach soll ein kurzer Blick auf die irische privat limited company sowie die amerikanische LLC geworfen werden bevor abschließend ein Fazit der Arbeit gezogen wird.

¹ Vgl. Hoffbauer, Andreas: Berliner Friseur mit Firmensitz London, in: Handelsblatt vom 30.7./31.7./1.8. 2004,

S. 3.

² Mit dem Begriff „Limited“ ist im Weiteren, wenn sich nichts anderes aus dem Text ergibt, die Rechtsform der

„privat limited company by shares“ gemeint.

1

2. Niederlassungsfreiheit und Sitztheorie versus Gründungstheorie

Die Niederlassungsfreiheit innerhalb der Europäischen Union wird in den Artikeln 43 bis 48 des EG-Vertrages geregelt. Es wird zwischen der primären und der sekundären Niederlassungsfreiheit unterschieden. Bei der primären Niederlassungsfreiheit sind neben der Aufnahme und der Ausübung von selbständigen Erwerbstätigkeiten auch die Gründung und Leitung von Unternehmen nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen inbegriffen, denn die Niederlassungsfreiheit gilt auch für Gesellschaften, da diese im EGV den natürlichen Personen gleichgestellt werden. ³ Dazu gehören gemäß § 48 Abs. 2 EGV insbesondere „Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen“. Gesellschaften haben somit das Recht, den Schwerpunkt ihrer unternehmerischen Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union auszuüben. ⁴ Die sekundäre Niederlassungsfreiheit ermöglicht entsprechend Artikel 43 Abs. 1 Satz 2 die Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften innerhalb der Mitgliedstaaten. ⁵ Die Niederlassung stellt den Mittelpunkt dar, von dem aus ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates seinen Beruf oder sein Gewerbe in einem anderen Mitgliedstaat ausübt, wobei die Entstehung und das Betreiben der Niederlassung auf eine Erwerbstätigkeit ausgerichtet sein und stets mit der Teilnahme am Wirtschaftsleben im Sinne des EG-Vertrages zusammenhängen muss. 6

Aufgrund der bisher verhältnismäßig stark unterschiedlichen Regelungen der nationalen Gesellschaftsrechte der Mitgliedstaaten bezüglich der Gründung, Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, Organisation und Kontrolle von Gesellschaften sowie der Innen- und Außenhaftung der Gesellschafter und Geschäftsführer und der damit einhergehenden Gläubiger-, Anleger- und Marktschutzregeln kann man derzeit noch nicht von einem einheitlichen europäischen Gesellschaftsrecht sprechen. ⁷ Bei den einzelnen Mitgliedstaaten haben sich im Laufe der Zeit aufgrund der rechtlichen Traditionen und der jeweiligen

³ Vgl. § 43 EGV i. V. m. § 48 EGV.

⁴ Vgl. Bayer, Walter: Die EuGH-Entscheidung „Inspire Art“ und die deutsche GmbH im Wettbewerb der

europäischen Rechtsordnungen, in: BB 2003, S. 2357 ff. (2357).

⁵ Vgl. Papuashvili, Shalva: Modifikationen und Kombinationen von Gesellschaftsformen im deutschen, US-

amerikanischen und britischen Gesellschaftsrecht (eine rechtsvergleichende Studie), Dissertation, Universität

des Saarlandes 2002, S. 192.

⁶ Vgl. Graf von Bernstorff, Christoph: Das Betreiben einer englischen Limited in Deutschland, in: RIW 2004, S.

498 ff. (498).

⁷ Vgl. Horn, Norbert: Deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht und die EuGH-Rechtsprechung zur

Niederlassungsfreiheit - Inspire Art, in: NJW 2004, S. 893 ff. (894).

2

Rechtssprechungen eigene Theorien zur Interpretation des europäischen Gemeinschaftsrechts herausgebildet. Vor allem bei der Einordnung des Gesellschaftsrechts in das Gemeinschaftsrecht haben sich zwei unterschiedliche Meinungen herauskristallisiert, die als Sitz- und die Gründungstheorie diskutiert werden.

Bei der Sitztheorie stehen vor allem Schutzinteressen im Vordergrund. ⁸ Nach dieser Theorie werden die Rechtsbeziehungen von juristischen Personen nach dem Recht des Staates bewertet, in dem der tatsächliche Sitz der Hauptverwaltung liegt. Der Sitz der Hauptverwaltung ist derjenige Ort, an dem die Verwaltung der Gesellschaft wirklich durchgeführt wird. ⁹ Ausschlaggebend ist somit der Tätigkeitsort der Geschäftsführung, an welchem die wesentlichen Entscheidungen der Unternehmensleitung de facto in entsprechende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden. ¹⁰ Das Gesellschaftsstatut, welches die rechtlichen Innen- und Außenverhältnisse einer Gesellschaft bestimmt, hat sich demnach nach dem Recht des tatsächlichen Verwaltungssitzes zu richten. Die Verlegung des Sitzes hat somit immer einen Statutenwechsel zur Folge. ¹¹ Im Falle einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung würde in der Konsequenz der Sitztheorie eine rechtlich nicht existente Gesellschaftsform schlussfolgern, da das Gesellschaftsrecht im Zuzugsstaat die gegründete Rechtsform nicht kennt und ihr somit keine eigene Rechtsfähigkeit zusagt. ¹² Neben Frankreich, Spanien und Österreich ist auch Deutschland ein Verfechter der Sitztheorie und geht in seinem internationalen Gesellschaftsrecht von diesen Standpunkten aus. ¹³ Bei der Gründungstheorie liegt der Ausgangspunkt darin, dass das Recht zulässig und maßgeblich ist, in dem die Gesellschaftsgründer die juristische Person errichtet haben. Hierbei wird demzufolge auch angenommen, dass sich das Gesellschaftsstatut nach dem Recht des Staates richtet, in dem die Gesellschaft gegründet wurde. ¹⁴ Der Ort, von dem aus die effektive Gesellschaftsleitung durchgeführt wird, ist unerheblich. Ein Vorteil der Gründungstheorie liegt darin, dass sie zur Beständigkeit und uneingeschränkten Anerkennung der einmal wirksam errichteten Gesellschaft führt. ¹⁵ Besonders im angloamerikanischen Rechtskreis findet die Gründungstheorie Anwendung. Als Vertreter dieser Theorie sind Großbritannien und Dänemark zu nennen.

⁸ Vgl. Bayer, a. a. O. (Fn. 4) S. 2358.

⁹ Vgl. o.V.: Insolvenzfähigkeit einer englischen Limited in Deutschland, in: DB 2003, S. 1618 f. (1618).

¹⁰ Vgl. Papuashvili, a. a. O. (Fn. 5) S. 192.

¹¹ Vgl. Graf von Bernstorff, a. a. O. (Fn. 6) S. 498.

¹² Vgl. Papuashvili, a. a. O. (Fn. 5) S. 192.

¹³ Vgl. o.V., a. a. O. (Fn. 9) S. 1618.

¹⁴ Vgl. Papuashvili, a. a. O. (Fn. 5) S. 192.

¹⁵ Vgl. Bayer, a. a. O. (Fn. 4) S. 2358.

3

Vor dem Hintergrund dieser unterschiedlichen Ansichten bezüglich der Anwendung des Gemeinschaftsrechts und der ungleichen Behandlung von Gesellschaften innerhalb der einzelnen Mitgliedstaaten der EU, kam es in den letzten Jahren zu einigen bahnbrechenden Entscheidungen seitens des Europäischen Gerichtshofes, auf die im Folgenden näher eingegangen wird.

3. Neue EuGH-Urteile - Öffnung des Marktes für Gesellschaftsformen in der EU

3.1. Daily Mail

Nach der Daily Mail-Entscheidung des EuGH vom 27. September 1988 ¹⁶ , bei der bestimmte Beschränkungen des Gebrauchs der Niederlassungsfreiheit durch das nationale Recht der Mitgliedstaaten noch unbeanstandet gelassen wurden, hielt der überwiegende Teil des deutschen Schrifttums dieses Urteil als Votum für den Fortbestand der Sitztheorie ¹⁷ und deren Anwendung auch auf Gesellschaften, die in einem anderen Mitgliedstaat der EU gegründet wurden. ¹⁸ In dem betreffenden Fall wollte eine englische Investmentgesellschaft ihren Verwaltungssitz in die Niederlande verlegen, um die nach britischem Recht entstehende Besteuerung der stillen Reserven bei dem späteren Verkauf großer Teile von Papieren des Betriebsvermögens zu umgehen. ¹⁹ Dieser Vorgang des Wegzugs bedurfte der steuerrechtlich erforderlichen Genehmigung der englischen Finanzbehörden, die diese aber nicht erteilten. ²⁰ Der EuGH urteilte, dass nach den Artikeln 52 und 58 des EWG-Vertrages (heute Artikel 43 und 48 EGV) den Gesellschaften nationalen Rechts kein Recht zustehe, den Sitz ihrer Geschäftsleitung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen und gleichzeitig ihre Eigenschaft als Gesellschaft des Mitgliedstaates ihrer Gründung beizubehalten. ²¹ Eine Einschränkung der tatsächlichen Sitzverlegung durch den Wegzugsstaat offenbart keinen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit, da diese für Gesellschaften vielmehr durch die Möglichkeit der Errichtung von Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften verwirklicht werden kann. 22

Dass Daily Mail einen Wegzugsfall betraf, bei dem zwei Staaten involviert waren, die beide der Gründungstheorie folgten und somit die Frage der Vereinbarkeit der Sitztheorie mit dem

¹⁶ EuGH vom 27.09.1988 - Rs. 81/87, NJW 1989, S. 2186.

¹⁷ Vgl. Duys, Oliver: „Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG“, Inaugural-Dissertation, Regensburg 2001, S.

129.

¹⁸ Vgl. Bayer, a. a. O. (Fn. 4) S. 2359 f.

¹⁹ Vgl. Ebenda S. 2359.

²⁰ Vgl. Horn, a. a. O. (Fn. 7) S. 895.

²¹ Vgl. Ebenda.

²² Vgl. Bayer, a. a. O. (Fn. 4) S. 2359.

4

Gemeinschaftsrecht gar nicht zur Debatte stand, wurde im Schrifttum zwar teilweise bemerkt, aber meist keine weitere Bedeutung beigemessen. ²³ Diese Fragestellung wurde erst im Anschluss an die Urteile Centros, Überseering und Inspire Art intensiver diskutiert.

3.2. Centros

Im Centros-Urteil ²⁴ vom 9. März 1999 betont der EuGH ausdrücklich den Vorrang der nach EU-Recht geltenden Niederlassungsfreiheit für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten gegenüber bestimmten, in einigen Mitgliedstaaten bestehenden nationalen

Beschränkungsvorschriften für ausländische Gesellschaften. Im konkreten Fall hatte ein dänisches Ehepaar im Jahre 1992 in Großbritannien ordnungsgemäß eine englische private limited company mit einem Stammkapital von 100 GBP gegründet. Eingezahlt wurde davon aber nichts, weil dies das englische Recht nicht vorschreibt. ²⁵ Mit der Errichtung dieser Limited sollten die dänischen Vorschriften über die Kapitalausstattung einer GmbH umgangen werden, da deren Anforderungen, insbesondere die Einzahlung eines Mindestkapitals von damals 200.000 dänischen Kronen, strenger als im englischen Recht sind. ²⁶ Von Anfang an war geplant, dass in Großbritannien keine Geschäfte geführt werden, sondern dass die ausschließliche Geschäftstätigkeit in Dänemark stattfinden sollte. 27

Zu diesem Zweck hatte die Gesellschaft bei dänischen Behörden die Eintragung einer Zweigniederlassung beantragt. Diese verweigerten jedoch die Eintragung als Zweigniederlassung, da es sich aufgrund der ausschließlichen Geschäftstätigkeit nicht um eine Zweigniederlassung, sondern um eine Hauptniederlassung handeln würde, für die die Anforderungen des dänischen Gesellschaftsrechts, insbesondere die

Mindestkapitalvorschriften zur Anwendung kommen müssen. ²⁸ Die Gesellschaft berief sich auf die Niederlassungsfreiheit nach den Artikeln 43, 48 EGV, die sie zur Einrichtung der Zweigniederlassung (vgl. Punkt 2.) berechtigt. Der EuGH hat die Verweigerung der Eintragung als Zweigniederlassung unvereinbar mit der und als einen Verstoß gegen die, durch den EG-Vertrag gesicherte Niederlassungsfreiheit gesehen. ²⁹ Demnach liegt kein Rechtsmissbrauch vor, wenn die Gesellschaft in einem Mitgliedstaat der EU gegründet wird,

²³ Vgl. Bayer, a. a. O. (Fn. 4) S. 2360.

²⁴ EuGH vom 09.03.1999 - Rs. C-212/97, GmbHR 1999, S. 474.

²⁵ Vgl. Duys, a. a. O. (Fn. 17) S. 131.

²⁶ Vgl. Graf von Bernstorff, a. a. O. (Fn. 6) S. 499.

²⁷ Vgl. Bayer, a. a. O. (Fn. 4) S. 2360.

²⁸ Vgl. Ebenda.

²⁹ Vgl. Ulmer, Peter: Gläubigerschutz bei Scheinauslandsgesellschaften, in: NJW 2004, S. 1201 ff. (1203).

5

dessen nationales Recht nach Meinung des Gründers die geringsten Anforderungen stellt bzw. die größten Freiheiten gewährt und somit lediglich gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmittel ausgenutzt werden. ³⁰ Die Zweigniederlassung einer wirksam gegründeten Gesellschaft ist auch dann einzutragen, wenn die Auslandsgründung nur aufgrund der Umgehung der strengeren Gründungsvorschriften im Inland geschehen ist. ³¹ Die Eintragungsverweigerung der dänischen Behörden könne seitens des EuGH auch nicht unter der Berufung auf die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden. ³² Mit diesem Urteil wurde die Niederlassungsfreiheit - was bemerkenswert ist - auch auf Scheinauslandsgesellschaften ausgeweitet. ³³ Darüber hinaus zeigte dieses Urteil auf, dass das Vorliegen eines Missbrauchs aus der Sicht des EG-Rechts und nicht aus derjenigen des jeweiligen nationalen Rechts festzustellen ist. Allerdings sind aus den Urteilsgründen über das Gesellschaftsstatut der Scheinauslandsgesellschaft bzw. die darauf abzielenden Kollisionsnormen des Zuzugsstaats hinausgehende, allgemein betreffende Vorgaben nicht direkt zu erkennen. ³⁴ Der EuGH nahm in diesem Urteil jedoch auch Stellung dazu, inwieweit Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit gerechtfertigt sein können. Der EuGH stellt dabei auf einen Vergleich der Maßnahme mit einem vierstufigen Test ab. Nach diesem „Vier-Kriterien-Test“ der so genannten „Gebhardt-Formel“ ist eine Beschränkung zulässig, wenn ihre Anwendung: 1. nichtdiskriminierend,

3.3. Überseering

Der EuGH hatte bereits in seinem Urteil vom 5. November 2002 betreffs „Überseering“ ³⁶ klargestellt, dass die Rechts- und Parteifähigkeit einer in einem europäischen Mitgliedstaat wirksam gegründeten Gesellschaft von einem anderen Mitgliedstaat nicht abgesprochen werden kann, sondern in vollem Umfang anerkannt werden muss. 37

³⁰ Vgl. Graf von Bernstorff, a. a. O. (Fn. 6) S. 499.

³¹ Vgl. Bayer, a. a. O. (Fn. 4) S. 2360.

³² Vgl. Duys, a. a. O. (Fn. 17) S. 133.

³³ Vgl. Horn, a. a. O. (Fn. 7) S. 895.

³⁴ Vgl. Ulmer, a. a. O. (Fn. 29) S. 1203.

³⁵ Vgl. Ebenda S. 1204.

³⁶ EuGH vom 05.11.2002 - Rs. C-208/00, GmbHR 2002, S. 1137.

³⁷ Vgl. Wachter, Thomas: Auswirkungen des EuGH-Urteils in Sachen Inspire Art Ltd. Auf Beratungspraxis

Gesetzgebung Deutsche GmbH vs. Englische private limited company, in: GmbHR 2004, S. 88 ff. (89).

6

Die in den Niederlanden gegründete Überseering B.V. verlegte ihren Hauptverwaltungssitz durch den Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile durch zwei deutsche Staatsangehörige faktisch nach Deutschland. Die deutschen Gerichte wollten die zugezogene Gesellschaft nicht als bestehende Gesellschaft anerkennen, da sie weder als rechts- noch als parteifähig angesehen werden könne. ³⁸ Der EuGH prüfte etwaige Zuzugsbeschränkungen und entschied, dass es gegen die in den Artikel 43 EGV und 48 EGV garantierte Niederlassungsfreiheit verstößt, wenn die ihr nach dem Gründungsrecht zustehende Rechts- und damit Parteifähigkeit von einem anderen Mitgliedstaat nicht anerkannt wird. ³⁹ Nach dem Centros-Urteil bestand noch ein gewisser Spielraum, die Zulässigkeit von Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit nach dem vierstufigen Rechtfertigungstest zu überprüfen. Die Nichtanerkennung einer Gesellschaft stellt aber für den EuGH keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit, sondern vielmehr eine Negierung dieser dar. Nur dem vom Wegzug einer Gesellschaft betroffenen Staat obliegen die Möglichkeiten, die Verlegung des Verwaltungssitzes aus seinem Hoheitsgebiet einzuschränken. 40

Noch nicht geklärt war indessen, ob und inwieweit die einzelnen Mitgliedstaaten ausländische Gesellschaften den zwingenden Vorschriften des jeweiligen nationalen Gesellschaftsrechts unterwerfen können. Das EuGH-Urteil bezüglich „Inspire Art“ lieferte knapp zehn Monate später einige Klarstellungen in dieser Hinsicht.

3.4. Inspire Art

Durch seine Entscheidung in Sachen Inspire Art Ltd. vom 30.09.2003 ⁴¹ hat der EuGH wiederholt zu Gunsten der Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften entschieden und somit den unbeschränkten Wettbewerb zwischen den verschiedenen europäischen

Gesellschaftsformen zugelassen. ⁴² Unternehmensgründer können in Zukunft von der Rechtsformwahlfreiheit innerhalb der Europäischen Union gebrauch machen und die Gesellschaft in dem Mitgliedstaat errichten, dessen Rahmenbedingungen aus ihrer Sicht am attraktivsten erscheinen. Die Gesellschaft hat die Möglichkeit, ohne weitere Voraussetzungen in allen Mitgliedstaaten tätig zu werden und Niederlassungen zu errichten. 43

³⁸ Schindler, Clemens Philipp: „Überseering“ und Societas Europaea: Vereinbar oder nicht vereinbar, das ist hier

die Frage, in: RdW 2003, S. 122 ff. (122).

³⁹ Triebel, Volker/ von Hase, Karl: Wegzug und grenzüberschreitende Umwandlungen deutscher Gesellschaften

nach „Überseering“ und „Inspire Art“, in: BB 2003, S. 2409 ff. (2409).

⁴⁰ Vgl. Schindler, a. a. O. (Fn. 38) S. 123.

⁴¹ EuGH vom 30.09.2003 - Rs. C-167/01, DB 2003, S. 2219.

⁴² Vgl. Wachter, a. a. O. (Fn. 37), S. 89.

⁴³ Vgl. Ebenda.

7

Im konkreten Fall ging es um die im Juli 2000 als private company by shares mit Sitz in Großbritannien gegründete Inspire Art Ltd.. Der alleinige Geschäftsführer der Limited war in den Niederlanden ansässig, wo die Gesellschaft eine Niederlassung errichtete und im Handelsregister der Handelskammer Amsterdam eingetragen wurde. Das, auf den Verkauf von Kunstgegenständen orientierte Unternehmen wurde ausschließlich in den Niederlanden operativ tätig. ⁴⁴ Die Niederlande hatten mit dem WFBV (Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen) ein spezielles Gesetz über Scheinauslandsgesellschaften in der Absicht erlassen, eine Umgehung der zwingenden Regelungen des niederländischen Gesellschaftsrechts, die im Interesse der Gläubiger und Verbraucher aufgestellt seien, durch die Gründung von ausländischen Gesellschaften, insbesondere von „Briefkastenfirmen“ zu verhindern. ⁴⁵ Demnach gelten als Scheinauslandsgesellschaften derartige ausländische Kapitalgesellschaften, die ihre Geschäfte vollständig oder zumindest beinahe vollständig in den Niederlanden betreiben und daneben keine wirklichen Bindungen an den Staat haben, in dem sie gegründet worden sind. 46

Solche Scheinauslandsgesellschaften müssen entsprechend dem Gesetz einige Pflichten erfüllen. Die Gesellschaft muss als „Scheinauslandsgesellschaft“ im Handelsregister eingetragen sein. Ohne diese Eintragung haften die Gesellschafter persönlich. Auch auf den Geschäftsbriefen der Gesellschaft muss vermerkt sein, dass es sich um eine Scheinauslandsgesellschaft handelt. Außerdem muss das gezeichnete Kapital mindestens dem Betrag des Mindestkapitals entsprechen, dass für niederländische Gesellschaften mit beschränkter Haftung vorgeschrieben ist. Momentan liegt diese Anforderung bei 18.000 Euro. Sobald die Scheinauslandsgesellschaft zur Gründung oder zu einem späteren Datum nicht über dieses vorgeschriebene Kapital verfügt, tritt eine persönliche Haftung der Geschäftsführer für Verbindlichkeiten der Gesellschaft in Kraft. ⁴⁷ Diese Regelung sollte also für die gesamte Dauer der Qualifikation als formell ausländische Gesellschaft im Sinne des WFBV gelten. ⁴⁸ Der Verpflichtung zur Eintragung im Handelsregister kam die Inspire Art Ltd. zwar nach, jedoch ohne die geforderte Ergänzung „Scheinauslandsgesellschaft“. Auch einem späteren Appell des Handelsregisters zur Ergänzung des Zusatzes kam die Gesellschaft nicht nach.

⁴⁴ Vgl. Graf von Bernstorff, a. a. O. (Fn. 6) S. 500.

⁴⁵ Vgl. Wetzler, Christoph F.: Nationales Gesellschaftsrecht im Wettbewerb: Anmerkung zu EuGH, Rs. C-

167/01 vom 30.9.2003 - Inspire Art, in: GPR 2003-2004, S. 84 ff. (85).

⁴⁶ Vgl. Wachter, a. a. O. (Fn. 37), S. 89.

⁴⁷ Vgl. Ebenda.

⁴⁸ Vgl. Wetzler, a. a. O. (Fn. 45), S. 85.

8

Der EuGH hatte zu entscheiden, ob das niederländische Gesetz über Scheinauslandsgesellschaften mit der europäischen Niederlassungsfreiheit vereinbar ist. Demnach sind, über die Publizitätsvorschriften für Zweigniederlassungen von Gesellschaften aus anderen europäischen Mitgliedstaaten als die nach der Zweigniederlassungsrichtlinie ⁴⁹ vorgeschriebenen, hinausgehende Verpflichtungen nicht gerechtfertigt. In dieser Richtlinie sind die Regelungsoptionen, die den nationalen Gesetzgebern ausdrücklich eingeräumt werden, abschließend geregelt. ⁵⁰ Im betroffenen Falle gehen sowohl die zusätzlich geforderte Handelsregistereintragung als auch der verlangte Zusatz auf den Geschäftsbriefen der Gesellschaft über das Erforderlich hinaus. ⁵¹ Der EuGH bestätigt erneut, dass es für die Anwendung der Niederlassungsfreiheit unbeachtlich ist, weshalb jemand eine Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat gründet und wo diese Gesellschaft ihre Tätigkeit durchführt. Die Umgehung des eigenen nationalen Rechts und das Profitieren von günstigeren Rechtsvorschriften in einem anderen Mitgliedstaat spiegeln keinen Missbrauch der Niederlassungsfreiheit wider. Dies gilt selbst in dem Fall, bei dem die Gesellschaft ihre Tätigkeit ausschließlich oder hauptsächlich in einem anderen Mitgliedstaat ausübt. ⁵² Im Gegenteil, genau darin äußert sich die Ausübung der vom EG-Vertrag gewährten Freiheiten. Diese Rechtsprechung hat der EuGH auch schon in anderen Verfahren, die außerhalb des Gesellschaftsrechts angesiedelt waren, in gleicher Art und Weise konsequent verfolgt. ⁵³ Für Spindler/Berner ⁵⁴ werden sich aus diesem Grund auch Schutzmechanismen wie die Durchgriffshaftung nicht unter der Perspektive eines Missbrauchs zur Anwendung bringen lassen können. Der Fall des Missbrauchs ist die einzige Grenze der Niederlassungsfreiheit, die der EuGH anerkennt, allerdings ist das Vorliegen eines Missbrauchs von den Gegebenheiten des konkreten Einzelfalles abhängig. ⁵⁵ Die Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit durch nationales Recht sind nur in folgenden Fällen gerechtfertigt:

• bei der Betrugsbekämpfung,

• dem Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung,

• dem Schutz der Gläubiger,

⁴⁹ Elfte Richtlinie 89/666/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Offenlegung von

Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet

wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen, Amtsblatt Nr. L 395 vom 30/12/1989 S. 36 ff.

⁵⁰ Vgl. Horn, a. a. O. (Fn. 7) S. 894.

⁵¹ Vgl. Wachter, a. a. O. (Fn. 37), S. 90.

⁵² Vgl. Ebenda.

⁵³ Vgl. Spindler, Gerald/ Berner, Olaf: Der Gläubigerschutz im Gesellschaftsrecht nach Inspire Art, in: RIW

2004, S. 7 ff. (9).

⁵⁴ Vgl. Ebenda.

⁵⁵ Vgl. Happ, Wilhelm/ Holler, Lorenz: „Limited“ statt GmbH, in: DStR 2004, S. 730 ff. (730).

9

• der Lauterkeit des Handelsverkehrs,

• der Verhinderung einer missbräuchlichen Nutzung der Niederlassungsfreiheit und

• der Wirksamkeit von Steuerkontrollen. 56

Auch die niederländischen Bestimmungen zur Erfüllung bestimmter

Kapitalschutzerfordernisse für Auslandskapitalgesellschaften wurden vom EuGH für unwirksam erklärt. Sie stellen eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar. ⁵⁷ Die angedrohte persönliche gesamtschuldnerische Haftung der Geschäftsführer bei Nichteinhaltung der Kapitalerfordernisse wird weder durch den Gläubigerschutz noch durch die Bekämpfung der missbräuchlichen Ausnutzung der Niederlassungsfreiheit gerechtfertigt. 58

3.5. Zwischenresümee

Sowohl das Urteil „Überseering“ als auch das Urteil „Inspire Art“ können für Bayer nur so interpretiert werden, dass der Europäische Gerichtshof für den Zuzug ausländischer Gesellschaften grundsätzlich nur die Gründungstheorie anerkannt hat. ⁵⁹ Die Schutzidee der Sitztheorie, die bisher in Deutschland befürwortet wurde, kann sich somit gegen den Zuzug von Scheinauslandsgesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten nicht mehr behaupten. Der EuGH hat mit seinen Urteilen der Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit den absoluten Vorrang vor nationalen Schutzvorschriften gewährt. ⁶⁰ Allerdings kann der Einfluss des Gründungsrechts nur auf den Geltungsbereich des EG-Vertrages und des EWR-Abkommens in Betracht gezogen werden. Im Verhältnis zu Drittstaaten gilt indessen weiterhin die gewohnheitsrechtliche Anknüpfung an den effektiven Verwaltungssitz der Gesellschaft, solange keine zwischenstaatlichen Verträge etwas anderes regeln. ⁶¹ Für Wetzler bedeutet die Niederlassungsfreiheit im Binnenmarkt der EU nicht nur die Freiheit der Standortwahl bei der Gründung einer Gesellschaft sondern auch Rechtswahlfreiheit. ⁶² Allerdings wird diese Ansicht in der Literatur konträr diskutiert (vgl. Punkte 5.4. und 7.). Es sei kurz darauf hingewiesen, dass der EuGH inzwischen mit seinem Urteil zu „de Lasteyrie du Saillant“ vom

⁵⁶ Vgl. Wachter, a. a. O. (Fn. 37), S. 90.

⁵⁷ Vgl. Bayer, Walter: Aktuelle Entwicklungen im Europäischen Gesellschaftsrecht, in: BB 2004, S. 1 ff. (4).

⁵⁸ Vgl. Happ/ Holler, a. a. O. (Fn. 55), S. 730.

⁵⁹ Vgl. Bayer, a. a. O. (Fn. 57), S. 4.

⁶⁰ Vgl. Wachter, a. a. O. (Fn. 37), S. 89.

⁶¹ Vgl. Graf von Bernstorff, a. a. O. (Fn. 6) S. 500.

⁶² Vgl. Wetzler, a. a. O. (Fn. 45), S. 86.

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11.03.2004 ⁶³ ebenfalls „Wegzugsbeschränkungen“, zumindest i. V. m. mit einer Wohnsitzverlegung, für unzulässig hält. Für die Prüfung der Zulässigkeit von Wegzugsbeschränkungen sind dabei dieselben Kriterien maßgebend wie sie der EuGH bei der Prüfung der Rechtfertigungsmöglichkeit von Zuzugsbeschränkungen für zulässig erklärt hat. Steuerliche oder andere Wegzugsbeschränkungen sind demnach nur noch in sehr engem Maße zulässig. Es bleibt aber dennoch abzuwarten, inwieweit der EuGH in den noch anhängigen Rechtssachen, gerade auf dem Gebiet des Steuerrechts

Gemeinschaftsrechtsverstöße feststellen wird. 64

4. Gesellschaftsformen in England - Die privat limited company by shares

Das englische Gesellschaftsrecht unterscheidet wie das deutsche Recht ihre Gesellschaftsformen in Personengesellschaften (partnerships) und Kapitalgesellschaften (companies).

Die Personengesellschaften (partnerships) werden unterteilt in die partnership und die limited partnership. Die partnership stellt einen Zusammenschluss von mindestens zwei Personen dar, die mit Gewinnerzielungsabsicht Geschäfte betreiben wollen. Sie entsprechen am ehesten den deutschen Handelsgesellschaften, können aber nicht mit einer deutschen OHG gleichgesetzt werden, da eine ausdrückliche Betätigung in einem Handelsgewerbe nicht erforderlich ist. Die limited partnership sind in England nur von geringer Bedeutung. Sie werden nahezu ausschließlich in Fällen angewandt, bei denen sich einzelne Gesellschafter lediglich an einer partnership beteiligen wollen, ohne dabei die volle Haftung für Schulden und Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu übernehmen. ⁶⁵ Vergleichen kann man diese Gesellschaftsform aufgrund des Existierens von general partners (Komplementäre) und limited partners (Kommanditisten) am ehesten mit der deutschen Kommanditgesellschaft. Bei den Kapitalgesellschaften (companies) findet ein zweifacher Gliederungsprozess statt. Zum einen wird unterschieden zwischen companies limited by shares, companies limited by guarantee und unlimited companies. Unterscheidungsmerkmal ist dabei die Haftung der Gesellschafter. Bei einer „company limited by guarantee“ verpflichten sich die Gesellschafter bei einer eventuellen Auflösung der Gesellschaft in einer bestimmten Höhe für die Gesellschaftsschulden zu haften. Bei „unlimited companies“ haften die Gesellschafter sogar

⁶³ EuGH vom 11.03.2004 - Rs. C-9/02, NJW 2004, S. 2439.

⁶⁴ Vgl. Kleinert, Jens/ Probst, Peter: Erneut klare Absage an Wegzugsbeschränkungen durch EuGH und

Kommission, in: NJW 2004, S. 2425 ff. (2427 f.).

⁶⁵ Vgl. Güthoff, Julia: Gesellschaftsrecht in Großbritannien, 2. Auflage, Heidelberg 1998, S. 57 f.

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in vollem Umfang mit ihrem Privatvermögen. Ein weitgehender Haftungsausschluss ist bei einer „company limited by shares“ möglich, welcher auch der Hauptgrund für die große Beliebtheit dieser Gesellschaftsform in England ist. ⁶⁶ Zum anderen werden companies unterteilt in „public companies“ und privat companies“. Public companies sind verpflichtet ein Mindestgrundkapital von 50.000 GBP festzusetzen, von dem ein Viertel des Nennbetrages samt Agio sofort eingezahlt werden muss. Funktionell kann man diese Rechtsform, auch aufgrund des freien Zugangs an die Börse mit der deutschen AG vergleichen. Die Rechtsform der privat company hat sich erst im Laufe der Zeit aus der public company heraus entwickelt. Als privat company wird jede andere company angesehen, die nicht als public company bezeichnet wird. Den Mindestgrundkapitalbestimmungen unterliegt eine privat company nicht. Allerdings darf sie ihre Geschäftsanteile oder Schuldverschreibungen nicht zur öffentlichen Zeichnung anbieten. Das Gesellschaftskapital wird wie bei einer deutschen GmbH privat aufgebracht. ⁶⁷ Eine Umwandlung von einer privat in eine public company oder umgekehrt ist in Großbritannien jederzeit möglich. Die Rechtsform der „privat limited company by shares“ ist die in Großbritannien am weitesten verbreitete Gesellschaftsform ⁶⁸ und soll auch als Grundlage der weiteren Betrachtung dienen.

4.1. Gründung der Limited

Die Limited entsteht bereits durch die Erteilung der Gründungsbescheinigung, der „certificate of incorporation“, durch den Registrator des Companies House in Cardiff oder London. Zuvor wird ein Antrag auf Eintragung der Gesellschaft beim Companies House gestellt, bei dem folgende Dokumente vorzulegen sind:

- Gesellschaftsvertrag / Satzung

- Form 10 - First directors and secretary and intended situation of registered office

- Form 12 - Declaration on application for registration

Der Gesellschaftsvertrag bzw. die Gesellschaftssatzung besteht aus zwei Teilen, dem „memorandum of association“ sowie den „articles of association“ und muss entsprechend

⁶⁶ Vgl. Triebel, Volker/ Hodgson, Stephen/ Kellenter, Wolfgang: Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2.

Auflage, Heidelberg 1995, S. 215.

⁶⁷ Vgl. Ebenda, S. 216 ff.

⁶⁸ Vgl. Güthoff, a. a. O. (Fn. 65) S. 58.

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dem Companies Act von 1985 den vorgeschriebenen Formen des Secretary of State gestaltet sein. 69

Das „memorandum“ betrifft das Außenverhältnis der Gesellschaft gegenüber Dritten. Es enthält neben dem Namen der Gesellschaft, dem Gesellschaftssitz, der Höhe des Nominalkapitals, der Art der Haftung der Gesellschafter und dem Gesellschaftstyp auch die so genannte „objects clause“, in der, vergleichbar mit § 3 Abs. 1 GmbHG für deutsche GmbHs, festgelegt wird, in welchen Bereichen die Gesellschaft ihre Geschäfte betreibt. ⁷⁰ Der zweite Teil der Satzung, die „articles of association“, regelt das Innenverhältnis der Gesellschaft mit den Gesellschaftern und der Geschäftsführung. Der Gesetzgeber hat mit dem „Companies Act 1985 Table A“ ein Muster geschaffen, dass die articles von public und privat limiteds by shares modelliert. ⁷¹ Die Inhalte dieser articles gelten auch für alle individuell erstellten und beim Companies Registry hinterlegten articles, solange diese die Anwendung von „Table A“ nicht ausdrücklich abgeändert oder ganz ausgeschlossen haben. ⁷² Die Flexibilität des Innenrechts gestattet es, ein, auf die besonderen Bedürfnissen der Gesellschaftsmitglieder zugeschnittenes Organisationsrecht zu implementieren. ⁷³ In den articles werden unter anderem die Rechte der Direktoren, die Verteilung der Stimmrechte, die Geschäftsführung, die Einberufung der Hauptversammlung, Kapitalerhöhungen, Dividenden, die Herausgabe und die Übertragung sowie die Beschränkung der Übertragung von Anteilen geregelt. 74

„Form 10 - First directors and secretary and intended situation of registered office” (Anlage 1) ist ein Standardformular, in dem Name und Adresse der Gesellschaft sowie die persönlichen Daten wie Namen, Geburtsdaten, Adressen, Nationalitäten und Berufe der Direktoren und des secretary aufgeführt werden. Als Gründungsgesellschafter kommen juristische Personen, Personengesellschaften, natürliche Personen und auch Minderjährige in Betracht.

Das Formular „Form 12 - Declaration on application for registration“ (Anlage 2) enthält eine eidesstattliche Erklärung, in der erklärt wird, dass alle gesetzlichen Anforderungen hinsichtlich der Eintragung eingehalten worden sind.

⁶⁹ Vgl. Ebert Sabine/ Levedag Christian: Die zugezogene „private company limited by shares (Ltd.)” nach dem

Recht von England und Wales als Rechtsformalternative für in- und ausländische Investoren in Deutschland,

in: GmbHR 2003, S. 1337 ff. (1337).

⁷⁰ Vgl. Dierksmeier, Jochen: Der Kauf einer englischen „Private Limited Company“, Heidelberg 1997, S.28ff.

⁷¹ Vgl. Triebel/ Hodgson/ Kellenter: a. a. O. (Fn. 66), S. 235 f.

⁷² Vgl. Ebert/ Levedag, a. a. O. (Fn. 69) S. 1337.

⁷³ Vgl. Neuling, Jasper: Deutsche GmbH und englische private company, Köln u. a. 1997, S. 54.

⁷⁴ Vgl. Dierksmeier, a. a. O. (Fn. 70) S. 30.

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