Alte Fassung a.F. ABlEG

Abs. "Archiv des öffentlichen Rechts" - Fachzeitschrift AÖR AWG Bd. BfV BGBl BIP

BKA BND Bundesnachrichtendienst-Gesetz BNDG Bundesratsdrucksache BR-Drucks. BT-Drucks. BVerfGE BVerfSchG BvR bzw. CIA Diss. jur. DÖV e.V. Ebenda

ebd. Europäische Menschenrechtskonvention EMRK Et cetera - und andere etc. Europäische Union EU Eurojust Europol f. ff. Fußnote Fn. G 10 GAU Gestapo GG GID Habil. Hrsg. i.d.F. i.V. IFG IMSI

JA "Juristische Schulung" - Fachzeitschrift JuS JZ KritV LfV

LKA 1

LStVG m.w.N. Militärischer Abschirmdienst MAD MAD-Gesetz

MADG "MultiMedia und Recht" - Fachzeitschrift MMR

Menschenrechtskonvention - Vorläufer der EMRK (ebd.) MRK n.F.

NADIS NATO Nachrichtendienst; Nachrichtendienste ND

Nachrichtendienstkontrollgesetz - entspricht dem PKKG (ebd.) ab 1999 NDKontrG

"Neue Juristische Wochenschrift" - Fachzeitschrift NJW Nationalsozialismus NS NVwZ o.a. Ohne Ort o.O. Ohne Verfasser o.V. OK

PC PKGr Parlamentarische Kontrollkommission; Kurdische Arbeiterpartei PKK PKKG RAF Resolution Res. Randnummer

Rn. "Zeitschrift für das gesamte Recht der Telekommunikation" - Fachzeitschrift RTkom Seite S. SIS II SitCen SMS StGB StPO TBG TKG u.a. Und viele mehr

u.v.m. United Nations - Vereinte Nationen UN USA

Vgl. VIS V-Mann VwVfg ZFdG ZKA "Zeitschrift für Rechtspolitik" - Fachzeitschrift

ZRP 2

Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis S. 1 -  2

A  Einführung S. 6 -  13

I.  Fragestellung und Erkenntnisinteresse S. 7 -  09

II.  Methodik und Quellenlage S. 9 -  11

III.  Zentrale Definitionen S. 11 -  13

B  Die Begriffe „Sicherheit“, „Rechtsstaat“ und „Bürgerrechte“ S. 14 -  24

als  Variablen vorherrschender gesellschaftlicher Paradigmen  

I.  Die Verwendung im „liberalen Paradigma“ S. 14 -  16

II.  Die Verwendung im „sozialen Paradigma“ S. 16 -  17

III.  Die zunehmende Überlagerung durch das S. 17 -  19

„Paradigma  der Risikogesellschaft“  

IV.  Die mangelnde Rezeption der Begriffsvarianz S. 19 -  24

im  sicherheitsrechtlichen Diskurs  

C  Ausgangspunkt: Der „klassische“ Bundesnachrichtendienst S. 25 -  60

im  liberalen Paradigma bis  1994

I.  Der BND innerhalb der Sicherheitsarchitektur Deutschlands S. 26 -  30

unter  besonderer Berücksichtigung des Trennungsgebotes  

II.  Formale und materielle Rechtsgrundlagen des BND S. 30 -  46

1.Verfassungsrechtliche  Grundlagen: Legitimation und S.030 -  32

Gesetzgebungskompetenz   

2.Gesetzliche  Aufgabenbereiche des BND nach dem BND-Gesetz S.032 -  35

3.Gesetzliche  Befugnisse zum Eingriff in die Grundrechte S.036 -  41

nach  Art. 10 GG (Gesetz G 10)  

a)  Zum Schutzbereich von Art. 10 GG S.036 -  37

b)  Das Gesetz G 10 in der Fassung von 1991 S.037 -  41

4.  Die parlamentarische Kontrolle des BND S.041 -  46

a)  Die Parlamentarische Kontrollkommission S.043 -  44

b)  Das G 10-Gremium S.045  000

c)  Die G 10-Kommission S.045 -  46

III.  Die praktische Arbeitsweise des BND S. 46 -  47

3

IV. Die ersten Befugniserweiterungen S. 48 - 60

D Exkurs: Die neue nachrichtendienstliche Herausforderung: Der ....................... S. 61 - 68 islamistische Terrorismus und der Reflex der Risikogesellschaft

E Die Entwicklung des BND im Zuge der weiteren Ausbreitung .............................. S. 69 - 102 des „Paradigmas der Risikogesellschaft“

I. Die Novellierung des G 10 vom 29.06.2001 S. 71 - 82

II. Übernationale Einflüsse auf die weitere Gesetzgebung S. 82 - 85

III. Das Terrorismusbekämpfungsgesetz vom 09.01.2002 S. 86 - 95

IV. Verstärkte informationelle Zusammenarbeit S. 95 - 98

V. Ausblick: „Terrorismusbekämpfungsergänzungsgesetzentwurf“ S. 98 - 99

4

VI. Zusammenfassung: Wesentliche Änderungen des

F Überlegungen zur künftigen Abwägung von Bürgerschutz und ...................... S. 103 - 117 Effizienzbedürfnis bei der sicherheitsbehördlichen Risikovorsorge

I. Rechtspolitische Lösungsansätze im Schrifttum S. 104 - 107

II. Überlegungen zu einer modifizierten Abwägung unter S. 107 - 116

III. Zusammenfassung S. 116 - 117

G Fazit, Ausblick und abschließende Bemerkungen ......................................................... S. 118 - 123

I. Fazit S. 118 - 119

II. Ausblick S. 119 - 120

III. Schlussbemerkungen S. 121 - 123

Anhang ................................................................................................................................................................................ S. 124 - 129

I. Übermittlungen von personenbezogenen Daten, die außerhalb von Eingriffen S. 124 - 125

in Art. 10 GG gewonnen wurden, zwischen BND und anderen Akteuren

S. 126 - 00 II. Die Grundrechtsrelevanz des BND

S. 127 - 00 III. Die Erweiterung der parlamentarischen Kontrolle des BND von 1992 bis 2006

S. 128 - 00 IV. Der Geschäftsgang zum Einsatz von Fernmeldekontrollen durch den BND

V. Tägliche Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis nach dem G 10 durch den BND

Literaturverzeichnis .................................................................................................................................................. S. 130 - 137

5

Die bis dahin beispiellosen islamistisch motivierten terroristischen Anschläge vom 11.09.2001 auf Ziele in den USA ¹ gelten mit ihren weitreichenden politischen und gesellschaftlichen Implikationen weithin (berechtigterweise) als zeitlicher Wendepunkt auch der deutschen Rechtsentwicklung.

Richtete sich bis dahin die bundesdeutsche Anti-Terrorgesetzgebung ² noch vornehmlich gegen den binnenstaatlichen RAF-Terrorismus, der in der Nachschau doch mit einem Mindestmaß an Täterrationalität und Vorhersehbarkeit ausgestattet war, markieren die Anschläge vom 11.09.2001 eine grundlegend neue Risikolage. So kann dem nunmehr transnational operierenden und religiös fanatisierten Terrorismus eben keine Rationalität mehr eingeräumt werden; seine Aktionen sind zudem nahezu vollkommen unvorhersehbar. Angesichts der neuen Qualität der Bedrohung ändert sich auch die Qualität der legislativen Anti-Terrormaßnahmen.

Hier gilt nun ein „ganzheitlicher Bekämpfungsansatz“, der, im Gegensatz zur vormaligen Anti-Terrorgesetzgebung, eine Vielzahl von eben nicht originär sicherheitspolitischen Rechtsgebieten betrifft, und zunehmend sogar nichtstaatliche Akteure umfasst (beispielsweise durch die Verpflichtung von Telekommunikationsanbietern oder Finanzdienstleistern zu einer verstärkten Informationsvorsorge). Daneben wird die Terrorismusbekämpfung nunmehr als Gegenstand eines „Mehr-Ebenen-Systems der Rechtserzeugung“ betrieben. Der „ganzheitliche Ansatz“ wird nicht nur durch die nationale Gesetzgebung verfolgt, sondern auch in erheblichem Maße durch inter-und supranationale Akteure induziert. Es geht hierbei kaum noch um die klassischen Strategien der präventiven polizeilichen Gefahrenabwehr und repressiver Strafverfolgung, stattdessen „wird der Ausweg in einer Ausweitung und Verselbstständigung der Informationsvorsorge gesucht.“ 3

Der ganzheitliche Bekämpfungsansatz im Mehr-Ebenen-System spiegelt sich in der bundesdeutschen Rechtsentwicklung ab dem 11.09.2001 wieder, die ebenfalls vermehrt auf Informationsvorsorge abzielt. Dadurch soll ein terroristischer Anschlag mit seinen verheerenden Folgen möglichst frühzeitig verhütet werden. Nach allgemeinem Dafürhalten ist die herkömmliche polizeiliche Prävention hier eher ungeeignet, da sie - auch in Anbetracht der

¹ Vgl. NATIONAL COMMISSION ON TERRORIST ATTACKS UPON THE UNITED STATES: Stand 20.09.2004; abrufbar unter http://www.9-11commission.gov (aufgerufen 04.04.2006).

² Beispielsweise das „Anti-Terrorismusgesetz“ (BGBl I, S. 2181) von 1976, das „Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus“ (BGBl I, S. 2566) von 1986 oder das „Kriminalitätsbekämpfungsgesetz“ (BGBl I, S. 3186) von 1992.

³ Zitate aus SAURER, JOHANNES: Die Ausweitung sicherheitsrechtlicher Regelungsansprüche im Kontext der Terrorismusbekämpfung, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), Heft 3 / 2005, S. 276.

6

bedrohten Rechtsgüter - zu spät komme, und ebenso eine Strafverfolgung nach einem Anschlag nachrangig sei.

Jedoch stellt sich nun die Frage, wie eine solche Qualität der Gesetzgebung mit hergebrachten liberalen Ansichten in Einklang zu bringen ist. Greift die beabsichtigte Steigerung von Qualität und Effizienz bei der Terrorbekämpfung nicht zu weit in die Freiheitsrechte der eben zu schützenden Bevölkerung ein? Findet „in Deutschland ein systematischer Zersetzungsprozess verfassungsrechtlich garantierter Freiheitsrechte“ ⁴ durch eine „vertikale und horizontale Ausdehnung der Datenerfassung, Verortung und Vermessung der Bevölkerung insgesamt“ ⁵ statt? Oder heiligt der Zweck alle Mittel: „Die zugrunde liegenden Gesetze“ für die Terrorismusbekämpfung „wurden zwar häufiger kritisiert, die Einwände zeichneten sich aber fast durchweg durch mangelnde Kenntnis der islamistischen Ziele [..] aus. Sie können unbeachtet bleiben.“ ⁶ (eigene Hervorhebung)?

Es geht in vorliegender Arbeit nur randständig darum, zu klären, ob die einzelnen konkreten Maßnahmen rechtmäßig sind, sondern vielmehr um die Frage, welcher „Kompass“ zur Beurteilung anzulegen ist. Insbesondere soll die Frage im Vordergrund stehen, ob hergebrachte „liberale“ Abwägungsmodelle angesichts einer auch gesellschaftlich veränderten Umwelt noch angemessen sind.

Beschäftigt man sich mit der aktuellen verfassungsrechtlichen und rechtspolitischen Diskussion, erinnert vieles an den Diskurs in den 80er Jahren des letzten Jahrhunderts. Man „findet ständige Wiederholungen und kaum neue Einsichten.“ ⁷ Die Argumente heute unterscheiden sich von den damaligen im Kern nicht wesentlich. So kommt es vor, dass Argumente beispielsweise für und gegen die Volkszählung oder die Einführung der Rasterfahndung auch heute noch im Zusammenhang mit staatlichen Informationsbeschaffungsmaßnahmen im Zuge der Terrorbekämpfung wortwörtlich wiederholt werden.

⁴ DÜX, HEINZ: Globale Sicherheitsgesetze und weltweite Erosion von Grundrechten. Statt „Feindstrafrecht“ globaler Ausbau demokratischer Rechte, in: Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 6 / 2003, S. 189.

⁵ DÜX: Globale Sicherheitsgesetze, ZRP 6 / 2003, S. 190.

⁶ FRISCH, PETER: Der politische Islamismus, in: Volker Foertsch / Klaus Lange (Hrsg.), Islamistischer Terrorismus. Bestandsaufnahme und Bekämpfungsmöglichkeiten, München 2005, S. 25 [Berichte & Studien der Akademie für Politik und Zeitgeschehen der Hanns-Seidel-Stiftung, Bd. 86].

⁷ BULL, HANS-PETER: Freiheit und Sicherheit angesichts terroristischer Bedrohung. Bemerkungen zur rechtspolitischen Diskussion, o.O. 2003, in: Datenschutz, Informationsrecht und Rechtspolitik. Gesammelte Aufsätze, Berlin 2005, S. 280 [Beiträge zum Informationsrecht, Bd. 16].

7

Insoweit stellt sich die Frage, ob die Situation heute mit der Situation damals vergleichbar ist, so dass sich die relevanten Argumente nicht verändern müssten. Zwei Gründe sprechen dagegen: Zum einen werden die Bedürfnisse der „Risikogesellschaft“ in der Diskussion bisher kaum rezipiert, und wenn doch, nicht zu Ende gedacht. Das Denken der Risikogesellschaft erweitert nun jedoch das Denken einer liberalen Gesellschaft um entscheidende Aspekte. Dies muss bei einer Abwägung zwischen Sicherheit und Bürgerrechten mitgedacht werden. Zum anderen hat sich auch das Bedrohungsszenario geändert. Gerade an der kontingenten ⁸ Bedrohung durch den Terrorismus kristallisiert sich das postmoderne Risikodenken. Die diffuse Bedrohung durch den transnationalen Terrorismus unterscheidet sich grundlegend von Bedrohungen früherer Tage, beispielsweise von einem möglichen Angriff durch den Warschauer Pakt oder etwa auch vom RAF-Terrorismus der 1970er / 80er Jahre.

In der vorliegenden Arbeit soll gezeigt werden, dass die bisherigen liberalen Argumentationsmuster weitgehend ins Leere laufen. Die risikopräventive Gesetzgebung entzündet sich ständig an einem liberalen Schema, das mit Rechtsinstituten und -begriffen operiert, die in Zeiten der Risikogesellschaft zumindest neu gedeutet, wenn nicht grundlegend neu konzipiert werden sollten. 9

Der grundlegende Konflikt kann knapp zusammengefasst werden. Der wesentliche Bezugspunkt liberalen Denkens ist die „Abwehr gegen den Staat“. Der Staat solle nur dann tätig werden, wenn ganz bestimmte Tatbestände vorliegen, und auch dies nur unter klaren „Spielregeln“. Solange der einzelne Bürger sich gesetzestreu verhalte, solle der Staat nicht in dessen Rechtssphäre eindringen. Die Risikogesellschaft verlangt anderes. Anknüpfungspunkt staatlichen Handelns soll eben nicht mehr nur der „Störer“ sein, sondern auch die „Risikovermeidung“. Damit ist jedoch nicht alleine die herkömmliche polizeiliche Gefahrenprävention gemeint, denn der Staat solle bereits dann tätig werden, um bereits Risiken, die künftige Rechtsgüterverletzungen erst noch produzieren könnten, zu verhindern. Die geforderte Verlagerung staatlichen Handelns in das weite Vorfeld steht nun zum einen in Konkurrenz zum liberalen Bestimmtheitsgebot, zum anderen leidet sie an einem prinzipiellen Mangel an Anknüpfungspunkten für eine Verhältnismäßigkeitsprüfung der konkreten staatlichen Maßnahme.

Es ist evident, dass beide Denkweisen in ihren Schnittmengen nicht zueinander passen. Eine alleine auf „liberalem Parkett“ befindliche Argumentation kann nicht mehr sachdienlich sein, da sie die Belange der „Risikogesellschaft“ ausblendet. Die Existenz derselben ist jedoch in der

⁸ Als „kontingent“ wird ein Prozess, ein System oder ein Zustand bezeichnet, in dem jedes Szenario prinzipiell möglich, aber vollkommen unvorhersehbar und damit unkalkulierbar ist.

⁹ So ansatzweise auch ROELLECKE, GERD: Der Rechtsstaat im Kampf gegen den Terror, in: Juristenzeitung (JZ) 6 / 2006, S. 265 - 270.

8

soziologischen Forschung seit Jahrzehnten thematisiert und vielfach belegt. Sie wird deshalb in der vorliegenden Arbeit nicht mehr näher erläutert. ¹⁰ Ohne eine Rezeption der Belange der Risikogesellschaft auch in der Rechtswissenschaft können jedoch auch keine Strategien diskutiert werden, deren vollkommener Verwirklichung Schranken zu setzen. Denn eine solche wäre sicherlich nicht mehr mit der freiheitlichen Grundordnung des Grundgesetzes in Einklang zu bringen, da in der Konsequenz jede freiheitliche Betätigung Anknüpfungspunkt staatlichen Risikovorsorgehandelns wäre.

Mit dieser Arbeit sollen zwei Ziele verfolgt werden:

1) Nachweis am Beispiel der Befugnismodifikationen des Bundesnachrichtendienstes seit dem Ende des „Kalten Krieges“, dass die bisherige verfassungsrechtliche und rechtspolitische Diskussion auf dem Gebiet des Sicherheitsrechtes nicht weiterführend ist, da weithin liberalen Zielvorstellungen verpflichtet.

2) Aufzeigen von ersten Ansätzen, Elemente des Risikodenkens in die bisher liberal geprägten Abwägungsprozesse mit einzubeziehen.

Zunächst soll aufgezeigt werden, wie sich die Begriffe „Sicherheit“, Rechtsstaat“ und „Bürgerrechte“ im jeweiligen liberalen, sozialen bzw. risikoparadigmatischen Kontext voneinander unterscheiden. Dadurch soll insbesondere deutlich werden, welche Unterschiede zwischen dem liberalen Denken und dem Risikodenken bestehen. Dies ist die Voraussetzung, um zu verstehen, warum die herrschende rechtswissenschaftliche Diskussion weitgehend „leerläuft“.

Der Gesetzgeber richtet sich seit dem Fall des Eisernen Vorhanges verstärkt an Gesichtspunkten der Risikovorsorge aus. Dies zeigt sich naturgemäß insbesondere an der Gesetzgebungsaktivität für die Sicherheitsbehörden. Welche wirklich neue Qualität die Gesetzgebung aufweist, soll am idealen Beispiel des Bundesnachrichtendienstes (BND) aufzeigt werden. Da dieser bereits vor dem Fall des Eisernen Vorhangs Risikoprävention und Informationsvorsorge betrieben hat, kann aus dem Gegensatz heraus die neue Qualität der Gesetzgebung am besten aufgezeigt werden.

¹⁰ Einführende Literatur: Grundlegend BECK, ULRICH: Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt am Main 1986; aktueller, leichter verständlich und mit Bezug zu sicherheitspolitischen Fragestellungen aus soziologischer Sicht KLEINWELLFONDER, BIRGIT: Der Risikodiskurs. Zur gesellschaftlichen Inszenierung von Risiko, Raeren 1996; die Risikogesellschaft, ihr neuer Anspruch auf „staatliche Sicherheitsgewährung“ und der dadurch bedingte Wandel des gesellschaftlichen Staatsbegriffs wird hervorragend in GLAEßNER, GERT-JOACHIM: Sicherheit in Freiheit. Die Schutzfunktion des demokratischen Staates und die Freiheit der Bürger, Berlin 2003, diskutiert.

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Dazu erfolgt zunächst eine Skizzierung des BND in seiner „klassischen Ausprägung“ um 1991, ehe in einem weiteren Schritt erste einschlägige Gesetzgebungen in Richtung Risikovorsorge vorgestellt werden: Die Erweiterung seiner Kompetenzen unter anderem durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28.10.1994.

An der sich hieran entzündenden Argumentation pro und contra die Befugniserweiterungen soll nachgewiesen werden, dass sowohl Befürworter, als auch Gegner dem liberalen Denkschema verhaftet bleiben. Daneben soll kurz dargelegt werden, wie sich das Bundesverfassungsgericht zu dem Streit geäußert hat.

Ab dem 11.09.2001 sollten sich die Befugnisse des BND auch infolge der Berücksichtigung technischer Entwicklungen nochmals erweitern. Der Gedanke der Risikovorsorge steht noch klarer im Vordergrund, ebenso die Verlagerung der Risikovorsorge ins weite Vorfeld. Auch hier bleibt die Diskussion noch alten Schemata verhaftet, und nicht zielführend.

Eine anschließende Zusammenfassung der Kompetenzentwicklung des BND zwischen 1989 und Anfang 2006 soll noch einmal deutlich machen, dass der Gesetzgeber nicht zum Ziel hat (wie auf der „liberalen Folie“ argumentiert), den „gläsernen Bürger“ zu schaffen, um diesen letzten Endes völlig dem Staat zu unterwerfen, sondern lediglich, Risikovorsorge zu betreiben.

Zuletzt wird geprüft, ob Schrifttum und neueste höchstrichterliche Rechtsprechungen Impulse zur Überwindung des Dilemmas „liberales Paradigma“ versus „Risikovorsorge-Paradigma“ ¹¹ liefern. Hier soll der Versuch eines modifizierten Modells einer Verhältnismäßigkeitsprüfung als erste Lösungsskizze entwickelt werden.

Zur allgemeinen Quellenlage: Ganz im Gegensatz zur Fülle populärer Literatur ¹² sind rechtswissenschaftliche Monographien zum Thema „Bundesnachrichtendienst“ rar. Das letzte umfangreiche Werk von 1998 behandelt den BND auf Grundlage des

Verbrechensbekämpfungsgesetzes von 1994. ¹³ Spätere Monographien beschäftigen sich vor allem mit der parlamentarischen Kontrolle des BND. Besonders bemerkbar macht sich das Fehlen einer aktuellen Monographie, die das Nachrichtendienstrecht als Ganzes behandelt. Angesichts der

¹¹ Synonym werden u.a. die Bezeichnungen „Paradigma der Risikovorsorge“, „Risikovorsorge-Bedürfnisse“, „Bedürfnisse der Risikogesellschaft“, „Risikodenken“ etc. gebraucht.

¹² Eine polemische Abrechnung mit dem Dienstalltag, die in der Folge auch das Parlamentarische Kontrollgremium beschäftigte, von JURETZKO, NORBERT / DIETL, WILHELM: Bedingt dienstbereit. Im Herzen des BND -Abrechnung eines Aussteigers, o.O. 2004. Sehr aktuell und mit starken Bezügen zum Thema vorliegender Arbeit GUJER, ERIC: Kampf an neuen Fronten. Wie sich der BND dem Terrorismus stellt, o.O. 2006.

¹³ HAEDGE, KARL-LUDWIG: Das neue Nachrichtendienstrecht für die Bundesrepublik Deutschland. Ein Leitfaden mit Erläuterungen, Bonn 1998.

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doch erheblichen Änderungen, die mittlerweile gerade hier eingetreten sind, wäre ein neuer, aktualisierter Band zu begrüßen.

Dagegen gibt es eine Fülle auch aktueller Aufsätze, die sich mit ausgewählten Aspekten einzelner Rechtssetzungsakte befassen. Einige wenige geben auch einen globaleren Überblick über die Rechtsentwicklung des BND. Manche nehmen einen möglichen Bezug der Bedürfnisse der Risikogesellschaft zur Erweiterung von Kompetenzen des BND an, verwerten diesen Bezug jedoch rein liberal als Gegenargument zu Befugniserweiterungen. ¹⁴ Ein Aufsatz ¹⁵ hingegen setzt sich sehr prägnant mit den unterschiedlichen - und letztlich inkompatiblen - Funktionslogiken des „liberalen Rechtsstaates“ und des „Präventionsstaates“ auseinander. Insbesondere letzterer Ansatz diente als Gedankenanstoß.

Die vorliegende Arbeit berücksichtigt Sachstand und Literatur bis zum 31.03.2006. Eine Pressemeldung zu einem angedachten „Terrorismusbekämpfungsergänzungsgesetz“ vom Februar 2006 soll die letzte zu berücksichtigende Entwicklung sein.

Die folgenden Definitionen sind der deutschen Rechtsauffassung entlehnt und weisen mithin eine gewisse Zirkularität auf. Inhaltlich zwar befriedigendere, politikwissenschaftlich gefärbte Näherungen scheiden mangels Brauchbarkeit für den rechtswissenschaftlichen Anspruch der Arbeit aus.

„Behörde“: Eine Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, ¹⁶ wobei eine Stelle eine organisatorische Einheit mit einer auf Dauer angelegten Zusammenfassung von Personal- und Sachmitteln ist. Der Begriff der „Öffentlichen Verwaltung“ stellt auf die Unumkehrbarkeit behördlichen Handelns gegenüber dem Rechtsunterworfenen ab (modifizierte Subjektstheorie).

¹⁴ Vgl. etwa HETZER, WOLFGANG: Terrorabwehr im Rechtsstaat, in: Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 4 / 2005, S. 132 ff. oder auch BULL: Freiheit und Sicherheit, 2003 (Fn. 7).

¹⁵ DENNINGER, EBERHARD: Freiheit durch Sicherheit? Wie viel Schutz der inneren Sicherheit verlangt und verträgt das deutsche Grundgesetz?, in: Rainer Pitschas / Harald Stolzlechner (Hrsg.), Auf dem Weg in einen „neuen Rechtsstaat“. Zur künftigen Architektur der inneren Sicherheit in Deutschland und Österreich, deutschösterreichisches Werkstattgespräch zur inneren Sicherheit an der Deutschen Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer, Oktober 2002, Speyer 2004, S. 113 - 126 [Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 160].

¹⁶ Nach § / Art. 1 Abs. 4 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfg).

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„Sicherheitsbehörde“: Eine Behörde, die Aufgaben der öffentlichen Sicherheit und Ordnung wahrnimmt, gleichwohl mit welchen Mitteln und in welchem Gefahrenstadium. 17

Beispiele für deutsche Sicherheitsbehörden sind: Bundeswehr, Bundespolizei, Zollbehörden, Nachrichtendienste von Bund und Ländern, Bundeskriminalamt und Landeskriminalämter sowie Staatsanwaltschaften und Landespolizeien; ¹⁸ daneben auch Ordnungsbehörden wie beispielsweise Gemeinden, Landräte und Innenministerien, die ebenfalls „Behörden“ sind, und soweit sie Aufgaben öffentlicher Sicherheit und Ordnung wahrnehmen. 19

„Nachrichtendienst“ (ND): Eine Sicherheitsbehörde, der der Einsatz gesetzlich bestimmter nachrichtendienstlicher Mittel gestattet ist und deren Tätigkeit auf Informationsvorsorge im Vorfeld einer Gefahr beschränkt ist (insbesondere also keine polizeilichen Exekutivbefugnisse besitzt).

Hirsch ²⁰ meint, ND seien Sicherheitsbehörden, die ihre zugewiesenen Aufgaben hauptsächlich mit dem Einsatz verdeckter Mittel erfüllten. Diese Definition ist abzulehnen, da sie zu wenig trennscharf ist. So würden beispielsweise Observationseinheiten der Polizei oder des Zollkriminalamtes (ZKA), die spezialisiert „Lauschangriffe“ durchführen, als ND firmieren. Zudem gewinnt beispielsweise der BND seine Erkenntnisse zu einem großen Teil aus der Auswertung offener Quellen.

„Nachrichtendienste“ sind (abschließende Aufzählung): Bundesnachrichtendienst (BND), Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV), die Landesämter für Verfassungsschutz (LfV) und der Militärische Abschirmdienst der Bundeswehr (MAD).

¹⁷ In Abwandlung von HIRSCH, ALEXANDER: Die Kontrolle der Nachrichtendienste. Vergleichende Bestandsaufnahme, Praxis und Reform, Diss. jur., Berlin 1996 [Schriften zum öffentlichen Recht, Bd. 711], S. 22. Die hier gewählte Definition erfasst beispielsweise Nachrichtendienste nicht. Neuere Definitionen sind nicht existent. Eine möglich erscheinende Binnendifferenzierung zwischen Sicherheitsbehörden und Ordnungsbehörden wäre breit zu erläutern, und hinsichtlich vorliegenden Themas unergiebig.

¹⁸ Staatsanwaltschaften, Kriminalämter und Landespolizeien werden in vorliegender Arbeit als „Strafverfolgungsbehörden“ angesprochen.

¹⁹ Das bayerische „Gesetz über das Landesstrafrecht und das Verordnungsrecht auf dem Gebiet der öffentlichen Sicherheit und Ordnung“ (LStVG); BayRS 2011-2-I vom 13.12.1982, i.d.F. vom 24.04.2001 ist hier konträr: Art. 6 LStVG definiert als Sicherheitsbehörden nur die allgemeinen Ordnungsbehörden der unmittelbaren Verwaltung (Gemeinde, Landrat, Bezirksregierung, bayerisches Staatsministerium des Inneren). Diese so gezogene Definition zielt jedoch einerseits darauf ab, in einer darauf aufbauenden Rechtskonstruktion unter anderem auf das Kompetenzverhältnis zwischen den (Landes-)Behörden unmittelbarer Verwaltung und der Landespolizei zu verweisen. Zum anderen ist sie eine bayerische Besonderheit, und daher im Rahmen dieser Arbeit wenig brauchbar. Insofern zutreffend HIRSCH: Kontrolle der Nachrichtendienste, 1996, S. 22 Fn. 10.

²⁰ Vgl. ebd., S. 26.

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Die Grenzfälle „Nachrichtenabteilung des Auswärtigen Amtes“, ²¹ oder etwa das „Zentrum für Nachrichtenwesen der Bundeswehr“ sind keine ND. Da ihre Nähe zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung eher fern liegt, mangelt es an dem Merkmal „Sicherheitsbehörde“, hilfsweise auch an dem Merkmal „gesetzlich bestimmte nachrichtendienstliche Mittel“. 22

„Nachrichtendienstliche Mittel“: Nur den ND vorbehaltene Mittel und Hilfsmittel der heimlichen Informationsbeschaffung. ²³ Nachrichtendienstliche Mittel sind: Einsatz von Vertrauensleuten und Gewährpersonen, Observationen, Bild- und Tonaufzeichnungen, Verwendung von Tarnpapieren und -kennzeichen und Verwendung von Legenden. ²⁴ Weitere nachrichtendienstliche Mittel wären denkbar, da die gesetzliche Aufzählung ausdrücklich nicht enumerativ ist, und in einer - geheimen - Dienstvorschrift ausdrücklich näher konkretisiert werden soll. Die Wahl der Mittel bleibt aber an die Schranken der Verhältnismäßigkeit gebunden.

Ein gesondert zu betrachtendes nachrichtendienstliches Mittel sind die Brief-, Post- und Fernmeldeüberwachung von Einzelpersonen (Individualkontrollen) und die personenunabhängige Kontrolle von Individualkommunikation (strategische Fernmeldekontrollen). ²⁵ Der Einsatz solcher Mittel greift unmittelbar in Art. 10 GG ein, und unterliegt besonderen Schranken. 26

²¹ Vgl. ebd..

²² So auch die weit überwiegende Ansicht im Schrifttum, jedoch vorzugsweise mit der mangelnden organisatorischen Selbstständigkeit dieser Organisationen begründet. Da jedoch auch der MAD organisatorisch vom Bundesministerium der Verteidigung abhängig ist, ist eine solche Argumentation anzuzweifeln. Das Ergebnis einer Prüfung bliebe jedoch gleich, darum soll die Fragestellung im Zuge vorliegender Arbeit nicht vertieft werden. Beispielhaft etwa die Argumentation bei HAEDGE: Das neue Nachrichtendienstrecht, 1998, S. 231 ff. m.w.N. (Fn. 13) sowie bei HIRSCH: Kontrolle der Nachrichtendienste, 1996, S. 28.

²³ Nur Nachrichtendienste dürfen nachrichtendienstliche Mittel anwenden. Diese banale Aussage verdeutlicht jedoch, dass beispielsweise der Einsatz von V-Leuten oder die Durchführung von Observationen durch die Polizei eine andere gesetzliche Grundlage hat. Sie wendet hier keine nachrichtendienstlichen, sondern polizeirechtlichen Mittel an.

²⁴ Beispielhafte Aufzählung in § 8 Abs. 2 des „Gesetz über die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in Angelegenheiten des Verfassungsschutzes und über das Bundesamt für Verfassungsschutz“ (BVerfSchG); BGBl I, S. 682 vom 27.09.2950, i.d.F. vom 26.06.2005. Andere Dienstgesetze verweisen auf diese Norm.

²⁵ Synonym werden in vorliegender Arbeit „strategische Aufklärung“, „strategisch Überwachung“, „strategische Maßnahmen“ und weitere Abwandlungen verwendet.

²⁶ Durch das „Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses“ (Artikel 10 - Gesetz - G 10); BGBl I, S. 949 vom 13.08.1968, i.d.F. vom 11.02.2005.

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Es geht, grob gesagt, Befürwortern wie Gegnern von Kompetenzerweiterungen von Sicherheitsbehörden um die Balance zwischen Sicherheit und Bürgerrechten, und wie diese im Rechtsstaat ausgestaltet werden müsse.

Um zu verstehen, warum die bisher herrschende Diskussion eindimensional bleibt und sich seit Jahrzehnten im Kreis dreht, ist an dieser Stelle nun ein rechtshistorisches Ausgreifen erforderlich. Hier soll gezeigt werden, dass zentrale Rechtsbegriffe wie „Sicherheit“ und „Rechtsstaat“ weder selbst, noch in ihrem Verhältnis zueinander als Konstanten aufgefasst werden dürfen, und damitals wesentliches Ergebnis - ständig neu bewertet werden müssen. ²⁷ Seit einiger Zeit werden diese Begriffe nun in Richtung „Risikogesellschaft“ neu interpretiert, deren Werthaltungen an dieser Stelle ebenfalls zu skizzieren sind. Die Wahrnehmung zentraler Rechtsbegriffe als „Variablen herrschender Kultur“ ²⁸ bildet die Voraussetzung, um sich neuen Argumentationsmustern zu öffnen.

Das mittelalterliche „Fehdeunwesen“, die verheerenden konfessionellen Bürgerkriege des Mittelalters und die nunmehr verbreitet als untragbar wahrgenommene völlige Rechtsunsicherheit waren Ausgangspunkt für die Ausformulierung frühneuzeitlicher Staatstheorien. Durch deren praktische Verwirklichung sollte die Anarchie des Mittelalters institutionell und konstitutionell überwunden werden.

Die Staats- und Vertragstheoretiker jener Zeit ²⁹ gingen davon aus, dass eine Ansammlung von Individuen ohne jede staatliche Organisation in einem für alle gefährlichen Naturzustand leben würde, allgemein charakterisiert durch Unsicherheit und gegenseitiger „Tyrannei“. Um diesen Zustand (realisiert in den als negativ empfundenen Verhältnissen des späten Mittelalters) zu überwinden, müssten alle Individuen auf ihre - ihnen originär jedoch durchaus zustehende -

²⁷ Vgl.VOLKMANN, UWE: Sicherheit und Risiko des Rechtsstaats, in: Juristenzeitung (JZ) 14 / 2004, S. 696, der die Rezeption von „Rechtsstaat“ als „variable[n] und deutungsoffene[n] Begriff“ anmahnt.

²⁸ HOFFMANN-RIEM, WOLFGANG: Freiheit und Sicherheit im Angesicht terroristischer Anschläge, in: Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 12 / 2002, S. 498.

²⁹ Insbesondere Thomas Hobbes im „Leviathan“ (1651), John Locke in den „Two Treaties of Government“ (1690) und Jean-Jacques Rousseau im „Contrat Social“ (1762) in jeweils unterschiedlichen Akzentuierungen. Vgl. dazu die kurze Darstellung von KERSTING, WOLFGANG: Vertragstheorien, in: Dieter Nohlen, Rainer-Olaf Schultze (Hrsg.), Lexikon der Politikwissenschaft. Theorien, Methoden, Begriffe, München 2002, S. 1043 ff. [Bd. 2].

14

Freiheit zur Ausübung von Gewalt ³⁰ verzichten, und einer übergeordneten Instanz übertragen. Mit anderen Worten: Ein organisiertes Gemeinwesen, also der Staat, sollte zum Wohle aller das „Gewaltmonopol“ erhalten. Ihm allein fiele damit die Aufgabe zu, die physische Sicherheit seiner Bürger sowohl voreinander, als auch vor äußeren Bedrohungen zu sichern. So sollte eine maximale Freiheitsentfaltung des Einzelnen, ohne eben durch die Freiheitsentfaltung seiner Mitbürger behindert zu werden, gewährleistet werden.

Jedoch zeigte sich an der resultierenden Staatsform des Absolutismus, dass der Staat als Gewaltmonopolist geneigt war, die zugrunde liegende Freiheit der Individuen nun selbst aufzuzehren, obgleich er diese doch eigentlich gewährleisten sollte. Mit Merkantilismus und der Hilfe von „Polizey-Ordnungen“ regierte der Staat bis tief in die Privatsphäre seiner Untertanen hinein. Um die Freiheit der Bürger dennoch zu gewährleisten, ohne dabei das Gewaltmonopol des Staates aufgeben zu müssen, musste also wiederum der Staat in seiner Gewaltausübung beschränkt werden. 31

Die Problemstellung mündete in die Idee eines „Rechtsstaates“. Das „Recht“ wurde auf den Schutz der bürgerlichen Freiheit bezogen, und „gegen den umfassenden Regelungsanspruch des Wohlfahrtsstaates in Stellung gebracht“. ³² Der Staat wurde bei der Ausübung seiner Gewalt daran gebunden, das „Recht“, mittelbar also die in Gesetzen kodifizierten Freiheitsansprüche seiner Bürger, zu respektieren. Die bürgerlichen Revolutionen des ausgehenden 18. Jahrhunderts führten in der Folge europaweit zu konstitutionellen („gesetzesgebundenen“) Monarchien. „An die Stelle des polizeigemäßen setzt die europäische Aufklärung das Prinzip des >freien< Verhaltens“. 33

Im liberalen Paradigma bedeutet „Sicherheit“ also zum einen Schutz vor Eingriffen der Mitbürger in eigene Freiheitsrechte, und zum anderen auch den Schutz vor staatlichen, „unrechtmäßigen“ Übergriffen. „Rechtsstaat“ beinhaltet, dass der Staat bei der Ausübung seines Gewaltmonopols dem Recht (kodifiziert in Gesetzen) verpflichtet ist, das die Freiheit des Individuums vor staatlichen Eingriffen schützt. Der Kanon dieser Rechte sind die „Bürgerrechte“.

Vor allem in Hinsicht auf das zu bearbeitende Thema ist entscheidend, dass aus der allgemeinen Orientierung an der liberalen Freiheitsidee ein materielles Prinzip des liberalen (Rechts-)Staates

³⁰ Gemeint war vor allem die physische Gewalt, wie sie im Mittelalter vorherrschend war.

³¹ Vgl. CALLIESS, CHRISTIAN: Sicherheit im freiheitlichen Rechtsstaat. Eine verfassungsrechtliche Gratwanderung mit staatstheoretischem Kompass, in: Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 1 / 2002, S. 3 sowie HOFFMANN-RIEM: Freiheit und Sicherheit, ZRP 12 / 2002, S. 497.

³² VOLKMANN: Sicherheit und Risiko des Rechtsstaates, JZ 14 / 2004, S. 697.

³³ ALBRECHT, PETER-ALEXIS: Grenzen „geheimer Verbrechensbekämpfung“? Die G 10 - Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfGE 100, 313 ff.), in: Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (KritV) 3 - 4 / 2003, S. 274; aus historischer Sicht vgl. MÜLLER, HELMUT: Schlaglichter der deutschen Geschichte, Bonn 2003 [Bundeszentrale für politische Bildung, Schriftenreihe Bd. 402], S. 114 ff..

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ableitbar ist: „Die Zuständigkeit des Staates ist prinzipiell begrenzt, die individuelle Freiheit dagegen prinzipiell unbegrenzt.“ 34

Die liberale Phase bestimmt nicht nur „noch heute dunkel das Bild des Rechtsstaates“, ³⁵ sondern prägt noch heute ganz zentral insbesondere die im Folgenden zu skizzierende Sicherheitsgesetzgebung. So sind heute gültige strafprozessuale Garantien wie das Legalitätsprinzip, das Nemo-Tenetur-Prinzip, das Institut der Unschuldsvermutung, das Verbot staatlicher Täuschung (Fairness-Gebot) und viele andere ³⁶ (vom Grundrechtskatalog des Grundgesetzes ganz zu schweigen), direkte Ausflüsse der liberalen Lesart des „Rechtsstaates“, und werden mit erheblichem Nachdruck in die Diskussion um die Erweiterung der Befugnisse der Sicherheitsbehörden, hier besonders der ND, eingebracht.

Der liberale Staat sollte ein „Nachtwächterstaat“ ³⁷ sein und wurde darauf beschränkt, nur bei Freiheitsbedrohungen unter den „Spielregeln“ des, liberalen Werten verpflichteten, Rechts von seinem Gewaltmonopol Gebrauch zu machen. Der Liberalismus hatte die Gewährleistung maximaler individueller Freiheit zum Ziel. Dies sollte ebenfalls zu mehr Wohlstand und zu einem gerechten Interessenausgleich führen. Die Industrialisierung des 19. Jahrhunderts, und in ihrem Gefolge die Entstehung einer verarmenden „Arbeiterklasse“ stellten nun aber die Frage nach der Richtigkeit, oder besser noch der Vollständigkeit der liberalen Idee. 38

Um den Bestand des Staates vor nunmehr drohenden Revolutionen zu bewahren, wandelte sich in der Folge der Begriff „Sicherheit“. Zusätzlich zur Sicherheit vor dem übergreifenden Staat und dem Mitbürger trat nun gleichberechtigt die soziale Sicherheit in Gestalt eines Schutzes vor den Wechselfällen des Lebens. Der Staat wurde nun nicht mehr - nur - als eine obrige Instanz aus dem Recht der Über- und Unterordnung begriffen, sondern erstmals auch als ein gesellschaftlicher Zusammenschluss in Form einer „Solidargemeinschaft“ verstanden. „Bürgerrechte“ verloren ihre ausschließliche Bedeutung als Abwehrrechte gegenüber dem Staat, und wurden nun zunehmend nun auch zu sozialen Teilhaberechten umgedeutet. Historisch

³⁴ SCHMITT, CARL: Verfassungslehre, Berlin 1928 [8. Neuauflage 1993], S. 126.

³⁵ So aber VOLKMANN: Sicherheit und Risiko des Rechtsstaates, JZ 14 / 2004, S. 697.

³⁶ Eine kurze Skizzierung nimmt ALBRECHT: Grenzen „geheimer Verbrechensbekämpfung“, KritV 3-4 / 2003, S. 276 f. vor.

³⁷ Durch den Arbeiterführer Ferdinand Lassalle im 19. Jahrhundert geprägtes, wenig schmeichelhaft gemeintes Bonmot.

³⁸ Aus historischer Sicht MÜLLER: Schlaglichter der deutschen Geschichte, 2003, S. 168 ff..

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erstmals verwirklicht wurde der resultierende neue Staatszweck durch die Einführung der Sozialversicherung durch Otto von Bismarck im Deutschen Kaiserreich im Jahre 1883. 39

Das Grundgesetz weist heutzutage sowohl liberale, als auch soziale Züge auf. Art. 20 Abs. 1 GG enthält - neben der Orientierung an der freiheitlich-demokratischen Grundordnung - auch den Sozialstaatsgedanken. Er ist mit der Freiheitlichkeit gleichgeordnet, was in der Formulierung „sozialer Rechtsstaat“ zum Ausdruck kommt.

Die Begrifflichkeiten des liberalen und des sozialen Paradigmas schließen einander nicht aus, stehen aber in Teilbereichen in Konkurrenz zueinander. Ein Beispiel wäre der nunmehr nötige staatliche Grundrechtseingriff in das Eigentumsinstitut, um eine Redistribution zugunsten Bedürftiger zu gewährleisten. Hier widerstreitet sich die Pflicht des Staates zum sozialen Eingreifen mit seiner liberalen Zurückhaltungspflicht (nur ein Beispiel für Zielkonflikte zwischen sozialem und liberalem Paradigma). Eine Ausbalancierung im Wege einer Verhältnismäßigkeitsprüfung kann solche Konflikte jedoch prinzipiell zufriedenstellend lösen, insbesondere da die Eingriffsbefugnis des Staates weiterhin prinzipiell begrenzt bleibt: Auch auf sozialem Gebiet soll er nur dann eingreifen, wenn sich soziale Schieflagen ergeben.

Die Leitidee des „fürsorgenden“ Staates wurde im weiteren Verlauf bis heute weiterentwickelt, und mehr in Richtung des „Gewährleistungsstaates“ gerückt. So kann etwa das „Lüth-Urteil“ ⁴⁰ mit seiner Bewertung von Grundrechten als „wertentscheidende Grundsatznormen“ mit Drittwirkung zwischen Privaten (!) durchaus auch als Ausdruck des „Gewährleistungsstaates“ gesehen werden, und gilt zudem als erste ausdrückliche Abkehr von der ausschließlichen Idee von Grundrechten als reine Abwehrrechte gegen den Staat.

Art. 1 Abs. 1 GG spricht zudem nicht nur davon, dass die Würde des Menschen - passiv - durch den Staat zu „achten“, sondern eben auch - aktiv - zu „schützen“ sei. In der Konsequenz sieht sich der Staat zunehmend in der Verantwortung für die „Herstellung erwünschter Lagen aller Art“: ⁴¹ Aktive Wirtschaftslenkung, Abbau von Diskriminierungen in der Gesellschaft, Minderheitenschutz, die Idee des „aktivierenden Staates“ sind nur einige praktische

³⁹ Vgl. ebd., S. 193 f..

⁴⁰ BVerfGE 7,198 vom 15.01.1958.

⁴¹ VOLKMANN: Sicherheit und Risiko des Rechtsstaates, JZ 14 / 2004, S. 698.

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Ausprägungen dieser Weiterentwicklung. ⁴² „Staatsabwehr [..] ist nur noch eine Seite des Rechtsstaats, der nun gleichberechtigt ein Handlungs- und Gewährleistungsmoment zur Seite gestellt wird.“ 43

Diese Akzentuierung grundrechtlicher Schutzpflichten durch (eben nicht „gegen“) den Staat, ⁴⁴ und deren Verfestigung in der Verfassungswirklichkeit mündet in und speist ein neues „Risikovorsorge-Paradigma“. Dieses existiert parallel zum liberalen und sozialen Paradigma, determiniert aber zunehmend das staatliche Handeln.

Die wesentliche sicherheitspolitische Staatsaufgabe ist hier die Antizipation möglicher Krisenlagen weit jenseits von Kategorien wie dem strafprozessualen „Verdacht“, der polizeilichen „Gefahr“ und im gewissen Maße auch der politischen „Bedrohung“. Ihr Ziel ist die Erkennung von Lagen, die, bei gedanklicher Weiterentwicklung in die Zukunft, Gefahren produzieren könnten - es aber aktuell nicht unbedingt tun. ⁴⁵ Illustrierend ist an dieser Stelle die rhetorische Frage von Ulrich Beck: „Wer hätte gedacht, daß die innere Sicherheit, beispielsweise Deutschlands, einmal in den hintersten Tälern Afghanistans verteidigt werden muß?“ ⁴⁶ Der Staatszweck ist hier nunmehr die Gewährleistung umfassender „angstfreie[r] Daseinsgewissheit“. 47

Zwar gab es bereits zu Zeiten des Liberalismus „Prävention“. Diese war aber lediglich im Bereich des Polizeirechts verrechtlicht, und existierte im Übrigen - wenn überhaupt - als politische Zielsetzung. Zudem ging es auch hier nur um die Verhinderung der Entstehung konkret drohender Gefahren. Das Paradigma der Risikovorsorge verlagert die Bekämpfung jedoch nunmehr weit in das Vorfeld von Gefahren; statt Prävention wird „Präemption“ ⁴⁸ betrieben. 49

⁴² In diesem Sinne vgl. auch ebd., S. 698 f..

⁴³ Ebd., S. 699. Höchstrichterliche Beispiele: Mannigfache staatliche Aktivierungspflichten etwa aus BVerfGE 39,1 (Schwangerschaftsabbruch) oder auch aus BVerfGE 46,160 („Schleyer-Urteil“) u.v.m..

⁴⁴ In diesem Sinne auch bei der von ihm erwünschten Risikosteuerung SCHWARZ, KYRILL: Die Dogmatik der Grundrechte - Schutz und Abwehr im freiheitssichernden Staat, in: Ulrich Blaschke / Achim Förster u.a. (Hrsg.), Sicherheit statt Freiheit? Staatliche Handlungsspielräume in extremen Gefährdungslagen, Berlin 2005, S. 31 [Schriften zum öffentlichen Recht, Bd. 1002].

⁴⁵ Vgl. VOLKMANN: Sicherheit und Risiko des Rechtsstaates, JZ 14 / 2004, S. 700 sowie der Grundtenor bei ROELLECKE: Der Rechtsstaat im Kampf gegen den Terror, JZ 6 / 2006, S. 265 - 270 (Fn. 9).

⁴⁶ Zitiert nach DENNINGER, ERHARD: Thesen zur „Sicherheitsarchitektur“, insbesondere nach dem 11. September 2001, in: Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (KritV) 3 / 2003, S. 314.

⁴⁷ Sehr treffend HETZER: Terrorabwehr im Rechtsstaat, ZRP 4 / 2005, S. 134 (Fn. 14).

⁴⁸ „Präemption“ (politikwissenschaftlicher Begriff aus den USA) wird betrieben, wenn durch eine zuvorkommende staatliche Aktivität bereits der Entstehung von Risiken, und eben nicht dem Risiko an sich entgegengewirkt werden soll (Beispiel: Amerikanischer Angriffskrieg gegen den Irak, um gar nicht erst in die Gefahr zu kommen, mit irakischen Atomwaffen konfrontiert zu werden).

⁴⁹ Vgl. HETZER: Terrorabwehr im Rechtsstaat, ZRP 4 / 2005, S. 134.

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Die wesentliche neue Qualität der Entwicklung ist die Verrechtlichung der bislang „nur politisch begründete[n] Garantiefunktion des Staates“ ⁵⁰ mit der Vorverlagerung des Risikoschutzes. Dabei sind die Konturen des geforderten Staatshandelns prinzipiell unscharf. Entsprechend sind herkömmliche Abwägungsmechanismen relativ schwieriger als ehemals zu handhaben. ⁵¹ Das Recht als Regulierungsmechanismus individuellen Verhaltens gerät damit in den Hintergrund; vermehrt soll durch dieses Instrument Risikosteuerung zur Sicherheitsmaximierung betrieben werden. ⁵² Diese Entwicklung macht sich besonders seit den 1990er Jahren bei einer Vielzahl von Politikfeldern bemerkbar [Beispiele: Lebensmittelrecht; Verkehrsrecht; Umweltrecht (hier besonders relevant das Immissions- und Atomrecht); zunehmende Informationsvorsorge („Informationskrieg“ gegen den Terrorismus); präemptive Tendenzen der Außenpolitik]. 53

Das eben vorgestellte Paradigma ist nun prinzipiell nicht mehr mit dem liberalen Paradigma vereinbar. Die Zuständigkeit des Staates ist eben nicht mehr prinzipiell begrenzt, sondern ist hier, wenn nicht deklaratorisch, so doch faktisch prinzipiell allumfassend.

Die Modifikation des liberalen Paradigmas, bzw. die Ergänzung durch das Paradigma der Risikovorsorge hat jedoch nur geringen Eingang in den rechtswissenschaftlichen Diskurs über das Sicherheitsrecht gefunden. Hier wird weithin immer noch auf Basis eines - unmodifiziertenliberalen Paradigmas argumentiert. Dies kritisiert, als einer der wenigen, auch Denninger, ⁵⁴ der sehr treffend die Funktionslogik des liberalen Rechtsstaates mit der Funktionslogik des Präventionsstaates miteinander vergleicht und für unvereinbar erachtet. ⁵⁵ In anderen Rechtsgebieten ist die Diskussion bereits fortschrittlicher (etwa im Umweltrecht, ⁵⁶ Straßenverkehrsrecht, Lebensmittelrecht etc.). Dies mag verständlich sein, reiben sich doch grundlegende liberale Prinzipien gerade im Sicherheitsrecht besonders eklatant an

⁵⁰ VOLKMANN: Sicherheit und Risiko des Rechtsstaates, JZ 14 / 2004, S. 700.

⁵¹ Grundsätzlich dazu ISENSEE, JOSEF: Das Grundrecht auf Sicherheit. Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, Berlin 1982 [Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft e.V., Heft 79]; am Beispiel des Umweltrechts festmachend und aktueller CALLIESS, CHRISTIAN: Rechtsstaat und Umweltstaat. Zugleich ein Beitrag zur Grundrechtsdogmatik im Rahmen mehrpoliger Verfassungsrechtsverhältnisse, Habil., Saarbrücken 2000, S. 321 ff. sowie S. 443 ff..

⁵² Nur am Rande erwähnt werden soll, dass dieses Instrument oftmals zu starr ist, daher im zunehmenden Maße ein Ausweichen auf nichtimperative Steuerungstechniken stattfindet („aktivierender Staat“, „net-working“), dabei auch auf die Stärkung von Kontrollinstanzen abgestellt wird. Vgl. dazu VOLKMANN: Sicherheit und Risiko des Rechtsstaates, JZ 14 / 2004, S. 700.

⁵³ Eine Vielzahl weiterer Beispiele ebd., S. 700 f..

⁵⁴ Vgl. DENNINGER: Freiheit durch Sicherheit, 2002, S. 114 ff. (Fn. 15).

⁵⁵ Noch aktueller, aber auf das Polizeirecht bezogen die Klage bei ROELLECKE: Der Rechtsstaat im Kampf gegen den Terror, JZ 6 / 2006, S. 265 ff..

⁵⁶ Dazu vgl. umfassend CALLIESS: Rechtsstaat und Umweltstaat, 2000.

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risikovorsorgenden Bestrebungen, und geben damit zu einem ausgeprägten liberalen Konservatismus Anlass.

Dabei erkennen Befürworter wie Gegner einer auch im Sicherheitsrecht zu beobachtenden Erweiterung staatlicher Kompetenzen den Zweck „Risikovorsorge“ nicht als solchen, sondern wägen Befugniserweiterungen gegen liberale Zielvorstellungen ab. Die Realität ist eine andere. Gesellschaftlich ist nunmehr der prinzipiell unbegrenzte, weit im Vorfeld handelnde Staat gefordert. Argumentationen auf liberaler Basis müssen hier ins Leere laufen. Auch wenn Kompetenzerweiterungen als gesellschaftlich induziert oder gar tatsächlich als Ausfluss einer Paradigmenergänzung wahrgenommen werden, wird eine solche Erkenntnis in liberaler Manier verwendet. Dann wird - schon durch die Wortwahl ersichtlich - bedauert, dass sich Kompetenzerweiterungen in Zeiten des Terrorismus nahezu ohne Widerstand durchsetzen lassen; dann wird bedauert, dass sich beispielsweise „das Strafrecht [..] im Zugriff einer Sicherheitspolitik“ befinde, „die nach umfassender Sozialkontrolle strebt“. 57

Es ist jedoch keine rechtliche Frage, ob die gesellschaftliche Forderung nach Risikovorsorge sinnvoll oder gerechtfertigt ist; deren Beantwortung bleibt dem demokratischen Diskurs vorbehalten. ⁵⁸ Aufgabe der Rechtswissenschaft sollte es vielmehr sein, die veränderte gesellschaftliche Realität zu rezipieren und die Frage zu beantworten, wie man die Wünsche nach einer umfassenden Risikovorsorge mit ihrer prinzipiellen Allumfassendheit des Staates mit der verfassungsrechtlich gebotenen prinzipiell unbegrenzten individuellen Freiheit des Individuums in Einklang bringen kann. Dies erfordert jedoch mehr, als das Grundgesetz als bloßes liberales Abwehrinstrumentarium oder gar als reines „Nationalsozialismusverhütungsgesetz“ zu sehen.

Dazu wäre als erster Schritt zunächst eine Auseinandersetzung mit den tieferen Ursachen einer expansiven Sicherheitsgesetzgebung notwendig. Eine solche findet jedoch weithin nicht statt. Unausgesprochen herrscht die Auffassung vor, der Staat handele so, um seine Macht zu erweitern, seine Totalität zu steigern und letztlich den nunmehr „gläsernen“ Bürger besser unterdrücken zu können. Umgekehrt stellt sich darauf aufbauend die - insofern unrichtige - Frage, ob der Zweck einzelner Kompetenzerweiterungen die Schaffung des „gläsernen Bürgers“ rechtfertigen könne. Doch diese Argumentationsweise greift viel zu kurz. Niemand will einen neuen Nationalsozialismus (eine andere Behauptung wäre schlicht böswillig). Der repräsentativdemokratische Staat versucht lediglich, den gesellschaftlichen Willen zur Risikovorsorge durchzusetzen. Der „gläserne Bürger“ ist Mittel zum Zweck, nicht das Ziel. Braum spricht in

⁵⁷ BRAUM, STEFAN: Erosionen der Menschenwürde - Auf dem Weg zur Bundesfolterordnung (BFO)?, in: Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (KritV) 3 / 2005, S. 283.

⁵⁸ Lediglich ROELLECKE: Der Rechtsstaat im Kampf gegen den Terror, JZ 6 / 2006, S. 265 ff. erkennt diese Beschränkung wenigstens implizit an.

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diesem Zusammenhang zutreffend sogar davon, dass „die politischen Akteure in zwanghafter Weise zum Handeln verdammt“ ⁵⁹ seien (eigene Hervorhebung).

Wenn eine Auseinandersetzung mit den Gründen „neuer“ staatlicher Aktivität schon nicht erfolgt, kann auch eine Auseinandersetzung um das Abwägen von Risikovorsorge und liberalen Freiheitsrechten nicht, oder nur „in der Luft hängend“ geschehen. Dementsprechend wird weithin kaum diskutiert, ob und wie Abwägungsprozesse für eine Befugniserweiterung der Sicherheitsbehörden modifiziert oder gar neu formuliert werden müssen. Dabei wären zentrale Fragen zu klären, die unter der Prämisse gesellschaftlich geradezu geforderter Risikovorsorge nicht mehr „liberal“ beantwortet werden können.

Wenn bereits die Entstehung eines Risikos im Sicherheitsbereich bekämpft werden soll, ist eine „Unschuldsvermutung“ nicht einzuhalten, und muss sich sogar ins Gegenteil verkehren. Darf der Staat auch dann in die Rechtssphäre von Bürgern eingreifen, wenn der Bürger noch gar nichts „verbrochen“ hat - oder darf er es eben nicht? Das „Durchhalten“ dieser und ähnlicher liberaler Prinzipien gerät unter den Vorzeichen einer ausgreifenden risikosteuernden Gesetzgebung sehr unter Druck. Wenn zur Risikovorsorge vermehrt der Weg der Informationsvorsorge gegangen wird, ist das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (strafprozessual: „Das Recht zu schweigen“) dermaßen angreifbar, dass möglicherweise dieses Grundrecht selbst zur Disposition stehen müsste. ⁶⁰ Und weiterhin: Wo soll bei einer risikovorsorgenden Gesetzgebung ein „Übermaßverbot“ und ein „Bestimmtheitsgebot“ anknüpfen, wenn die prinzipiell nicht zu wiederlegende Keule des „Schutzes überragend wichtiger Rechtsgüter“ geschwungen wird? ⁶¹ Denn die zu verhindernden Gefahren, die aus einer ja gerade zu verhindernden Risikosituation entstehen könnten, müssen natürlich unscharf und unvorhersehbar bleiben. So beklagt Calliess zutreffend das neue Nichtvorhandensein von „ob“, „wie“ und „wo“ einer Gefährdung, der der Staat nunmehr entgegentreten müsse. 62

Auch differenzierende höchstrichterliche Erwägungen und (allzu?) ausufernde „Ja, aber -Entscheidungen“ nehmen den Konflikt zwischen Risikovorsorge und liberalen Wünschen nicht grundsätzlich zur Kenntnis, sondern nehmen einen Ausweg über im Einzelfall (zu?) komplizierte Schrankenregelungen.

⁵⁹ BRAUM: Erosionen der Menschenwürde, KritV 3 / 2005, S. 285.

⁶⁰ Gerade dieses Konfliktfeld ist für die ND sehr bedeutsam. Zur gestiegenen Bedeutung von „Information“ für die ND vgl. auch WIECK, HANS-GEORG: Demokratie und Geheimdienste, Eichstätt 1995 [Otto-von-Freising-Vorlesungen der Katholischen Universität Eichstätt, Bd. 11], S. 3 ff..

⁶¹ In diesem Sinne auch VOLKMANN: Sicherheit und Risiko des Rechtsstaates, JZ 14 / 2004, S. 702 (Fn. 22) sowie HETZER: Terrorabwehr im Rechtsstaat, ZRP 4 / 2005, S. 133 (Fn. 14).

⁶² Vgl. CALLIESS: Sicherheit im freiheitlichen Rechtsstaat, ZRP 1 / 2002, S. 2 (Fn. 31) sowie die Klage von BRAUM: Erosionen der Menschenwürde, KritV 3 / 2005, S. 285, wonach der Kampf gegen Risiken von „mangelnder Definition“ bleibe.

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Die Häufung der auftretenden Zielkonflikte im Sicherheitsrecht, und nicht mehr ganz klare Sachlagen, wie sie noch bei der Bedrohung durch den Warschauer Pakt (oder auch durch die RAF) gegeben waren, erfordern eine Argumentation, die über die liberale Folie hinausgeht.

An dieser Stelle zur Verdeutlichung Einzelbeispiele für eine verfehlte Rezeption der Risikogesetzgebung: Die von Düx geführte Klage, dass „seit fast 25 Jahren [..] in Deutschland ein systematischer Zersetzungsprozess verfassungsrechtlich garantierter Freiheitsrechte“ ⁶³ stattfinde greift zu kurz, da sie eine Konstanz der Begriffe Freiheit und Sicherheit voraussetzt, die nicht mehr gegeben ist (besser: noch nie gegeben war). Er impliziert, dass der „böse Staat“ einen systematischen Zersetzungskurs fährt, ohne dass Düx die gesellschaftliche Induktion dieser Entwicklung zu erkennen vermag. In den letzten 25 Jahren gewannen eben die Vorstellungen der Risikogesellschaft an Raum. Die Gesellschaft ist zunehmend bereit, eigene Freiheiten zugunsten der Risikovorsorge aufzugeben. ⁶⁴ Mit Konfliktschemata, wie sie Düx geistig zu Grunde legt (zuletzt aktuell etwa bei dem Konflikt um die „informationelle Selbstbestimmung“ versus „staatliche Volkszählung“ in den 1980er Jahren) hat dieses Phänomen jedoch kaum etwas zu tun. Regelrecht bizarr wirkt der Interpretationsversuch des gleichen Autors für die zunehmende staatliche Risikovorsorge in Gestalt der Ausweitung sicherheitsrechtlicher Kompetenzen für die Sicherheitsbehörden: Der Staat wolle damit als Ablenkungsmanöver eine Kompetenz versprechen, die er auf sozialem Gebiet nicht erfüllen konnte.

Dieses Beispiel verdeutlicht die teilweise vorhandene Ratlosigkeit einschlägiger Autoren, denen das liberale Feindbild „Staat“ abhanden gekommen ist, und zeigt, wie wenig Bezug der rechtswissenschaftliche Diskurs in der Sicherheitspolitik zu den Prämissen der Risikogesellschaft aufweist - kurz, wie verhaftet das Denken noch an das liberale Paradigma ist.

Verfehlt erscheint in diesem Zusammenhang auch die Klage von Mertin über die Entstehung eines „Präventionsstaates“, der „nur noch an der Effektivität der Strafverfolgung und nicht etwa an der Unschuldsvermutung orientiert“ ⁶⁵ ist; dies gleichzeitig verbunden mit der - angesichts der bisherigen Überlegungen unrichtig gestellten - Frage, wie Terrorbekämpfung „in der Tradition eines liberalen Rechtsstaates und nicht in der Rolle eines überwachenden Sicherheitsstaates

geschehen kann“ ⁶⁶ (eigene Hervorhebung). Auch Mertin nimmt das neue Paradigma der Risikovorsorge nicht wahr. Er wähnt sich noch immer im bürgerlichen Freiheitskampf gegen einen übermächtigen, übelwollenden Staat. Dabei verkennt er die Tatsache, dass die deutsche

⁶³ DÜX: Globale Sicherheitsgesetze, ZRP 6 / 2003, S. 189 (Fn. 4).

⁶⁴ Vgl. BORGS-MACIEJEWSKI, HERMANN: Vertrauensbildung durch Kontrolle der Polizei und der Geheimdienste, in: Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 2 / 2006, S. 41 ff..

⁶⁵ MERTIN, HERBERT: Abbau von Freiheitsrechten - Der Rechtsstaat in Gefahr, in: Zeitschrift Recht und Politik 3 / 2005, S. 149 mit einer Fülle weiterer Beispiele.

⁶⁶ Ebd., S. 148.

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Gesellschaft zur Risikogesellschaft wurde, Terrorbekämpfung somit also auch den erweiterten Bedürfnissen nach Risikovorsorge Rechnung tragen muss. Der „überwachende Sicherheitsstaat“ ist im Übrigen die immer wieder zitierte liberale Abwertung des „risikovorsorgenden Staates“, der jedoch gesellschaftlich durchaus gewollt ist - zumal er keineswegs gegen die Freiheit der Bürger als solche gerichtet ist, sondern eben „nur“ gegen das Risiko. Politisch mag man das bedauern, als Rechtswissenschaftler sollte man hingegen die gesellschaftliche Realität akzeptieren.

Die Aussage, „man bekämpft die Feinde des Rechtsstaates nicht mit dessen Abbau“ ⁶⁷ ist ebenfalls symptomatisch für den Diskurs; ebenso die Klage, das Strafrecht legitimiere „sich nicht gegen einen machtvollen Staat, sondern gegen einen bösen Feind“. ⁶⁸ Auch hier wird wieder unrichtigerweise eine Konstanz von Begriffen wie „Staat“ und „Rechtsstaat“ angenommen. „Rechtsstaat“ bedeutet zwar in liberaler Lesart den Schutz der Bürger voreinander und auch der Schutz der Bürger vor dem Staat, der gegen den Bürger nur im Wege des Rechts handeln darf„Rechtsstaat“ ist aber ein Begriff, der ebenso wie „Sicherheit“ oder „Freiheit“ im Kontext des Paradigmas der Risikovorsorge neu gedeutet werden muss. „Rechtsstaat“ bedeutet hier eben auch, dass der Bürger zusätzlich ein Recht auf Sicherheit vor dem Risiko hat. Ebenso ist der Staat hier nicht mehr die übermächtige, beargwöhnte Bedrohung der eigenen Freiheit, sondern die „erste Adresse“ (aber beileibe nicht die einzige), um Risikofreiheit zu gewährleisten. So gesehen, verlieren die eben zitierten Aussagen ihren logischen Sinn und zeigt einmal mehr, wie sehr eine rein liberale Bearbeitung der Fragestellung ohne Ergebnis bleiben muss.

Klar ist aber auch: Die Ablösung der Koexistenz der drei vorgestellten Paradigmas, und die vollkommene Verwirklichung alleine des Paradigmas der Risikovorsorge würde tatsächlich zum Verschwinden jeder liberalen, freiheitlichen Errungenschaft führen. Es gäbe keine persönliche Freiheit mehr, da gerade jede Ausübung persönlicher Freiheit ein Anknüpfungspunkt für den risikosteuernd handelnden Staat wäre. ⁶⁹ Sollte das Hoffen auf einen garantierten Zustand der Risikofreiheit Realität werden, wäre der Preis die totale Kontrolle der Bürger und der totale Kontrollverlust des Staates ⁷⁰ - dies wäre mit der freiheitlichen Grundordnung des Grundgesetzes natürlich unvereinbar (einmal abgesehen davon, dass auch in einem solchen Fall völlige Risikofreiheit nicht denkbar wäre). So ist es schon deshalb bedenklich, wenn Frisch angesichts der kontingenten Terrorbedrohung davon spricht, dass liberale Einwände gegen die neue Anti-Terrorgesetzgebung „unbeachtet bleiben können“. 71

⁶⁷ Ebd., S. 150.

⁶⁸ BRAUM: Erosionen der Menschenwürde, KritV 3 / 2005, S. 283 (Fn. 57).

⁶⁹ Vgl. HETZER: Terrorabwehr im Rechtsstaat, ZRP 4 / 2005, S. 134 (Fn. 14).

⁷⁰ So auch VOLKMANN: Sicherheit und Risiko des Rechtsstaates, JZ 14 / 2004, S. 702 (Fn. 22).

⁷¹ FRISCH: Der politische Islamismus, 2005, S. 25 (Fn. 6).

23

Die freiheitliche Grundordnung soll selbstverständlich auch angesichts einer veränderten Realität nicht aufgegeben (höchstens anders akzentuiert) werden, und steht in dieser Arbeit a priori nicht zur Disposition. Hier dürfte sich darüber hinaus einmal mehr die große Stärke des Grundgesetzes bestätigen, nämlich seine Anpassungsfähigkeit und prinzipielle Offenheit für neue Begebenheiten, ohne dabei gewisse Kernideen preiszugeben. Jedoch ist, wie bereits gesagt, bei dieser noch zu führenden Diskussion von einer anderen Prämisse auszugehen: „Die Bedrohung der Freiheit in der modernen Gesellschaft kommt nicht vom Staat, wie der Liberalismus annimmt, sondern von der Gesellschaft.“ 72

Es müssen jedoch neue Formen der Abwägung gefunden werden, die die prinzipielle Unvereinbarkeit zwischen dem allumfassenden staatlichen Regelungsanspruch auf Risikovorsorge einerseits und der liberalen Idee andererseits aufheben. ⁷³ Für diese Herausforderung muss erst einmal ein entsprechendes Bewusstsein geschaffen werden, welches jedoch im rechtswissenschaftlichen Diskurs gerade bezüglich des Sicherheitsrechts noch fast gar nicht vorhanden ist (anders als etwa im Diskurs über das Umweltrecht, hier besonders im Immissions-und Atomrecht). 74

⁷² Hannah Arendt bereits 1960, zitiert nach SCHWARZ: Die Dogmatik der Grundrechte, 2005, S. 29 (Fn. 44).

⁷³ So im Ansatz auch DENNINGER: Thesen zur „Sicherheitsarchitektur“, KritV 3 / 2003, S. 318 (Fn. 46).

⁷⁴ Zum Umweltrecht vgl. die detaillierte Darstellung bei CALLIESS: Rechtsstaat und Umweltstaat, 2000 (Fn. 51).

24

Um das soeben eröffnete Feld weiter zu verdeutlichen und zu belegen, werden nun die Diskussionen um die Erweiterung der Kompetenzen des Bundesnachrichtendienstes nachgezeichnet. Der Bundesnachrichtendienst bietet sich aus mehreren Gründen für eine solche Betrachtung besonders an:

- Die Befugnisse des Bundesnachrichtendienstes berühren potentiell in besonderer Weise liberale Werte.

- Der Bundesnachrichtendienst in seiner „klassischen“ kompetenzionellen Ausgestaltung bis 1994 ist weitgehend arrangiert mit liberalen Zielvorstellungen, und eignet sich damit besonders als Ausgangspunkt einer Betrachtung in Hinsicht auf den konstatierten Paradigmenwechsel.

- Der BND betrieb bereits vor 1994 Risikovorsorge im staatlichen Auftrag. Die wirklich neue Qualität der staatlichen Risikovorsorge ab 1994 lässt sich aus dem auftretenden Kontrast heraus gerade hier am besten zeigen.

- Die gesellschaftliche Rezeption des internationalen Terrorismus als Kristallisationspunkt gesellschaftlicher „Angst“ und damit eines hohen Bedürfnisses nach Risikovorsorge führte im Nachrichtendienstrecht zu vergleichsweise deutlichen Änderungen des kompetenzionellen Zuschnitts.

- Dem Bundesnachrichtendienst als klassische „Risikovorsorge-Behörde“ wird eine zunehmend größere Bedeutung zugemessen, wobei das Polarisierungspotential recht hoch ist. Gerade das Schreckgespenst „Gestapo“ spornt gerade liberale Autoren zu rhetorischen Höchstleistungen an; während andererseits die vermeintlichen Gefahren des internationalen Terrorismus den Verfechtern des „law-and-order“ und des „Kampfes der Kulturen“ zu wortreichen Plädoyers für eine umfassende - auch nachrichtendienstliche - Risikovorsorge dienen. Auf kaum einem anderem Diskussionsfeld dürften Aussagen so explizit sein wie hier, und damit auch leichter zu analysieren.

Zunächst soll der BND in Abgrenzung zu anderen deutschen ND verortet werden, um im Anschluss seine rechtliche Stellung um 1991 zu skizzieren. In einem weiteren Schritt werden dann erste Befugniserweiterungen ab 1994 aufgezeigt, die aufgrund ihrer risikosteuernden Grundrichtung nur noch mit Mühe an liberalen Werten gemessen werden können. Abschlusspunkt des Kapitels ist die III. Abhörentscheidung des Bundesverfassungsgerichtes vom 14.7.1999 (BVerfGE 100,313).

25

An den Grundzügen der bundesdeutschen Sicherheitsarchitektur und der

bundesnachrichtendienstlichen Aufgabenzuweisung hat sich seit den Gründerjahren der Bundesrepublik bis heute auch durch die zwischenzeitliche Erlassung gesetzlicher Grundlagen am 20.12.1991 nichts geändert.

Der Bundesnachrichtendienst ist der Auslandsnachrichtendienst der Bundesrepublik Deutschland. Er klärt Sachzusammenhänge auf, die einen außen- und sicherheitspolitischen Bezug aufweisen und damit für die Bundesregierung als Entscheidungsgrundlage nötig sind. Dies geschieht nach Maßgabe des BND-Gesetzes ⁷⁵ und des Gesetzes G 10. ⁷⁶ Er darf zur Aufgabenerfüllung auch im Inland aktiv werden, nicht jedoch zur Aufklärung rein innerer Zusammenhänge. Einzige Ausnahme sind die Eigensicherung ⁷⁷ und die eigensichernde Spionageabwehr. ⁷⁸ Ebenfalls nur in diesen Fällen darf er auch individuelle Fernmeldekontrollen nach G 10 oder auch „Lauschangriffe“ ⁷⁹ durchführen. Strategische Fernmeldekontrollen, also die Durchsuchung des gesamten internationalen Fernmeldeaufkommens mittel Suchwortrasterung, stehen nur dem BND zu. Allen anderen ND ist diese Form der Informationsgewinnung verwehrt. Der BND untersteht der Dienst- und Fachaufsicht des Chefs des Bundeskanzleramtes.

Zum Schutz der freiheitlich-demokratischen Grundordnung oder dem Schutz des Bestandes des Bundes oder eines Landes oder zum Schutz vor ungesetzlicher Beeinträchtigung der Amtsführung der Verfassungsorgane vor einer Bedrohung von innen sind die Verfassungsschutzämter von Bund und Ländern als Inlandsnachrichtendienste nach Maßgabe des BVerfSchG ⁸⁰ und des Gesetzes G 10 verantwortlich. Sie klären verfassungsfeindliche Bestrebungen auf (etwa rechtsbzw. linksextremistische Zusammenhänge oder verfassungsfeindliche Vereine). Dazu zählt auch die Bedrohung durch Spionage und Sabotage von ausländischen Mächten, solange sie nicht direkt gegen den BND gerichtet sind.

⁷⁵ „Gesetz über den Bundesnachrichtendienst“ (BND-Gesetz - BNDG); BGBl I, S. 2954 vom 20.12.1990.

⁷⁶ Zur vollen Gesetzeszitierung siehe Fn. 26.

⁷⁷ „Eigensicherung“ richtet sich auf die Sicherung gegen Angriffe auf Dienststellen und Beamte des BND selbst (Beispiel: Aufklärung gegen einen BND-Beamten, der mutmaßlich Doppelagent ist).

⁷⁸ „Eigensichernde Spionageabwehr“ richtet sich gegen Spionage und Sabotage durch fremde Mächte oder feindlich gesonnene Einzelpersonen gegen Dienststellen, Einrichtungen und Beamte des BND selbst.

⁷⁹ „Lauschangriffe“ sind unter Eingriff in die Unverletzlichkeit der Wohnung zustande gekommene Abhörmaßnahmen (etwa durch Verwanzen der Wohnung oder des Telefonapparates).

⁸⁰ Zur vollen Gesetzeszitierung siehe Fn. 24.

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Auch die Verfassungsschutzämter betreiben Vorfeldaufklärung, stellen aber, anders als der BND, gerade bei Durchführung von Maßnahmen der Individualkontrolle eine gewisse Nähe zur Strafverfolgung her. ⁸¹ Verfassungsschutzbehörden dürfen keine strategische Fernmeldekontrollen anwenden, haben jedoch im Vergleich zum BND faktisch weitergehende Befugnisse zu Individualkontrollen. Das Bundesamt für Verfassungsschutz untersteht der Dienst- und Fachaufsicht des Bundesministers des Inneren. Landesverfassungsschutzämter (eine im Übrigen weltweit einmalige föderale Konstruktion) unterstehen typischerweise den jeweiligen Staatsministern des Innern.

Zum Schutz vor verfassungsfeindlichen, und damit wehrkraftzersetzenden Bestrebungen, und zur Spionageabwehr im Geschäftsbereich des Bundesministers der Verteidigung ist der Militärische Abschirmdienst (MAD) als - im internationalen Vergleich atypisch ausgestalteter - militärischer ND zuständig. Er hat die gleichen Kompetenzen für den Bereich der Bundeswehr, wie die Verfassungsschutzämter für den Bund bzw. das jeweilige Bundesland. Auch ihm stehen keine strategischen Fernmeldekontrollen zu, jedoch analog zu den Verfassungsschutzbehörden ein im Vergleich zum BND de facto weitgehenderes Betätigungsfeld bei der Individualkontrolle. Er betreibt keine Feindaufklärung, sondern hat alleine die Wehrbereitschaft der Streitkräfte im Auge. Der MAD wird nach Maßgabe des MAD-Gesetz ⁸² und des Gesetzes G 10 tätig, und untersteht der Dienst- und Fachaufsicht des Bundesministers der Verteidigung.

Allen ND ist gemeinsam, dass ihnen ausdrücklich keine polizeilich-exekutiven Befugnisse ⁸³ zukommen. Sie dürfen ferner einer Polizeidienststelle nicht angegliedert werden. Diese Beschränkungen dürfen nicht auf dem Wege der Amtshilfe systematisch umgangen werden. 84

Die Trennung zwischen den verschiedenen ND einerseits und das Verbot der Aufgabenvermischung mit der Polizei andererseits ist sowohl Ausdruck einer organisatorischinstitutionellen als auch einer personalen und sachlich-funktionalen Gewaltenteilung. Sie soll „die Kumulation nachrichtendienstlicher Aufgaben und polizeilicher Exekutivbefugnisse“ ⁸⁵ verhindern, um so einen möglichen Machtmissbrauch bereits präventiv zu verhindern. Die

⁸¹ Vgl. Grundsätzliches zum Verfassungsschutzes BRENNER, MICHAEL: Abgeordnetenstatus und Verfassungsschutz, in: Michael Brenner / Peter M. Huber / Markus Möstl (Hrsg.), Der Staat des Grundgesetzes -Kontinuität und Wandel, Tübingen 2004, S. 37 [Festschrift für Peter Bandura zum siebzigsten Geburtstag] sowie in Kürze FRISCH, PETER: Verfassungsschutz und innere Sicherheit, in: Waldemar Schreckenberger (Hrsg.), Staatliche Kommunikation und Sicherheit. Vorträge von Staatssekretären und Präsidenten von Sicherheitsbehörden des Bundes nebst einer Abhandlung über die Nachrichtendienste im Zeitalter der Globalisierung, Speyer 1999, S. 71 [Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer, Speyerer Arbeitshefte 113].

⁸² „Gesetz über den Militärischen Abschirmdienst“ (MAD-Gesetz - MADG); BGBl I, S. 2977 vom 20.12.1990.

⁸³ Insbesondere: Verhaftung, Vernehmung, Anwendung von Zwangsmaßnahmen etc..

⁸⁴ Solche Beschränkungen finden sich in allen Dienstgesetzen: § 3 Abs. 3 BVerfSchG; § 2 Abs. 4 BNDG; § 1 Abs. 4 MADG.

⁸⁵ NEHM, KAY: Das nachrichtendienstliche Trennungsgebot und die neue Sicherheitsarchitektur, in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 46 / 2004, S. 3289.

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