Verbot der Tabakwerbung durch EU-Richtlinie?

Gliederung

I. Einleitung

II. Vereinbarkeit der Richtlinie mit dem EG - Vertrag
1. Inhalt der Richtlinie
2. Rechtsgrundlagen der Richtlinie
3. Ziele der Richtlinie
4. Übereinstimmung Richtlinie - EG - Vertrag
4.1. Keine Ausnahme vom Binnenmarkt
4.2. Verbot der Tabakwerbung als Ware / Dienstleistung
4.2.1. Art. 100 a EGV
4.2.2. Art. 57 II, 66 EGV
4.3. Verbot der Tabakwerbung als selbständige Tätigkeit
4.4. Kein Funktionieren des Binnenmarktes
4.5. Zwischenergebnis
5. Gesundheitsschutz und EG - Vertrag
5.1. Gesundheitsschutz der Richtlinie
5.2. Gesundheitsschutz nach dem EG - Vertrag
5.2.1. Ziele des Art. 3 Buchst. o EGV
5.2.2. Ziele des Art. 129 EGV
5.2.3. Ziele des Art. 100 a EGV
5.2.4. Zwischenergebnis

III. Vereinbarkeit der Richtlinie mit Art. 10 EMRK
1. Schutzbereich des Art. 10 EMRK
2. Einschränkbarkeit des Art. 10 EMRK
3. Verhältnismäßigkeit
4.Zwischenergebnis

IV. Resümee.

Literaturverzeichnis

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abkürzungen entsprechend dem „Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache auf der Grundlage der für den Bundesgerichtshof geltenden Abkürzungsregeln“ Hildebert Kirchner, Heidelberg 1993

Seminararbeit

Ein Verbot der Tabakwerbung durch EG - Richtlinien?

I. Einleitung

Die Europäische Gemeinschaft hat durch die Richtlinie 98/43/EG¹ein Verbot der Tabakwerbung erlassen, mit der Folge, daß sowohl die Werbung für Tabak, Tabakerzeugnisse und Konsumartikel mit Tabakanteil, als auch das Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen verboten wird. Diese Richtlinie ist an alle Mitgliedsstaaten der EG gerichtet, unabhängig davon, inwieweit schon heute Tabakwerbung in den einzelnen Staaten noch zulässig ist, und muß bis zum 30.07.2001 in innerstaatliches Recht umgesetzt werden.

Die Richtlinie, die dieses Verbot beinhaltet, will die Rechtsangleichung zwischen den Mitgliedsstaaten fördern und einen gemeinsamen Binnenmarkt für die Werbung und das Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen schaffen. Daher sollen durch die Richtlinie Handelshemmnisse, die das Funktionieren des Binnenmarktes behindern könnten, abgebaut werden.

Die Richtlinie soll außerdem den Schutz der Gesundheit, insbesonders von Jugendlichen, gebührend berücksichtigen. Es soll daher durch die Richtlinie ein besonders hohes Schutzniveau, wie es in Art. 100a III EGV²in den Fällen von Rechtsangleichung unter den Mitgliedsstaaten bereits erwähnt wird, errichtet werden.

Es ist allerdings fraglich, ob und inwieweit sich ein Verbot der Tabakwerbung mit den in der Richtlinie 98/43/EG genannten Zielen deckt, da ein totales Verbot der Werbung für Tabakerzeugnisse schon begrifflich einen einheitlichen Binnenmarkt für die Tabakwerbung ausschließt. Denn das Verbot behindert nicht nur den freien Warenverkehr für Tabakwerbung, sondern unterdrückt auch jede kommerzielle Tätigkeit mit Tabakwerbung und erschwert die Errichtung eines Binnenmarktes für Tabakwaren.

Ebenfalls ist zu hinterfragen, in wieweit die Richtlinie gegen Grundrechte der EU

- Bürger verstoßen könnte, da das Verbot der Werbung Einschränkungen sowohl in der Berufsfreiheit, als auch in der Meinungs- und Pressefreiheit bedeuten könnte.

II. Vereinbarkeit der Richtlinie mit dem EG - Vertrag

1. Inhalt der Richtlinie

Die Richtlinie 98/43/EG, die am 22.06.98 vom Rat und dem europäischen Parlament verabschiedet worden ist, dient der Angleichung von Rechtsvorschriften im Bereich der Werbung und des Sponsoring für Produkte der Tabakindustrie. Werbung ist die Verbreitung von Informationen und Meinungen. Kommerzielle Werbung soll die Absatzmöglichkeiten einzelner Produkte im Rahmen des freien Warenverkehrs verbessern. Damit ist die „Werbefreiheit“ eine wesentliche Gewährleistung im Binnenmarkt³.

In den einzelnen Mitgliedsstaaten gelten aber unterschiedliche Vorschriften für das Verbreiten von Tabakwerbung. In Italien, Frankreich und Portugal ist sie ganz verboten, während sie in anderen Ländern erlaubt, aber auch dort zumindest reguliert wird⁴. Es liegt auf der Hand, daß solche Unterschiede zu Handelshemmnissen führen können. Daher scheint eine Angleichung geboten. Ab dem 30.07.2001 gilt daher ein totales Werbeverbot für Tabakerzeugnisse. Lediglich einige Ausnahmen sind noch zugelassen. Grundsätzlich ist die Werbung für Tabakerzeugnisse in sämtlichen Medien, auf Plakaten, Litfaßsäulen usw., also auf jedem Medium, daß zum Überbringen von Werbebotschaften geeignet ist, verboten. Nur für die Werbung an den Tabakverkaufsstellen gewährt Art. 3⁵der Richtlinie eine Ausnahme, die aber, wie heute schon in Italien der Fall, im einzelnen noch von der jeweiligen Regierung verboten werden kann. Tabakerzeugnisse sind in diesem Zusammenhang alle Produkte, die mindestens teilweise aus Tabak bestehen und zum Rauchen, aber auch zum Lutschen, Schnupfen oder Kauen bestimmt sind. Daher fallen unter diese Richtlinie nicht nur Zigaretten und Zigarren, sondern auch Drehtabak, Kau- und Schnupftabak, der ohnehin in Deutschland nur bedingt zugelassen ist, sowie tabakhaltige Lutschpastillen.

Verboten wird auch die sogenannte indirekte Werbung für Tabakerzeugnisse. Die indirekte Werbung wirbt nicht vordergründig für eine bestimmte Marke, sondern verwendet nur deren Markenname oder das Logo. So werden dann ganz unterschiedliche Produkte mit einem Tabakmarkennamen versehen und werben so natürlich auch für die betreffende Tabakmarke, weil diese meistens gut bekannt ist, und jedermann weiß, daß es sich eigentlich z.B. bei Camel - Boots um eine Tabakmarke handelt. Diese Form der Werbung ist weit verbreitet und findet sich z.B. bei der Lux - Seife, Davidoff, Marlboro- und Stuyvesant - Reisen.

Gelegentlich wird versucht, bei der indirekten Werbung noch zwischen Produkten, die nicht mehr mit Tabakerzeugnissen als den Markennamen gemeinsam haben, z.B. Schuhe, und solchen zu unterscheiden, deren Aufmachung verrät, daß die Förderung des Absatzes der markengleichen Tabakerzeugnisse im Vordergrund steht⁶. Die Europäische Kommission und der Rat treffen diese Unterscheidung nicht, und schließen somit den Fall der „Markendiversifizierung“, hier also die Werbung für markengleiche Nicht - Tabakerzeugnisse, mit in ihre Richtlinie ein.

Ausnahmen von dem Verbot gibt es nur für Marken, die schon vor dem 30.07.98 auf dem Markt waren, aber auch nur dann, wenn sich das werbliche Erscheinungsbild der Ware deutlich von dem gleichnamigen Tabakprodukt unterscheidet.

Für Produkte, die nach dem 30.07.98 auf den Markt kommen, gilt diese Ausnahmen nicht. Hier ist die Verwendung von Tabakmarken für die Zwecke der Werbung ohne Ausnahme untersagt.

Darüber hinaus verbietet die Richtlinie auch den umgekehrten Fall, also wenn eine bestimmte Marke eines beliebigen Produkts für eine Tabakmarke verwendet wird. Hier gilt die Ausnahme, daß diese Form der Werbung ab dem 30.07.2001 nur noch dann zugelassen ist, wenn sich das werbliche Erscheinungsbild der Produkte deutlich unterscheidet.

Als Begründung für eine Verbot der indirekten Werbung wird angeführt, das die indirekte Werbung den gleichen Werbeeffekt erzeugt wie die direkte Werbung. Darüber kann man gewiß geteilter Meinung sein, denn es ist nur schwer vorstellbar, daß der Käufer von Lux - Seife sich auch zu der gleichnamigen Zigarette hingezogen fühlt.

Die Reichweite eines Verbot der sog. „Markendiversifizierung“ für Tabakmarken kann kaum groß genug eingeschätzt werden. Denn durch das Werbeverbot für Tabakmarken sind natürlich auch andere Produkte, und somit Binnenmärkte betroffen, die eigentlich mit dem Tabakmarkt nicht in Berührung kommen und nun durch des Verbot auch in Mitleidenschaft gezogen werden. Denn wenn die Werbung für eine Tabakmarke verboten wird, und z.B. für die Camel - Boots oder Marlboro - Reisen auch nicht mehr geworben werden darf, da sich deren werbliches Erscheinungsbild nicht hinreichend von dem der Tabakmarken unterscheidet, so wird damit auch der Binnenmarkt für Schuhe, Bekleidung und Reisen behindert. Im Fall der Marlboro - Reisen ist sogar davon auszugehen, daß diese ganz verschwinden werden, da es für die Tabakkonzerne wirtschaftlich uninteressant sein dürfte, die teuren Reisen zu finanzieren, ohne nach außen hin davon - durch Werbung - zu profitieren.

Aber es ergeben sich natürlich auch marken- und eigentumsrechtliche Fragen, da der überwiegende Teil dieser Marken als Eigentum geschützt ist und oftmals nur gegen Lizenzgebühren von anderen benutzt werden dürfen. Ein Verbot würde also unmittelbar auch in die Rechte der Eigentümer dieser Marken eingreifen. Die Richtlinie 98/43/EG verbietet desweiteren auch noch das Sponsoring durch Tabakmarken. Sponsoring ist gem. Art. 2 Nr. 3. der Richtlinie jeder öffentliche oder private Beitrag zu einer Veranstaltung oder Aktivität, dessen Ziel oder dessen direkte oder indirekte Wirkung die Verkaufsförderung für Tabakprodukte ist. Von dem Verbot des Sponsoring sind wiederum weitaus mehr Personen und Märkte betroffen, als sich zunächst erahnen läßt. Denn mit dem Verbot des Sponsoring fällt nicht nur der eigentliche Markt für Tabaksponsoring weg, sondern natürlich auch der komplette Markt für diejenigen Unternehmen, die von dem Sponsoring und der Werbung profitieren. Jedes Detail des Werbeverbots bewirkt, daß Werbefirmen, Fernsehstationen, Radiosender, Kinos usw. einen Teil ihrer Einnahmen, in manchen Fällen möglicherweise alles, verlieren werden. Im Hinblick auf das Sponsoring kommt noch hinzu, daß das Sponsoring von Tabakfirmen existentielle Bedeutung für einige Veranstaltungen haben kann. Ein häufig genanntes Beispiel ist die Formel 1. Hier besitzen einige Tabakkonzerne ganze Rennställe, die mit einigen 100 Mio. DM pro ausgestattet, natürlich auch mit ihren Rennwagen Werbung für bestimmte Tabakmarken machen sollen. Allerdings ist durch die Richtlinie zur Fernsehwerbung⁷eine direkte Werbung mit einem Namen für eine Tabakmarke im Fernsehen ohnehin schon verboten. Für die Formel 1 z.B. bedeutet das, daß bei Rennen, die in Europa ausgetragen werden, auf den Fahrzeugen und Overalls der Fahrer keine Namen von Tabakmarken zu sehen sein dürfen. Die Tabakkonzerne haben sich bisher damit beholfen, daß die

Autos nur noch bestimmte Symbole oder Farben trugen, die aber deutlich erkennen ließen, daß für eine bestimmte Tabakmarke Werbung gemacht werden sollte. So trug letztes Jahr ein Fahrer des Williams - Teams bei Rennen in Europa ein großes springendes Känguruh auf gelbem Grund, ähnlich den Verkehrszeichen in Australien, auf seinem Overall. Für jedermann war klar erkennbar, daß es sich dabei um Werbung für die Zigarettenmarke „Winfield“ handelte.

Aber auch mit dieser Praxis dürfte es in absehbarer Zeit vorbei sein, den die Richtlinie verbietet das Sponsoring schlechthin. In Zukunft darf nichts mehr daraufhin deuten, daß ein Tabakfirma eine Veranstaltung oder dergleichen sponsort. Damit dürfte das Verbot wohl auch empfindlich solche Veranstaltungen wie die Formel 1 treffen. Zwar könnte diese auf andere Kontinente ausweichen, doch das würde Europa zu schweren Konsequenzen für die jeweiligen Nutznießer solcher Rennen führen, z.B. für die Händler von Souvenierartikeln, Gastronomie usw.. Diese Auswirkungen werden auch kaum dadurch abgemildert, daß gem. Art. 6. Nr. 3 Ausnahmen bei der Anwendung der Richtlinie in Bezug auf die Presse um ein Jahr, in Bezug auf das Sponsoring um zwei Jahre gewährt werden können. Im Hinblick auf weltweite Großveranstaltungen wie die Formel 1 oder Rockkonzerten räumt die Richtlinie auch noch eine zusätzliche Ausnahme in Form einer verlängerten Umsetzungsfrist bis spätestens 01.10.2006 ein. Ob diese Ausnahmen im Sinne der Zielrichtung der Richtlinie sind, muß bezweifelt werden.

Mit dem gleichen Argument wie bei Sponsoring und der indirekten Werbung - diese Formen der Werbung sollen den gleichen Effekt haben wie direkte Werbung - verbietet die Richtlinie auch das Verteilen von Gratisprodukten. Das geschieht häufig im Rahmen von Promotionaktionen und stellt einen sehr wichtigen Teil der Werbung dar, da hier der Verbraucher direkt mit dem Produkt in Kontakt gebracht werden kann. Diese Form der Werbung wird ohne Ausnahme verboten werden. Abschließend geht die Richtlinie sogar so weit, Zeitungen und Zeitschriften, die in Drittländern herausgegeben werden, für den Gemeinsamen Markt die Tabakwerbung zu untersagen, wenn sie in diesem verkauft werden und auch hauptsächlich für den Gemeinsamen Markt gedruckt werden. Hier wird wieder die überschießende Reichweite der Richtlinie deutlich, da von dem Werbeverbot nun auch Verlage und Verleger außerhalb der EU betroffen sein werden. Die Richtlinie gilt für alle 15 Mitgliedsstaaten und muß bis zum 30.07.2001 in innerstaatliches Recht umgesetzt werden, es sei denn, einer der Staaten möchte eine der o.g. Ausnahmen in Anspruch nehmen.

2. Rechtsgrundlagen der Richtlinie

Die kommerzielle Werbung bildet zwar einen eigenen wirtschaftlichen Markt, den Werbemarkt, es gibt aber keine spezielle Kompetenz der Gemeinschaft zur Errichtung einer Entsprechenden Marktordnung, wie z.B. im Agrarbereich. Die Kompetenz zur Regelung, d.h. zur Beschränkung obliegt den Mitgliedsstaaten. Der Gemeinschaft obliegt aber die harmonisierende Regelungsbefugnis dort, wo sich aus den nationalen Werberegelungen Wettbewerbshindernisse im Binnenmarkt ergeben könnten⁸. Bei der Tabakwerbung mit ihren unterschiedlichen nationalen Regelungen kann es leicht zu Handelshindernissen kommen.

Die Richtlinie 98/43/EG ist auf Grundlage dreier Vorschriften des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft erlassen worden. Diese Vorschriften weisen den Organen der Gemeinschaft Befugnisse zur Verwirklichung des Binnenmarktes zu. Bei den Vorschriften handelt es sich um Art. 57⁹II, 66¹⁰und 100 a EGV.

Art. 57 II EGV ermächtigt das Parlament und den Rat, Richtlinien zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu erlassen. Art. 66 EGV erweitert den Anwendungsbereich des Art. 57 ausdrücklich auch auf das Gebiet der Dienstleistungen. Damit ist also auch der freie Verkehr von Dienstleistungen durch Richtlinien zu erleichtern.

Art. 100 a EGV ist die dritte Vorschrift, die der Richtlinie zu Grunde liegt. Dieser Artikel verpflichtet Parlament und Rat, Maßnahmen zu erlassen, welche der Angleichung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften dienen und die Errichtung und das Funktionieren eines Gemeinsamen Marktes fördern.

Allen drei Artikel ist gemeinsam, daß sie Vorschriften zur Verwirklichung des Binnenmarktes enthalten. Das ergibt sich aus Art. 7¹¹a EGV, der Vorschrift über die Verwirklichung des Binnenmarktes, der Art. 57 II EGV ausdrücklich erwähnt und auf den Art. 100 a EGV bezug nimmt.

Art. 100 a EGV findet aber nur dann Anwendung, wenn keine spezielleren Normen die Gemeinschaft zum Erlaß rechtsangleichender Maßnahmen ermächtigt. Die Rechtsangleichung auf Grundlage des Art. 100 a EGV ist somit subsidiär¹². Da Art. 57 II, 66 EGV speziellere Normen für den Erlaß rechtsangleichender Maßnahmen sind, schließen sie die Anwendung von Art. 100a EGV in ihrem Anwendungsbereich aus.

Daher muß für die Details des Tabakwerbeverbots zwischen den einzelnen Rechtsgrundlagen genau unterschieden werden. obwohl die Einordnung der Werbung in die Kategorien Ware und Dienstleistung schwierig und mitunter ungenau ist.

Handelt es sich bei der in Zukunft verbotenen Werbung um Dienstleistungen i.S.d. EG - Vertrages gem. Art. 60 EGV, also vornehmlich gewerbliche, kaufmännische und freiberufliche Tätigkeiten, so kommt allein Art. 66 EGV i.V.m. Art. 57 II EGV in Betracht.

Unter diese Normen fallen Werbung im Radio und Kino, Vorführungen aller Art z.B. auf Ballons, Banden und durch Bänder, der Werbung am Telefon, durch Lautsprecher oder durch Werbebanner im Internet und Bildschirmtext. Soweit das Verbot die Ausübung selbständiger Tätigkeiten umfaßt, deren Betätigungsfeld das der Tabakwerbung ist, kommt Art. 57 II EGV in Frage. Die selbständigen Tätigkeiten in der Tabakwerbung sind zum einen das Tabaksponsoring, zum anderen die Planung, Herstellung und das in Verkehr bringen dieser Werbung. Hier werden vornehmlich die Tätigkeiten unterbunden, die außerhalb der eigentlichen Werbung liegen, also die Tätigkeiten von Werbeagenturen, Promotern usw..

Betrifft das Verbot aber Werbung in Form von Waren oder als Bestandteil von Waren, so kommt nach dieser Richtlinie nur Art 100 a EGV in Betracht.

Waren als Werbemittel sind vor allem Gratisprodukte in jeder Form, aber auch die Werbemittel an sich , also die Anschlagmaterialien, Plakate, Aufkleber usw. Ebenfalls zu dieser Gruppe gehören auch Waren, von denen die Werbung nur ein Bestandteil der Ware, wie bei Zeitschriften, Zeitungen, Rennwagen und Rennkleidung der Fall, ist¹³.

Fraglich ist nun, ob die Art. 57 II, 66, 100 a EGV die richtige Rechtsgrundlage für ein totales Verbot der Tabakwerbung und des Sponsoring in Europa sind. Das wäre nur dann der Fall, wenn diese Vorschriften die Gemeinschaft ermächtigen, für die Tabakwerbung und das Sponsoring Verbote zu erlassen. Denn die Gemeinschaft ist nicht generell auf allen Gebieten zuständig. Vielmehr ergibt sich ihre Zuständigkeit aus dem EG - Vertrag, der in den jeweiligen Vertragsartikeln die Befugnis zum Tätig werden der Gemeinschaft festlegt. Dies folgt aus dem in Art. 3 b I¹⁴EGV normierten Prinzip der Einzelermächtigung. Demnach darf die Gemeinschaft in den einzelnen Gebieten kein Recht setzten, daß über die einzelnen Ermächtigungen hinausgeht¹⁵. Desweiteren müssen ergriffene Maßnahmen in den Grenzen der in dem Vertrag zugewiesenen Befugnisse liegen und mit ihnen ein oder mehrere Ziele des Vertrags verfolgt werden¹⁶. Darüber hinaus unterliegt die Gemeinschaft in vollem Umfang dem Subsidiaritätsprinzip aus Art. 3 b II EGV und dem Verhältnismäßigkeitsgebot aus Art. 3 b III EGV¹⁷.

Es fragt sich, ob die Richtlinie die in dem EG - Vertrag genannten Ziele verfolgt und die Richtlinie dem Inhalt nach diesen Zielen entspricht. Fraglich ist auch, welchen Rang verschiedene Ziele des EG - Vertrages untereinander einnehmen. Entspricht die Richtlinie nicht den Zielen des EG - Vertrages, so war die Gemeinschaft zum Erlaß der Richtlinie nicht befugt.

3. Ziele der Richtlinie

Zunächst muß die Zielrichtung des Richtlinie anhand ihrer Begründungserwägungen und Artikeln ermittelt werden.

Bei der Frage, welches Ziel die Richtlinie verfolgt, ob diesen Ziel im Einklang mit im EG - Vertrag gesetzten steht und ob zum Erreichen dieses Ziels die richtige Rechtsgrundlage gewählt wurde, ist es nicht nur entscheidend, welches Ziel nach der Auffassung eines der Organe der Gemeinschaft das Angestrebte ist. Vielmehr muß es sich hier um objektive, gerichtlich nachprüfbare Umstände handeln¹⁸. Zu diesen Umständen gehören insbesondere das Ziel und der Inhalt des Rechtsaktes¹⁹.

Aus Art. 1 der Richtlinie ergibt sich, daß der Zweck der Richtlinie die Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Werbung und das Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen ist. Aus Art. 3 Buchst. h EGV ergibt sich aber, daß die Tätigkeit der Gemeinschaft im Rahmen der Rechtsangleichung nur dann geboten ist, wenn das für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes erforderlich ist. Art. 7 a EGV begrenzt zusätzlich die Maßnahmen der Rechtsangleichung auf des Erforderliche. Damit wird ausgeschlossen, daß die Rechtsangleichung zum Selbstzweck erhoben wird. Damit würde die Richtlinie ihrem Zweck nach dem EG - Vertrag zuwiderlaufen, wenn nicht in den Begründungserwägungen eins und zwei die Handelshemmnisse in den Vordergrund rücken würden, die möglicherweise das Funktionieren eines Binnenmarktes, in diesem Fall den für Werbung, behindern könnten. Diese Handelshemmnisse, z.B. nationale Werbeverbote, sollen durch die Richtlinie beseitigt werden, indem die Vorschriften über die Werbung und das Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen angeglichen werden.

Hier kann man zunächst noch davon ausgehen, daß mit dem Funktionieren des Binnenmarktes für Werbung auch der Markt für Tabakwerbung gemeint ist. Durch Satz 2 der zweiten Erwägung wird aber der Gesundheitspolitik Vorrang eingeräumt, indem den Mitgliedsstaaten vorbehalten wird, aus Gründen des Gesundheitsschutzes besondere Anforderungen festzulegen. Damit wird die eigentliche Aufgabe, daß beseitigen der Handelshemmnisse und das Funktionieren des Binnenmarktes, verwässert.

Die Erwägungen drei und vier liegen dann voll auf der Linie des Gesundheitsschutzes. Erwägung drei verdeutlicht, daß die Kommission gem. Art. 100 a III EGV von einem hohen Schutzniveau in dem Bereich des Gesundheit ausgeht. Erwägung vier zieht daraus den Schluß, daß die Richtlinie den Schutz der Gesundheit gebührend berücksichtigen muß und hebt in diesem Zusammenhang besonders die Jugend hervor, wo Werbung eine wichtige Rolle bei der Förderung des Rauchens spielen soll.

Das ist zunächst nicht mehr als eine Behauptung, die Wirksamkeit und Reichweite von Werbung ist ohnehin umstritten. Selbst bei Befürwortern eines Tabakwerbeverbots ist man von dessen Wirkung nicht überzeugt²⁰. Außerdem spielen gerade bei Jugendlichen ganz andere Gründe eine viel stärkere Rolle, so z.B. soziales Verhalten, Gruppendynamik oder auch das Elternhaus²¹. Indem sich aber die Kommission auf Art. 100 a III EGV beruft, entsteht der Eindruck, der hohe Gesundheitsschutz solle nur im Rahmen, also als Nebenaspekt des eigentlichen Ziels, der Verwirklichung eines Binnenmarktes durch Rechtsangleichung und Harmonisierung, durchgesetzt werden. Durch die Formulierung der ersten und zweiten Erwägung wird zunächst der Binnenmarkt für die Werbung und das Sponsoring hervorgehoben, um dann den hohen Gesundheitsschutz als untergeordnetes Ziel, daß bei der Errichtung des Binnenmarktes beachtet werden sollte, hinterherzuschieben.

Erst Art. 3 der Richtlinie macht deutlich, was das eigentliche Ziel dieser Richtlinie ist. Denn Art. 3 verbietet das Sponsoring und die Tabakwerbung völlig. Damit werden die Erwägungen 1 -4 wieder zurückgenommen, da mit dem Verbot der Tabakwerbung natürlich auch der Binnenmarkt für eben diese Werbung zum erliegen kommt. Hier wird offensichtlich, daß die Richtlinie nicht die bestehenden Handelshemmnisse, z.B. nationale Werbeverbote, beseitigen soll, um so dem freien Warenverkehr und Wettbewerb zu unterstützen. Vielmehr beseitigt sie den Binnenmarkt für Sponsoring völlig, den der Tabakwerbung fast vollständig. Übrig bleibt für die Werbeträger ein Binnenmarkt ohne Tabakwerbung, obwohl die Richtlinie in ihren Erwägungen immer von einem Binnenmarkt mit Tabakwerbung und Sponsoring spricht, den es durch Angleichung von

Handelshemmnissen zu befreien gilt. Somit strebt die Richtlinie keinen Binnenmarkt mit Tabakwerbung und Sponsoring bei einem hohen Gesundheitsschutzniveau an, sondern einen Binnenmarkt ohne Tabakwerbung, der dann das höchstmögliche Schutzniveau erreicht.

Als das eigentliche Ziel dieser Richtlinie bleibt somit nur der Gesundheitsschutz als Hauptziel übrig²². Die Sorge, daß durch Handelshemmnisse der freie Verkehr von Waren oder Dienstleistungen gestört werden könnte, stellt sich als Vorwand dar, es geht in Wirklichkeit nur um den Gesundheitsschutz²³. In diesem Zusammenhang wird in der Literatur auch von „verschleiern“ und „erschleichen“ gesprochen²⁴.

Das in den Erwägungen eins und zwei herangezogene angebliche Hauptziel der Richtlinie, die Abschaffung von Handelshemmnissen zur Förderung eines funktionierenden Binnenmarktes, mußte dort angegeben werden, damit Art. 100 a EGV als Rechtsgrundlage seine Rechtfertigung findet²⁵. Denn die Richtlinie mußte mangels gesundheitspolitischer Zuständigkeit der Gemeinschaft und trotz ihres für den Binnenmarkt der Werbung feindlichen Inhalts auf die Binnenmarktkompetenz der Gemeinschaft gestützt werden²⁶, da sich sonst nur schwer andere Rechtsgrundlagen finden lassen.

Das das eigentliche Ziel der Richtlinie schon immer der Gesundheitsschutz war, ergibt sich auch aus ihrer Entstehungsgeschichte. Die Richtlinie steht im Zeichen des Programms der Gemeinschaft „ Europa gegen Krebs“²⁷, dessen Zielrichtung der Gesundheitsschutz und die Verringerung der Krebserkrankungen innerhalb der Gemeinschaft ist. Bezeichnenderweise wird in den Erwägungen zu diesem Programm der Tabakkonsum als äußerst gefährlich für die Gesundheit eingestuft und als Hauptursache für Krebs erkannt. Daher soll vornehmlich der Tabakkonsum bekämpft werden. Die Ausrichtung der Richtlinie auf Aspekte des Gesundheitsschutzes läßt sich auch daraus entnehmen, daß die Zuständigkeit bei der Ausarbeitung des Vorschlages und der Verabschiedung der Richtlinie bei Kommission, Rat und Parlament jeweils den Personen und Gremien oblag, die für die „Gesundheit“ zuständig sind. So war z.B. im Parlament der Ausschuß für Umweltfragen, Volksgesundheit und Verbraucherschutz und im Rat auf politischer Ebene allein der Rat der Gesundheitsminister maßgeblich an der Richtlinie beteiligt.

Diese Tatsachen aus der Entstehungsgeschichte der Richtlinie unterstreichen noch in aller Deutlichkeit das eigentliche Ziel der Richtlinie, den Gesundheitsschutz auf höchstem Niveau.

4. Übereinstimmung Richtlinie - EG - Vertrag

Zu prüfen ist, ob die Richtlinie ein Ziel verfolgt, daß ihr durch den EG - Vertrag gesetzt wird, so daß die Gemeinschaft für diese Richtlinie zielzuständig sein kann. Dabei sind nicht nur die Zielnormen des Vertrags, sondern auch die Befugnisnormen, auf die sich die Richtlinie stützt, zu beachten. Denn auch Befugnisnormen enthalten Ziele, die es bei der Anwendung der Normen zu berücksichtigen gilt.

4.1. Keine Ausnahme vom Binnenmarkt

Das Verbot der Tabakwerbung und des Sponsoring könnte schon grundsätzlich dem EG - Vertrag zuwiderlaufen.

Das ist der Fall, wenn die Tabakwerbung und das Sponsoring auch vom EG - Vertrag umfaßt wird und außerdem für diesen Bereich des Wirtschaftslebens keine Ausnahme i.S.d. EG - Vertrages erlassen worden ist.

Gem. Art. 2, 3 Buchst.c, 7a EGV ist es u.a. die Aufgabe der Gemeinschaft, eine harmonische und ausgewogene Entwicklung des Wirtschaftslebens mittels der Errichtung eines Gemeinsamen Marktes zu fördern, mit der Folge der Hebung der Lebenshaltung und der Lebensqualität²⁸. Der EuGH sieht Art. 2 EGV an der Spitze der vertragsprägenden allgemeinen Grundsätze . Er hat aus diesem Art. abgeleitet, das der Gemeinsame Markt das gesamte Wirtschaftsleben innerhalb der Gemeinschaft umfaßt und bei der Errichtung des Gemeinsamen Marktes somit auch das gesamte Wirtschaftsleben einzubeziehen ist²⁹. Der EuGH definiert die Herstellung des Gemeinsamen Marktes als die Beseitigung aller Hemmnisse im innergemeinschaftlichen Handel³⁰. Deshalb muß auch den Grundsatzbestimmungen über den freien Waren- Dienstleistungs- und Personenverkehr für den Gesamtbereich der Wirtschaft Geltung beigemessen werden³¹. Demnach muß also auch die Tabakwerbung, die auch ein Teil des gesamten Wirtschaftslebens in der Gemeinschaft ist, von dem Gemeinsamen Markt umfaßt werden.

Ausnahmen, nach denen Teilgebiete des Wirtschaftslebens von dem Binnenmarkt ausgeschlossen werden dürfen, gibt es nur wenige. Art. 223 EGV³²gestattet dies für sicherheitspolitische Interessen. Diese Bestimmung ist jedoch als Ausnahmevorschrift eng auszulegen³³. Aus dieser engen Auslegung kann geschlossen werden, daß Ausnahmeregelungen nicht beliebig auf jedes Gebiet erweitert werden können, sondern das sich die Ausnahmen nur auf die im Vertrag genannten Gebiete beschränkt. Für das Gebiet der Tabakwerbung läßt sich keine Ausnahmeregelung aus dem Vertrag entnehmen.

Auch die Tabakwerbung und das Sponsoring werden somit - mangels Ausnahme – vom EG - Vertrag umfaßt. Damit gelten für sie auch die grundsätzlichen Ziele des Art. 2 EGV. Demnach muß auch für den Bereich der Tabakwerbung ein Binnenmarkt errichtet werden, für den die gleichen Grundfreiheiten gelten wie für alle anderen. Die Gemeinschaft kann also keine generelle Ausnahme für den Bereich der Tabakwerbung und des Sponsoring begründen, da der EG - Vertrag so eine Ausnahme nicht kennt.

Die Richtlinie widerspricht den Art. 2, 3 Buchst. c, 7a EGV, demzufolge die Tätigkeit der Gemeinschaft die Schaffung eines Gemeinsamen Marktes bzw. Binnenmarktes ist, in dem die Hindernisse für einen freien WarenDienstleistungs- und Personenverkehr beseitigt werden sollen.

Die Richtlinie entspricht in ihrer Zielrichtung nicht den grundsätzlichen Zielen des EG - Vertrags.

4.2. Verbot der Tabakwerbung als Ware / Dienstleistung

Das grundsätzliche Verbot der Tabakwerbung und des Sponsoring könnte auch den Zielen und dem Wortlaut der Befugnisnormen widersprechen, die die Rechtsgrundlage für die Richtlinie bilden.

Die Rechtsgrundlage für diese Richtlinie sind die Art. 57 II, 66, 100a EGV³⁴.

4.2.1. Art. 100 a EGV

Art. 100 a EGV ist die Rechtsgrundlage für die Richtlinie, soweit es sich bei der Tabakwerbung um eine Ware oder den Teil einer Ware handelt.

Art. 100 a EGV ist die primäre Rechtsgrundlage für die Harmonisierung³⁵des Werberechts durch Richtlinien. Er greift ein, wenn sich aus den Unterschieden zwischen den Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten negative, d.h. wettbewerbsbehindernde Auswirkungen auf die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes ergeben³⁶. Harmonisieren darf die Gemeinschaft Werberegeln daher nur dann, wenn die Unterschiedlichkeit der nationalen Vorschriften den freien Warenverkehr behindern³⁷.

Art. 100 a I EGV ermächtigt die Gemeinschaft, Angleichungen der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Verwirklichung der Ziele des Art. 7 a EGV vorzunehmen³⁸. In diesem Fall ist das der freie Verkehr von Waren, die der Tabakwerbung dienen oder solchen Waren, die wenigstens zum Teil Tabakwerbung enthalten. Da die Richtlinie die Tabakwerbung regelt, ist der relevante Markt der der Tabakwerbung, nicht jedoch der Markt, der nach dem Verbot der Werbung übrigbleibt³⁹.

Art. 100 a I EGV ermächtigt zu Angleichungsmaßnahmen, nicht jedoch zu einem totalen Verbot und somit zur Negation eines bestimmten Warenverkehrs. Dem ist gelegentlich schon widersprochen worden. Die Rechtsangleichung soll sich auch an den Modellen orientieren können, die in den Mitgliedsstaaten anzutreffen sind. Dazu soll auch ein Verbot der Tabakwerbung gehören, denn wenn sich mehrere Mitgliedsstaaten für ein Verbot entschieden haben, sollte der gleiche Schritt der Gemeinschaft nicht vorenthalten bleiben⁴⁰. Das ist zunächst nicht falsch. Jedoch bestimmt Art. 100 a I S. 2 EGV, daß die Angleichungsmaßnahmen die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Ziel haben sollen. Durch ein Verbot wird aber der Binnenmarkt für Tabakwerbung unterbunden. Er kann also weder errichtet werden, noch in irgendeiner Weise funktionieren, da es ihn nicht mehr gibt..

Darüber hinaus ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 100 a EGV nicht das Gebot, daß die Angleichung bis zum Nullpunkt stattfinden muß. Vielmehr bedeutet „Angleichung“ eine Harmonisierung, allenfalls Vereinheitlichung,⁴¹eines Regelwerks, nicht zwangsläufig die Abschaffung ganzer Wirtschaftszweige.

Im übrigen eröffnet die Gleichstellung des Begriffes „Angleichung“ mit „Abschaffung“ weiteren Werbeverboten Tür und Tor. Denn es wird noch für andere, ebenfalls potentiell gefährlichen Waren geworben z.B. Autos, Medikamenten. Verleitet die Werbung für Medikamente nicht auch zu deren Gebrauch? Sind Medikamente nicht auch- man beachte die Nebenwirkungen und die Dosierung - gefährlich? So lassen sich mit ein wenig Phantasie viele „Gefahrenquellen“ aus der Werbung entdecken, ohne die der Mensch möglicherweise gesünder leben könnte. Diese Gedanken sind nicht mal praxisfern, wenn man bedenkt, daß unter der britischen Ratspräsidentschaft eine „freiwillige“ Beschränkung der Autowerbung als Priorität ihrer Amtsperiode angedacht wurde⁴². Wenn nun für sämtliche Produkte Werbeverbote erlassen werden, dann wird der freie Warenverkehr wohl in Zukunft nur eine Illusion sein.

Weiterhin ist es fragwürdig, ob einem legalen Produkt, das auch noch über Agrarpolitik subventioniert wird, überhaupt Werbebeschränkungen auferlegt werden können, auch im Hinblick darauf, daß die Verbindung von Werbung und Konsum umstritten ist. Der überwiegende Teil der Literatur lehnt ein Werbeverbot ab, aber wenn man sich die Rechtsprechung des EuGH vor Augen führt, wird offensichtlich, daß das dort anders gesehen wird. Den der EuGH hat schon bei dem Verbot der Alkoholwerbung eine Gesundheitsgefährdung angenommen, da - nach Ansicht des EuGH - die Werbung doch einen Konsumanreiz darstellen soll⁴³.

Dennoch bleibt festzuhalten, daß die Richtlinie dem in Art. 100 a EGV gesetzten Ziel, die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zu verwirklichen, widerspricht, da sie durch das totale Verbot der Tabakwerbung einen ganzen Markt wegreguliert, und so natürlich keinen Binnenmarkt für Tabakwerbung errichten kann. Damit wird deutlich, daß die Richtlinie eigentlich nur den hohen Gesundheitsschutz ohne Rücksicht auf den Binnenmarkt verwirklichen will. Der Rückgriff auf die Angleichungskompetenz des Art. 100 a EGV dient lediglich dazu, eine nicht bestehende Rechtsetzungskompetenz zu substituieren⁴⁴.

Übrig bleibt nur ein „Rumpfbinnenmarkt“ für die vormaligen Tabakwerbeträger, der nur die notwendige Auswirkung des Tabakwerbeverbots darstellt, nicht aber das Hauptziel an sich. Zwar erscheint dieser Rumpfbinnenmarkt zunächst auf Grund der Erwägungen eins und zwei als das eigentliche Ziel der Richtlinie, da in den Erwägungen der Umfang des anzugleichenden Binnenmarktes bewußt ungenau gehalten wird. Jedoch bildet der Markt für Tabakwerbung als Ware einen eigenen Markt, eben den der Tabakwerbung. Und auch dieser muß nach Art. 100 a EGV errichtet werden bzw. funktionieren.

Damit widerspricht die Richtlinie der Zielrichtung des Art. 100 a EGV. Die Richtlinie kann sich mit diesem Inhalt nicht auf Art. 100 a EGV berufen.

4.2.2. Art. 57 II, 66 EGV

Art. 57 II, 66 EGV sind hinsichtlich der Formen der Tabakwerbung, welche Dienstleistungen i.S.d. EG - Vertrages, die Rechtsgrundlagen, auf die sich die Richtlinie stützt.

Art. 57 II EGV ermächtigt die Gemeinschaft zu einer Rechtsangleichung, um die Ausübung selbständiger Tätigkeiten zu gewährleisten⁴⁵. Art. 66 EGV erweitert die Vorschriften der Niederlassungsfreiheit auch auf das Gebiet der Dienstleistungen. Die Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften mittels dieser Befugnisnormen soll den freien Dienstleistungsverkehr erleichtern.

Erleichtern bedeutet in diesem Zusammenhang zunächst, daß Regelungen und Beschränkungen harmonisiert werden, um so zu gewährleisten, daß der freie Dienstleistungsverkehr nicht auf Grund von unterschiedlichen nationalen Regelungen der Mitgliedsstaaten behindert wird. Bei dieser Harmonisierung kann es dazu kommen, daß die in einem Mitgliedsstaat ansässigen Wirtschaftsunternehmen den Vorteil für sie besonders günstiger nationaler Rechtsvorschriften verlieren⁴⁶. Daraus folgt, daß es beim Erleichtern der Vorschriften nicht darauf ankommt, europaweit die, für die betroffenen Wirtschaftszweige, günstigste Regelung zu finden und auf Gemeinschaftsrecht zu übertragen. Vielmehr können auch in einigen Mitgliedsstaaten durch die Harmonisierung strengere Regeln als zuvor eingeführt werden. Aus der Formulierung des Art. 57 EGV geht jedoch hervor, insbesonders durch den Gebrauch von „erleichtern“, daß bei der Harmonisierung eine bestimmte Zielrichtung seitens der Verfasser schon vorgegeben ist. Durch die Harmonisierung soll der Dienstleistungsverkehr in dem jeweiligen Bereich, in diesem Fall die Werbung und das Sponsoring, grundsätzlich ermöglicht und insgesamt gesehen⁴⁷verbessert werden.

Der EuGH hat zu der Zielrichtung des Art. 57 II EGV ausgeführt, daß die gem. Art. 57 II EGV erlassenen Maßnahmen zur Verwirklichung der Ziele der Art. 3 Buchst. c,7 a EGV, der Beseitigung der Hindernisse für den freien Verkehr, die sich aus unterschiedlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften ergeben, beitragen. Wie der EuGH weiter ausführt, können Mitgliedsstaaten mangels einer Koordinierung auf Gemeinschaftsebene nationale Vorschriften erlassen, mit denen ein im Vertrag vereinbartes berechtigtes Ziel verfolgt werden kann und die aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind⁴⁸. Daher können die Mitgliedsstaaten natürlich auch Maßnahmen erlassen oder beibehalten, die den freien Verkehr behindern. Gerade solche Hindernisse darf die Gemeinschaft gem. Art. 57 II EGV durch Koordinierung der Rechst- und Verwaltungsvorschriften beseitigen. Dabei soll die Gemeinschaft den Allgemeininteressen der Mitgliedsstaaten Rechnung tragen und daher, zur Wahrung dieser Interessen, ein Schutzniveau festlegen, das in der Gemeinschaft akzeptabel ist⁴⁹.

Die Richtlinie 98/43/EG verbietet bekanntlich Sponsoring und Tabakwerbung - bis auf Werbung an der Verkaufsstellen - völlig. Damit widerspricht sie jedoch der Rechtsprechung, da sie gerade nicht bestehende Hemmnisse beseitigt, sondern vielmehr in allen Staaten der Gemeinschaft die absoluten Hemmnisse des totalen Werbeverbots errichtet. Die Richtlinie widerspricht also hier dem erklärten zielen des Art. 57 II EGV. Die Richtlinie widerspricht auch dem Allgemeininteresse der Mitgliedsstaaten. Denn sie führt in allen Mitgliedsstaaten das höchstmögliche Schutzniveau für die Verbraucher ein, obwohl die Tabakwerbung nur in 3 in 15

Ländern verboten ist, in den anderen Ländern dagegen nur mit Auflagen belegt wird. Offenbar besteht in den Mitgliedsstaaten, in denen die Tabakwerbung nicht verboten ist, kein - oder zumindest nicht so großes Interesse - das höchstmögliche Schutzniveau für die Gesundheit, das des totalen Verbots, einzuführen. Denn die Mitgliedsstaaten hätten die Kompetenz gehabt, in Ermangelung einer Gemeinschaftsregelung eigene Werbeverbote zu erlassen. Das sie dies nicht getan haben, spricht doch dafür, daß in der überwiegenden Zahl der Mitgliedsstaaten dafür nur wenig Interesse vorhanden ist. Insofern kann man auch nicht davon sprechen, daß eine Verbot der Tabakwerbung und des Sponsoring im allgemeinen Interesse der Mitgliedsstaaten steht. Daher hat Gemeinschaft mit dem totalen Verbot dem von den Mitgliedsstaaten verfolgten Allgemeininteresse nicht ausreichend Rechnung getragen. Indem die Gemeinschaft so ihre eigenen Ambitionen hinsichtlich des Gesundheitsschutzes über den Wortlaut des Art. 57 II EGV und dem Allgemeininteresse der Mitgliedsstaaten stellt, verdeutlicht sie einmal mehr, daß die wahre Zielrichtung der Richtlinie 98/43/EG nicht der freie Verkehr für Tabakwaren und mit einem damit zu vereinbarenden Niveau an Gesundheitsschutz ist, sondern das sie vielmehr den sehr hohen Gesundheitsschutz unter Abschaffung der Tabakwerbung und des Sponsoring anstrebt.

4.3. Verbot der Tabakwerbung als selbständige Tätigkeit

Art. 57 II EGV ist die von der Gemeinschaft gewählte Rechtsgrundlage, soweit es sich bei dem Verbot der Tabakwerbung um ein Verbot der selbständigen Tätigkeiten handelt.

Gem. Art. 3 b I EGV ist es auch bei diesem Teilbereich des Verbots notwendig, daß die Richtlinie sich innerhalb der von EG - Vertrag gesetzten Ziele bewegt. Art. 57 II EGV ermächtigt die Gemeinschaft, Rechtsangleichungen in der Weise vorzunehmen, daß sie die Ausübung oder die Aufnahme von selbständigen Tätigkeiten in der Gemeinschaft erleichtert⁵⁰.

Die Richtlinie verbietet aber alle selbständigen Tätigkeiten, die in der Tabakwerbung ihren Aufgabenbereich haben.

Von diesem Verbot sind zunächst die Tätigkeiten betroffen, die mit der Werbung Geld verdienen, mithin Planer, Produzenten, Druckereien, Darsteller in Spots und sonstige Verbreiter und überhaupt jeder, der an dem Vorgang einer Werbung bis zum Endverbraucher tätig ist, soweit es sich um eine selbständige Tätigkeit i.S.d. des Art. 57 II EGV handelt. Weiterhin trifft dieses Verbot auch die Auftraggeber und Veranstalter von Werbung und Sponsoring, z.B. bei Sportveranstaltungen. Alle dürfen nicht mehr im Rahmen von Tabakwerbung tätig werden.

Damit ermöglicht oder erleichtert die Richtlinie aber nicht die Aufnahme von selbständigen Tätigkeiten, sondern macht sie vielmehr unmöglich. Damit steht die Richtlinie im Widerspruch zu dem Ziel des EG - Vertrages, denn sie schafft keinen harmonischen Binnenmarkt, sondern verhindert diesen.

Art. 57 EGV fordert dem Wortlaut nach keinen vergleichbaren Schutz der Allgemeinheit vor Gesundheitsgefahren, wie das beispielsweise Art. 100 III EGV tut. Dennoch kann natürlich die Richtlinie ein hohes Gesundheitsniveau fordern. Aber Art. 57 EGV ist nicht zu entnehmen, daß für dieses Ziel jede selbständige Tätigkeit im Rahmen eines Wirtschaftszweiges geopfert werden kann. Art. 57 EGV ist für so eine Maßnahme eine Befugnis nicht zu entnehmen. Selbst wenn man der Richtlinie ein hohes Schutzniveau zubilligt, so bedeutet das nicht, daß damit automatisch auch das höchstmögliche Niveau erreicht werden soll. Ein hohes Maß an Gesundheitsschutz kann gewisse Einschränkungen bei der Tabakwerbung rechtfertigen, jedoch nicht die völlige Auflösung von selbständigen Tätigkeiten in der Tabakwerbung.

4.4. Kein Funktionieren des Binnenmarktes

Durch das Verbot der Tabakwerbung könnte auch das Funktionieren des Binnenmarktes für Tabakerzeugnisse, nicht nur der für Werbung, nachhaltig negativ beeinträchtigt werden.

Gem. Art 7 a EGV umfaßt der Binnenmarkt einen Raum ohne Grenzen, in dem der freie Verkehr von Waren zu gewährleisten ist.

Zu den Zielen des EG - Vertrags gehört es daher auch, wie in allen Bereichen mit wenigen Ausnahmen, für den Markt der Tabakerzeugnisse einen einheitlichen Binnenmarkt zu errichten und das Funktionieren dieses Binnenmarktes zu gewährleisten.

Im Bezug auf die Tabakerzeugnisse heißt das, daß für alle in der Gemeinschaft produzierten Tabakwaren einen Zugangsmöglichkeit in jeden nationalen Markt bestehen muß. Diese Zugangsmöglichkeit beschränkt sich nicht nur darauf, daß es keine Zollhindernisse oder Einfuhrkontingente gibt. Vielmehr muß auch sichergestellt sein, daß für die Produzenten die Möglichkeit besteht, die Produkte an den Endverbraucher heran zutragen.

Ein maßgebliches Mittel hierfür ist die Werbung. Sie ist sicherlich das derzeit geeignetste Mittel, um Produkte dem Verbraucher nahe zu bringen. Die Werbung ist ein wichtiges Instrument, mit dem überall in der Gemeinschaft wirksam Märkte für Erzeugnisse erschlossen werden können⁵¹. Wenn diese Werbung verboten wird, haben es ausländische Waren erheblich schwerer gegenüber inländischen Produkte, Marktanteile zu erwerben⁵². Die Abschottung nationaler märkte wird begünstigt⁵³. Das gilt besonders für den Markt der Tabakwaren. Denn Tabakwaren konnten bisher nur sehr wenig von ihren Ursprungsländern auf andere Mitgliedsstaaten der Gemeinschaft übergreifen. Das hängt vor allem damit zusammen, daß es in den meisten Ländern bis vor kurzem noch staatliche Tabakmonopole gab⁵⁴, und z.B. heute noch in Italien gibt. Hier sind die Gründe für ein Tabakwerbeverbot wohl auch eher in einem Besitzstandsdenken der Monopolisten zu suchen⁵⁵.

Wenn also den Tabakwaren die Möglichkeit genommen wird, sich in allen Mitgliedsstaaten der , Gemeinschaft mittels der Werbung bekannt zu machen, dann bleiben keine vergleichbaren anderen Möglichkeiten, insbesonders deshalb, da die Tabakwerbung vollständig verboten wird. Damit ist aber auch jeder noch so gute Vorsatz über die Marktintegration hinfällig, denn ein Markt, auf dem sich ein Produkt sich nicht verbreiten kann, da ihm die Möglichkeiten dazu fehlen, braucht nicht mittels Rechtsangleichung harmonisiert zu werden.

Ein Tabakwerbeverbot der Gemeinschaft ist also dazu geeignet, ausländische Einfuhren, und damit den Marktanteil, von Tabakwaren stärker zu beschränken als den von inländischen Marken, obwohl die Richtlinie eigentlich nicht zwischen in- und ausländischen Tabakerzeugnissen unterscheidet. Daher kann man ein gemeinschaftliches Tabakwerbeverbot - in der Wirkung - dem Verbot eines einzelnen Mitgliedsstaat gleichsetzten. Man kann sogar davon sprechen, daß die Wirkung eines gemeinschaftlichen Verbots noch über die Wirkung nationaler Verbote hinausgeht, da die Gemeinschaft das Verbot auf alle Mitgliedsstaaten ausdehnt. Die Gemeinschaft erzielt mit ihrer Richtlinie genau die Wirkung, die nach den Zielen des EG - Vertrages eigentlich nicht erreicht werden darf. Denn durch die Richtlinie werden neue Handelshemmnisse aufgebaut und das Funktionieren eines Binnenmarktes behindert.

Diese Auswirkungen des Verbots werden auch nicht dadurch abgeschwächt, daß die Werbung für Tabakerzeugnisse noch an den Verkaufsstellen erlaubt sein wird. Denn Werbung soll zum einen Nachfrage erzeugen, zum anderen aber auch bei dem Käufer bestimmte Marken in der Weise einprägen, daß er bei dem Kauf zuerst an eine Marke denkt und sie dann möglicherweise erwirbt. Werbung bestimmt also den Umsatz der einzelnen Tabakmarken mit. Das kann nach einem Tabakwerbeverbot nicht mehr geschehen. Die kleine Werbeflächen an den Tabakverkaufsstellen, die sich, da jede andere Form der Werbung verboten ist, zwangsläufig auf engem Raum befinden, vermögen die durch das Verbot aufgerissenen Werbelöcher nicht zu stopfen.

Das Tabakwerbeverbot behindert das Funktionieren eines Binnenmarktes für Tabakwaren, da es den freien Warenverkehr erheblich erschwert. Es steht damit im Widerspruch zu den erklärten Zielen des EG - Vertrags.

4.5. Zwischenergebnis

Die Richtlinie 98/43/EG entspricht nicht den der Gemeinschaft in den Art. 2,3 Buchst. c, h , 7 a , 100 a EGV gesetzten Zielen des EG - Vertrags, wonach in allen Bereichen, damit auch für Tabakwaren und Werbung, der Binnenmarkt errichtet werden bzw. das Funktionieren abgesichert sein muß.

5. Gesundheitsschutz und EG - Vertrag

Fraglich ist, welches Ziel die Richtlinie im Hinblick auf den Gesundheitsschutz verfolgt und ob dieses Ziel den Zielen des EG - Vertrages entspricht. Zu prüfen ist auch, in welchem Verhältnis das Ziel des Gesundheitsschutzes zu dem des Binnenmarktes steht.

5.1. Gesundheitsschutz der Richtlinie

Zu prüfen ist hier, welches Ziel die Richtlinie im Bezug auf den Gesundheitsschutz verfolgt und ob die Art. 57 II, 66, 100 a EGV die Rechtsgrundlage für diesen Gesundheitsschutz bilden können.

Wie bereits festgestellt worden ist, liegt die eigentliche Zielrichtung der Richtlinie im Gesundheitsschutz⁵⁶. In Art. 3 wird dieser Gesundheitsschutz als eigentliches Hauptziel der Richtlinie formuliert. Der Gesundheitsschutz bleibt durch die Richtlinie nicht länger ein Erfordernis, daß es bei der Verwirklichung des Binnenmarktes für Tabakwerbung und - erzeugnisse zu berücksichtigen gilt. Vielmehr entsteht durch das Tabakwerbeverbot der Richtlinie das Ziel des höchstmöglichen Gesundheitsschutzes.

Damit läßt sie einem Binnenmarkt für Tabakerzeugnisse und Tabakwerbung keinen Raum. Die Richtlinie verkennt, daß auch für Tabakwerbung und - erzeugnisse, die auch Waren und Dienstleistungen i.S.d. EG - Vertrages sind, durch Rechtsangleichung ein Binnenmarkt gewährleistet sein muß. Sie will weder das Funktionieren eines Binnenmarktes gewährleisten noch einen errichten. Vielmehr versucht sie, durch ihr Verbot die Tabakwerbung zu beseitigen und in der Konsequenz auch die Tabakerzeugnisse erheblich in ihrer Nachfrage einzuschränken. Dadurch soll der optimale, höchstmögliche Gesundheitsschutz in der Gemeinschaft verwirklicht werden.

Die Richtlinie kann aber nicht auf Rechtsgrundlagen beruhen, die als Ziel die Errichtung eines Binnenmarktes verfolgen, wenn die Richtlinie ein konträres Ziel verfolgt. Daher konnte die Richtlinie nicht auf Grundlage der Art. 57 II, 66, 100a EGV erlassen werden.

Um dieses Problem zu umgehen, weicht die Richtlinie auf andere Binnenmärkte in der Weise aus, daß sie die Binnenmärkte früherer Tabakwerbeträger zu ihrem Ziel erklärt. Diese durch das Verbot umgestalteten Binnenmärkte sollen das Hauptziel der gesamten Richtlinie darstellen. Sie sind jedoch ein Trugbild. Den freien Warenverkehr für alle Tabakprodukte oder deren Werbeträger läßt sich auch unterhalb eines totalen Verbots regeln. Das Werbeverbot ist nicht unabdingbare Voraussetzung für einen freien Verkehr.

Bei Gesundheitsschutz läßt sich dagegen das höchstmögliche Schutzniveau nur dann erreichen, wenn die EU - Bürger überhaupt nicht mehr mit Tabakwerbung in Kontakt kommen. Das kann jedoch nur ein Verbot garantieren. Das die Gemeinschaft ein Verbot erlassen hat, verdeutlicht, daß der Gesundheitsschutz auf höchstem Niveau einen höheren Stellenwert einnimmt als der freie Warenverkehr. Es wird somit eine Rangfolge aufgestellt, in der der Gesundheitsschutz das Hauptziel, der funktionierende Binnenmarkt eine Nebenziel darstellt.

Die Art. 57 II, 66, 100a EGV können aber nicht Rechtsgrundlage einer Richtlinie sein, deren Hauptziel des Gesundheitsschutz ist.

Das Urteil im Titandioxid - Fall kann dieses Ergebnis nicht widerlegen, da es sich bei diesem Fall um eine andere Ausgangssituation handelte. In diesem Fall standen zwei Hauptziele nebeneinander⁵⁷, sodaß sich die Frage stellte, welche von zwei Rechtsgrundlagen, Art. 100 a, 130s EGV zur Anwendung kommen sollte. Der EuGH entschied, daß in diesem Fall allein Art. 100 a EGV zur Anwendung kommt, da die Bestimmung des Art. 100 a ausdrücklich auch darauf hinweist, daß die in Art. 130r EGV genannten Ziele des Umweltschutzes mit gem. Art. 100 a erlassenen Harmonisierungsmaßnahmen wirksam verfolgt werden können⁵⁸. Bei der vorliegenden Richtlinie besteht der Unterschied zum Titandioxid - Fall aber darin, daß sie keine zwei nebeneinanderstehende, konkurrierende Hauptziele verfolgt, sondern ein Hauptziel, den höchstmöglichen Gesundheitsschutz, auf Kosten eines zweiten, des Binnenmarkts für Tabakwerbung, um dann schließlich als drittes Ziel das Funktionieren des Binnenmarktes für ehemalige Tabakwerbeträger zu verfolgen. Damit ist die Richtlinie dem Titandioxid - Fall nicht vergleichbar.

Weiterhin ist Art. 100 a EGV nicht schon dann anwendbar, wenn sich ein Verbot, daß auf gesundheitspolitischen Motiven beruht, auch auf den von im betroffenen Binnenmarkt auswirkt. Das ergibt sich aus der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache C - 70/88, wonach eine Harmonisierungsmaßnahme i.S.d. Art. 100 a EGV dann nicht vorliegt, wenn ein Rechtsakt nur nebenbei eine Harmonisierung der Bedingungen für den freien Warenverkehr in der Gemeinschaft bewirkt und die Maßnahmen nur Voraussetzung für gesundheitspolitische Ziele waren⁵⁹. Diese Bedenken versucht Wägenbaur damit zu entkräften, indem er darauf hinweist, daß es bei der Richtlinie 98/43/EG in Wahrheit keine Wahlmöglichkeit gibt, denn Art. 129⁶⁰EGV scheidet aus, da er wohl Harmonisierungsmaßnahmen nicht zuläßt und Art. 129 a⁶¹EGV auf Art. 100 a EGV ausdrücklich verweist. Die Tabakwerberichtlinie soll also nicht unter die Kategorie der o.g. Rechtssache fallen⁶². Aber auch Wägenbaur kann nicht verleugnen, daß die Richtlinie „ganz maßgeblich auch gesundheitspolitische Ziele“ verfolgt. Nur das man in diesem Zusammenhang nicht von „auch“ sprechen darf, sondern vielmehr von „nur“.

Die gesundheitspolitische Zielrichtung der Richtlinie ist in diesem Zusammenhang schon mehrfach deutlich gemacht worden. Insofern fällt die Richtlinie doch in diese Kategorie, da auch hier der Gesundheitsschutz das Hauptziel ist, wobei die Harmonisierung nur einen Nebeneffekt darstellt, soweit man bei einem Verbot von Harmonisierung überhaupt noch sprechen kann. Auch der Generalanwalt hat schon hervorgehoben, daß Art. 100 a EGV die angemessene Rechtsgrundlage immer dann ist, wenn eine Harmonisierungsmaßnahme die Verwirklichung des Binnenmarkts als wesentliches Ziel verfolgt, auch wenn die Maßnahme gem. Art. 100 a III EGV zur Erreichung dieses Zieles ein hohes Schutzniveau für die Gesundheit gewährleisten soll⁶³. Auch die Literatur ist überwiegend dieser Ansicht⁶⁴.

Das bedeutet für die Richtlinie, daß Art. 57 II, 66, 100a EGV nicht die Rechtsgrundlage dieser Richtlinie sein kann, da das Hauptziel der Richtlinie nicht - wie gesehen - in der Errichtung des Binnenmarkts liegt, sondern in einem Gesundheitsschutz auf höchstem Niveau.

Als Rechtsgrundlage könnte allenfalls Art. 129 EGV in Betracht kommen. Aus Art. 129 IV EGV ergibt sich aber, daß zur Förderung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus keine Maßnahmen der Rechtsangleichung getroffen werden dürfen. Daher kann auch Art. 129 EGV keine Rechtsgrundlage für diese Richtlinie sein. Der EG - Vertrag enthält somit keine Rechtsgrundlage für diese Richtlinie.

5.2. Gesundheitsschutz nach dem EG - Vertrag

Fraglich ist, ob die Zielsetzung der Richtlinie im Bezug auf den Gesundheitsschutz überhaupt mit der des EG - Vertrages übereinstimmt. Die gesundheitspolitische Zielsetzung des EG - Vertrages ergibt sich aus den Art. 3 Buchst. o, 100 a , 129 EGV.

5.2.1. Ziele des Art. 3 Buchst. o EGV

Art. 3 EGV setzt der Gemeinschaft Ziele im Hinblick auf ihre gesamten Tätigkeiten. Der Art. 3 Buchst. o EGV ist eine Zielnorm, die der Gemeinschaft Grundsätze ihres Handelns auferlegt, deren Verfolgung unerläßlich für die Erfüllung für die Aufgaben der Gemeinschaft ist⁶⁵ und ist bedeutsam für die Anwendung weiterer Vorschriften, in diesem Fall Art. 100 a, 129 EGV. Diese Einzelvorschriften enthalten auch Regelungen, die anhand der Aufgabenbereiche des Art. 3 EGV auszulegen und anzuwenden sind⁶⁶.

Es stellt sich aber die Frage, ob der Gesundheitsschutz als ein Ziel des Vertrages den gleichen Rang einnimmt wie z.B. die Errichtung von Binnenmärkten oder der freie Warenverkehr. Denn immerhin steht der Gesundheitsschutz in Art. 3 Buchst. o auf einer Ebene mit diesen Zielen. Daraus könnte man schließen, daß er auch mit der gleichen Intensität verfolgt werden muß. Das würde aber bedeuten, daß es bei der Marktintegration auch zu der gegenteiligen Entwicklung kommen kann, nämlich dann, wenn für den Gesundheitsschutz z.B. Werbeverbote erlassen werden, sodaß Firmen ihren Produkte nicht mehr in der gesamten Gemeinschaft anpreisen können und somit Umsatzeinbußen hinnehmen müssen. Das wäre dann ein Rückschritt beider Verwirklichung eines Binnenmarktes. Es ergibt sich also ein Problem in der Zielhierarchie.

Wenn man sich den Art. 3 EGV näher ansieht, so erkennt man, daß schon der Artikel in sich eine Abstufung der Ziele vornimmt.

So fordert er von der Gemeinschaft im Rahmen ihrer Tätigkeiten einen Beitrag zur Erreichung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus. Dabei gilt es zu beachten, daß nach der Formulierung nur ein „Beitrag“ gefordert wird. Demnach findet schon im Vertragstext eine Abstufung der einzelnen Anforderungen statt, denn die meisten anderen Buchstaben dieses Art. sprecht nicht von Beiträgen, sondern stellen konkrete Forderungen. Auch ist die Präzision, mit der Art. 3 EGV die einzelnen Ziele vorgibt, ein Indikator für deren Relevanz. Während in Art. 3 Buchst. a EGV der zu erreichende Endzustand vorgeschrieben wird - die Abschaffung der Zölle - , wird in Art. 3 Buchst. o EG nur unbestimmt in die Richtung oder Tendenz verwiesen, um zu zeigen, wohin die Gesundheitspolitik geführt werden muß⁶⁷. Die Aufzählung der einzelnen Aufgabenbereiche und der Präzisionsgrad bei der Formulierung der Ziele hat also die Bedeutung, die Wichtigkeit der einzelnen Bereiche für die Verwirklichung der Ziele des Art. 2 EGV zu verdeutlichen⁶⁸.

Weiterhin folgt aus der Formulierung des Art. 2 EGV, der die Errichtung des Gemeinsamen Binnenmarktes deutlich hervorhebt, daß damit den Zielen des Art. 3 , Buchst a EGV ein größere Bedeutung zukommt als den Zielen in den folgenden Absätzen⁶⁹.

Daraus, und aus der Tatsache, daß für die Verwirklichung der Marktintegration der Gemeinschaft mit den Art. 57, 66, 100, 100 a EGV so starke Mittel zur Verfügung gestellt werden, die für andere Ziel nicht nutzbar sind, ergibt sich, daß der Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes und damit auch dem freien Warenverkehr ein Vorrang vor den anderen Zielen eingeräumt wird. Es geht hier nicht um eine allgemeine Hierarchie von Rechtsgütern, also ob der Gesundheitsschutz wichtiger sein kann als die Wirtschaft. Vielmehr ist hier die Frage, welches von mehreren Zielen einen Vorrang genießt und damit bei der Verwirklichung mehr Beachtung verdient als andere. Das bedeutet in diesen Zusammenhang nur, daß die Gemeinschaft nachrangige Ziele nicht zu Lasten von vorrangigen Zielen verfolgen darf⁷⁰.

Für die Richtlinie 98/43/EG bedeutet das, daß die Verwirklichung des hohen Gesundheitsschutzes nicht zur Lasten des freien Dienst- Personen- und Warenverkehrs im Bezug auf Tabakwerbung und Tabakerzeugnissen gehen darf.

5.2.2. Ziele des Art. 129 EGV

Art. 129 EGV ist eine der Vorschriften des EG - Vertrages, der die Grundsätze des Art. 3 Buchst. o EGV weiter konkretisiert. Diese Vorschrift ist eine ausdrückliche Rechtsgrundlage für allgemein - gesundheitspolitische Maßnahmen neben Art. 100 a EGV⁷¹. Fraglich ist, ob Art. 129 EGV bewirkt, daß Maßnahmen auf die Art. 57 II, 66, 100a EGV gestützt werden, obwohl sie die Verwirklichung des Binnenmarktes für Tabakwerbung verhindert.

Art. 129 EGV setzt der Gemeinschaft das Ziel, einen Beitrag zur Sicherstellung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus zu leisten. Dabei beschränkt der Beitrag sich aber auf das Verhüten und die Bekämpfung von schweren Humankrankheiten und auf die Beseitigung von Ursachen für die Gefährdung der menschlichen Gesundheit⁷².

Allerdings bestimmt Art. 129 IV EGV, daß der Beitrag sich in Fördermaßnahmen ohne jegliche Angleichung von Recht- und Verwaltungsvorschriften zu erschöpfen habe. Das schränkt die Anwendbarkeit und die Reichweite dieses Artikels erheblich ein. Zum einen wird hier nur von „Fördermaßnahmen“ gesprochen, daher sind auch nur solche Fördermaßnahmen und Empfehlungen zugelassen⁷³, zum anderen deutet das Verbot der Rechtsangleichung darauf hin, daß die Gemeinschaft eben nicht mit Verbotsrichtlinien Gesundheitspolitik betreiben darf.

Dieses Verbot darf auch nicht dadurch umgangen werden, daß eine Harmonisierungsmaßnahme, die primär dem Gesundheitsschutz dient, auf Art. 100 a EGV, und damit auf eine Vorschrift, die der Verwirklichung des Binnenmarktes dient, gestützt wird⁷⁴. Dieses Vorgehen würde die Sperrwirkung des Art. 129 IV EGV aushebeln. Die Richtlinie tut das und weitet so den Anwendungsbereich der Art. 57, 66, 100a EGV entgegen des Verbots aus Art. 129 IV auch auf das Feld der Gesundheitspolitik aus.

Durch die Querschnittsklausel des Art. 129 I EGV wird aber auch dieses Angleichungsverbot wieder zugunsten des Gesundheitsschutzes eingeschränkt, indem der Bereich des Gesundheitsschutzes zum Bestandteil der übrigen Politiken erhoben wird. Daraus ergibt sich aber nicht, daß dieser zum Querschnittsziel erhobene Gesundheitsschutz andere Ziele verdrängen oder gar ersetzen darf. Vielmehr bleiben die übrigen Politiken ihren jeweiligen Zielen verpflichtet⁷⁵. Daher steht dem Gesundheitsschutz auch ein niedrigerer Rang zu als den binnenmarktpolitischen Zielen der Gemeinschaft.⁷⁶. Der Gesundheitsschutz ist nur Bestandteil der übrigen Politiken der Gemeinschaft. Das würde für die vorliegende Richtlinie bedeuten, daß der Gesundheitsschutz Bestandteil bei der Rechtsangleichung zur Verwirklichung des Binnemarktes sein muß, nicht aber dessen Auslöser, und schon gar nicht darf der Gesundheitsschutz der Grund sein, warum Tabakwerbung und Sponsoring aus dem Binnenmarkt herausgenommen wird. Das hieße, dem Gesundheitsschutz ein wesentliches Ziel des EG - Vertrages, und damit einen Teil der übrigen Politiken der Gemeinschaft, zu opfern.

Es bleibt demnach festzuhalten, daß dem Gesundheitsschutz ein hoher Stellenwert einzuräumen ist und dieses hohe Schutzniveau im Einklang mit den anderen Zielen des EG - Vertrages verfolgt werden muß. Der Gesundheitsschutz ist jedoch nicht das eigentliche Hauptziel, und schon gar nicht ein Ersatz. Es bleibt ein Nebenziel, daß durch den Vertrag nur besonders betont wird.

Demnach führt Art. 129 III EGV nicht dazu, daß Maßnahmen gegen die Tabakwerbung auf Art. 57 II, 66, 100a EGV gestützt werden können.

5.2.3. Ziele des Art. 100 a EGV

Der Art. 100 a EGV ist ebenfalls eine Vorschrift, die den Art. 3 Buchst. o näher konkretisieren.

Es ergibt sich aus Art. 100 a III EGV, daß die Kommission in ihren Vorschlägen nach Art. 100 a I EGV von einem hohen Gesundheitsschutzniveau ausgeht. Diese Vorschläge beziehen sich auf die Verwirklichung der Ziele des Art. 7 a EGV, d.h. auf die Verwirklichung des Binnenmarktes.

Auch hier ist zu erkennen, daß der hohe Gesundheitsschutz keine Alternative zu den Zielen des Art. 7 a EGV darstellt und somit diese Ziele ersetzten könnte. Vielmehr ergibt sich aus der Formulierung „bei ihren Vorschlägen“ und „zur Verwirklichung der Ziele des Art. 7 EGV“, daß das hohe Schutzniveau allein im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarktes erreicht werden soll. Es wird auch hier gewissermaßen eine Modalität festgelegt, die es dann gebührend zu berücksichtigen gilt. Das bestätigt auch der Abs. I des Art. 100 a EGV, der für die Verwirklichung der Ziele des Art. 7 a EGV ausdrücklich auf die nachstehende Regelung verweist, zu der auch der Abs. III gehört.

Weiterhin wird auch deutlich, daß lediglich ein hohes Niveau angestrebt werden soll, im Gegensatz zur der Richtlinie, die das höchstmögliche Schutzniveau errichtet.

Es können auch keine selbständigen Forderungen aus Art. 100 a III EGV abgeleitet werden, zumindest nicht in der Weise, daß sich aus dem Abs. III eigene Zuständigkeiten ergeben könnten. Denn Abs. III darf nicht losgelöst und verselbständigt von dem Abs. I des Art. 100 a EGV zur Anwendung gebracht werden. Zwar ist im Rahmen des Art. 100 a EGV bei der Verwirklichung des Binnenmarktes auch das Nebenziel des Gesundheitsschutzes mit zu berücksichtigen, sie darf dem Hauptziel aber nicht zuwiderlaufen⁷⁷. Somit läßt sich auch hier eine Hierarchie der Ziele erkennen, aus der sich ergibt, daß der Gesundheitsschutz der Verwirklichung des Binnenmarktes nachgeordnet ist und als solcher nur im Rahmen der Verwirklichung der anderen Ziele des EG - Vertrages verfolgt werden kann.

Aus diesen Gründen stehen die Ziele des EG - Vertrages, die Verwirklichung des Binnenmarktes und der Gesundheitsschutz, auch nach dem Art. 100 a EGV nicht nebeneinander. Vielmehr verhält es sich so, daß das hohe Schutzniveau der Gesundheit nur im Rahmen der Verwirklichung der Ziele des Art. 7 a EGV verfolgt werden sollen. Das hohe Schutzniveau kann eine Beschränkung des Binnenmarktes erreichen, um sicher zu stellen, daß den hohen Anforderungen entsprochen wird. Der Gesundheitsschutz kann jedoch nicht das eigentliche Ziel einer Angleichungsmaßnahme nach Art. 100 a EG V sein.

5.2.4. Zwischenergebnis

Die Art. 57 II, 66, 100 a EGV können nicht Rechtsgrundlage für den Erlaß einer Richtlinie sein, deren Hauptziel der höchstmögliche Gesundheitsschutz ist. Außerdem stehen nach dem EG - Vertrag die Vertragsziele hoher Gesundheitsschutz und Verwirklichung des Binnenmarktes nicht nebeneinander, sie haben nicht den gleichen Rang. Vielmehr ist das Ziel des hohen Schutzniveaus nur im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarktes zu erreichen.

III. Vereinbarkeit der Richtlinie mit Art. 10 EMRK

Die Richtlinie für das Tabakwerbeverbot - und alle ähnlichen Verbote - muß im Einklang mit höherem Recht stehen. Die Richtlinie könnte durch ihr totales Verbot der Tabakwerbung auch gegen Grundrechte der EU - Bürger verstoßen. Betroffen von diesem Verbot könnten sowohl die Meinungsfreiheit, als auch die Berufsfreiheit, das Eigentum und die allgemeine Handlungsfreiheit sein. Fraglich ist, ob europäische Grundrechte solchen Verboten überhaupt Grenzen setzten kann. Im folgenden soll die Meinungsfreiheit Gegenstand der Diskussion sein.

1. Schutzbereich des Art. 10 EMRK

Werbung ist eine Form der Kommunikation in Wort, Bild oder Schrift. Sie tritt mit Menschen in Kontakt und überbringt Botschaften, die nicht zuletzt das Konsumverhalten der Empfänger zu Gunsten des Senders verbessern soll. Werbung hat somit das Ziel, wirtschaftliches Verhalten durch Symbole, Argumente, Stimmungen und Emotionen zu beeinflussen.

Ein Verbot der Werbung könnte deshalb gegen Art. 10 EMRK verstoßen, wenn dieses Verbot in dort garantierte Freiheiten eingreifen würde.

Dazu müßten Grundrechte als Kontrollmaßnahme für Verbote der Gemeinschaft anwendbar sein. Der EuGH hat die Meinungsfreiheit aus Art. 10 EMRK ausdrücklich als von der Gemeinschaftsordnung geschütztes Grundrecht angesehen⁷⁸. Daher sind die Grundrechte als Kontrollmaßstab anwendbar. Zunächst stellt sich die Frage - gerade aus deutscher Sicht-, ob die einfache Werbebotschaft überhaupt unter den Schutzbereich des Art. 10 EMRK fällt. Das BVerfG hat schon recht früh die Meinungsfreiheit aus Art. 5 GG stark aufgewertet und zu einer Funktionsvoraussetzung schlechthin werden lassen. Die Meinung bekommt als Element des freien politischen Diskurses eine essentielle Bedeutung⁷⁹. Der Begriff der Meinung ist grundsätzlich weit zu verstehen⁸⁰. Sofern eine Äußerung durch Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meines geprägt ist, fällt sie in den Schutzbereich des Art. 5 I GG⁸¹. Dagegen gilt für die Werbung, daß der Schutz des Art. 5 GG wesentlich geringer ausfällt⁸². Die Meinungsäußerung zu Werbezwecken wird kaum geschützt. Das BVerfG hat zumeist die sog. Wirtschaftswerbung aus dem Schutzbereich des Art. 5 I GG argumentativ fast völlig herausgenommen⁸³. Die Wirtschaftswerbung, dazu gehört jede Werbung die wirtschaftlich motiviert ist, kann den Art. 5 I GG nur dann in Anspruch nehmen, wenn die Werbung einen wertenden, meinungsbildenden Inhalt hat oder Angaben enthält, die der Meinungsbildung dienen⁸⁴.

Man kann sich leicht vorstellen, daß diese Kriterien nur auf wenige Werbebotschaften zutrifft, denn die meisten Formen der Werbung arbeiten doch wohl mit unterschwelligen Botschaften, die Gefühle und Emotionen ansprechen.

Das BVerfG trifft mit seiner Auffassung von schützenswerten Meinungsäußerungen eine Bewertung, die die Meinung in wertvolle, daher schützenswerte, und wertlose Äußerungen unterteilt.

Dagegen wird bei Art. 10 EMRK eine solche Unterscheidung nicht vorgenommen. Dieses Menschenrecht aus Art. 10 EMRK wird als „freedom of expression“, als unspezifischer Schutz jeglicher Äußerung verstanden⁸⁵. Art. 10 EMRK schützt somit auch die Werbung, die allerdings kleine Einschränkungen unterliegen kann. Trotzdem wird die Werbung in allen Formen und mit jedem technischen Hilfsmittel geschützt⁸⁶.

Die Abwertung der Werbung als bloße wirtschaftlich motivierte Ausdrucksform verkennt im übrigen die gesellschaftliche Entwicklung. Bald wird es kaum noch Ausdrucksformen geben, die bloß nur wirtschaftlich formuliert sind. Zwar ist unsere moderne Gesellschaft bis auf weiteres funktionell differenziert, d.h. Wirtschaft, Politik oder die Wissenschaft funktionieren jeweils nach anderen Vorgaben, alle diese Felder bilden ihr eigenes System. Aber die Überschneidungen nehmen zu. Heute lernt man immer schneller, von einem System in das andere zu wechseln und auf die Logik anderer Systeme Rücksicht zu nehmen. Die Diskussion um Eigenverantwortung oder die Budgetierung der öffentlichen Verwaltung sind das Ergebnis dieser Entwicklung. Denn auch hier muß man über wirtschaftlichen, sozialen und politischen Denkspähren hinweg Integrationsarbeit leisten. In Zukunft wird es wichtig sein, über das eigene System, in dem man sich hauptsächlich befindet, hinaus in andere Systeme vorzustoßen und so aus den funktional ausdifferenzierten Handlungsspähren auszubrechen⁸⁷und ein geschmeidiges Ineinandergreifen verschiedener Denkspähren zu vollbringen.

Auch die Interpretation von Grundrechten darf sich dieser Entwicklung nicht verschließen und muß erkennen, daß das rein wirtschaftliche Denken, oder das rein politische, zunehmend von einem integrativen Denken, daß einige solcher Teilbereiche zusammenfaßt, abgelöst werden wird. Ein Beispiel ist der Automarkt, wo mittlerweile nicht mehr die bloße Fortbewegung im Mittelpunkt des Interesse steht, sondern wo es zu einem Aufeinandertreffen von Design, Funktionalität, Kommunikation im Hinblick auf ein Image, Rentabilität und technischen Höchstleistungen kommt. Sie alle müssen in diesem Fall im Denkprozeß mit eingebunden werden und können nicht mehr alleine stehen. Diese Denkweise hat mittlerweile auf die gesamte Wirtschaft übergegriffen. Vor diesem Hintergrund ist die Werbung eine besonders auffällige Form dieser Überschneidung. Denn sie mittelt gerade zwischen wirtschaftlichem Erfolg und individuellen Bedürfnissen mit der Ausdrucksformen der Kunst⁸⁸. Natürlich versucht sie auch, mit dieser Form der Kommunikation in der Gesellschaft ein günstiges Klima für die beworbenen Produkte zu schaffen. Daher ist die Werbung zunächst mal rentabilitätsorientiert und zutiefst egoistisch veranlagt. Aber das kann kein Grund sein, die Werbung von dem Schutz der Meinungsfreiheit auszunehmen, denn egal wer für sich Freiheitsrechte in Anspruch nimmt, immer wird dieser Anspruch von einem gewissen Egoismus getrieben sein. Denn Freiheit des einzelnen ist eine Form des Egoismus, auch wenn sie jeder in Anspruch nimmt und uns daher dieser Egoismus, der eigentliche negativ besetzt ist, als solcher nicht sofort ins Auge fällt.

Aus diesen Gründen ist es nicht mehr vertretbar, wenn heute die Werbung von Kommunikationsgrundrechten wie dem Art. 10 EMRK ausgenommen wird. Im übrigen könnte sich daraus ein gefährliches Beispiel für die Versagung von Grundrechtsschutz ergeben, da ein umfassendes Recht zur freien Meinungsäußerung Voraussetzung für die freiheitliche Ordnung ist. Dieses umfassende Recht muß aber nicht nur private und öffentliche, sondern auch wirtschaftliche Äußerungen beinhalten⁸⁹. Das gilt um so mehr, da eine zunächst nur private Äußerung sehr schnell auch öffentlichem Belang erlagen kann, gerade bei Auseinandersetzungen um wirtschaftliche Interessen. Da wäre es fatal, wenn diese Äußerungen, die auch nur potentiell von öffentlichem Interesse sein können, behindert würden⁹⁰. Daher muß es jedem frei stehen, sich auch im Rahmen von rein wirtschaftlichen Interessen zu äußern.

Damit ist jede Werbebotschaft , auch die, die sich nur auf Symbole stützt, eine Äußerung mit Kommunikationsgehalt und als solche unterliegt sie dem Schutzbereiche des Art. 10 EMRK⁹¹.

Als Träger dieses Menschenrechts kommen die Träger der Werbung in Betracht.

Nach alledem fällt die Tabakwerbung auch unter den Schutz des Art. 10 EMRK, zum einen, weil dies ausdrücklich gesagt wird, zum anderen als Resultat aus den oben geäußerten Überlegungen.

2. Einschränkbarkeit des Art. 10 EMRK

Es stellt sich die Frage, in wieweit diese Freiheiten eingeschränkt werden dürfen. Natürlich ist auch die Meinungsfreiheit gewissen Schranken unterworfen. So kann diese Freiheit zum Schutz des guten Rufes oder des Schutzes der Gesundheit beschränkt werden. Dies geschieht mit dem Hinweis, daß sich aus dem Recht der freien Meinungsäußerung auch eine Verantwortung und Pflicht ergibt, die es zu beachten gilt. Daher könnte das Tabakwerbeverbot der Gemeinschaft mit dem Hinweis auf die Einschränkungen des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt sein. Genaue Grenzen der Einschränkbarkeit lassen sich indes nicht ziehen⁹². Ein Anhaltspunkt bietet jedoch das EGMR. Danach sollen allumfassende

Informationsbeschränkungen im Hinblick auf Handlungen, die nicht verboten sind, eine unzulässige Einschränkung der Meinungsfreiheit bedeuten, und somit ein Verstoß gegen Art. 10 EMRK darstellen. Ein Hauptargument war, daß dieses Informationsverbot ohne Rücksicht auf die Gründe und Umstände gilt, aus denen jemand diese Information suchen könnte.

Diese Ausführungen sind auf das Verbot der Tabakwerbung übertragbar. Denn auch hier wird auf ein Produkt, daß legal erworben und konsumiert werden darf, eine allumfassende Informationsbeschränkung auferlegt. Insofern könnte es sein, daß die Tabakwerberichtlinie die Freiheiten aus Art. 10 EMRK unzulässig weit einschränkt.

Läßt man diese Anhaltspunkte zunächst außer acht, und läßt man an dieser Stelle das eigentliche Hauptziel der Richtlinie, den Gesundheitsschutz, als maßgebliches Motiv des Werbeverbots gelten, gelangt man sehr schnell zu der Frage, ob der Eingriff in die Freiheit der Meinungsäußerung der Tabakwerbeträger überhaupt verhältnismäßig ist, d.h. ob die Maßnahme geeignet und erforderlich ist, das angestrebte Ziel zu erreichen.

3. Verhältnismäßigkeit

Das Tabakwerbeverbot wäre dann geeignet, wenn die Ziele des Gesundheitsschutzes mit hinreichender Sicherheit erreicht werden können. Dazu müßte jedoch zunächst feststehen, daß die Werbung gesundheitsschädliche Verhaltensweisen fördert. Hier hat die Gemeinschaft einen gewissen Beurteilungsspielraum, der aber nicht unbegrenzt ist, sondern daraufhin überprüft werden muß, ob die getroffenen Maßnahmen verhältnismäßig sind⁹³.

Über die Wirksamkeit der Werbung ist schon häufig diskutiert worden. Sie ist außerdem sehr schwer zu beantworten, da bei den Konsumenten nicht nur die Werbung bei einem Kauf eine Rolle spielt, sondern auch das soziale Umfeld und die gesellschaftliche Gruppe, in der man sich bewegt. Bei neue auf den Markt gebrachten Produkten läßt sich die Werbewirksamkeit noch recht leicht ermessen. Dagegen sind Produkte, z.B. Tabak, Alkohol oder auch Waschmittel schon sehr lange auf dem Markt und daher deren Gebrauch tief in der Gesellschaft verwurzelt.

Im übrigen zeigt die Erfahrung mit nationalen Werbeverboten, daß diese Verbote nicht zur Verringerung des Konsums beitragen. Ein gutes Beispiel ist sicherlich die Alkoholwerbung, die auch schon weitestgehenst in Deutschland verboten ist. Trotzdem wird deshalb nicht weniger Alkohol getrunken. Das Trinken von Alkohol ist schon zu stark von der Gesellschaft akzeptiert worden - und damit auch Teil der Gesellschaft - das es durch ein einfache Werbeverbot nicht vom Markt gedrängt werden kann.

Die Werbung kann allenfalls im Bereich der Kaufentscheidung unter den Produkten einer Produktgruppe eine Wirkung erzielen. Damit wird aber weder der Konsum angeregt noch gedämpft.

Es stellt sich auch die Frage, ob das Verbot der Tabakwerbung nicht nur ungeeignet, sondern sogar auch kontraproduktiv sein könnte. Derzeit ist bei jeder Tabakwerbung auch immer ein Warnhinweis, der auf die Gefahren des Rauchens aufmerksam machen soll. Dieses Mittel verschwindet, wenn die Tabakwerbung verboten wird. Die Gemeinschaft hat dann keine Möglichkeit mehr, kostenlos ihre Warnhinweise und Informationen zu verbreiten. Denn der Hinweis auf die

Schadstoffe im Rauch und die Folgekrankheiten des Rauchens sollten doch auch den Konsum dämpfen. Außerdem hat in den letzten Jahren der Verbrauch von leichten Zigaretten zu lasten der starken Tabake zugenommen, die als weniger schädlich gelten, da sie erheblich weniger Schadstoffe enthalten. Dies wäre ohne umfassende Werbung mit Sicherheit nicht möglich gewesen, da diese Marken nur durch Werbung auf dem Markt plaziert werden können. Insofern könnte die neue Richtlinie dem Gesundheitsschutz sogar zu widerlaufen.

Daher ist also Zweifel an der Geeignetheit der Richtlinie angebracht. Jedoch steht dem Gesetzgeber ein Spielraum bei dieser Bewertung zu, und er hat erkennbar anders bewertet.

Daher stellt sich die Frage nach der Erforderlichkeit der Mittel.

Aus den vorgenannten Überlegungen ergibt sich, daß die Werbung nur einen verschwindend geringen Anteil am Konsum von Produkten hat, die schon lange auf dem Markt sind. Mangels Wirkung der Werbung könnte ein Verbot also gar nicht erforderlich sein. Wer wird dann aber eigentlich durch ein Verbot geschützt, wenn die Werbung fast keinen Einfluß auf den Konsum hat? Ließe sich dieser Schutz nicht durch andere Mittel besser - oder zumindest mit weniger Einschränkungen für die Werbeträger - erreichen?

Zunächst bedeutet ein Werbeschutz immer einen Schutz des Käufers vor sich selbst, denn er soll nicht mehr dazu animiert werden, Entscheidungen zugunsten von Tabakprodukten zu treffen. Diese Auffassung basiert aber auf der veralteten Erkenntnis, daß der Käufer ein verführbares Wesen ohne eigene Meinung gegenüber den Produkten sei. Daß trifft vielleicht auf Kinder und möglicherweise auch noch auf Jugendliche zu. Auf Erwachsene aber nicht. Meinungsfreiheit und damit auch die Freiheit der Information will den verantwortungsbewußten Menschen zur eigenen Entscheidungen ermutigen. Es kann nicht sein, daß die Gemeinschaft ohne deutlichen Anlaß den Menschen durch staatliche Entscheidungsvorgaben entmündigt⁹⁴.

Bei Kindern und Jugendlichen ist es sicherlich angebracht, solange sie die Gefahren, die vom Tabak ausgehen können, nicht selbst erkennen und würdigen können, einen gewissen Einfluß zu nehmen. Demnach wäre es besser, wenn die Tabakwerbung z.B. in den Medien verboten werden würde, die hauptsächlich von Kindern und Jugendlichen genutzt werden, z.B. Jugendzeitschriften, Fernsehen, Kino. Allein schon die Tatsache, daß Tabakwerbung im Kino, wo sie wesentlich imposanter und eindrucksvoller ist als sie im Fernsehen jemals sein konnte, erlaubt ist, zeigt doch, daß bisher gar nicht ernsthaft versucht worden ist, Kinder und Jugendliche vor den Gefahren des Rauchens zu bewahren. Hier ergeben sich viel bessere Möglichkeiten, mehr für den Gesundheitsschutz zu tun, ohne gleich die Freiheiten der Werbeträger zu beschneiden. Wer es aber unterläßt, zunächst die Möglichkeiten auszuprobieren, die relativ wenig oder erträgliche Einschränkungen der Meinungsfreiheit bedeuten, der setzt sich dem Verdacht aus, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit völlig außer acht gelassen zu haben.

Demnach bleibt festzuhalten, daß es , wenn man schon davon ausgeht, daß die Werbung Einfluß auf den Konsum hat, unterhalb der Schwelle des totalen Verbots der Tabakwerbung Mittel und Möglichkeiten gibt, den Gesundheitsschutz in ausreichendem Maße zu gewährleisten. Auch im Hinblick darauf, daß die Wirkung der Werbung umstritten ist, muß um so genauer geprüft werden, ob der Gesundheitsschutz nicht auch unterhalb der Schwelle des totalen Verbots gewährleistet werden kann. Denn mit dem Verbot einer Werbung, die nichts bewirkt, kann nicht ein positive Wirkung für den Gesundheitsschutz bewirkt werden. Es wäre ein unlösbarer Widerspruch. Die Gemeinschaft, die immer noch davon ausgeht, daß Werbung eine Wirkung auf den Konsum hat, darf sich empirischen Untersuchungen nicht verschließen. Sonst läuft sie Gefahr, an der Realität vorbei zum Nachteil der EU - Bürger Politik zu betreiben.

Nach alledem ist es nicht erforderlich, die Tabakwerbung total zu verbieten und so den Tabakwerbeträgern die Freiheit der Meinung zu nehmen.

4. Zwischenergebnis

Die Tabakwerbung fällt unter den Schutz des Art. 10 EMRK. Ob ein Verbot geeignet ist, den Konsum des Tabaks zu dämpfen, ist schweren Bedenken ausgesetzt. Es liegt aber im Rahmen des Ermessensspielraums der Gemeinschaft, darüber eine andere Meinung zu haben. In jedem Fall ist die Richtlinie nicht erforderlich, denn es gibt andere und bessere Möglichkeiten, den Gesundheitsschutz zu gewährleisten. Die völlige Beschränkung der Meinungsfreiheit für die Werbeträger und die Entmündigung der Menschen ohne deutlichen Anlaß durch die Gemeinschaft ist nicht für den Gesundheitsschutz erforderlich. Daher widerspricht die Richtlinie 98/43/EG auch Art. 10 EMRK.

IV. Resümee

Das Tabakwerbeverbot ist ein fragwürdiges Mittel, um den Gesundheitsschutz in der Gemeinschaft zu gewährleisten.

Die Richtlinie, die nach ihren Erwägungsgründen der Angleichung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften dienen soll, verfolgt in Wahrheit das Ziel des höchstmöglichen Gesundheitsschutzes. Dieses Ziel kann aber nicht mit den Mitteln der Art. 57 II, 66, 100 a EGV verfolgt werden, da diese Rechtsgrundlagen nur für Rechtsangleichungen im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarktes benutzt werden können. Die Richtlinie entspricht nicht den Zielen der Art. 57 Ii, 66, 100 a EGV. Die Richtlinie wurde somit auf die falsche Rechtsgrundlage gestützt.

Aus der Auslegung der Zielrichtung der Art. 3, 129, 100 a EGV ergibt sich weiterhin, daß das Ziel des Gesundheitsschutzes nicht im gleichen Rang neben dem Ziel der Verwirklichung des Binnenmarktes steht. Vielmehr ist der Gesundheitsschutz der Verwirklichung des Binnenmarktes nachgeordnet. Daher muß das hohe Schutzniveau für die Gesundheit der EU - Bürger auch im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarktes errichtet werden, es kann nicht als eigentliches Ziel auf Grundlage der Artikel verfolgt werden.

Die Richtlinie schränkt die Meinungsfreiheit der Tabakwerbeträger unverhältnismäßig ein, da die Richtlinie nicht erforderlich ist, um eine hohes Schutzniveau zu erreichen. Es gibt unter der Schwelle des Verbot andere, weniger schwerwiegende, Möglichkeiten.

Die Richtlinie widerspricht somit zum einen ihren eignen Rechtsgrundlagen, sodaß sie auf diesen nicht basieren kann, zum anderen widerspricht sie auch den Zielen des EG - Vertrages hinsichtlich des Gesundheitsschutzes. Zuletzt verstößt sie auch gegen Art. 10 EMRK. Die Gemeinschaft hätte diese Richtlinie in der Form nicht erlassen dürfen.

[...]

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¹ABl. L 213/9 vom 30.07.98

² Alte Fassung, neu: Art. 95 EGV

³Stein, EuZW 95, S. 435; Wägenbaur, EuZW 98, S. 709.

⁴Schricker, GRUR Int. 92, S. 347(349).

⁵Alle im folgenden genannten Artikel ohne Bezeichnung sind die der Richtlinie 98/43/EG.

⁶ Wägenbaur, EuZW 98, S. 709.

⁷ RL. 89/552/EWG, ABl. L 298 v. 17.10.89 S.23.

⁸ Stein, EuZW 95, S. 435.

⁹Alte Fassung; neu: Art. 47 EGV

¹⁰Alte Fassung; neu: Art. 55 EGV

¹¹Alte Fassung; neu: Art. 14 EGV

¹² Bleckmann / Eiden, S. 767, Rdnr. 2127; Schweitzer / Hummer, S. 343.

¹³Schwartz, S. 553(554).

¹⁴Alte Fassung; neu: Art. 5 EGV

¹⁵Grabitz, Art. 189, Rdnr. 10.

¹⁶Lenz / Langguth, Art. 3b, Rdnr.4.,

¹⁷Stein, EuZW 95, S. 435.

¹⁸EuGH 26.03.87 Kommission/Rat, C - 45/86, Slg. 91, I - 1493, Rdnr. 11.

¹⁹ EuGH 11.06.91 Titandioxid, C - 300/89, Slg. 91, I - 2867(2898) Rdnr. 10.

²⁰Schweizer, AfP 98, S. 571.

²¹ Wägenbaur, EuZW 98, S. 33.

²²Stein, ZLR 98, S. 209(213); ders. EuZW 95, S. 437.

²³Schricker, GRUR Int. 92, S. 347(349).

²⁴Kreile / Rahn, ZUM 98, S. 820(825); Schneider, NJW 98, S. 576(577).

²⁵Wägenbaur, EuZW 98, S. 709(710).

²⁶Schwartz, AfP S. 553(555); Wägenbaur, EuZW 98, S. 709(710).

²⁷ ABl. NR. C 184, 23.07.86, S. 19

²⁸Geiger, Art. 2, Rdnr. 3;

²⁹EuGH 04.04.74, Kommission / Frankreich, 167/73, Slg. 74, 359(370)Rdnr. 19-21.

³⁰Geiger, Art. 2, Rdnr. 6; EuGH 05.05.82, Gaston Schul 15/81, Slg. 82, S. 1409(1431).

³¹EuGH 04.04.74, Kommission / Frankreich, 167/73, Slg. 74, 359(370)Rdnr. 19-21.

³²Alte Fassung; neu Art. 296 EGV.

³³ EuGH 15.05.86, 222/84, Slg. 86, S. 1651(1684).

³⁴s.o. S. 4, 2.

³⁵Streinz, Rdnr. 921.

³⁶Bleckmann, Rdnr. 2128.

³⁷Stein, EuZW 95, 435(436).

³⁸Lenz / Röttinger, Art. 100 a, Rdnr. 2.

³⁹Schwartz, S. 553 (557).

⁴⁰Wägenbaur, EuZW 95, S. 431(433).

⁴¹ Schneider, NJW 98, S. 576(577).

⁴²Schneider, NJW 98, S. 576(577).

⁴³EuGH, NJW 81, S. 1147(1148).

⁴⁴ Schneider, NJW 98, S. 576(577).

⁴⁵EuGH 13.05.97 Deutschland/Parlament und Rat C - 233/94 Slg. 97 I-2405(2457) Rdnr. 41.

⁴⁶EuGH 13.05.97 Deutschland/Parlament und Rat, C-233/94, Slg. 97, I-2405(2457)Rdnr. 42.

⁴⁷Everling, ZHR 98, S. 403(416).

⁴⁸EuGH 04.12.86 Kommission / Deutschland, 205/84, Slg. 86, 3755

⁴⁹ EuGH 13.05.97 Deutschland/Parlament und Rat, C-233/94, Slg. 97, I - 2405(2450) Rdnr. 17.

⁵⁰ Lenz / Erhard, Art. 57, Rdnr. 1.

⁵¹Schricker, GRUR Int. 92, S. 347.

⁵²Schricker, GRUR Int. 92, S. 347(349).

⁵³Schneider, NJW 98, S. 576(577).

⁵⁴Schneider, NJW 98, S. 576(578).

⁵⁵ Schricker, GRUR Int. 92, S. 349(350).

⁵⁶ s.o. S. 6, 3.

⁵⁷EuGH 11.06.91, Titandioxid, C-300/89, Slg. 91, I - 2867(2900) ‚Rdnr. 16.

⁵⁸ EuGH 11.06.91, Titandioxid, C-300/89, Slg. 91, I - 2867(2901), Rdnr. 24.

⁵⁹EuGH 04.10.91, Parlament/Rat, C-70/88, I - 4529(4566) Rdnr. 17.

⁶⁰alte Fassung; neu: Art. 152 EGV.

⁶¹alte Fassung; neu: Art. 153 EGV.

⁶²Wägenbaur, EuZW 95, S. 431(435).

⁶³Schlußantrag Generalanwalt Léger, Vereinigtes Königreich/Rat, C-84/94, Slg. 96, I - 5758(5773)Rdnr.73.

⁶⁴ Schneider, NJW 98, S. 575(577); Stein, EuZW 95

⁶⁵EuGH 21.02.73, Continental Can, 6/72, Slg. 73,S. 215.

⁶⁶Geiger, Art. 3, Rdnr. 1.

⁶⁷Basedow in FS Ulrich Everling, S. 49(59).

⁶⁸Lenz / Langguth, Art. 3, Rdnr. 20.

⁶⁹ Basedow in FS Ulrich Everling, S. 49(58).

⁷⁰Basedow in FS Ulrich Everling, S. 49(67).

⁷¹Geiger, Art. 129, Rdnr. 1.

⁷²Oppermann, § 29, Rdnr. 2053.

⁷³Arndt, S. 123.

⁷⁴Dauses, EuZW 94, S. 545; Stein, ZLR 98, S. 209(216).

⁷⁵Basedow in FS Ulrich Everling, S. 49(62).

⁷⁶ Basedow in FS Ulrich Everling, S. 49(62).

⁷⁷ Schricker, GRUR Int. 92, S. 347(349).

⁷⁸EuGH 25.07.91, Kommission/Niederlande, C-353/89, EuZW 92, S.56(58); auch EuGH 13.12.89, Oyowe und Traore, C-100/88, Slg. 89, S.4285(4309).

⁷⁹Di Fabio, AfP 98, S. 564(568).

⁸⁰Jarass/Pieroth, Art. 5, Rdnr. 2.

⁸¹ BVerfG 71, S.162(179).

⁸²Jarass/Pieroth, Art. 5, Rdnr. 48.

⁸³BVerfGE 40, S. 371(382).

⁸⁴BVerfG in NJW 97, S. 2871.

⁸⁵Di Fabio, AfP 98, S. 564(568).

⁸⁶Frowein/Peukert, Art. 10, Rdnr. 9.

⁸⁷ Di Fabio, AfP 98, S. 564(568).

⁸⁸Di Fabio, AfP 98, S. 564(569).

⁸⁹Degenhart in FS Rudolf Lukas, S. 287(291).

⁹⁰Degenhart in FS Rudolf Lukas, S. 287(291).

⁹¹Di Fabio, AfP 98, S. 564(569).

⁹² Stein, EuZW 95, S.435(438).

⁹³ Stein, EuZW 95, S. 435(438).

⁹⁴ Kirchhof/Frick, AfP 91, S.677(680).