Unzuverlässigkeit im Gaststättenrecht

von: Jord W. Hollenberg

GLIEDERUNG

A. Einführung

B. Begriff der Unzuverlässigkeit

C. Fallgruppen im GastG

I. Gesetzliche Unzuverlässigkeitsgründe

a. Trunksucht
b. Ausbeutung Unerfahrener, Leichtsinniger oder Willensschwacher
c. Vorschubleisten

1. Alkoholmissbrauch
2. Glücksspiel,
3. Hehlerei
4. Unsittlichkeit

aa. Prostitution
bb. Swingerclub
cc. Auswirkungen für die Unzuverlässigkeit iSv § 4 I GastG

d. Nichteinhaltung der Vorschriften des Gesundheits- oder Lebensmittelrechts
e. Nichteinhaltung des Arbeits- oder Jugendschutzes

II. Gesetzlich nicht geregelte Unzuverlässigkeitsgründe

1. Einflussnahme Dritter
2. Verletzung der Aufsichtspflicht
 

A. EINFÜHRUNG

Zur Einführung in das Thema ‚Beispiele zur Unzuverlässigkeit im Gaststättenrecht nach § 4 I Nr. 1 GastG’ muss der Begriff des Gaststättengewerbes und das Erteilungsverfahren einer Gaststättenerlaubnis kurz dargestellt werden. Ein Gewerbe iSd § 1 GewO ist jede ihrer Art nach erlaubte, selbständige, auf Gewinnerzielung ausgerichtete und in Fortsetzungsabsicht ausgeübte Tätigkeit, die weder freier Beruf ist, der Urproduktion angehört, noch der Verwaltung eigenen Vermögens dient¹.

Ein Gaststättengewerbe nach § 1 GastG betreibt, wer im stehenden Gewerbe Getränke (Schankwirtschaft) oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Speisewirtschaft) oder auch Gäste beherbergt (Beherbergungsbetrieb). Nach §§ 1 II, 13 GastG wird ein Reisegewerbe von demjenigen betrieben, der nicht ständig aber von einer für die Dauer einer Veranstaltung ortsfesten Betriebsstätte aus Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist; beispielsweise ist dies bei Bierzelten oder Imbisswagen auf einem Markt, Volksfest und auch einem Schützenfest der Fall. Vorliegend soll aber speziell das Gaststättenrecht begutachtet werden. Es ist als besonderes Gewerberecht zu klassifizieren2 und hat zum Schutz der Allgemeinheit den Status eines Gefahrenabwehrrechts.

Grundsätzlich darf jedermann nach § 1 I GewO ein Gewerbe betreiben. Zwar ist die Ausübung eines Gewerbes nicht genehmigungspflichtig, jedoch ist diese nach § 14 GewO gegenüber der zuständigen Behörde anzuzeigen. Gemäß § 2 I GastG bedarf derjenige, der ein Gaststättengewerbe betreiben will der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Ausgenommen von dieser Erlaubnispflicht sind nur solche Gaststättengewerbe, die in §§ 2 II – IV, 10, 14 und 26 GastG aufgelistet sind. Dies ist z.B. der Fall beim ausschließlichen Ausschank von Milch, Milcherzeugnissen, oder alkoholfreier Milchmischgetränke, sowie auch der Abgabe alkoholfreier Getränke aus Automaten, oder dem Ausschank selbsterzeugter Getränke. Der § 2 I GastG bietet somit der Behörde zur Gefahrenabwehr eine „Kontrollerlaubnis“³. Diese Kontrollerlaubnis wird durch die §§ 3, 4 GastG konkretisiert. Nach § 3 GastG darf ein Gaststättengewerbe nur in der Art betrieben werden, wie es in der Erlaubnisurkunde bezeichnet wird. Das heißt, die Gaststättenerlaubnis wird ausschließlich für eine bestimmte Betriebsart und auch lediglich für bestimmte Räume erteilt. Darüber hinaus wird die Erlaubnis nur dem Antragssteller persönlich erteilt. Man spricht von einer „Real- und Personalkonzession“. Träger der Gaststättenerlaubnis können aber nicht nur natürliche, sondern auch juristische Personen oder nichtrechtsfähige Vereine sein. In diesen Fällen müssen die gesetzlichen Vertreter zuverlässig sein und den Unterrichtungsnachweis iSv § 4 GastG vorlegen. Wird die Gaststätte von einer OHG oder KG betrieben müssen alle geschäftsführenden Gesellschafter eine Erlaubnis erwerben⁴. Grundsätzlich kann die Gaststättenerlaubnis mit Nebenbestimmungen erteilt werden. In Betracht kommt z.B. eine Befristung nach § 3 II GastG oder auch Auflagen nach § 5 I GastG, § 36 VwVfG.

Die Erlaubnis hat Legalisierungswirkung. Sie berechtigt denjenigen, der eine Erlaubnis erhalten hat, die erlaubte Tätigkeit auszuüben; auch dann, wenn die Erlaubnis zurückzunehmen oder zu widerrufen ist, vgl § 15 I GastG und § 48VwVfG. Insbesondere bestätigt sich der legitimierenden Charakter der Erlaubnisurkunde dann, wenn Gründe für eine Rücknahme oder einen Widerruf vorliegen, ein solcher aber noch nicht stattgefunden hat. Insofern betriebe ein Gaststätteninhaber trotz vorliegen eines Versagungsgrundes seine Gaststätte legal.

B. BEGRIFF DER UNZUVERLÄSSIGKEIT

Die Gaststättenerlaubnis ist nach §§ 15, 31, 4 GastG iVm § 35 I GewO zu entziehen, wenn Versagungsgründe vorliegen. § 4 GastG zählt die Versagungsgründe für eine Gaststättenerlaubnis auf. Sinn der Versagungsgründe ist, dass nach Ansicht des Gesetzgebers vom Gaststättengewerbe ein erhöhtes Gefahrenpotential ausgeht und es somit vermehrt zu Ordnungsstörungen kommen kann. Dem Grunde nach dreht es sich um die Zuverlässigkeit bzw. Unzuverlässigkeit des Antragsstellers. Die Unzuverlässigkeit im Gaststättenrecht stimmt mit dem in der Gewerbeordnung verwandten Begriff überein⁵. Dabei handelt es sich bei der Unzuverlässigkeit um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Dem Gewerbetreibenden wird der Betrieb des Gewerbes untersagt, wenn er keine Gewähr dafür bietet, dass er sich in Zukunft als zuverlässig erweisen wird⁶. Unbeachtlich ist, ob er sich in der Vergangenheit als zuverlässig erwiesen hat; wichtig ist allein die von der Behörde aufgestellte Zukunftsprognose⁷. Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung genügen bereits ernsthafte Zweifel der Behörde an der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden⁸. Jedoch müssen sich diese Zweifel aus Tatsachen ergeben. Dies erfordert eine Rückschau auf vergangenes Verhalten des Gastwirts und muss darüber hinaus den Rückschluss auf sein zukünftig zu erwartendes Fehlverhalten erlauben⁹. Geahndet wird daher nicht auf Grund der bloßen Vermutung des Fehlverhaltens, sondern nur auf Grund der festen Überzeugung der Behörde¹⁰. Für die begründenden Tatsachen trägt die Behörde die volle Darlegungslast. Hierbei ist zu beachten, dass die Entscheidung der Behörde durch die Verwaltungsgerichte voll nachprüfbar bleibt¹¹. Siehe zur Vertiefung des Begriffs der Unzuverlässigkeit das Referat: Mrzljak.

C. FALLGRUPPEN IM GASTG

[...]

1 Robinski, B Rn 12 ff.

2 Wohlfahrt, VR 2004, 126, 128.

3 Maurer, § 9 Rn 51 ff.

4 Michel/Kienzle/Pauly, § 4 Rn 34, 73; BVerwGE 37, 130, 132.

5 Pöltl, VBlBW 2003, 181.

6 BVerwGE 65, 1, 2; BVerG, GewArch 1982, 233; 1999, 72; Laubinger, VerwArch 1998, 145, 148.

7 BVerwG, GewArch. 1997, 243.

8 BVwerGE 49, 154; 55, 232.

9 Landmann/Rohmer-Marcks, § 35 Rn 31; Laubinger, VerwArch 1998, 145, 150.

10 Tettinger/Wank, § 35 Rn 30.

11 Robinski-Marcks, S. 83; Schaeffer, WiVerw 1982, 100.