Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer
Seminar "Öffentliches Wirtschaftsrecht - Analyse rechtsgestaltungsrelevanter Elemente"

Die Ausschreibungspflicht von Verlängerungen und
Veränderungen von Verträgen

Nils Reuter

2007

Inhaltsverzeichnis
 

I. Einleitung ...1

II. Auslegung des Tatbestands der Ausschreibungspflicht ...2

1. Ausgangspunkt ...2

2. Rechtsprechung und Literatur ...4

3. Stellungnahme ...5
a) Änderungen wesentlicher Bestandteile ...5
b) Änderung der essentialia negotii ...6
c) Änderung durch zwei selbständige Willenserklärungen ...6
d) (Un-)möglichkeit einer selbständigen Vergabe ...7
e) Änderung in Ausschreibung nicht vorgesehen ...8
f) Zusammenfassung ...8

4. Konkretisierung des Kriteriums „Änderung wesentlicher Bestandteile“ ...9

III. Verlängerung von Verträgen ...10

1. Allgemeines ...10

2. Verlängerung durch Vertrag ...10

3. Unbefristeter Vertrag mit Kündigungsmöglichkeit – Pflicht zur Kündigung ...12
a) Zulässigkeit des Abschlusses unbefristeter Verträge ...12
b) Nichtwahrnehmung einer Kündigungsmöglichkeit ...13

4. Befristeter Vertrag mit automatischer Verlängerung ...14

5. Verlängerungsrecht als Option ...14
a) Einräumung des einseitigen Verlängerungsrechts ...14
b) Ausübung des einseitigen Verlängerungsrechts ...15

6. Einvernehmliche Rücknahme einer Kündigung ...15

IV. Sonstige Änderungen von Verträgen ...16

1. Allgemeines ...16

2. Auftragnehmerwechsel ...16

3. Inhaltsänderungen im engeren Sinne ...18

V. Fazit und Ausblick ...19

I Einleitung

Das Vergaberecht verpflichtet öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen ein bestimmtes Verfahren einzuhalten. Diese Verpflichtung kann auf zwei verschiedenen Gründen beruhen. Zum einen wird sie durch den Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) – §§ 97ff – bestimmt, wenn die Auftragswerte bestimmte Schwellen überschreiten. Unterhalb dieser Schwellenwerte besteht die Pflicht zur Einhaltung des Vergabeverfahrens aufgrund haushaltsrechtlicher Bestimmungen (vergleiche. § 30 HGrG), für den Bund beispielsweise § 55 BHO. Diese Zweiteilung ist entstanden, da oberhalb der Schwellenwerte aufgrund europarechtlicher Vorgaben ein subjektiver Rechtsschutz erforderlich wurde, der unter dem Dach des Haushaltsrechts nicht verwirklicht werden konnte. Das Vergabeverfahren soll als Wettbewerbsrecht in erster Linie eine wettbewerbsneutrale Vergabe öffentlicher Aufträge sichern, als Haushaltsrecht zu einer wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel anhalten.¹

Die Regelungen sind durch die erhebliche ökonomische Bedeutung öffentlicher Aufträge gerechtfertigt.² Auf die öffentlichen Auftraggeber entfällt also eine erhebliche Marktmacht. Schon aus ordnungsökonomischen Gründen scheint daher eine wettbewerbsneutrale Ausübung dieser Marktmacht notwendig zu sein.³ Aber auch grundrechtlich ist ein neutrales Verhalten der öffentlichen Auftraggeber geboten (Art. 3 Abs. 1 GG). Weiterhin dient das Vergaberecht auch der Verwirklichung des europarechtlichen Diskriminierungsverbots (Art. 12 EG).4 Und nicht zuletzt ist auch eine wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel ein wichtiges Gebot.⁵

Nicht immer unproblematisch ist die Frage, welche Vorgänge dem Vergabeverfahren unterfallen, also wann eine Ausschreibungspflicht gem. § 3 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A, § 3(a) Nr. 1 Abs. 1 VOL/A bzw. § 5 Abs. 1 VOF (Vergabebekanntmachung) besteht. Es handelt sich um eine Frage des sachlichen Anwendungsbereichs des Vergaberechts. Oberhalb der Schwellenwerte richtet sich dieser nach § 99 GWB. Danach ist das Vergabeverfahren auf alle öffentlichen Aufträge anzuwenden. Das sind nach dem § 99 GWB zugrundeliegenden Auftragsbegriff alle entgeltlichen Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben.⁶

Für Verträge, auf die der vierte Teil des GWB mangels Erreichen der Schwellenwerte nicht anwendbar ist, ergibt sich eine ähnliche Regelung aus § 55 Abs. 1 BHO bzw. entsprechend aus den Landeshaushaltsordnungen (LHO) oder den sonstigen Haushaltsordnungen. Sie schreiben vor, dass vor Abschluss von Verträgen über Lieferung und Leistung grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung stattfinden muss.
Damit steht fest, dass der ursprüngliche Abschluss solcher Verträge ausschreibungspflichtig ist. Den Regelungen lässt sich aber prima facie kein Hinweis darauf entnehmen, ob das auch für die Verlängerung und Veränderung bestehender Verträge gilt. Der Wortlaut der entsprechenden Vorschriften gibt dafür wenig her. Die Gefahr einer engen Auslegung des sachlichen Anwendungsbereiches, die eine Ausschreibungspflicht auf den erstmaligen Abschluss von Verträgen beschränkt, ist eine großes Potenzial zur Umgehung des Vergaberechts. Das Grundmuster einer solchen Umgehung des Vergaberechts sieht folgendermaßen aus: Ein bestehender, nach den Regeln des Vergaberechts zustandegekommener Vertrag wird erheblich verändert. Die Änderung stellt die Wirtschaftlichkeit des Vertrags oder die Eignung des Auftragnehmers in Frage. Sollte keine Ausschreibungspflicht bestehen, würden diese nicht durch das Vergabeverfahren ausgeräumt werden.

In der vorliegenden Arbeit soll dieses Problem analysiert werden. Ziel ist es, die widerstreitenden Zwecke und Prinzipien zu einem ausgewogenen Ausgleich zu bringen.

[...]

1 Zeiss in: jurisPK, Einleitung Rn. 29.

2 In Deutschland beträgt das Gesamtvolumen der öffentlichen Aufträge jährlich 200-250 Mrd. Euro, Zahl nach Bungenberg in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, vor §§97ff, Rn. 2.

3 Vgl. Dreher in: Immenga/Mestmäcker, vor §§ 97ff, Rn. 1-4.

4 Prieß, Handbuch, S. 8f.

5 Dreher in: Immenga/Mestmäcker, vor §§ 97ff, Rn. 1.

6 Bungenberg in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 99 Rn. 5.