Dissertation

"Europarechtlicher Diskriminierungsschutz ­

Die Erweiterung der

krankenhausrechtlichen

Organisations- und Handlungspflichten

von privat geführten

Krankenhausträgern in Deutschland"

eingereicht von

Dipl.-Wirtschaftsjurist (FH)

Holger Schwarz

vorgelegt an der

UMIT

private Universität für Gesundheitswissenschaften,

Medizinische Informatik und Technik, Hall in Tirol,

Department for Human and Economic Sciences

betreut von Herrn

Univ.-Prof. Dr. Dr. Roland Staudinger, MSc.

D-Groß-Umstadt, den 26.05.2009

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I. INHALTSVERZEICHNIS

SEITE

1. Kurzfassung 5

2. Vorwort 7

3. Einleitung 8

3.1. Krankenhausrechtliche Organisationspflichten 8

3.2. Rechtsfolgen bei Organisationsverschulden 12

3.3. Begriffsbestimmungen des AGG 16

3.4. Europarechtliche Entwicklung des Diskriminierungsschutzes 18

3.5. Umsetzung EU-RL in nationales Recht 21

3.6. Diskriminierungsrechtliche Organisationspflichten 24

3.7. Rechtsfolgen bei Diskriminierung 30

4. Problemstellung/-beschreibung 33

4.1. Präventive Schutzmaßnahmen nach § 12 Abs. 1 AGG 33

4.2. Schulungsmaßnahmen nach § 12 Abs. 2 AGG 38

4.3. Repressive Maßnahmen nach § 12 Abs. 3 AGG 42

4.4. Zuständige Stelle (Beschwerdestelle) nach § 13 Abs. 1 AGG 45

4.5. Haftungsbegrenzung/Kollektivvereinbarung nach § 15 Abs. 3 AGG 46

5. Stand der Forschung 47

5.1. Präventive Schutzmaßnahmen nach § 12 Abs. 1 AGG 47

5.2. Schulungsmaßnahmen nach § 12 Abs. 2 AGG 48

5.3. Repressive Maßnahmen nach § 12 Abs. 3 AGG 51

5.4. Zuständige Stelle (Beschwerdestelle) nach § 13 Abs. 1 AGG 53

5.5. Überblick über den Stand der Rechtsprechung zu § 13 Abs. 1 AGG ... 55

6. Forschungsfragen 58

7. Zielsetzung 59

8. Methoden 60

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I. INHALTSVERZEICHNIS

SEITE

9. Ergebnispräsentation 61

9.1. Präventive Maßnahmen nach § 12 Abs. 1 AGG 61

9.1.1. Sachverhalts-Aufklärungs-Pflicht 63

9.1.2. Ethikrichtlinien als Präventivmaßnahme 73

9.1.3. Betriebsvereinbarungen als Präventivmaßnahme 84

9.1.4. Sonstige Schutzmaßnahmen 96

9.1.5. Betriebsratsbeteiligung bei sonstigen Schutzmaßnahmen 105

9.2. Schulungsmaßnahmen nach § 12 Abs. 2 AGG 105

9.2.1. Inhalt einer AGG-Schulung 108

9.2.2. Die ,,geeignete Schulung" i. S. d. AGG 110

9.2.3. Zeitliche Aspekte einer AGG-Schulung 115

9.2.4. Adressatenkreis der AGG-Schulungen 119

9.2.5. Formen der AGG-Schulung / Zertifizierung 126

9.2.6. Betriebsratsbeteiligung bei AGG-Schulungen 131

9.2.7. Rechtsfolgen der Schulung - Reichweite der Fiktion 135

9.3. Repressive Maßnahmen nach § 12 Abs. 3 AGG 139

9.3.1. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 146

9.3.2. Abmahnung 151

9.3.3. Umsetzung/Versetzung 155

9.3.4. Kündigung 160

9.3.5. Ausgewähltes Beispiel: Verdacht sexueller Belästigung 169

9.3.6. Rechtsschutz der benachteiligenden Beschäftigten 175

9.3.7. Rechtsfolgen bei Organisationspflichtverletzung 177

9.4. Zuständige Stelle (Beschwerdestelle) nach § 13 Abs. 1 AGG 177

9.4.1. Diskussionsstand in der Literatur zur Mitbestimmung 187

9.4.2. Rechtsprechungsübersicht zur Mitbestimmung 199

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I. INHALTSVERZEICHNIS

SEITE

10. Resümee / Ausblick 213

11. Literaturverzeichnis 216

12. Abkürzungsverzeichnis 225

Anlage 229

13.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 229

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1. KURZFASSUNG

Den Rechtsträger von privat geführten Krankenhäusern (nachfolgend kurz

,,Krankenhausträger" genannt) treffen zahlreiche, im Laufe der Zeit durch die

Ökonomisierung und vor allem Verrechtlichung des Klinikalltages, insbesondere

durch die im Rahmen der Rechtsprechung im Medizin- und Arzthaftungsrecht

herausgebildete Rechtspflichten. Die hierdurch herausgebildeten spezifischen,

institutionellen Rechtspflichten hat der Krankenhausträger im Rahmen der in-

ternen Organisation der Arbeitsabläufe innerhalb des Krankenhauses zu erfül-

len. Die Sicherstellung dieser präzisierten Rechtspflichten, auch

Organisati-

onspflichten

genannt,1 vermindern das Risiko juristischer Haftung für den

Krankenhausträger.

Organisationspflichten bilden im klinischen Alltag eine zentrale Kategorie.

Das Zusammenspiel zwischen Arzt, Techniker und Hilfspersonal und einer

schnellen und kurzen Patientenbetreuung auf dem Patientenpfad2 ist gerade in

großen, mit erheblichem wirtschaftlichem Druck ausgestatteten Krankenhaus-

betrieben in seiner Priorität stark gestiegen und erfordert ein hohes Maß an Pla-

nung, Koordination und Kontrolle der im Klinikbetrieb auftretenden Abläufe.3

Die vorliegende Arbeit zeigt zunächst die präzisierten, institutionellen Or-

ganisationspflichten aus dem Medizin- und Arzthaftungsrecht einleitend auf.

Hierauf folgt eine Darstellung der Rechtsentwicklung des Diskriminierungs-

schutzes in Europa, der Entwicklung von EU-Richtlinien zum Diskriminierungs-

schutz und die Umsetzung dieser Richtlinien in nationales deutsches Recht in

Form des am 18.08.2006 in Kraft getretenen Allgemeinen Gleichbehandlungs-

gesetzes.

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz legt den Krankenhausträgern in

§ 12 und § 13 AGG seit dem 18.08.2006 geltende und für den Krankenhausträ-

ger bis dahin unbekannte Organisationspflichten auf, lässt die Krankenhausträ-

ger durch zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe im Unklaren darüber, welche

Rechtspflichten er in welcher Art und Weise zu erfüllen hat.

1 Vgl.

Wienke

, Hess. Ärzteblatt 2/2006, S. 125, definiert in

Kern,

2006, S. 59, so auch

Laufs,

in:

Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 2002, S. 953.

2 Vgl. Abb. 1.

3 Vgl.

Wienke

, Hess. Ärzteblatt 2/2006, S. 125.

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1. KURZFASSUNG

Diese Dissertation verfolgt das Ziel, die einschlägigen Rechtsnormen des AGG

zu Operationalisieren und die Normenkomplexe des AGG in die Praxis zu integ-

rieren und damit das Risiko juristischer Haftung für den Krankenhausträger zu

minimieren.

Diese Dissertation geht ausschließlich auf privat geführte Rechtsträger

von Krankenhäusern und vor diesem Hintergrund ausschließlich auf die Rechte

des Betriebsrats aus dem BetrVG ein. Die Rechte des Personalrats aus dem

Personalvertretungsgesetz für öffentliche Rechtsträger von Krankenhäusern

werden nicht betrachtet.

Aus Gründen der Vereinfachung wurde diese Dissertationsschrift in männ-

licher Schreibweise abgefasst. Paragrafen ohne Angabe des Gesetzes sind die

des AGG.

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2. VORWORT

Als Director Human Resources in der Industrie und Wirtschaftsjurist beschäftige

ich mich von Beruf wegen u. a. mit der Erfüllung von Organisationspflichten, die

den Arbeitgebern von Seiten des Gesetzgebers auferlegt werden. Zudem stelle

ich die Einhaltung von mitbestimmungsrechtlichen Angelegenheiten gegenüber

dem Betriebsrat sicher, so dass ich die Notwendigkeit sehe, die theoretische

Erfüllbarkeit von Organisationspflichten nicht isoliert für ein Unternehmen zu

betrachten, sondern die praktischen Einflussnahmemöglichkeiten auf unter-

nehmerische Entscheidungen durch das Betriebsverfassungsgesetz gleicher-

maßen mit zu berücksichtigen, da sich diese auf die Machbarkeit der Organisa-

tionspflichten erheblich auswirken können und erst die Sicherstellung der Orga-

nisationspflichten zu einer Verminderung des Risikos juristischer Haftung führt.

Mein Dank gilt insbesondere meinem Betreuer, Herrn Univ.-Professor Dr.

Dr. Roland Staudinger, MSc., der mir für die Arbeit an der vorliegenden Disser-

tation wertvolle Anregungen gegeben hat und mir stets in allen Phasen des

Promotionsvorhabens hilfreich, auch in Zeiten hoher beruflicher Belastung, zur

Seite stand. Ein herzliches Dankeschön gilt auch den Mentoren im Rahmen des

Doktoratsstudiums, Univ.-Professor Dr. Dr. Roland Staudinger, MSc., Herrn

Univ.-Dozent Dr. Herwig Ostermann und Herrn a.o. Univ.-Prof. Dr. Gernot

Brauchle für die Hilfe, die Unterstützung und die wertvollen Anregungen auf

dem Weg zu einem anspruchsvollen Exposé.

Abschließend danke ich meiner Frau Silke und meiner Tochter Jana, für

die Zeit, die Geduld und die Freiräume, die sie mir für die Erstellung dieser Dis-

sertation gegeben haben. Ohne die Unterstützung der Familie, ist ein Promoti-

onsvorhaben neben dem Beruf sicher kaum oder nur schwer erreichbar.

D-Groß-Umstadt, Mai 2009

Holger

Schwarz

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3. EINLEITUNG

3.1 Krankenhausrechtliche Organisationspflichten

Krankenhausrechtliche

Organisationspflichten

Abb. 1: ,,Krankenhausrechtliche Organisationspflichten"4

Einen Krankenhausträger treffen zahlreiche Organisationspflichten, die er im

Rahmen seiner internen Organisationshoheit sicher zu stellen hat. Hierbei han-

delt es sich u.a. um Rechtspflichten, die sich aus dem Medizinrecht bzw. dem

Arzthaftungsrecht entwickelt haben. ,,Die Verrechtlichung des Arztberufes ist im

20. Jahrhundert ständig fortgeschritten. Das zeigt sich nicht allein an der Arzt-

haftung, aber an ihr besonders augenfällig."5

Aus der Haftung des Arztes hat sich somit im Laufe des 20. Jahrhunderts

eine Haftung des Krankenhausträgers entwickelt. Die resultiert insbesondere

aus der Organhaftung des § 31 sowie aus der Haftung des Krankenhausträgers

für eigenes Organisationsverschulden und dem pflichtwidrigen Verhalten des

4 Abbildung modifiziert, Abbildung entnommen aus:

Trittmacher/Börchers

, 2006, S. 648.

5

Kern

, 2006, S. 59.

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Krankenhauspersonals als ,,Verrichtungsgehilfen" nach § 823 oder § 831 BGB.6

Pflichtwidrig handelt das Krankenhauspersonal bereits dann, wenn der Patient

,,im Organisationsbereich des Krankenhauses" einen Schaden erlitten hat. Wird

beispielsweise beim Patiententransport oder der Verwendung defekter Medizin-

apparatetechnik ein Schaden auf Seiten des Patienten verursacht, so wird, ver-

gleichbar dem Produkthaftungsrecht, von einem objektiven Mangel oder einem

nachweisbaren verkehrswidrigen Zustand auf ein pflichtwidriges Verhalten auf

Seiten des Krankenhausträgers geschlossen werden können.7

Der Arzt als Rechtssubjekt haftet zunächst persönlich auf Grundlage des

mit dem Patienten geschlossenen medizinischen Behandlungsvertrages, der

aber ,,weit mehr als eine juristische Vertragsbeziehung" ist, da der Patient im

Arzt-Patientenverhältnis, dem behandelnden Arzt ausgeliefert ist.8 Die juristi-

sche Konstruktion geschieht aber auf zwei zu differenzierenden Wegen. So haf-

tet der Krankenhausträger zunächst für den vom Krankenhausträger beauftrag-

ten, behandelnden Arzt, aber insbesondere auch für eigene Versäumnisse, die

in die Organisationshoheit des Krankenhausträgers fallen.9 Die in die Organisa-

tionshoheit des Krankenhausträgers fallenden Rechtspflichten werden in der

einschlägigen Literatur überwiegend auch als ,,Organisationspflichten",10 teil-

weise sogar als ,,Kardinalpflichten"11 bezeichnet.

Die Definition des Begriffs ,,Organisationspflichten" gestaltet sich allerdings

als schwierig. Die Literaturmeinungen lassen offen, ob der Begriff der Organisa-

tionspflichten positiv oder negativ als ,,Organisationsverschulden"12 zu verste-

hen ist. Es ist sicher der richtige Ansatz, von Organisationspflichten auszuge-

hen, deren Nichtbeachtung als Organisationspflichtverletzung oder Organisati-

onsverschulden anzusehen ist.13

6

Kern

, 2006, S. 69; so auch

Wenzel

, 2007, S. 455, Rdnr. 734-739.

7 Vgl.

Wienke

, Hess. Ärzteblatt 2/2006, S. 125.

8 Vgl.

Wenzel

, 2007, Rdnr. 1, 7.

9 Vgl.

Kern

, 2006, S. 59.

10 Vgl.

Kern

, 2006, S. 59; so auch in

Wienke

, Hess. Ärzteblatt 2/2006, S. 125; ebenso

Pelz

,

2006, S. 78; siehe auch

Hart

, 1999, S. 47.

11 Vgl.

Wienke

, Hess. Ärzteblatt 2/2006, S. 125.

12 Vgl.

Kern,

2006, S. 59, so auch

Deutsch/Spickhoff

, Medizinrecht, Arztrecht, Arzneimittelrecht,

Medizinprodukterecht und Transfusionsrecht, 2003, S. 117, 190;

Wienke

, Hess. Ärzteblatt

2/2006, S. 125.

13 Vgl.

Kern

, 2006, S. 59.

- 9 -

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,,Organisationspflichten als organisatorische Gefahrabwendungspflichten bezie-

hen sich auf:" 14

1. die

Behandlung

und umfassen

räumliche Mittel (z. B. Hygiene, Ausstattung)

sachliche Mittel (z. B. Medizinprodukte und Ihre Wartung und Instandhal-

tung) und

personelle Mittel (z. B. Organisation des Nachtdienstes, der Vertretung,

der Kooperation auf horizontaler und vertikaler Ebene, Überwachung und

Anleitung von Ärzten in der Ausbildung, Organisation der Grund- und Be-

handlungspflege)15, die als organisatorische Voraussetzungen guter Be-

handlung zu gewährleisten sind,

2. die

Patienteninformation

(Aufklärung) und umfassen z. B.

Richtlinien über die Zuständigkeiten, Art und Durchführung

die Verwendung von Aufklärungsformularen

3. die

Dokumentation

und umfassen z. B.

Richtlinien über die Zuständigkeiten, Art und Durchführung

die Verwendung von Software

4. die

Einsichtsgewährung

und umfassen z. B.

Richtlinien über die Zuständigkeiten, Art und Durchführung

die Kostentragung der Einsichtsgewährung

Diese Organisationspflichten für den Krankenhausträger sind aber keinesfalls

abschließend. Die Literatur nennt weitere Organisationspflichten:16

Wahl der zweckmäßigen Rechtsform

Erstellen eines Haushalts- bzw. Wirtschaftsplanes

Vorhalten eines hinreichenden Personalstandes

Verkehrssicherungspflichten

Schutz der Patienten vor Selbstschädigung

Sicherung des Patienteneigentums

Betriebliche Organisation für Haftungsfälle

14

Hart

, 1999, S. 47.

15

Z. B. BGH,

VersR 1996, S. 976;

OLG Köln, VersR 1997, S. 1404.

16 Vgl.

Kern

, 2006, S. 61-67.

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Qualitätssicherung

Kontrolle des Chefarztes

Remonstrationspflicht des Chefarztes17

Dienstanweisungen; Überwachung des nachgeordneten Personals

Verantwortung für den Sacheinsatz von Geräten und Gegenständen

Zugänglichkeit zu Operationsräumen außerhalb der Dienstzeiten

Dienstanweisungen bezüglich der Aufklärungspflicht

Ergänzend hierzu ist auch die

Fortbildung

der Mitarbeiter im Sinne des Facharztstandards im ärztlichen Bereich und des

entsprechenden Standards im pflegerischen Bereich rechtlich verpflichtend.18

Neben den personellen Ressourcen werden aber auch infrastrukturelle Res-

sourcen den Umfang der Organisationspflichten zugeordnet. Hierunter fällt u.a.

auch die:19

IT-Ausstattung und

Festlegung von Handlungsanweisungen

Regelung von Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten im Krankenhaus,

insbesondere durch Einsatzpläne und Vertreterregelungen

Aufstellung von Sonntags-, Nacht- und Bereitschaftsplänen

Sicherung der Patienten, insbesondere von Kindern und suizidgefährde-

ten Personen

Sicherstellung der hygienischen Verhältnisse

Sicherstellung der Funktionsfähigkeit aller medizinischen Geräte und Ap-

parate

17

Kern

, 2006, S. 66, zu den Aufgaben und damit auch zu den Organisationspflichten des Chef-

arztes gehört es, den Krankenhausträger über Unzulänglichkeiten in seiner Klinik oder Abtei-

lung zu informieren. So hat der Chefarzt etwa Apparate- und Personalmängel begründet vor-

zutragen und auf Abhilfe zu dringen.

18 §§ 2 Abs. 5, 4 MBO; so auch §§ 2 Abs. 5, 4 der Berufsordnung für Ärztinnen und Ärzte in

Hessen.

19 Vgl.

Wienke

, Hess. Ärzteblatt 2/2006, S. 125.

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3.2 Rechtsfolgen bei Organisationsverschulden

Die unter Ziff. 3.1 genannten Organisationspflichten fallen in den Organisati-

onsbereich des Krankenhausträgers. Die Verpflichtung zur Fortbildung trifft

zwar zunächst die Ärztinnen und Ärzte und nicht den Krankenhausträger. Aller-

dings kann ein Krankenhausträger für Fehler, die seine nicht ausreichend fort-

gebildeten Mitarbeitern wegen dieses Wissensmangels begehen, einzustehen

haben, weil er sich Ihrer zur Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen ge-

genüber dem Patienten bedient, mit anderen Worten, sie zur Versorgung seiner

Patienten einsetzt.20 Somit kann auch die Fortbildungspflicht als Organisations-

pflicht des Krankenhausträgers angesehen werden.

Folgende Entscheidungen deutscher Gerichte verdeutlichen dies:

OLG Düsseldorf:21

,,Eine Ärztin im Praktikum war in einer geburtshilflichen Abteilung alleine zum

Nachtdienst mit der Aufgabe der eigenverantwortlichen Leitung von normalen

Geburten eingesetzt worden. Bei einer Schulterdystokie konnte sie diesen nicht

lösen und wandte stattdessen den Kristeller-Handgriff an, bei dem von außen

Druck auf den Oberbauch ausgeübt wird, wodurch sich die Verkeilung der

Schulter statt gelöst zu werden weiter verstärkte. Das Kind erlitt eine linksseitige

Plexuslähmung mit Zwerchfellparese und klagte (vertreten durch die Eltern)

gegen das Krankenhaus.

Der Gutachter stellte einen groben Behandlungsfehler fest, den das Ge-

richt aber nicht der noch unerfahrenen Ärztin im Praktikum zurechnete, sondern

dem Krankenhausträger. Das Gericht lies im Hinblick auf das Verschulden of-

fen, ob der alleinige Einsatz eines AiP im Jahre 1992 zulässig war, da es auf

jeden Fall an der notwendigen Einweisung fehlt. Die Ärztin im Praktikum durfte

,,angesichts ihres konkreten Kenntnisstandes nicht mit der verantwortungsvollen

Aufgabe betraut werden. Die Schulterdystokie ist eine zwar seltene, aber

durchaus typische Komplikation, die im Rahmen einer Entbindung plötzlich auf-

treten kann und ein unverzügliches Handeln erfordert. Einer in der Ausbildung

20 Vgl.

Erlinger

, 2006, S. 87.

21

OLG Düsseldorf

, VersR 2001, S. 460.

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befindlichen Ärztin darf deshalb die eigenverantwortliche Leitung einer geburts-

hilflichen Abteilung nur übertragen werden, wenn sie darüber informiert ist, auf

welche Weise im Fall einer solchen Komplikation vorzugehen ist. An einer sol-

chen Unterweisung fehlt es im Fall..."

Bundesgerichtshof:

,,Nach einer Operation musste ein Patient ein Medikament zur Normalisierung

der Blutgerinnung einnehmen. In der Klinik erhielt er ein PPSB-Präparat. In der

Folge verwirklichte sich das hohe Risiko einer Hepatitisinfektion. Die Verord-

nung eines PPSB-Präparates sah der BGH nicht als Behandlungsfehler an,

wohl aber möglicherweise den Umstand, dass ein risikoärmeres Medikament

nicht rechtzeitig vor der Operation zur Verfügung stand. Diesen Umstand werte-

te das Gericht als Organisationsverschulden."22

Der Krankenhausträger kann die Organisationsanforderungen beispiels-

weise dadurch erfüllen, dass er Richtlinien für die Überwachung und Einhaltung

seiner Organisationspflichten aufstellt, nur entsprechend qualifizierte Medizin-

produkte einkauft, welche die ordnungsgemäße Behandlung der Patienten ge-

währleisten müssen sowie durch die Beauftragung von Abteilungsleitern und

Drittunternehmen23 mit der Erfüllung der Organisationspflichten.24 Das Fehlen

von entsprechenden Regelungen oder die Nichteinhaltung bzw. Verletzung die-

ser Regeln durch den Krankenhausträger und dem von ihm eingesetzten Kran-

kenhauspersonal führt im Falle der Verletzung von Rechtsgütern der Patienten

regelmäßig zu einer direkten Haftung des Krankenhausträgers. An dieser Stelle

ist in dieser Hinsicht essentiell, dass der Krankenhausträger den Nachweis ord-

nungsgemäßer Organisation (z. B. bei unterdurchschnittlicher Qualifikation des

eingesetzten Arztes, unterdurchschnittlicher personeller Krankenhausorganisa-

tion im nachgeordneten (nichtärztlichen) Dienst, bei voll beherrschbaren techni-

schen Risiken, bei der Einhaltung von Hygieneanforderungen) zu führen hat

(Kausalitäts-, Verschuldensvermutung).25

22

Kern

, 2006, S. 70; BGH, MedR 1991, S. 137.

23 In beiden Fällen ist fraglich, ob eine haftungsbefreiende Delegation von Verantwortlichkeiten

des Krankenhausträgers möglich ist; vgl.

Brüggemeier

, Deliktsrecht, 1986, Rdn. 756 ff.;

Fran-
cke/Hart

, Ärztliche Verantwortung und Patienteninformation, S. 31 ff.

24 Und der Überwachung.

25 Vgl.

Kern

, 2006, S. 69; so auch

Hart

, 1999, S. 2.

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Wo Organisationsmaßnahmen erforderlich sind, durch den Krankenhausträger

aber nicht sichergestellt werden, liegt somit eine Organisationspflichtverletzung

vor. Werden die organisatorisch erforderlichen Maßnahmen durch den Kran-

kenhausträger nicht oder nur ungenügend durchgeführt, so haftet er aus eige-

nem Organisationsverschulden gem. § 823 BGB. Daneben kommt eine Haftung

nach § 831 Abs. 1 BGB in Betracht. Für den Krankenhausträger kommt ent-

scheidend hinzu, dass die ärztlichen Direktoren26 und leitenden Chefärzte, als

auch diejenigen, die weitgehend weisungsfrei Abteilungen des Krankenhauses

leiten (Chefärzte einer Krankenhausabteilung), nicht als Verrichtungsgehilfen

des Krankenhausträgers angesehen werden können. Diese gelten als Organ

des Krankenhausträgers, so dass dieser verschuldensunabhängig für seine

Chefärzte aus der Organhaftung gem. §§ 31, 89 BGB in Anspruch genommen

werden kann. Der Krankenhausträger haftet letztlich nach außen.27 Für den

Krankenhausträger ist zu beachten, dass er auch dann aus der Organhaftung

verschuldensunabhängig in Anspruch genommen werden kann, wenn er einen

Oberarzt in Abwesenheit des Chefarztes die Funktion des Chefarztes überträgt,

was daraus resultiert, dass die Organhaftung voraussetzt, dass die schadens-

stiftende Handlung ,,in Ausführung der dem Organ obliegenden Verrichtung"

begangen wurde.28

Das System der Arzthaftung ist dualistisch geprägt, was bedeutet, dass

der behandelnde Arzt sowohl vertraglich, als auch deliktisch, dem Patienten die

erforderliche Sorgfalt nach dem medizinischen Standard des jeweiligen Fach-

gebietes der Medizin schuldet.29 Die aus dem Behandlungsvertrag folgenden

Sorgfaltsanforderungen und die dem Arzt deliktisch obliegenden Sorgfaltpflich-

ten sind deshalb identisch, es sei denn, es wird eine außerhalb des ursprüngli-

chen Behandlungsvertrages liegende besondere Abrede getroffen, welche die

zuvor getroffene Behandlungsaufgabe erweitert.30

Vertraglicher und deliktischer Anspruch stehen dabei in freier Anspruchs-

konkurrenz. Im Rahmen der Schuldrechtsreform durch das Schuldrechtsmo-

26 Vgl.

Wenzel

, 2007, Rdnr. 738.

27 Vgl.

Kern

, 2006, S. 69; vgl.

Wenzel

, 2007, Rdnr. 737, 738.

28 Vgl.

Wenzel

, 2007, Rdnr. 740, 742.

29 Vgl.

Wenzel

, 2007, S. 230, Rdnr. 2, 3; BGH VersR 1995, S. 659-660.

30 Vgl.

Wenzel

, 2007, S. 230, Rdnr. 3; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2006, S. 458.

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dernisierungsgesetz31, deutlicher aber noch durch das Zweite Gesetz zur Ände-

rung schadensersatzrechtlicher Vorschriften32 haben sich die Rechtsfolgen der

beiden Haftungssysteme noch weiter angeglichen. Nachdem nach § 847 BGB

a. F. Schmerzensgeld nur bei deliktischen Anspruch in Frage kam, ist nunmehr

über § 243 Abs. 2 BGB Schmerzensgeld im Rahmen deliktischer wie vertragli-

cher Haftpflichtansprüche möglich. Im Hinblick auf die Erfüllungsgehilfenhaftung

statt Exkulpationsmöglichkeit33 sowie die Beweislastumkehr in § 280 Abs. 1

BGB34 erscheint die Stützung des Patientenanspruchs auf Vertragshaftung

auch zunächst aussichtsreicher. § 280 Ab. 1 S. 2 BGB ordnet für das Vertre-

tenmüssen der Pflichtverletzung eine Beweislastumkehr an.35

Zusammenfassend kann ein Krankenhausträger vor dem v. g. Hintergrund

bei einem Organisationsverschulden, das zu einer Verletzung der Rechtsgüter

von Patienten führt, aus den §§ 823, 831 Abs. 1, 280 Abs. 1, 31, 89 BGB auf

Schadensersatz sowie nach § 243 Abs. 2 BGB auf Schmerzensgeld in An-

spruch genommen werden. Die Exkulpationsmöglichkeit ist im arzthaftungs-

rechtlichen Deliktsrecht faktisch nur sehr eingeschränkt gegeben. Hier hat die

Rechtsprechung die Verantwortlichkeit sehr weit gezogen, insbesondere durch

die Organhaftung nach § 31 BGB Exkulpationsmöglichkeiten nahezu ausge-

schlossen.36

31 Gesetz vom 26.11.2001, BGBl. I, S. 3138.

32 Gesetz vom 19.07.2002, BGBl. I, S. 2674.

33 Exkulpation = Entlastungsbeweis, hier Haftungsbefreiungsmöglichkeit des

Krankenhausträgers bei deliktischem Anspruch aus § 831 Abs. 1 BGB.

34 Verschulden wird gesetzlich vermutet.

35 Vgl.

Wenzel

, 2007, S. 231 Rdnr. 4.

36

Wenzel

, 2007, S. 231, Rdnr. 4; näher

Bäune/Dahn

, MedR 2004, S. 645, 653; siehe auch

Spickhoff

, NJW 2002, S. 2530, 2532 f;

Spindler/Riekers

, JuS 2002, S. 272, 274 ff.

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Die nachfolgende Grafik über die Entwicklung der Klagehäufigkeit und Kosten

aus der Arzthaftung von 1980 bis 2000 verdeutlicht die Relevanz:

Abb. 3: Arzthaftung und Klagen in Deutschland. Bundesgemeinschaft Deutscher Kommunalver-

sicherer (BDAK). Gemäß Schweizer Versicherungsexperten gilt diese Entwicklung auch für die

Schweiz. Vergleichszahlen Schweiz sind laut Versicherungsverband (SVV) nicht erfasst. 37

3.3 Begriffsbestimmungen des AGG

Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus

Gründen der Rasse oder wegen der

ethnischen Herkunft,

des Geschlechts,

der Religion oder Weltanschauung,

einer Behinderung, des

Alters oder der

sexuellen Identität

37 Abbildung entnommen aus:

Haller/Fink

, 2007, S. 45.

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zu verhindern oder zu beseitigen38. § 7 Abs. 1 AGG normiert dabei das

Benachteilungsverbot und besagt dort, dass Beschäftigte nicht wegen eines in

§ 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden dürfen.

Begriffsbestimmungen:

§ 3 Abs. 1 AGG: ,,

Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person

wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung er-

fährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren

hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Ge-

schlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünsti-

geren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor."

§ 3 Abs. 2 AGG: ,,

Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein

nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in §

1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise

benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien o-

der Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die

Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich."

§ 3 Abs. 3 AGG: ,,

Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünsch-

te Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang

stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person

verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Ent-

würdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird."

§ 3 Abs. 4 AGG: ,,

Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug

auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhal-

ten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu die-

sen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen In-

halts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographi-

schen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der

betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterun-

38 § 1 AGG.

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gen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen ge-

kennzeichnetes Umfeld geschaffen wird."

Das Gesetz verwendet einheitlich den Begriff der ,,Benachteiligung". Um-

gangssprachlich steht dem der Begriff ,,Diskriminierung" gegenüber.39 Das Ge-

setz spricht von ,,Benachteiligung" und nicht von Diskriminierung40, um deutlich

zu machen, dass nicht jede unterschiedliche Behandlung, die mit der Zufügung

eines Nachteils verbunden ist, diskriminierenden Charakter hat. Unter ,,Diskri-

minierung" nämlich wird schon im allgemeinen Sprachgebrauch nur die rechts-

widrige, sozial verwerfliche Ungleichbehandlung verstanden.41

3.4 Europarechtliche Entwicklung des Diskriminierungsschutzes

Die Staats- und Regierungschefs der Europäischen Union bekräftigten im Jahr

2000, dass vom wirtschaftlichen Wachstum auch die Schaffung von mehr und

besseren Arbeitsplätzen sowie von Chancengleichheit für alle ausgehen muss.

Diese sozialen Zielsetzungen stellten die Staats- und Regierungschefs auf der

Tagung des Europäischen Rates in Lissabon in den Mittelpunkt der EU-Politik

und legten damit das strategische Ziel fest. Zielsetzung der EU-Politik ist es, in

den Welt den Status der wettbewerbsfähigsten und dynamischsten wissensba-

sierten Wirtschaft der Welt zu werden.

Die Hauptverantwortung für die Beschäftigungs- und Sozialpolitik soll und

wird aber auch zukünftig von den EU-Mitgliedsstaaten zu tragen sein. Die Auf-

gabe der EU wurde darin definiert, den Wandel und Modernisierung voranzu-

treiben. Mit dem Ziel, Chancengleichheit zu schaffen, fordert die EU die Mit-

gliedsstaaten auf, den Sozialschutz zu modernisieren, Armut zu bekämpfen und

die soziale Eingliederung, Vielfalt und Nichtdiskriminierung zu fördern.42 Diskri-

minierung ist laut eines großen Teiles der Europäer verbreitet. Insbesondere

Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft, einer Behinderung und der

sexuellen Orientierung wird innerhalb Europas als verbreitet angesehen.43

39 Vgl.

Bauer/Göpfert/Krieger

, AGG, 2008, Einl. 8-10, Rdnr. 10.

40 Vgl.

Deutscher Bundestag

, Gesetzesbegründung 16/1780 zu § 1, 2006, S. 30.

41 Das Gesetz war zunächst als ,,Antidiskriminierungsgesetz" geplant war;

Deutscher Bundestag

, Gesetzentwurf 15/4538, 2004.

42 Vgl.

Europäische Kommission

, 2007, PROGRESS, S. 6-7.

43 Vgl.

Europäische Kommission

, 2007, Eurobarometer, S. 8.

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Eine von der Europäischen Kommission im Jahr 2006 in den 25 Mitgliedsstaa-

ten durchgeführte Befragung zeigt auf, wie die Bevölkerung in Europa Diskrimi-

nierung wahrnimmt:44

Abb. 11: Wahrnehmung der Diskriminierung. Abkürzung ,,WN" = weiß nicht.45

Die EU hat zum Zwecke der Ausbildung eines ,,sozialen Europas" einen we-

sentlichen folgende Ziele und Maßnahmen definiert:46

44 Vgl.

Europäische Kommission

, 2007, Eurobarometer, S. 8. Die Umfrage wurde vom TNS

Opinion & Social im Auftrag der Generaldirektion Beschäftigung, Soziales und

Chancengleichheit der Europäischen Kommission zwischen dem 07.06.-12.06.2006 in den

25 Mitgliedsstaaten der Europäischen Union und den beiden Beitrittsländern Bulgarien und

Rumänien durchgeführt.

45 Abbildung:

Europäische Kommission

, 2007, Eurobarometer, S. 8.

46 Vgl.

Europäische Kommission,

2007, PROGRESS, S. 8.

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,,Rechtsvorschriften erlassen, die Mindestnormen für Beschäftigungs-

recht, Arbeitsbedingungen, Gesundheit und Sicherheit, Nichtdiskriminie-

rung und Gleichstellung der Geschlechter festlegen, damit die Bürger

überall in der EU ein gemeinsames Schutzniveau in Anspruch nehmen

können,

mit Mitgliedsstaaten gemeinsame EU-Ziele festlegen und überwachen,

zusätzliche finanzielle Unterstützung für Beschäftigungs- und Eingliede-

rungspolitiken bereitstellen,

die Zusammenarbeit und den Dialog mit Schlüsselakteuren voranbrin-

gen."

Die Gleichheit vor dem Gesetz und der Schutz aller Menschen vor Diskriminie-

rung ist ein Menschenrecht, das in Deutschland insbesondere in Artikel 3 des

Grundgesetzes festgeschrieben ist. ,,Die EU-Richtlinien

2000/43 EG vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungs-

grundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder ethnischen Herkunft,

(ABl. L 180, S. 22 v. 19.07.2000)

2000/78 EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines

allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in

Beschäftigung und Beruf, (Abl. L 303, S. 16 v. 02.12.2000)

2002/73 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 23. Sep-

tember 2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG des Rates zur

Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern

und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbil-

dung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedin-

gungen; (ABl. L 269, S. 15 v. 05.10.2002)

2004/113/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des

Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zu-

gang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen (Abl. L

373, S. 37 v. 21.12.2004)

verpflichten dazu, diesen Schutz im Bereich Beschäftigung und Beruf hinsicht-

lich der Merkmale:

Rasse

Ethnische Herkunft

Religion

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