Handelsstand und Handelsgeschäfte

Handelsstand

Der Kaufmann

Voraussetzungen für die Kaufmannseigenschaft

Kaufmann ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt.

- Handelsgewerbe : § 1 Abs 2 (Istkaufmann)

- Anschaffung und Weiterveräußerung von Waren und Wertpapieren

- Keine Weiterveräußerung liegt vor bei Miete, Pacht, etc.
- Anschaffung und Weiterveräußerung müssen in einem sachlichen Zusammenhang stehen. Zweck der Anschaffung muss die Weiterveräußerung sein.
- Gekaufte Ware kann unverändert, bearbeitet oder verändert weiterveräußert werden.
- Anschaffung und Weiterveräußerung müssen den Schwerpunkt der Tätigkeit bilden.

- Die Bearbeitung oder Verarbeitung von Waren, soweit der Betrieb über den Umfang eines Handwerks hinausgeht

- Nur industrielle Tätigkeit begründet ein Grundhandelsgewerbe, nicht aber handwerksmäßige Be- oder Verarbeitung.

Handwerksbetrieb: Persönliche körperliche Mitarbeit des Inhabers; gelernte Arbeitskräfte; überwiegend Einzelanfertigungen auf Bestellung; geringe Arbeitsteilung; Maschinen sind nur Hilfsmittel.

Industriebetrieb: Lediglich kaufmännische Leitung des Inhabers; ungelernte bzw. angelernte Arbeitskräfte; Serienanfertigung auf Vorrat; stark ausgeprägte Arbeitsteilung; Einsatz von Maschinen steht im Vordergrund.

- Das Bankier- und Geldwechslergeschäft

- Das Versicherungsgeschäft

- Erfasst ist nur die Privatversicherung, nicht die öffentliche Versicherung und auch nicht die Versicherung auf Gegenseitigkeit.

- Nahezu alle Beförderungsgeschäfte (Personen und Güter zu Wasser und zu Lande)

- Kommissionäre, Spediteure, Lagerhalter

- Handelsagenten, Handelsmakler

- Verlagsgeschäfte, Buch- und Kunsthandel

- Druckereien, sofern ihr Betrieb über den Umfang des Handwerks hinausgeht

- §§ 2 und 3 Stellen darauf ab, ob ein Gewerbe nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert und die Eintragung ins Firmenbuch erfolgt.

Die Geschäfte müssen in rechtlicher Unabhängigkeit im eigenen Namen und auf eigene Rechnung geführt werden.

Der Gewerbebegriff

Wesentlich für die Begründung der Kaufmannseigenschaft - insbesondere nach § 2 und § 3 - ist das Vorliegen eines Gewerbes. Folgende Voraussetzungen müssen erfüllt sein:

- Dauernde Tätigkeit
- Wirtschaftliche Tätigkeit ? freiberufliche Tätigkeit, Land- und Forstwirtschaft
- Gewinnerzielungsabsicht
- Selbständigkeit (eigene Rechnung und Verantwortung)
- Erkennbarkeit für die Allgemeinheit
- Tätigkeit muss erlaubt sein

Die Kaufmannseigenschaft kann aber auch erlangt werden aufgrund der Rechtsform des Trägers des kaufmännischen Unternehmens (Formkaufmann) oder eines bestimmten Verhaltens (Scheinkaufmann).

Die Unterschiedlichen Arten der Kaufleute

Muss- bzw. Istkaufmann

Muss- bzw. Istkaufmann ist, wer eines von den in § 1 aufgezählten Gewerbe betreibt. Er ist Kaufmann, egal ob er ins Firmenbuch eingetragen ist, oder nicht (Eintragung ist rein rechtsbekundend). Ist er Vollkaufmann, muss er in das Firmenbuch eingetragen werden. Geht das Gewerbe jedoch nicht über den Umfang eines Kleingewerbes hinaus, so spricht man von Minderkaufleuten (kein Eintrag ins Firmenbuch).

Die Kaufmannseigenschaft nach § 1 beginnt mit Aufnahme des Gewerbebetriebes. Vorbereitungsgeschäfte begründen bereits die Kaufmannseigenschaft unter der Voraussetzung der späteren Betriebsaufnahme.

Die Kaufmannseigenschaft endet durch Einstellen bzw. Aufgabe des Gewerbebetriebes oder falls die Tätigkeit nicht mehr industriell betrieben wird.

Der Sollkaufmann

Unternehmungen, die kein Grundhandelsgewerbe betreiben, deren Geschäfte aber nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern, müssen ihre Firma ins Firmenbuch eintragen lassen, um nach § 2 die Kaufmannseigenschaft zu erlangen. Das Unternehmen muss aber gewerblich sein. Ob tatsächlich ein kaufmännischer Geschäftsbetrieb vorhanden ist, spielt keine Rolle. Entscheidend über Art und Umfang ist das Gesamtbild des gewöhnlichen Geschäftsablaufs.

Art: Qualitative Kriterien: Vielfalt der Erzeugnisse, Vielfalt und Schwierigkeit der Geschäftsvorfälle, Umfang der anfallenden Korrespondenz, etc.

Umfang: Quantitative Kriterien: Höhe des Umsatzes, Lohnsumme, Höhe des investierten Kapitals, Zahl der Arbeitnehmer; Anzahl der Betriebsstätten, etc.

Die Kaufmannseigenschaft beginnt mit der Eintragung ins Firmenbuch. Ab dann besteht für den Sollkaufmann Buchführungspflicht. Die Kaufmannseigenschaft endet, wenn der gewerbliche Betrieb völlig eingestellt wird, das Erfordernis einer kaufmännischen Einrichtung wegfällt oder die Firma im Firmenbuch gelöscht wird.

Der Kannkaufmann

Laut § 3 HGB finden die Bestimmungen für Muss- und Sollkaufleute auf Betriebe der Landwirtschaft keine Anwendung. Land- und Forstwirte sind daher keine Kaufleute. Sie können jedoch gewerbliche Nebenbetriebe führen (z.B. Brennerei, Molkerei, Sägewert, etc.). Gehen solche Nebenbetriebe (der Nebenbetrieb muss einen sachlichen und persönlichen Zusammenhang mit dem Hauptgewerbe aufweisen!) über den Umfang eines Kleingewerbes hinaus (erfordert nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb), so können sie in das Firmenbuch eingetragen werden. Es besteht jedoch keine Verpflichtung zur Eintragung.

Kaufmannseigenschaft erhält man erst mit Eintragung ins Firmenbuch, sie endet, wenn der gewerbliche Betrieb völlig eingestellt wird, das Erfordernis einer kaufmännischen Einrichtung wegfällt oder die Firma im Firmenbuch gelöscht wird.

Der Formkaufmann bzw. Kaufmann kraft Rechtsform

§ 6 bestimmt, dass „Handelsgesellschaften“ (GmbH, EWIV, Sparkasse, AG...) auf jeden Fall die Kaufmannseigenschaft zukommt. Auch wenn die Gesellschaft kein Gewerbe betreibt gilt sie als Handelsgesellschaft und der Unternehmensgegenstand als Handelsgewerbe. Es muss hier nicht geprüft werden, ob die Gesellschaft die Kaufmannseigenschaft nach § 1, § 2 oder § 3 besitzt. Dies gilt jedoch nicht für OHG und KG, denn diese gehören nicht zu den Formkaufleuten, sondern zu den Vollkaufleuten.

Der Scheinkaufmann

Personen werden wie Kaufleute behandelt, obwohl die Voraussetzungen nach §§ 1 ff nicht gegeben sind.

- Scheinkaufmann nach § 5: Falls jemand im Firmenbuch noch eingetragen ist, aber kein vollkaufmännisches Gewerbe (wohl aber ein Gewerbe) mehr betreibt. Für die Dauer der Eintragung wird er unwiderlegbar als Vollkaufmann behandelt.
- Scheinkaufmann nach § 15: Falls jemand im Firmenbuch noch eingetragen ist aber kein Gewerbe mehr betreibt. Auf die Kaufmannseigenschaft kann sich - im Gegensatz zu § 5 - nur der gutgläubige Dritte, nicht hingegen der Scheinkaufmann berufen.
- Scheinkaufmann kraft eigenen Verhaltens: Wer durch Erklärung oder sonstige der Allgemeinheit erkennbare Handlungen den Anschein eines Kaufmanns erweckt, hat gutgläubigen Dritten für dieses Verhalten einzustehen. Wer wie ein Kaufmann auftritt, hat sich auch als solcher behandeln zu lassen.

Voll- und Minderkaufmann

Vollkaufmann ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt und dessen Unternehmen einen nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Für den Vollkaufmann sind die Bestimmungen des HGB uneingeschränkt anwendbar.

Minderkaufmann ist, wer ein Grundhandelsgewerbe nach § 1 Abs. 2 betreibt, dessen Unternehmen nach der Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

- Minderkaufmann kann nur jemand sein, der ein Grundhandelsgewerbe betreibt.
- Beim Soll-, Kann- und Formkaufmann gibt es keine Unterscheidung zwischen Voll- und Minderkaufleuten. Erfordert ein derartiges Unternehmen keinen nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb, ist der Inhaber nicht Kaufmann („Nichtkaufmann).
- Beim Scheinkaufmann ist zu unterscheiden: Der Scheinkaufmann nach § 5 oder § 15 muss sich als Vollkaufmann behandeln lassen, weil er im Firmenbuch eingetragen ist. Beim Scheinkaufmann kraft eigenen Verhaltens ist zu unterscheiden: Tritt er (als Nichtkaufmann) wie ein Minderkaufmann auf, hat er sich als solcher so behandeln zu lassen; tritt er (als Nichtkaufmann oder als Minderkaufmann) wie ein Vollkaufmann auf, ist er als solcher zu behandeln.

Für die Abgrenzung zwischen Voll- und Minderkaufmann gelten die gleichen Kriterien, die für die Prüfung der Kaufmannseigenschaft nach §§ 2, 3 relevant sind. Ob kaufmännische Einrichtungen erforderlich sind, bestimmt sich nach Art und Umfang des Gewerbebetriebes. Entscheidend ist das Gesamtbild des gewöhnlichen Geschäftsablaufs.

Der Gesetzgeber hat den Minderkaufmann für schutzwürdiger befunden als den Vollkaufmann. Das HGB ist zwar auf den Minderkaufmann grundsätzlich anwendbar; es bestehen aber folgende Ausnahmen:

- Der Minderkaufmann darf keine Firma führen und deshalb auch nicht ins Firmenbuch eingetragen werden. Er kann im geschäftlichen Verkehr nur unter seinem bürgerlichen Namen bzw. unter einer Geschäftsbezeichnung auftreten.

- Die Vorschriften über die handelsrechtliche Rechnungslegung sind für den Minderkaufmann nicht anwendbar.

- Der Minderkaufmann darf keine Prokura erteilen, sondern nur Handlungsvollmacht.

- Ein minderkaufmännisches Unternehmen kann nicht in der Rechtsform OHG oder KG betrieben werden.

- Nach § 351 finden die Vorschriften der §§ 348 bis 350 auf Minderkaufleute keine Anwendung:

- Eine von einem Minderkaufmann versprochene Vertragsstrafe unterliegt daher dem richterlichen Mäßigungsrecht.
- Der Minderkaufmann haftet im Rahmen einer abgegebenen Bürgschaftserklärung nicht als Bürge und Zahler, sondern kann erst dann in Anspruch genommen werden, wenn der Hauptschuldner trotz Mahnung seiner Verpflichtung nicht nachkommt.
- Die Bürgschaft eines Minderkaufmanns bedarf der Schriftform.

Das Firmenbuch

Ziele des FBG:

- Firmenbuch soll datenbankmässig verwaltet werden
- Der Informationswert des Firmenbuches soll durch zahlreiche neue Eintragungen verbessert werden.
- Es soll eine Rechtsvereinheitlichung erfolgen
- Das FBG soll an die entsprechenden Vorschriften der EU angepasst werden.

Das Firmenbuch ist ein Verzeichnis von Rechtstatsachen. Es dient der Offenlegung von wichtigen Rechtsverhältnissen, die für den rechtsgeschäftlichen Verkehr unter Kaufleuten und zwischen Kaufleuten und Dritten von Interesse sind.

Geführt wird das Firmenbuch durch die mit der Handelssachen betrauten Gerichtshöfe erster Instanz (in Wien das Handelsgericht). Örtlich zuständig ist jenes Gericht, in dessen Sprengel das Unternehmen seine Hauptniederlassung oder seinen Sitz hat. Die Führung obliegt dem Einzelrichter.

Die Datenspeicherung erfolgt zentral beim Bundesrechenzentrum in Wien. Die Firmenbuchdatenbank ist eine geschützte Datenbank; die Verwertung dieser Datenbank obliegt ausschließlich dem Bund als Inhaber des Schutzrechts an der Datenbank.

Hauptbuch: Nach dem Vorbild des Grundbuchs gliedert sich auch das Firmenbuch in das Hauptbuch und in die Urkundensammlung. Eintragungen erfolgen nur im Hauptbuch.

Urkundensammlung: Urkunden, aufgrund derer eine Eintragung im Hauptbuch vorgenommen wird oder für die die Aufbewahrung bei Gericht angeordnet ist, sind in die Urkundensammlung aufzunehmen.

Speicherung in Datenbank: Eintragungen in das Hauptbuch werden in der Datenbank des Firmenbuchs gespeichert. Die Urkundensammlung wird hingegen nur „nach Maßgabe der technischen Möglichkeiten“ als Teil der Datenbank gespeichert. Derzeit ist die Urkundensammlung nicht in der Firmenbuchdatenbank gespeichert; sie kann nur bei dem Firmenbuchgericht eingesehen werden, das örtlich für das jeweilige Firmenbuch zuständig ist.

Öffentlichkeit des Firmenbuchs

Nach § 9 Abs. 1 HGB ist jedermann zur Einsicht in das Hauptbuch und in die zur Urkundensammlung eingereichten Schriftstücke berechtigt. Lediglich die Einsicht in den Gerichtsakt steht nur dem Rechtsträger zu.

Die Einsicht in das Hauptbuch ist durch Ausdrucke (Firmenbuchauszüge) zu gewähren. In die Urkundensammlung kann der Interessierte in der Geschäftsstelle des Gerichts Einsicht nehmen.

Firmenbuchauszüge können bei den Firmenbuchgerichten und nach Maßgabe der technischen Möglichkeiten auch bei Bezirksgerichten angefordert werden. § 35 FBG verpflichtet Notare, in ihrer Amtskanzlei die notwendigen technischen Voraussetzungen für die Firmenbuchabfrage zu schaffen und jedermann Einsicht zu gewähren. Schließlich ist nach § 34 Abs. 1 FBG jedermann zur Einzelabfrage aus dem Firmenbuch außerhalb des Gerichts mittels ADV berechtigt. Die Firmenbuchabfrage über Internet ist nur über genannte Verrechnungsstellen, die vom Bundesministerium für Justiz mit der Abwicklung der Abfrage beauftragt wurden, möglich.

Nach § 9 Abs. 3 HGB hat das Gericht auf Antrag positiv zu bescheinigen, wer der Inhaber einer in das Firmenbuch eingetragenen Firma eines Einzelkaufmanns ist bzw. zur Vertretung eines Einzelkaufmanns oder einer Handelsgesellschaft berechtigt ist.

Negativ hat das Gericht nach § 9 Abs. 4 HGB zu bescheinigen, dass bezüglich einer Eintragung weitere Eintragungen nicht vorhanden sind oder, dass eine bestimmte Eintragung nicht erfolgt ist.

Die Firma

Mit dem Begriff „Firma“ wird nicht das Unternehmen, sondern der Unternehmensträger bezeichnet. Sie ist der Handelsname des Kaufmanns. Mit Firma meint man den Namen eines Kaufmanns unter dem er im Handel seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt. Ebenso kann ein Kaufmann in Verfahren vor Gerichten oder Verwaltungsbehörden seine Firma als Parteibezeichnung führen. Die Firma und der bürgerliche Name eines Einzelkaufmanns können ident sein, müssen aber nicht.

Die Firma dient nicht nur der Unterscheidung der Unternehmensträger, sondern soll auch dem Publikum über die Person, über die Inhaberschaft bzw. die Haftungsverhältnisse in Kenntnis setzen.

Die Firma ist ein streng gebundenes Recht. Sie kann nicht ohne das Handelsgeschäft, für welches sie geführt wird, veräußert werden.

- Personenfirma: Besteht aus dem bürgerlichen Namen des Einzelkaufmanns oder eines Gesellschafters. Eine solche ist zwingend vorgeschrieben bei Einzelkaufleuten, der OHG, KG sowie OEG und KEG
- Sachfirma: Man spricht von einer Sachfirma, wenn die Firma dem Unternehmensgegenstand entnommen wird.
- Gemische Firma: Liegt vor, wenn sie aus dem bürgerlichen Namen und einem Hinweis auf den Unternehmensgegenstand besteht. (z.B. Firma der AG)

Eine ursprüngliche Firma liegt vor, wenn das Unternehmen vom derzeitigen Inhaber gegründet wurde. Von einer abgeleiteten Firma spricht man, wenn ihr derzeitiger Inhaber nicht der Firmengründer, sondern ein Nachfolger ist.

Als Firmenkern wird der zwingend vorgeschriebene Mindestinhalt einer Firma bezeichnet. Diesem Kern können bzw. müssen unter Umständen sogar unterscheidungskräftige Zusätze beigefügt werden (Rechtsformzusätze AG, Zusätze über die Art der Tätigkeit M ö belfabrik, Geographische Zusätze Austria, Zusätze über Größe oder Alter des Unternehmens Erste...). Eine einfache Firma besteht nur aus dem Namen des Kaufmannes, während einer zusammengesetzten Firma noch unterschiedliche Zusätze beigefügt sind.

Von der Firma, die den Unternehmensträger kennzeichnet, sind Bezeichnungen zu unterscheiden, die das Unternehmen kennzeichnen:

- Geschäfts- und Etablissementbezeichnungen:

Die Geschäftsbezeichnung findet primär in jenen Fällen Anwendung, in denen das Gesetz die Führung einer Firma untersagt, insbesondere also bei minderkaufmännischen Unternehmen (Gaststätten, Apotheken, Kinos ). Sie dürfen aber nicht den Eindruck einer Firma erwecken. Geschäftsbezeichnungen können auch Bestandteil einer Firma sein, indem sie als Zusatz zum Firmenkern geführt werden. Die Geschäftsbezeichnung unterscheidet sich von der Firmenbezeichnung:

- Die Firma ist die Bezeichnung des Unternehmensträgers, die Geschäfts- bezeichnung die Bezeichnung des Unternehmens.
- Die Firma ist zwingend zu führen, die Geschäftsbezeichnung fakultativ.
- Die Firma ist der Name eines Vollkaufmanns, die Geschäftsbezeichnung fakultatives Zeichen eins nicht- oder minderkaufmännischen Unternehmens.

- Firmenabkürzungen und Firmenschlagworte:

Sie sind die Abkürzungen des vollen Firmenwortlautes (ÖMV, AUA...) oder schlagwortartig benutzte Teile einer Firma (Metro...).

- Marken:

Marken können alle Zeichen sein, die sich graphisch darstellen lassen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Eine Firma kann als Marke verwendet werden (Palmers).

Die Bildung der ursprünglichen Firma

Die Firma des Einzelkaufmanns

Der Einzelkaufmann muss als Firmenkern seinen Familiennamen mit mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen als Firma führen. Bei der ursprünglichen Firma stimmen die Firma (sofern kein Zusatz verwendet wird) und der bürgerliche Name überein. Dem Firmenkern können Zusätze beigefügt werden. Die Zusätze sind teilweise sogar zwingend, etwa dann, wenn zwei gleichnamige Kaufleute in derselben Gemeinde tätig werden. Unzulässig sind Zusätze in der Firma eines Einzelkaufmanns, die eine Täuschung über die Art oder den Umfang des Geschäfts oder die Verhältnisse des Geschäftsinhabers herbeiführen könnten.

z.B. Fritz Müller + evtl. Zusätze

Die Firma der OHG (Offene Handelsgesellschaft)

Die Firma der OHG hat den Nachnamen wenigstens eines Gesellschafters mit einem das Vorhandensein einer Gesellschaft andeutenden Zusatz oder die Namen aller Gesellschafter zu enthalten. Das Anführen eines Vornamens ist nicht erforderlich.

Der Gesellschaftszusatz braucht über die Rechtsform keine Auskunft geben. Der Rechtsformsatz „OHG“ ist zwar zulässig, aber nicht zwingend notwendig (& Co, & Söhne, Gebrüder, Geschwister...). Der Gesellschaftszusatz ist entbehrlich, wenn in die Firma die Namen aller Gesellschafter aufgenommen wurden. Wird ein Gesellschaftszusatz trotzdem angeführt, darf er nicht irreführen, indem das Vorhandensein weiterer Gesellschafter angedeutet wird.

z.B. Müller & Söhne

Die Firma der KG (Kommanditgesellschaft)

Der Firmenkern einer neu gebildeten KG hat den Nachnamen wenigstens eines persönlich haftenden Gesellschafters (Komplementär) mit einem Gesellschaftszusatz (KG, oder wie bei OHG) zu enthalten. Der Name anderer Personen - insbesondere von Kommanditisten (haftet beschränkt) - darf nicht in die Firma aufgenommen werden.

Die Firma der GmbH & Co KG ist ebenfalls nach den Grundsätzen des § 19 zu bilden. Ist die GmbH der einzige Komplementär, so muss ihre Firma in jener der KG aufscheinen. Führt die GmbH eine Personenfirma und ist der namensgebende Gesellschafter gleichzeitig Kommanditist der KG, darf die Personenfirma trotz § 19 Abs. 4 in der Firma der KG geführt werden.

Probleme ergeben sich, wenn die GmbH eine Sachfirma führt, die nicht mit dem Unternehmensgegenstand der KG übereinstimmt. (Die „Auto GmbH“ beteiligt sich als einziger Komplementär an einer KG, deren Unternehmensgegenstand der Lebensmittelhandel ist.) Als Ausweg wird in den meisten Fällen nur die Umfirmierung der GmbH in Betracht kommen, indem z.B. aus der Sachfirma eine Personenfirma gemacht wird.

? Wird ein rechtsformneutraler Zusatz geführt, ist ohne Einsicht in das Firmenbuch nicht erkennbar, ob es sich beim betreffenden Unternehmen um eine OHG oder KG handelt.

Die Firma der EEG

Die EEG muss eine Firma führen, obwohl sie nicht Vollkaufmann sein kann. Die Firmenbildung richtet sich nach § 19. Die Firma hat den Zusatz „OEG“ bzw. „KEG“ zu enthalten. Ist Gegenstand der EEG eine freiberufliche Tätigkeit, so hat die Firma einen Hinweis auf den ausgeübten freien Beruf zu enthalten. Auch dürfen spezielle Zusätze an Stelle des Zusatzes „OEG“ geführt werden, z.B. „Partnerschaft“ oder „& Partner“, bzw. bei der „KEG“ die Bezeichnung „Kommandit-Partnerschaft“.

Die Firma der AG

Die Firma der AG ist dem Gegenstand es Unternehmens zu entnehmen (→ Sachfirma!). Dem Firmenkern dürfen Zusätze beigefügt werden. Wird ein Personenname als Zusatz beigefügt, entsteht eine gemischte Firma. Die Firma hat die Bezeichnung „AG“ zu enthalten. Diese Pflicht besteht auch dann, wenn die AG die Firma eines erworbenen Handelsgeschäfts fortführt.

Die Firma der GmbH

Die Firma der GmbH muss dem Unternehmensgegenstand entlehnt sein oder den Namen wenigstens eines Gesellschafters enthalten. Die Firma kann also eine Personen- oder Sachfirma sein. Dem Firmenkern können Zusätze beigefügt werden. Dadurch können auch gemischte Firmen entstehen. Die Firma muss jedenfalls den Zusatz „GmbH“ enthalten.

Die Firma der Genossenschaft

Die Firma einer Genossenschaft ist zwingend eine Sachfirma. Der Name von Genossenschaftern oder anderen Personen darf in die Firma nicht aufgenommen werden.

Als Zusatz muss die Firma die Bezeichnung „registrierte Genossenschaft“ sowie einen auf das Haftungsverzeichnis hinweisenden Beisatz enthalten (z.B. mit beschränkter Haftung).

Die Firma der EWIV (Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung)

Die Firma der EWIV muss von dem Gegenstand der Vereinigung entlehnt sein oder die Namen aller Mitglieder oder wenigstens eines derselben enthalten. Die Namen anderer Personen als der Mitglieder dürfen nicht in die Firma aufgenommen werden. Die Firma kann daher eine Personen- oder Sachfirma sein.

Als Zusatz muss die Firma der Vereinigung zwingend die Bezeichnung „EWIV“ enthalten.

Grundsätze des Firmenrechts

Grundsatz der Firmenwahrheit

Der Grundsatz der Firmenwahrheit ist das oberste Gebot des Firmenrechts: Firmenkern und Zusätze müssen der Wahrheit entsprechen. Eine Firma darf die Öffentlichkeit nicht irreführen. Die Grundsätze der Firmenwahrheit hat der Gesetzgeber in den Vorschriften über die Bildung der ursprünglichen Firma niedergelegt. Der Grundsatz gilt uneingeschränkt nur für die ursprüngliche Firma. Bei abgeleiteten Firmen wird dieser Grundsatz manchmal durch den Grundsatz der Firmenbeständigkeit überlagert.

Grundsatz der Firmenbeständigkeit (Firmenkontinuität)

Ändert sich der Familienname des Kaufmanns (Eheschließung, Veräußerung) so bedeutet dies nicht, dass auch die Firma geändert werden muss. Um den in der Firma befindlichen Wert zu erhalten, gestattet das Gesetz in bestimmten Fällen eine Ausnahme vom Grundsatz der Firmenwahrheit. Diese Ausnahme gilt nur für den Firmenkern!

- Änderung des Namens eines Kaufmanns:

Verpflichtet nicht zur Änderung der Firma

- Firmenfortführung durch einen Erwerber oder Erben des Handelsgeschäfts:

Erwirbt jmd ein bestehendes Handelsgeschäft, so darf er für das Geschäft die bisherige Firma weiterführen unter folgenden Voraussetzungen:

- Der Veräußerer muss Vollkaufmann sein und die betreffende Firma mit Recht führen.
- Die Übertragung des Handelsgeschäfts erfolgt zusammen mit der Firma.
- In die Firmenfortführung muss der bisherige Inhaber bzw. seine Erben ausdrücklich einwilligen.

Firmenfortführung:

- Der Erwerber hat die Wahl, die Firma mit oder ohne einem Nachfolgezusatz fortzuführen, muss aber die Firma hinsichtlich ihres Firmenkerns unverändert lassen.

- Die Grenzen der Firmenfortführung liegen im Täuschungsverbot. Dies gilt vor allem für Zusätze.

- Firmenfortführung bei Eintritt oder Ausscheiden eines Gesellschafters:

- Tritt jmd als Gesellschafter in das Handelsgeschäft eines Einzelkaufmanns ein, entsteht eine OHG oder eine KG. Ist der Eintretende eine natürliche Person kann die bisherige Firma ohne Beifügung eines Gesellschaftszusatzes fortgeführt werden. Ist der Eintretende hingegen eine juristische Person und wird der bisherige Einzelkaufmann Kommanditist, so ist ein Zusatz beizufügen, der auf die beschränkte Haftung des bisherigen Komplementärs hinweist.
- Tritt jmd in eine bereits bestehende Gesellschaft ein, darf die Firma unverändert fortgeführt werden.
- Scheidet jmd aus einer Gesellschaft aus und ist sein Name in der Firma enthalten, kann die bisherige Firma fortgeführt werden, wenn der Betreffende oder dessen Erben einwilligen. Dies gilt nicht für Kapitalgesellschaften (Darf auch ohne Einwilligung beibehalten werden).

- Grundsatz der Firmeneinheit:

Ein Kaufmann kann für ein und dasselbe Unternehmen nur eine Firma führen. Betreibt er hingegen mehrere Unternehmen organisatorisch streng voneinander getrennt, kann er für jedes Unternehmen eine eigene Firma führen ? Personen- und KapitalGesellschaften dürfen aber nur eine Firma führen.

Betreibt ein Kaufmann ein Unternehmen mit mehreren Zweigniederlassungen, so kann er Haupt- und Zweigniederlassung unter derselben Firma oder für die Zweigniederlassung eine andere Firma führen. Im letzteren Fall ist der Firma ein Zusatz beizufügen, der den Filialcharakter offen legt (Firmenkern kann verschieden sein).

- Grundsatz der Firmenausschließlichkeit (Firmenunterscheidbarkeit):

Jede neue Firma muss sich von allen an demselben Ort / politische Gemeinde bereits bestehenden und in das Firmenbuch eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden, damit sie vom Publikum nicht verwechselt werden und der Inhaber einer Firma von „Nachahmern“ geschützt wird. Schutzobjekt ist jede bestehende und eingetragene Firma, strittig ist, ob diese auch zu Recht bestehen muss.

Eingetragen werden kann eine Firma nur, wenn sie sich deutlich von einer bereits eingetragenen unterscheidet:

- Nur der Firmenkern muss unterschiedlich sein, nicht auch der Zusatz.
- Maßgeblich ist für die Unterscheidbarkeit der Eindruck, den die Firma bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit hinterlässt
- Entscheidend ist der Gebrauch der Firma im alltäglichen Geschäftsleben, nicht der vollständige Firmenwortlaut
- Auf die Branchennähe ist Rücksicht zu nehmen
- An Sachfirmen ist ein strengerer Maßstab anzulegen als an Personenfirmen, da erstere „freier“ wählbar sind.

Bei Namensgleichheit zweier Einzelkaufleute hat der neu Einzutragende der Firma einen Zusatz beizufügen, der diese deutlich von der bereits eingetragenen Firma unterscheidet.

Der Firma einer Zweigniederlassung muss ein unterscheidungskräftiger Zusatz beigefügt werden, wenn die Unterscheidbarkeit zu einer bereits eingetragenen Firma in diesem Ort oder dieser Gemeinde nicht gegeben ist.

- Grundsatz der Firmenöffentlichkeit:

Wer eine Firma führt, muss sie aus Gründen der Rechtssicherheit der Öffentlichkeit kundgeben:

- Eintragung ins Firmenbuch
- Äußere Bezeichnung der Betriebsstätten
- Angaben auf Geschäftsbriefen (Rechtsform, Sitz, FB-Nummer, FB-Gericht)

Schutz der Firma

Öffentlich-rechtlicher Firmenschutz

Jeder, der eine ihm nicht zustehende Firma gebraucht, ist vom Firmenbuchgericht durch Zwangsstrafen anzuhalten, den Gebrauch zu unterlassen oder darzutun, dass der Gebrauch der Firma rechtmäßig ist. Ob die Firma eingetragen ist, oder nicht, ist belanglos.

Das Gericht hat zuerst die Zwangsstrafe anzudrohen. Wird der Gebrauch der Firma nicht unterlassen oder erklärt der Betroffene nicht, warum seiner Meinung nach der Gebrauch der Firma zulässig ist, so ist die Zwangsstrafe durch Gerichtsbeschluss zu verhängen. Des weiteren dann evtl. Erhöhung der Strafe und Veröffentlichung.

Ist eine Firma unzulässigerweise im Firmenbuch eingetragen und kann die Anmeldung des Erlöschens durch den hierzu Verpflichteten innerhalb von zwei Monaten ab Rechtskraft der Verhängung der Zwangsstrafe nicht herbeigeführt werden, ist die Firma von Amts wegen zu löschen.

Privatrechtlicher Firmenschutz

Schutz nach Handelsrecht:

§ 37 gewährt einen Unterlassungsanspruch, wenn ein anderer eine Firma unbefugt gebraucht. Auf Unterlassung klagen kann nicht nur der unmittelbar betroffene, sondern jeder Dritte, dessen Rechte durch den unmittelbaren Firmengebrauch in irgendeiner Weise beeinträchtigt werden. Der Unterlassungsanspruch umfasst auch das Recht auf Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes, Schadenersatzansprüche können hingegen nicht geltend gemacht werden.

Schutz nach B ü rgerlichem Recht:

§ 43 ABGB schützt den Namen einer Person (Firma des Kaufmanns) und räumt dem Namensträger das Recht ein, seinen rechtmäßig erworbenen Namen zu führen und jeden anderen vom Gebrauch dieses Namens auszuschließen. Der Schutz wird jedoch nur dem Namensträger, nicht auch einem Dritten gewährt. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 43 ABGB ist, dass schutzwürdige Interessen des Namensträgers beeinträchtigt werden. Der in seinem Namensrecht Verletzte kann auf Unterlassung, Beseitigung des Eingriffs und Schadenersatz klagen.

Schutz nach Wettbewerbsrecht:

Wenn jmd im geschäftlichen Verkehr u.a. eine Firma in einer Weise benützt, die geeignet ist, Verwechslungen mit der Firma hervorzurufen, derer sich in anderer befugterweise bedient, kann auf Unterlassung geklagt werden. Im Gegensatz zu § 37 HGB und § 43 ABGB kann der Unterlassungsanspruch (Beseitigung) auch gegen einen befugten Firmenbenützer durchgesetzt werden, wenn mit der Benutzung eine Verwechslungsgefahr verbunden ist. Der Verletzte kann ebenso Schadenersatz begehren, wenn der Benutzende von der Verwechslungsgefahr wusste oder wissen musste.

Schutz nach Markenrecht:

Niemand darf ohne Einwilligung des Berechtigten eine Firma für Markenzwecke benutzen. Ein unbefugter Gebrauch einer Firma als Marke kann auch strafrechtlich verfolgt werden. Überdies besteht ein Beseitigungsanspruch.

Die Übertragung und Vererbung des Unternehmens

Ein Unternehmen ist keine rechtlich selbständige juristische Person; es wird lediglich von einer natürlichen, juristischen oder quasi-juristischen Person betrieben. Das Unternehmen ist eine Gesamtsache . Körperliche und unkörperliche Sachen, Rechte, Geschäftschancen, Erfahrungen etc. werden als eine Verknüpfungseinheit betrachtet.

Das Unternehmen kann Gegenstand eines einzigen und einheitlichen Verpflichtungsgeschäfts sein (Vertrag), nicht aber durch ein einziges Verfügungsgeschäft übertragen werden (Übergabe von beweglichen Sachen). Die Übertragung erfolgt daher grundsätzlich im Weg der Einzelrechtsnachfolge (Unternehmen wird einzeln übergeben). Nur wenn das Gesetz es ausdrücklich zulässt, kann ein Unternehmen auch durch einen einzigen Übertragungsakt übertragen werden (Gesamtrechtsnachfolge).

Unternehmensübertragung: Die Übertragung eines Unternehmens hat den endgültigen Übergang auf den Erwerber zur Folge. (Rechtsgeschäft unter Lebenden: Kauf, Tausch, Schenkung etc oder Tod)

Unternehmensüberlassung: Es erfolgt nur ein zeitweiliger Wechsel des Unternehmensträgers. (Pacht, Unternehmensnießbrauch)

Der Kauf eines Unternehmens mit einer Gesellschaft als Unternehmensträgerin kann auf zwei rechtstechnisch unterschiedlichen Arten erfolgen:

Asset deal: Kauf eines Unternehmens vom Unternehmensträger.

Share deal: Kauf von Gesellschaftsanteilen des Unternehmensträgers.

Der Übergang von bestimmten Rechtsverhältnissen

Mietverträge:

- Asset deal: Tritt der Erwerber anstelle des bisherigen Hauptmieter in den Mietvertrag ein, so bedarf es der Zustimmung des Vermieters hierzu nicht. Es handelt sich hier um den Fall einer echten Vertragsübernahme . Der Veräußerer und der Erwerber sind nur verpflichtet, die Unternehmensveräußerung dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen. Der Vermieter hat das Recht, die Anhebung des Hauptmietzinses zu verlangen. Die Erhöhung ist spätestens sechs Monate nach Anzeige der Unternehmensveräußerung zu verlangen.
- Share deal: Der Vermieter hat ebenfalls das Recht auf Erhöhung des Mietzinses.
- Pacht: Wird ein Unternehmen verpachtet, so sind der Hauptmieter und der Pächter verpflichtet, dem Vermieter die Verpachtung unter Angabe der Pachtdauer anzuzeigen. Auf die Dauer der Verpachtung ist der Vermieter ebenfalls zu Anhebung des Mietzinses berechtigt.

Arbeitsverträge:

Das Gesetz sieht eine Eintrittsautomatik vor: Der Erwerber tritt als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverträge ein.

Sonstige Rechtsverhältnisse:

Nach wohl überwiegender Auffassung bedarf es in Fällen von sonstigen Dauerverträgen (Lieferverträge, Verlagsverträge, Bezugsverträge) der Zustimmung des Vertragspartners zur Vertragsübernahme.

Schuldenhaftung

Übernimmt jmd ein Unternehmen und führt es unter der bisherigen Firma fort, so bestimmt § 25 Abs. 1, dass in diesem Fall der Erwerber neben dem früheren Inhaber für alle bisherigen Geschäftsschulden haftet.

Voraussetzungen für § 25:

- Das Unternehmen muss unter Lebenden erworben sein. Die Haftung nach § 25 greift auch ein, wenn das Unternehmen nicht als Ganzes erworben wird. Entscheidend ist, dass der wesentliche Unternehmenskern übergeht. Keine Haftung nach § 25 besteht, wenn das Unternehmen im Weg der Zwangsvollstreckung, des Konkurses, des Ausgleichsverfahrens oder der Überwachung des Schuldners durch Sachwalter der Gläubiger erworben wird.
- Das erworbene Unternehmen muss vollkaufmännischen Umfang besitzen. (Ausnahme: Scheinkaufmann)
- Die bisherige Firma muss mit oder ohne Beifügung eines Nachfolgezusatzes fortgeführt werden. Die fortgeführte Firma muss nicht ident mit der bisherigen Firma sein. Entscheidend ist, dass für das fortgeführte Unternehmen keine deutlich abweichende neue Firma geführt wird.
- Nicht nur die Firma, sondern auch das Handelsgeschäft muss fortgeführt werden.

Sind alle diese Voraussetzungen gegeben, haftet der Erwerber für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers, unbeschränkt mit seinem ganzen Vermögen. Aber: Der Erwerber und der frühere Inhaber haften als Gesamtschuldner. Die Ansprüche der Gläubiger gegen den früheren Inhaber verjähren nach Ablauf von fünf Jahren nach Eintragung des neuen Inhabers in das Firmenbuch. Die gemeinsame Haftung bezieht sich nur auf Geschäftsschulden bis zu Übergang des Unternehmens. Diese Rechtsfolgen (Haftung) können durch eine entsprechende Vereinbarung zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber abgeändert werden (ausschließbar). Einem Dritten gegenüber wirkt diese Vereinbarung nur, falls die Vereinbarung im Firmenbuch eingetragen und bekanntgemacht wurde oder falls die Vereinbarung dem Dritten vom Erwerber oder Veräußerer mitgeteilt wurde. Die Anmeldung zum Firmenbuch, bzw. die Mitteilung an den Dritten müssen in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Unternehmensübernahme stehen.

Grenzen für abweichende Vereinbarungen:

- Haftung nach § 1409 ABGB: Übernimmt jmd ein Unternehmen, so haftet er neben dem Veräußerer für alle zum Unternehmen gehörigen Schulden, die er bei der Übergabe kannte oder kennen musste. Die Haftung ist begrenzt mit dem Wert des übernommenen Unternehmens. § 1409 setzt eine Veräußerung voraus! Im Innen- verhältnis kann die Haftung des Erwerbers zwar ausgeschlossen werden; Gläubigern gegenüber haftet der Erwerber aber zwingend bis zu Wert des übernommenen Unternehmens. Die Haftung entfällt insoweit, als der Kaufpreis vom Erwerber oder Veräußerer zur Bezahlung von Gläubigerforderungen verwendet wurde.
- Haftung nach § 6 AVRAG: Der Erwerber und der Veräußerer haften für Verpflichtungen aus einem Arbeitsverhältnis, die vor einem Betriebsübergang begründet wurden, zur ungeteilten Hand. Hinsichtlich der Haftung des Erwerbers, siehe § 1409 ABGB.
- Haftung nach § 14 BAO: Der Erwerber eines Unternehmens haftet für bestimmte Abgaben, die bereits vor Unternehmensübergang entstanden sind. Die Haftung bestehet nicht aus einem Erwerb aus der Konkursmasse oder im Zuge eines Zwangsvollstreckungsverfahrens, eines Ausgleichs oder einer Schuldner- übverwachung.
- Haftung nach § 67 Abs 4 ASVG: Für Sozialversicherungsbeiträge für die Zeit von höchstens 12 Monaten vom Tag des Erwerbs zurückgerechnet haftet neben dem Vorgänger auch der Betriebsnachfolger. (Nur bei Kauf)

Führt der Erwerber des Unternehmens die Firma nicht fort, haftet er grundsätzlich nicht für frühere Geschäftsverbindlichkeiten. Ausnahmen: Der Erwerber haftet nur dann, wenn ein besonderer Verpflichtungsgrund vorliegt. Außerdem besteht eine Haftung nach §1409 ABGB, § 6 AVRAG, § 14 BAO und § 67 Abs 4 ASVG.

Forderungen beim Unternehmensübergang

- Zession: Forderungen des bisherigen Inhabers gehen nicht automatisch auf den Erwerber eines Unternehmens über. Für einen Übergang bedarf es einer Zession. Ob eine Zession stattfindet, hängt vom Parteienwillen ab.
- Fiktion: Zum Schutz der bisherigen Schuldner sieht § 25 Abs 1 Satz 2 eine Fiktion hinsichtlich der Forderungen vor. Sie gelten den Schuldnern gegenüber als auf den Erwerber übergegangen, wenn dieser die bisherige Firma fortführt. Für den Schuldner besteht nämlich die Gefahr, dass er an den „Falschen“ zahlt.

Die Fiktion eines Forderungsüberhangs verlangt zunächst sämtliche Voraussetzungen, die auch für eine Erwerberhaftung für Schulden notwendig sind, insbesondere die Fortführung der bisherigen Firma durch den Erwerber. Zusätzlich ist erforderlich, dass der bisherige Inhaber oder dessen Erben in die Fortführung der Firma eingewilligt haben.

Sind diese Voraussetzungen gegeben, kann der Schuldner mit befreiender Wirkung an den Erwerber leisten, selbst wenn keine Zession zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber stattgefunden hat.

Schuldenhaftung und Forderungsübergang bei Vergesellschaftung

§ 28 behandelt den Fall, dass jmd als persönlich haftender Gesellschafter oder als Kommanditist in das Unternehmen eines Einzelkaufmanns eintritt und dadurch eine Personengesellschaft entsteht. Für die Schulden, die bereits vor Eintritt des Gesellschafters bestanden, haftet nunmehr die Gesellschaft, unabhängig davon, ob die Firma fortgeführt wird.

Der Eintretende haftet entsprechend seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung (Komplementär = unbeschränkt, Kommanditist = beschränkt).

Gleich wie nach § 25 Abs 2 ist eine abweichende Vereinbarung möglich (ausschließbar). Dritten gegenüber ist sie nur dann wirksam, wenn sie ins Firmenbuch eingetragen und bekanntgemacht oder von einem Gesellschafter dem Dritten mitgeteilt wird. Gleich wie bei § 25 Abs 1 Satz 2 gelten auch die Forderungen als auf die Gesellschaft übergegangen.

Hilfspersonen des Kaufmanns

Ein Kaufmann kann nicht alle Tätigkeiten und Rechtsgeschäfte alleine abwickeln, sondern er arbeitet mit Personen zusammen. Diese können selbständig oder unselbständig tätig sein. Unselbständige Hilfspersonen sind Arbeitnehmer des Kaufmanns, die ihre Arbeiten nach seinen Weisungen zu erfüllen haben. Ihr Rechtsverhältnis zum Kaufmann ist Gegenstand des Arbeitsrechts. Für Personen, die besondere kaufmännische Tätigkeiten verreichten, enthält das HGB Sondervorschriften.

Prokura

Die Prokura ist eine, durch Rechtsgeschäft begründete, besondere handelsrechtliche Vollmacht, die zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen ermächtigt, die der Betrieb irgendeines Handelsgewerbes mit sich bringt.

- Der Prokurist ist ein im Namen und auf Rechnung eines Vollkaufmanns handelnder Stellvertreter.
- Die Prokura ist eine rechtsgeschäftlich eingeräumte Vollmacht. Die Bestellung eines Prokuristen erfolgt auf freiwilliger Basis, während die Bestellung von Organen (Geschäftsführer, Vorstand) zwingend vorgeschrieben ist.
- Die Vertretungsmacht des Prokuristen ist gesetzlich festgelegt und nicht beschränkbar.

Erteilung:

Die Prokura wird durch eine empfangsbedürftige, ausdrückliche Willenserklärung erteilt. Eine stillschweigende Erteilung ist nicht möglich. Sie bedarf aber keiner bestimmten Form. Die Prokura bedarf nicht der Zustimmung des Erklärungsempfängers. Die Prokuraerteilung allein begründet nur ein rechtliches Können im Außenverhältnis. Regelmäßig liegt der Prokura aber ein Dienstvertrag oder ein Auftrag zugrunde, der ein rechtliches Müssen im Innenverhältnis bewirkt.

Die Prokura kann nur vom Inhaber eines vollkaufmännischen Handelsgeschäfts oder seinem gesetzlichen Vertreter erteilt werden.:

- Einzelkaufleute, sofern sie Vollkaufmannseigenschaft besitzen.
- OHG und KG: Wird von den vertretungsbefugten Gesellschaftern erteilt. Die Erteilung bedarf aber der Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter, außer bei Gefahr im Verzug.
- GmbH: Die Entscheidung, ob eine Prokura erteilt werden darf, bedarf der Beschlussfassung der Gesellschafter. Die Erteilung der Prokura erfolgt durch sämtliche Geschäftsführer.
- AG: Die Erteilung erfolgt durch den Vorstand aber nur durch Zustimmung des Aufsichtsrates.
- Genossenschaften: Erteilung ist nur möglich, wenn die Genossenschaft Vollkaufmann ist. Das ist unabhängig vom Unternehmensgegenstand der Fall, wenn sie aufsichtsratpflichtig ist. Ansonsten kann die Prokura nur erteilt werden, wenn die Genossenschaft ein Handelsgewerbe betreibt. Die Erteilung erfolgt durch den Vorstand.
- Stille Gesellschaft: Ist der Inhaber des Handelsgeschäfts Vollkaufmann, dann er einen Prokuristen bestellen.

Keine Prokura erteilen können Minderkaufleute, bzw. Nichtkaufleute (ebenso GesbR und EEG, Liquidatoren, Masseverwalter und rechtsgeschäftlich bestellte Vertreter, bzw. andere Prokuristen).

Zum Prokuristen bestellt werden können nur natürliche Personen: beschränkt geschäftsfähig und nicht ident mit dem Geschäftsinhaber.

Umfang:

Der Umfang der Prokura ist gesetzlich festgelegt: Sie ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Rechtshandlungen, die der Betrieb irgendeines Handelsgewerbes mit sich bringt. Die Prokura ist auch nicht auf Geschäfte im konkreten Handelsgewerbe beschränkt. Der Umfang der Prokura ist Dritten gegenüber nicht beschränkbar. Die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht bezieht sich aber nur auf das Außenverhältnis. Im Innenverhältnis gelt der Grundsatz der Vertragsfreiheit.

Hält sich der Prokurist nicht an die im Innenverhältnis erteilte Beschränkung, so sind die in Überschreitung seiner Befugnisse abgeschlossenen Geschäfte Dritten gegenüber rechtswirksam, außer dass der Dritte dabei wissentlich mitwirkt (Kollusion).

Grenzen:

Auch die Grenzen sind gesetzlich festgelegt: Zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken ist der Prokurist nicht befugt, außer es besteht eine Immobiliarklausel. Auch Prizipalgeschäfte darf der Prokurist nicht ausführen, denn diese sind vom Gesetz dem Kaufmann persönlich zugewiesen (Anmeldung und Zeichnung der Firma zum Firmenbuch, Unterzeichnung des Jahresabschlusses, Erteilung einer Prokura).

Auch Grundlagengeschäfte sind dem Prokuristen vorbehalten (Einstellung oder Veräußerung eines Unternehmens, Löschung oder Änderung der Firma; Antrag auf Eröffnung des Konkurs- oder Ausgleichsverfahrens, Aufnahme weiterer Gesellschafter)

Für Privatgeschäfte des Kaufmanns müsste der Kaufmann den Prokuristen außerhalb der Prokura zum Abschluss von Privatgeschäften bevollmächtigen.

Eine Übertragung der Prokura ist dem Prokuristen ebenso untersagt, wie die Bestellung eines weiteren Prokuristen.

Gesamtprokura:

Wenn jeder Prokurist allein vertretungsbefugt ist, liegt eine Einzelprokura vor. Wird die Prokura mehreren Personen gemeinschaftlich erteilt, so dass sie nur gemeinsam handeln können, spricht man von einer Gesamtprokura. Sie hat den gleichen Umfang, wie die Einzelprokura, Erforderlich ist lediglich das gemeinsame Handeln der Prokuristen, dies muss aber nicht gleichzeitig erfolgen. Handelt ein Gesamtprokurist alleine und wird ihm von den übrigen die Zustimmung zu einem Geschäft nicht erteilt, so trifft ihn die Haftung als falsus procurator. Zur Entgegennahme von Willenserklärungen für den Vollmachtgeber (Passivvertretung) ist jeder Gesamtprokurist alleine berechtigt.

Echte Gesamtprokura:

- Wird Gesamtprokura an mehrere Personen erteilt, kann bestimmt werden, dass

- Alle nur zusammen,
- Jeder in Gemeinschaft mit einem anderen,
- Nur bestimmte Gruppen gemeinsam handeln können.

- Sind mehrere Prokuristen vorhanden, können bestimmte Einzelprokura haben, andere Gesamtprokura.

- Möglich ist auch eine halbseitige Gesamtprokura, bei der ein Prokurist alleinvertretungsbefugt ist, der andere hingegen nur gemeinschaftlich mit dem ersten handeln kann.

Gemischte (unechte) Gesamtprokura:

Bei dieser sind die Prokuristen gemeinsam mit den Organen vertretungsbefugt. Die Vertretungsmacht des Prokuristen orientiert sich an der des Organs, sodass sie umfassender ist, als das Gesetz es für die Prokura vorsieht. Die Gesellschaft muss aber auch ohne Mitwirkung eines Prokuristen vertreten werden können!

Filialprokura:

Sind mehrere selbständige Zweigniederlassungen vorhanden, so kann die Prokura auf den Betrieb einer oder mehrerer Niederlassungen beschränkt werden. Voraussetzung ist, dass die Niederlassung unter verschiedenen Firmen betrieben wird oder der einheitlichen Firma ein Zusatz beigefügt wird, der sie als Firma der Zweigniederlassung bezeichnet. Keine Filialprokura liegt vor, wenn der Kaufmann mehrere selbständige Handelsgewerbe betreibt.

Zeichnung:

Bei schriftlichen Erklärungen muss klar erkennbar sein, dass der Prokurist in Ausübung der einem Prokuristen zustehenden Vertretungsmacht handelt, er muss also in der Weise zeichnen, dass er der Firma seinen Namen mit einem die Prokura andeutenden Zusatz beifügt („ppa“, als Prokurist“ „per procura“). Entscheidend für die wirksame Vertretung ist jedoch, dass der Prokurist für den Dritten eine Offenlegung des Vertretungsverhältnisses zum Vorschein kommt. Im Zweifel muss sich der Prokurist das Geschäft als Eigengeschäft zurechnen lassen, dh er wird aus dem Geschäft selbst berechtigt und verpflichtet.

Erlöschen:

- Widerruf: Die Prokura kann jederzeit und ohne Begründung widerrufen werden. (Ausnahme im Gesellschaftsrecht). Widerrufsberechtigt sind grundsätzlich diejenigen Personen, die zur Erteilung berechtigt sind (Ausnahme bei der OHG/KG und bei der GmbH). Als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ist der Widerruf an keine bestimmte Form gebunden, sie muss nur ausdrücklich sein.
- Aufkündigung: Der Prokurist kann seine Vollmacht aufkündigen.
- Tod und Verlust der Geschäftsfähigkeit des Prokuristen: Beide Tatbestände führen zum automatischen Erlöschen der Prokura. Hingegen lässt der Tod des Geschäftsherrn das Prokuraverhältnis unberührt.
- Wegfall der für die Prokuraerteilung notwendigen Voraussetzungen: Verliert der Geschäftsherr die Vollkaufmannseigenschaft, stellt er den Geschäftsbetrieb ein, erwirbt der Prokurist das Unternehmen bzw. wird er Mitinhaber des Handelsgeschäfts, dann erlischt die Prokura.
- Umstrukturierungsmaßnahmen: (Verschmelzungen, Umwandlungen, Einbringun- gen, Spaltungen) Bei einer formwechselnden Umwandlung (z.B. OHG wird KG) oder bei einer Verschmelzung durch Aufnahme lässt man die Prokura (bei der aufnehmenden Gesellschaft) unverändert. In allen anderen Fällen erlischt die Prokura, wenn sich die Identität des Inhabers des Handelsgewerbes ändert.
- Die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Geschäftsherrn bzw. des Prokuristen beendet die Prokura.
- In der Auflösung des der Prokura zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses (Dienstvertrag, Auftrag) besteht kein Endigungsgrund der Prokura.

Dritte können sich auch nach Erlöschen der Prokura auf den Fortbestand der Vertretungsmacht verlassen, solange das Erlöschen nicht eingetragen und bekanntgemacht worden ist.

Firmenbuch:

Sowohl die Erteilung, als auch das Erlöschen der Prokura ist vom Inhaber des Handelsgeschäfts zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Die Eintragung hat deklarative Bedeutung. Der Prokurist hat eine Namensunterschrift mit einem die Prokura andeutenden Zusatz beim Firmenbuchgericht zur Aufbewahrung zu hinterlegen.

Die Handlungsvollmacht

Die Handlungsvollmacht ist eine gegenüber der Prokura abgeschwächte Forma der kaufmännischen Stellvertretung. Handlungsbevollmächtigter ist, wem von einem Kaufmann im Rahmen seines Handelsgewerbes eine Vollmacht erteilt worden ist, ohne dass es sich um eine Prokura handelt.

Erteilung:

Die Erteilung erfolgt durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die keiner besonderen Form bedarf. Sie kann im Gegensatz zur Prokura auch schlüssig (schlussfolgernd) erfolgen. Das Vorliegen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht ist möglich. Die Vollmacht kann vom Inhaber eines Handelsgeschäfts oder gesetzlichen oder rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter (Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter) erteilt werden. Vollkaufmannseigenschaft ist nicht erforderlich. Zum Handlungsbevollmächtigten kann jede zumindest beschränkt geschäftsfähige natürliche oder juristische Person bestellt werden.

Umfang:

Den Umfang der Handlungsvollmacht bestimmt primär der Kaufmann, wird aber auch vom Gesetz geregelt, falls nichts anderes bestimmt wird:

- Generalhandlungs-Vollmacht: Die Vollmacht erstreckt sich auf den gesamten Betrieb des Handelsgewerbes und ermächtigt zu allen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes gewöhnlich mit sich bringt. Im Gegensatz zum Prokuristen darf er aber keine branchenfremde Geschäftstätigkeit entfalten und keine außergewöhnlichen Geschäfte in einem derartigen Handelsgewerbe tätigen.
- Arthandlungs-Vollmacht: Ermächtigt den Bevollmächtigten zur Vorname einer bestimmten Art von Geschäften, die gewöhnlich in dem Handelsgewerbe vorkommen.
- Spezialhandlungs-Vollmacht: Sie dient der Durchführung einzelner konkreter Geschäfte und Rechtshandlungen, die dieses Geschäft gewöhnlich mit sich bringt.

Im Verkehr mit Verbrauchern ist eine Beschränkung der Vollmacht, die ein Unternehmer erteilt hat nur wirksam, wenn sie ihm bewusst war.

Grenzen:

Der Handlungsbevollmächtigte ist nicht berechtigt zu:

- Branchenfremde Geschäfte
- Außergewöhnliche Geschäfte
- Veräußerung und Belastung von Grundstücken
- Eingehung von Verbindlichkeiten
- Aufnahme von Darlehen
- Prozessführung
- Prinzipal-, Grundlagen- und Privatgeschäfte

Diese Geschäfte darf der Handlungsbevollmächtigte selbst dann nicht vornehmen, wenn sie im Einzelfall gewöhnlich wären. Der Vollmachtgeber kann aber die Befugnis zum Abschluss solcher Geschäfte besonders erteilen.

Der Umfang der Handlungsvollmacht kann durch Vereinbarung auch mit Wirkung Dritten gegenüber beschränkt werden. Da die Handlungsvollmacht nicht ins Firmenbuch eingetragen werden kann, ist eine Beschränkung der Vertreterbefugnis auf andere Art kundzumachen.

Ladenangestellte:

Wer in einem Laden oder offenen Warenlager angestellt ist, gilt als ermächtigt, zu Verkäufen und Empfangnahmen, die in einem derartigen Laden oder Warenlager gewöhnlich geschehen, auch wenn dem Ladenangestellten die entsprechende Vollmacht nicht erteilt wurde.

- Die Person muss in einem Laden oder offenen Warenlager angestellt sein, auch wenn nur vorübergehend.
- Die Person muss angestellt sein, ein Anstellungsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinn ist nicht erforderlich.
- Verkäufe und Empfangnahmen müssen in einem derartigen Laden oder offenen Lager gewöhnlich sein.
- Der Dritte muss hinsichtlich des Bestehens einer Vollmacht gutgläubig sein.

Handlungsreisende:

- Es muss sich um einen Fernreisenden (tritt an Orten auf, an denen sich keine Niederlassung des Geschäftsinhabers befindet, räumliche Distanz) handeln.
- Der Fernreisende muss Abschlussvollmacht besitzen.

Falls diese zwei Voraussetzungen vorliegen, hat der Handlungsreisende eine Inkassovollmacht, gilt also als ermächtigt, den Kaufpreis aus den von ihnen abgeschlossenen Geschäften einzuziehen. Ebenfalls darf er Zahlungsfristen bewilligen und Mängelrügen und ähnliche Erklärungen entgegennehmen. Einschränkungen und Erweiterungen des Vertretungsumfangs sind zulässig. Dritten gegenüber wirkt eine Beschränkung nur, wenn er sie kannte oder kennen musste.

Zeichnung:

Der Handlungsbevollmächtigte hat mit einem das Vollmachtsverhältnis andeutenden Zusatz zu zeichnen („in Vollmacht“ „in Vertretung“ „i.V.“ „ i.A.“)

Erlöschen:

- Widerruf: Wie die Prokura ist auch die Handlungsvollmacht jederzeit ohne Angabe von Gründen widerrufbar.
- Aufkündigung
- Tod und Geschäftsunfähigkeit des Bevollmächtigten
- Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Geschäftsherrn oder Bevollmächtigten.
- Geschäftsaufgabe, Verlust der Kaufmannseigenschaft, Auflösung der Handelsgesellschaft
- Beendigung des zugrundeliegenden Rechtsverhältnis ?
- Die Handlungsvollmacht erlischt im Zweifel nicht durch den Tod des Vollmachtgebers, kann aber vereinbart werden.

Unterschiede:

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Handelsvertreter

Selbständige Hilfspersonen werden auch im Interesse des Kaufmanns tätig. Sie unterscheiden sich von den unselbständigen dadurch, dass sie eigene unternehmerische Ziele verfolgen und somit selbst Kaufleute sind.

Handelsvertreter ist, wer von einem anderen mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften in dessen Namen und für dessen Rechnung ständig betraut ist und diese Tätigkeit selbständig und gewerbsmäßig ausübt.

- Der Handelsvertreter ist selbständig tätig, kann die Tätigkeit selbst organisieren und ist für mehrere Unternehmer tätig. Er trägt das unternehmerische Risiko für den Verlust des Einsatzes von Arbeitskraft und Geldmitteln bei Erfolglosigkeit seiner Vermittlungsbemühungen.
- Tätigkeit muss gewerbsmäßig ausgeübt werden (dauernd, Gewinnerzielung, nach außen hervortretend, selbständige, wirtschaftliche Tätigkeit).
- Er ist für einen anderen Unternehmer (kein Kaufmann!) tätig. Durch diese Bestimmung kann auch ein Vertragsverhältnis zwischen HV und Subvertreter bestehen.
- Er muss ständig damit betraut sein. Zwischen dem HV und dem Unternehmer muss ein Vertrag bestehen, der auf Dauer zu einer Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit verpflichtet.
- Der HV wird mit der Vermittlung (Vermittlungsvertreter) oder dem Abschluss (Abschlussvertreter) von Geschäften betraut. Es kann sich um Geschäfte jeglicher Art handeln, die im betreffenden Unternehmen vorkommen mit Ausnahme von unbeweglichen Sachen oder Versicherungsgeschäften. Ein Vermittlungsvertreter informiert, berät, beredet und verhandelt mit möglichen Geschäftspartnern, die wesentliche Tätigkeit liegt in der Anbahnung und Vorbereitung von Rechtsgeschäften. Ist der HV auch zum Abschluss von Geschäften ermächtigt, kann er ein Anbot des Geschäftspartners annehmen und den Vertrag abschließen. Schließt ein Vermittlungsvertreter ein Geschäft ab, so gilt es als vom Unternehmer genehmigt, wenn dieser nicht unverzüglich dem Dritten erklärt, dass er das Geschäft ablehnt.
- Jede natürliche oder juristische Person kann HV sein.

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Der Vertrag

Der Vertrag, der ein Dauerschuldverhältnis begründet bedarf keiner besonderen Form. Er kann auch durch Schlüssiges Verhalten zustande kommen. Beide Seiten können verlangen, dass eine unterzeichnete Urkunde ausgestellt wird. Dies ist zwingend und kann nicht aufgehoben oder beschränkt werden.

Rechte des HV / Pflichten des Unternehmers

- Provisionsanspruch

Dem HV gebührt eine Provision, sofern nicht eigens ein besonderes Entgelt vereinbart wurde. Als Berechnungsgrundlage dient ein Prozentsatz des Geldgegenwertes des Geschäfts. Die Provision gebührt für jeden Geschäftsabschluss, der durch die Tätigkeit des HV zustande gekommen ist (Verdienstlichkeitsprinzip). Diese Tätigkeit muss überdies für den Geschäftsabschluss ursächlich (Kausalitätsprinzip) gewesen sein. Durch die bloße Namhaftmachung eines Dritten wird der Provisionsanspruch nicht erworben, es sei denn, dass für den betreffenden Geschäftszweig ein abweichender Handelbrauch besteht (Nachweisprovision). Der HV kriegt auch Provisionsanspruch, für Geschäfte, die zwischen dem Unternehmer und der dem HV zugewiesenen (wenn der HV vertraglich damit betraut wurde, Kunden des Unternehmers zu betreuen) oder von ihm zugeführten (jmd. wurde durch die Tätigkeit eines HV Kunde und in weiterer Folge werden Geschäfte abgeschlossen) Kundschaft abgeschlossen worden sind (Direktgeschäfte). Wenn der HV für ein bestimmtes Gebiet (Gebietsvertreter) als alleiniger bestellt wurde, gebührt ihm der Provisionsanspruch auch für solche Direktgeschäfte.

Entstehung:

- Mit Abschluss des Handelvertretervertrages erwirbt der HV eine Anwartschaft auf die Provision.

- Der Provisionsanspruch entsteht mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts, wenn

- Der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat
- Der Unternehmer nach dem Vertrag mit dem Dritten hätte das Geschäft ausführen sollen oder
- Der Dritte durch Erbringung seiner Leistung ausgeführt hat.

- Fällig wird die Provision an dem Tag, and dem nach der getroffenen Vereinbarung oder nach dem Gesetz die Abrechnung stattfinden soll, spätestens am letzten Tag des Monats, der auf das Quartal folgt, in dem der Provisionsanspruch entstanden ist. Es kann aber auch ein kürzerer Abrechnungszeitraum vereinbart werden, ein längerer jedoch nicht.

Die Höhe bestimmt sich primär nach der getroffenen Vereinbarung, Fehlt eine solche, so richtet sich die Provision nach den am Ort der Niederlassung üblichen Sätzen (ortsübliche Provision), ist eine solche nicht feststellbar, ist eine angemessene Provision zu bezahlen. Vom Unternehmer gewährte Nachlässe im vom Dritten zu leistenden Entgelt dürfen bei der Berechnung der Provision nicht abgezogen werden. Außer sie wurden vereinbart oder sind gebräuchlich. Nur wenn der Nachlass von Anfang an mit dem Dritten vereinbart war, mindert er die Bemessungsgrundlage. Auch die Ust darf nicht abgezogen werden.

Wenn der HV vom Unternehmer vertragswidrig gehindert wird, Provision zu verdienen gebührt ihm eine angemessene Entschädigung, ebenso sollten Unternehmerische Entscheidungen (Veräußerung...) nicht zu Lasten des HV gehen. Leistungsstörungen seitens des Unternehmers berühren den Provisionsanspruch nicht. Anders sind hingegen Leistungsstörungen des Drittens zu behandeln: Der Anspruch entfällt, wenn der Vertrag zwischen dem Unternehmer und dem Dritten nicht ausgeführt wird, und dies nicht auf Umständen beruht, die vom Unternehmer zu vertreten sind.

- Anspruch auf Auslagenersatz

Da der HV selbst ein Handelsgewerbe betreibt, hat er alle mit seiner Geschäftstätigkeit zusammenhängenden allgemeinen Kosten und Auslagen selbst zu tragen. Besondere Auslagen, die der HV infolge des Auftrages des Unternehmers aufwenden musste, sind ihm dagegen zu ersetzen, sofern nicht etwas anderes vereinbart wurde oder ein abweichender Handelsbrauch besteht.

- Recht auf Vorschussleistung

Der HV kann einen, seinen entstandenen Forderungen aus Provision und Auslagen entsprechenden Vorschuss verlangen. Dieser Anspruch ist zwingend und kann durch Vertrag nicht abbedungen werden. Vorschuss kann nur für Forderungen verlangt werden, die der HV bereits erworben hat.

- Gewinnbeteiligung

Neben oder statt eines Provisionsanspruches kann auch eine Gewinnbeteiligung vereinbart werden. Der Gewinn ist nach Ablauf des Geschäftsjahres aufgrund eines Jahresabschlusses abzurechnen.

- Recht auf Buchauszug, Auskunftserteilung und Büchereinsicht

Buchauszug: Der Buchauszug ist eine Zusammenstellung aller Angaben aus den Geschäftsbücher und Geschäftspapieren des Unternehmers, die für die Höhe und Fälligkeit der Provision des HV von Bedeutung sein können.

Auskunftserteilung: Der Unternehmer muss auf Verlangen des HV über alle für die Entstehung, Berechnung und Fälligkeit des Provisionsanspruches wesentlichen Tatsachen Auskünfte erteilen.

Büchereinsicht: Macht der HV glaubhaft, dass der erteilte Buchauszug unrichtig oder unvollständig ist oder ihm die Mitteilung eines Buchauszuges verweigert wurde, so kann er die Vorlage der Handelsbücher sowie ergänzende Auskünfte verlangen. Der Unternehmer kann gegen die persönliche Einsichtname durch den HV Widerspruch erheben. Einigen sich die Parteien nicht auf eine Einsichtnahme durch einen Vertrauensmann, kann das Gericht die Einsichtnahme durch einen Buchsachverständigen anordnen.

Ablaufhemmung: Das Gesetz sieht eine Ablaufhemmung für die Verjährung der Ansprüche des HV vor (Verjährungsfrist: 3 Jahre).

- Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht

Dem HV steht das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht an den ihm vom Unternehmer übergebenen Mustern zu. Das Zurückbehaltungsrecht ist nur dispositiv und kann durch Parteienvereinbarung abbedungen werden.

Zudem kommen noch weiter dazu als Pflichten des Unternehmers zur Unterstützung des HV:

- Er muss dem HV alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung stellen und die entsprechenden Informationen geben.
- Er muss den HV unverzüglich darüber unterrichten, wenn er absieht, dass der Umfang der Geschäfte erheblich geringer sein wird, als der HV den Umständen nach hätte erwarten können.
- Er muss dem HV unverzüglich die Annahme oder Ablehnung eines vom HV vermittelten oder ohne Vollmacht geschlossenen bzw. die Nichtausführung eines vermittelten oder geschlossenen Geschäfts mitteilen.

Pflichten des HV / Rechte des Unternehmers

- Bemühungspflicht: Der HV hat sich vertragsgemäß um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen
- Interessenswahrnehmungspflicht: Der HV hat in der Ausübung seiner Tätigkeit die Interessen des Unternehmers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen.
- Benachrichtigungspflicht: Er ist verpflichtet, dem Unternehmer die erforderlichen Mitteilungen zu machen und ihn unverzüglich von jedem abgeschlossenen Geschäft in Kenntnis zu setzen.
- Verbot der Annahme von Belohnungen: Der HV darf vom Dritten keine Belohnung annehmen. Verstößt er gegen dieses Verbot, kann der Unternehmer die Herausgabe der Belohnung und den Ersatz des, diesen Betrages übersteigenden, Schadens verlangen.

Erlöschen

- Fristablauf: Ein befristeter Handelsvertretervertrag endet mit Ablauf der vereinbarten Frist. Wird er von beiden Parteien nach Ablauf dieser Zeit fortgesetzt, entsteht ein unbefristeter Vertrag.

- Kündigung: Ein unbefristeter Handelsvertretervertrag kann von beiden Vertragsparteien unter Einhaltung bestimmter zwingender Mindestfristen gekündigt werden (1 Jahr - 1 Monat, 2 Jahre - 2 Monate, bis 6 Jahre - 6 Monate). Die Kündigungsfrist kann durch Vertrag verlängert werden. Kündigung kann nur zu Ende des Monats vorgenommen werden.

- Vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund:

- Unfähigkeit des HV, die Tätigkeit auszuüben
- Vertrauensunwürdigkeit (Belohnung), Nur von Seiten des HV
- Verletzung von wesentlicher Vertragsbestimmungen
- Tätlichkeit bzw. erhebliche Ehrverletzung gegen die andere Partei
- Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der anderen Partei

⇒ Die schuldlose Seite hat das Recht auf Schadenersatz.

- Tod des HV bzw. des Unternehmers: Durch den Tod des HV erlischt das Vertragsverhältnis. Der Tod des Unternehmers löst den Vertag nur auf, wenn der Vertrag für ihn kein Handelsgeschäft war. War er Kaufmann, so erlischt das Vertragsverhältnis im Zweifel nicht.

Rechtsfolgen:

· Provisionsanspruch: Für Geschäfte, die nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zustande gekommen sind, gebührt dem HV eine Provision, wenn

- Das Geschäft überwiegend auf seine Tätigkeit während des Vertragsverhältnisses zurückzuführen ist und der Vertrag innerhalb angemessener Frist nach Beendigung des Vertrages zustande gekommen ist.
- Der Dritte verbindlich vor Beendigung des Vertrages erklärt, das Geschäft schließen zu wollen.

· Ausgleichsanspruch: Dieser Anspruch ist eine Abgeltung jener Vorteile, die dem Unternehmer aus der Vertretertätigkeit des HV noch nach Beendigung des Vertrages zugute kommen, wenn:

- Der HV dem Unternehmer neue Kunden zugeführt oder bestehende Verbindungen wesentlich erweitert hat, und
- Daraus erhebliche Vorteile für den Unternehmer zu erwarten sind, und
- Eine Ausgleichszahlung der Billigkeit entspricht.

Dieser Ausgleichsanspruch beträgt höchstens eine Jahresvergütung, die aus dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre errechnet wird. Er muss diesen Anspruch aber innerhalb eines Jahres geltend machen, muss ihn aber nicht beziffern. Er verjährt in drei Jahren. Kein Recht auf Ausgleich hat man, wenn

- Der HV gekündigt oder den Vertrag vorzeitig aufgelöst hat (Ausnahme, wenn der Unternehmer einen Grund zur Auflösung gegeben hat oder dem HV wegen Alter oder Krankheit nicht mehr arbeiten kann).
- Der Unternehmer den Vertrag wegen schuldhaften Verhaltens des HV, das einen wichtigen Grund darstellt vorzeitig aufgelöst hat.
- Ein Dritter auf Seiten des HV in den Vertrag eintritt.

- Schadenersatzanspruch: Wird das Vertragsverhältnis durch die Konkurseröffnung über das Vermögen des Unternehmers vor Ablauf der vereinbarten Zeit oder unter Missachtung von Kündigungsfristen automatisch aufgelöst, so kann der HV den Ersatz des ihm durch die vorzeitige Vertragsauflösung entstandenen Schadens begehren.

Ein Schadenersatzanspruch sowohl für den Unternehmer als auch für den HV besteht bei vorzeitiger Vertagsauflösung aus wichtigem Grund.

Handelsgeschäfte

Allgemeine Vorschriften

Das Handelsgeschäft

Handelsgeschäfte sind alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betreib seines Handelsgewerbes gehören (§ 343). Handelsgeschäfte sind alle Rechtsgeschäfte eines Kaufmanns, auch Willensmitteilungen oder Wissensmitteilungen. Deliktisches Verhalten zählt nicht zu den Handelsgeschäften.

Für die Geschäfte des Kaufmanns zählen die Kaufmannbegriffe von §§ 1-7, erfasst ist auch der Schein- und der Minderkaufmann. Bei Personengesellschaften ist darauf zu achten, ob es sich um ein Geschäft der Gesellschaft oder eines Gesellschafters handelt:

- OHG / KG: Es handelt sich immer um Handelsgeschäfte.
- Gesellschafter: Persönlich haftende Gesellschafter sind schon kraft ihrer Gesell- schafterstellung, also ohne dass sie selbst ein (anderes) Gewerbe betreiben müssen, Kaufleute. Kommanditisten dagegen fehlt die Kaufmannseigenschaft.

Bei der Frage, ob schon der Abschluss des Gesellschaftsvertrages ein Handelsgeschäft ist, ist dies zu bejahen, wenn der Vertrag im Rahmen eines schon bestehenden Handelsgewerbes abgeschlossen wird.

Vorbereitungs- und Abwicklungsgeschäfte

Die Kaufmannseigenschaft muss bei Abschluss des Geschäfts vorliegen, damit es sich um ein Handelsgeschäft handelt. Man unterscheidet, ob diese mit Geschäftsbeginn oder mit Firmenbucheintragung beginnt, da dies ein wesentlicher Unterschied macht, ob Vorbereitungsgeschäfte oder Abwicklungsgeschäfte zu den Handelsgeschäften zählen:

- Kaufleute kraft Grundhandelsgewerbe § 1 Abs 2: Alle ab dem tatsächlichen Betriebsbeginn abgeschlossenen Geschäfte sind Handelsgeschäfte, also auch Vorbereitungs- und Abwicklungsgeschäfte, da die Eintragung nur deklarativ ist. Bei der OHG sind Vorbereitungsgeschäfte schwebend.
- Kaufleute kraft Eintragung §§ 2, 3 und 6: Geschäfte vor der Eintragung oder nach erfolgter Löschung sind keine Handelsgeschäfte, da die Eintragung konstitutiv ist. Falls sich jedoch der gelöschte Kaufmann als Scheinkaufmann ausgibt oder noch keine Löschung im Firmenbuch eingetragen und bekannt gemacht wurde, obwohl der Betrieb schon eingestellt ist, handelt es sich trotzdem um ein Handelsgeschäft.

Privatgeschäfte eines Einzelkaufmanns sind keine Handelsgeschäfte. Die von einer Handelsgesellschaft abgeschlossenen Geschäfte sind immer Handelsgeschäfte. Die Zugehörigkeit eines Geschäfts zum Betrieb des Handelsgewerbes wird objektiv nach der Verkehrsauffassung beurteilt.

Handelsgeschäfte sind alle Geschäfte, die im Betrieb des Kaufmanns oder in seiner Branche ständig vorkommen, auch untypische Hilfs- und Nebengeschäfte oder branchenfremde Geschäfte, es reicht eine mittelbare Beziehung zum Handelsgewerbe, auch Vorbereitungsund Abwicklungsgeschäfte.

Die von einem Kaufmanne vorgenommenen Rechtsgeschäfte und unterzeichneten Schuldscheine gelten im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehörig. Der Gegenbeweis muss zeigen, dass das Geschäft entweder nach der Verkehrsauffassung ein Privatgeschäft ist oder seine private Natur war dem Vertragspartner erkennbar § 344. Dieser Paragraph ist aber im Gesellschaftsrecht nicht anwendbar.

Einseitige und mehrseitige Handelsgeschäfte

- Ein einseitiges Handelsgeschäft ist nur für einen Vertragspartner ein Handelsgeschäft, für den anderen nicht. A ist Kaufmann, B nicht, oder das Geschäft gehört für ihn nicht zum Betrieb seines Handelsgewerbes.
- Es handelt sich um ein zweiseitiges Handelsgeschäft, wenn beide Parteien Kaufleute sind und für beide das Geschäft zum Betrieb ihres Handelsgewerbes gehören.

In der Regel ist das HGB auf beide Vertragspartner anwendbar, auch auf den Nichtkaufmann bzw. den Kaufmann, für den das Geschäft nicht zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört, wenn zumindest ein einseitiges Handelsgeschäft vorliegt. Es gibt aber auch Paragraphen, die sich nur auf zweiseitige, bzw. einseitige Handelsgeschäfte beziehen.

Die Solidarschuld

- Bürgerliches Recht: Wenn sich mehrere durch einen Vertrag gemeinschaftlich zu einer teilbaren Leistung verpflichten, so entsteht im Zweifel ein Teilschuldverhältnis.
- Handelsrecht: Es entsteht im Zweifel ein Solidarschuldverhältnis (Art 8 Nr. 1 EVHGB, § 346). Diese Bestimmung gilt, im Gegensatz zum ABGB, auch für einseitige Handelsgeschäfte. Man kann aber eine Teilschuld ausdrücklich vereinbaren. Ist das Geschäft für einen von mehreren Mitschuldnern ein Handelsgeschäft, so haftet dieser auch dann wie ein Solidarschuldner, wenn für die übrigen Mitschuldner, für die kein Handelsgeschäft vorliegt nur eine Teilschuld besteht.
- GesBR: Wenn Kaufleute als Gesellschafter einer GesBR ein Handelsgeschäft abschließen, so haften sie im Zweifel solidarisch (§ 1203 S 2 ABGB). Dies ist der Fall, wenn es sich um ein Minderhandelsgewerbe handelt, oder wenn die GesBR selbst keine Handelsgeschäfte betreibt, aber die Gesellschaftsbeteiligung für den einzelnen Gesellschafter zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört.

Haftungsrechtliche Besonderheiten

Umfang des Schadenersatzes

- ABGB: Bei leichter Fahrlässigkeit des Schädigers hat dieser nur den positiven Schaden zu ersetzen. Handelt der Schädiger grob fahrlässig oder vorsätzlich, so hat er daneben auch den entgangenen Gewinn zu ersetzen (§§ 1323, 1324).
- HGB: Selbst bei leichter Fahrlässigkeit muss sowohl der positive Schaden, als auch der entgangene Gewinn ersetzt werden (Art 8 Nr. 2 EVHGB, § 346). Diese Bestimmung gilt aber nur für vertragliche Schadenersatzansprüche aus Handelsgeschäften. Sie ist auch auf einseitige Handelsgeschäfte nicht anwendbar.

Sorgfalt des Kaufmanns

§ 347 verpflichtet den Kaufmann, aus seinen Handelsgeschäften für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns einzustehen. Der Kaufmann hat nicht nur die objektiv gebotene Sorgfalt aufzuwenden, sondern auch für die Kenntnisse und Fähigkeiten einzustehen, die in seiner Berufgruppe zum Standard gehört.

Diese Bestimmung gilt nur für Kaufleute bei Tätigkeit in Handelsgeschäften. Beim Konflikt, ob die Bestimmung für den Erfüllungsgehilfen anwendbar ist, ist zu fragen, ob der Kaufmann selbst in der Situation des Gehilfen die gebotene Sorgfalt eingehalten hätte.

§ 347 ist auch auf die culpa in contrahendo (Verletzung vorvertraglicher Pflichten) und auf die Verletzung vertraglicher Nebenpflichten, sowie auf Obliegenheitsverletzungen (Rügeobliegenheit) anzuwenden.

Der Kaufmann haftet als Schuldner im Fall des Gläubigerverzugs seines Vertragspartners nur mehr für grobe Fahrlässigkeit. Im Innenverhältnis gilt der „diligentia quam in suis“ Sorgfaltsmaßstab.

Sonderregeln für Vollkaufleute

Konventionalstrafe

Der Versprechende muss im Zeitpunkt des Versprechens Vollkaufmann sein und die KS für ihn ein Handelsgeschäft. Sie kann nicht vom Richter gemäßigt werden, außer es handelt sich um eine Sittenwidrigkeit oder wurde in einem Kartell versprochen.

Ein, die Vertragsstrafe übersteigender Schaden, kann im Zweifel geltend gemacht werden (Art 8 Nr. 3 Abs. 2 EVHGB, § 348). Diese Bestimmung gilt aber nur, wenn es sich um einen Vollkaufmann im Betreib seines Handelsgewerbes handelt.

Bürgschaft

Ein Vollkaufmann, für den die Bürgschaft ein Handelsgeschäft ist, haftet im Zweifel als Bürge und Zahler. Auf die Kaufmannseigenschaft des Gläubigers oder Hauptschuldners kommt es nicht an. Nach ABGB bedarf die Bürgschaft der Schriftform, Bei einem Vollkaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes kann eine Bürgschaft auch mündlich übernommen werden.

Laesio enormis

Derjenige, für den der Vertrag ein Handelsgeschäft ist, kann den Vertrag im Zweifel nicht wegen Verkürzung über die Hälfte anfechten (§ 351a). Diese Regel gilt auch für den Minderkaufmann. Der Kaufmann kann sich aber immer noch auf Wucher berufen.

Entgeltlichkeit von Handelsgeschäften

Zinsen

Der handelsrechtliche Zinssatz beträgt 5% (§ 352). Dieser gilt für:

- Gesetzliche Zinsen einschließlich Verzugszinsen
- Vertragliche Zinsen aus Handelsgeschäften, wenn die Höhe nicht vereinbart ist. Aber nur beim zweiseitigen Handelsgeschäft. Beim Scheinkaufmann wirkt die Bestimmung nur gegen ihn, nie für ihn.
- Verpflichtung zur Zinszahlung im HGB. Hier ist es nicht erforderlich, dass ein zweiseitiges Handelsgeschäft vorliegt.

Bei beiderseitigen Handelsgeschäften können Zinsen ab Fälligkeit verlangt werden. Im ABGB tritt der Verzug erst mit Ablauf des Fälligkeitstages ein, im HGB hingen bereits mit dem Fälligkeitstag, also einen Tag früher. Im bürgerlichen Recht setzt Fälligkeit mangels Vereinbarung die Mahnung durch den Gläubiger voraus.

Zinseszinsen können auch bei Handelsgeschäften nur durch ausdrückliche Vereinbarung oder Einklagung fälliger Zinsen verlangt werden.

Entsprechend der Entgeltsvermutung können Kaufleute für Darlehen, Vorschüsse, Auslagen und andere Verwendungen vom Leistungstag an Zinsen verlangen.

Provision und Lagergeld

Auch ohne entsprechende Vereinbarung kann ein Kaufmann (nicht Scheinkaufmann), der in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Geschäfte besorgt oder Dienste leistet, Provision bzw. bei Aufbewahrung Lagergeld verlangen (§ 354). Dies ist eine Entgeltsvermutung, daher gilt diese Bestimmung nicht, wenn die Parteien eine abweichende Vereinbarung getroffen haben. Eine abweichende Verkehrssitte geht dem § 354 vor. Tätigkeiten zur Vorbereitung eines Vertragsabschlusses sind unentgeltlich, weil sie durch das im Vertrag vereinbarte Entgelt mitabgegolten werden.

Einseitigkeit des Handelsgeschäfts reicht aus, sodass auch der Nichtkaufmann dem Kaufmann, der sich auf § 354 beruft das Entgelt zu leisten hat. Die Höhe richtet sich nach den ortsüblichen Sätzen.

Der Kaufmann besorgt einem anderen Geschäfte oder leistet ihm Dienste. Die Tätigkeit des Kaufmanns muss daher im Interesse des anderen liegen und diesem erkennbar sein.

Schweigen im Handelsverkehr

Schweigen als Willenserklärung

Schweigen ist keine Zustimmung außer auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben. Nur wenn der Umstand keinen Zweifel offen lässt, darf das Schweigen als schlüssige Erklärung gedeutet werden. Handelsbräuche sind aber zu berücksichtigen.

Schweigen auf ein kaufmännische Bestätigungsschreiben

Zwei Parteien schließen mündlich einen Vertrag. Daraufhin bestätigt eine Partei den mündlichen Vertrag in einem Schreiben an die andere Partei. Solange sich der Inhalt der mündlichen Vereinbarung und der des Bestätigungsschreiben (= Auftragsbestätigung) decken, bestehen keine weiteren Probleme: Das Schreiben ist Beweismittel für Abschluss und Inhalt der bestätigten mündlichen Vereinbarung.

- Ein Detail, über das mündlich nicht gesprochen worden ist, wird ergänzt. Nur geringe Abweichungen finden die Zustimmung des Empfängers, etwa die Festlegung der Liefermodalität oder durch Hinweis auf die AGB. Die Ergänzungen werden dann Vertragsinhalt, wenn die Abweichung von der mündlichen Vereinbarung den Interessen des Empfängers des BS gerecht wird (bei der Liefermodalität zu bejahen). Bei der Frage, ob ein Hinweis auf die AGB zu bejahen ist, ist zu prüfen, ob die beiden Parteien schon in Geschäftsverbindung miteinander stehen. Falls dies der Fall ist, kommt durch Schweigen ein Vertrag zustande. Darüber hinaus wären die AGB einer Kontrolle zu unterziehen.
- Falls das BS dem mündlich Vereinbarten widerspricht bedeutet Schweigen keine Zustimmung, der Vertrag kommt mit dem mündlichen Inhalt zustande. Das BS ist als neues Anbot zu deuten, dass der Empfänger annehmen kann oder nicht.
- Der mündliche Vertrag ist (noch) nicht zustande gekommen, eine Partei „bestätigt“ eine nicht wirksame Vereinbarung. Das Schweigen kann dann auch keine Zustimmung bedeuten. Das BS ist wie ein neues Anbot zu deuten, das angenommen werden kann oder nicht.

Wer ein der mündlichen Vereinbarung widersprechendes BS verfasse und abschicke, der handle grob sorgfaltswidrig. Die Beweiswirkung eines unwidersprochen gebliebenen BS darf nicht übersehen werden: Es hat die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich, der Empfänger (Kaufmann) muss diese Vermutung durch andere Beweise entkräften. Das BS wird in Erfüllung eines vertraglichen Formvorbehalts zugesendet, es kann auch noch eine Gegenbestätigung erfolgen.

Rechnungen und Lieferscheine sind keine Anbote! Sie werden erst nach Vertragsabschluss als Folge desselben geschrieben. Wenn der Inhalt von der Vereinbarung abweicht, wird er nicht zum Vertragsinhalt. Schweigen kann keine Zustimmung sein. Dies gilt auch für AGB.

Schweigen eines Geschäftsbesorgungskaufmannes

§ 362 ist eine gesetzlich vorgesehene Ausnahme vom Grundsatz, dass Schweigen keinen Erklärungswert hat:

- Einem Geschäftsbesorgungskaufmann geht ein Anbot über die Besorgung von solchen Geschäften, wie sie sein Gewerbebetrieb mit sich bringt, von jemandem zu, mit dem er in Geschäftsverbindung steht. In diesem Fall ist der Kaufmann zur unverzüglichen Antwort verpflichtet, sein Schweigen gilt als Annahme.

„ Gewerbebetrieb mit sich bringt “: Es ist ein Zusammenhang zwischen der Geschäftsbesorgung und dem Handelsgewerbe des Kaufmanns. Es reicht aus, wenn bei Unternehmen dieser Art nach der Verkehrsauffassung damit gerechnet werden kann, dass auch Geschäfte wie das angetragene durchgeführt werden. „ Gesch ä fts- verbindung “: Entscheidend ist die erkennbare Absicht beider, miteinander wiederholt Geschäfte zu machen.

- Das gleiche gilt für jeden Kaufmann, wenn er selbst sich dem Anbietenden zur Besorgung von Geschäften angeboten hat. Z.B. Inserate oder Annoncen reichen nicht aus, ein Rundschreiben an die Kunden wäre hingegen einschlägig.

Der Empfänger des Anbots muss Kaufmann sein, auf die Kaufmannseigenschaft des Anbietenden kommt es nicht an. § 362 gilt nur für Geschäftsbesorgungen. Geschäfte besorgt jeder, der dem anderen eine Tätigkeit abnimmt, die dieser eigentlich selbst vornehmen sollte. Die unverzügliche Antwortpflicht gilt in beiden Fällen. Unverzüglich bedeutet ohne schuldhaftes Zögern. Dem Kaufmann wird eine nach Art und Eilbedürftigkeit angemessene Überlegungsfrist zugebilligt. Selbst wenn den Kaufmann, als Empfänger des Anbots, kein Verschulden an der nicht oder verspätet erfolgten Antwort trifft, weil ein spezifisches Betriebs - bzw. Unternehmensrisiko die Kenntnisnahme vom Anbot verhindert hat, soll die Antwortpflicht des § 362 greifen. Ein Organisationsverschulden hat das gleiche Ergebnis.

Wenn der Kaufmann nicht geschäftsfähig ist, so kommt trotz seines Schweigens kein gültiger Vertrag zustande. Anfechtung wegen Irrtums über den Geschäftsgegenstand ist auch für den schweigenden Kaufmann möglich. Nicht möglich hingegen ist die Berufung des Kaufmanns auf einen Irrtum über die Bedeutung seines Schweigens.

Selbst wenn der Kaufmann den Antrag ablehnt, muss er die vom Antragsteller mitgesendeten Waren auf dessen Kosten vor Schaden bewahren, also aufbewahren. Diese Verpflichtung besteht nur insoweit, als die Kosten für den Kaufmann gedeckt sind und er selbst keinen Nachteil dadurch erleidet.

Besonderheiten der handelsrechtlichen Stellvertretung

Der Überbringer einer Quittung gilt als zur Empfangnahme der Leistung ermächtigt, sofern nicht der Leistende Umstände kennt, die gegen die Annahme einer solchen Ermächtigung sprechen (Art 8 Nr. 9 EVHGB, § 362). Nur die Kenntnis des Leistenden beseitigt seinen guten Glauben, Fahrlässigkeit schadet nicht. Nur die echte Quittung (vom Gläubiger unterschrieben) rechtfertigt die Empfangnahme, gleichgültig ist wie der Überbringer an die Quittung gelangt ist.

Die von einem Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes erteilten Aufträge oder Vollmacht erlöschen im Zweifel nicht durch den Tod des Kaufmanns (Art 8 Nr. 10 EVHGB, § 362).

Art 8 Nr. 11 EVHGB, § 362 regelt die handelsrechtliche Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht.

- Der Vertrag kommt zustande : Wenn der Vertretene das Geschäft genehmigt, Anschein- und Duldungsvollmacht.
- Der Vertrag kommt nicht zustande (Voraussetzung!): Der Scheinvertreter hat überhaupt keine Vertretungsmacht oder hat diese überschritten.

Erst wenn der Vertretene die Genehmigung des Geschäfts verweigert und auch kein Rechtsscheinfall vorliegt, ist nach der Haftung des Scheinvertreters zu fragen. Der Nichtgenehmigung steht der Fall gleich, dass gar kein Vertretener existiert. Im Bürgerlichen Recht wird diese Bestimmung auf die „culpa in contrahendo“ gestützt und das Erfüllungs- interesse nicht ersetzt. Es kommt darauf an, ob das Geschäft dann, wenn der Scheinvertreter Vertretungsmacht gehabt hätte, ein Handelsgeschäft gewesen wäre oder nicht. Es reicht also, wenn zumindest einer der beiden Vertragspartner, der Dritte oder der Vertretene, Kaufmann ist und das also das gedacht gültig zustande gekommene Geschäft für ihn zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehören würde. Auf die Kaufmannseigenschaft des Scheinvertreters kommt es nicht an. In diesem Falle hätte also der Dritte nach Handelsrecht das Recht auf eine Erfüllung oder auf Schadenersatz.

Es kommt bei den kommenden drei Fällen nie ein Vertrag zustande, Allerdings kann der Dritte unter Umständen vom Scheinvertreter Erfüllung verlangen:

- Kenntnis / fahrlässige Unkenntnis des Dritten

Der Dritte weiß oder hätte wissen müssen, das der Scheinvertreter keine Vertretungsmacht hat. → Kulpakompensation: Der Scheinvertreter braucht nicht haften. Das Mitverschulden des Dritten lässt den Ersatzanspruch zur Gänze entfallen. Falls der Scheinvertreter hingegen arglistig handelt, haftet er trotz Mitverschuldens des Dritten, wobei das unterlassen über das Fehlen der Vertretungsmacht noch nicht zu Arglist zählt.

- Kenntnis des Scheinvertreters / kein Verschulden des Dritten

Der Scheinvertreter weiß um das Fehlen der Vertretungsmacht und dem Dritten ist auch nicht fahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen. → Der Dritte hat gegen den Scheinvertreter einen Anspruch auf Erfüllung oder das Erfüllungsinteresse.

- Der Dritte w ä hlt die Erf ü llung: Der Scheinvertreter hat zu leisten, was Inhalt des Geschäfts zwischen dem Dritten und dem Vertretenen gewesen wäre. Es kommt ein gesetzlicher Erfüllungsanspruch zustande: Die Regeln über Leistungsstörungen sind anwendbar.
- Der Dritte w ä hlt das Erf ü llungsinteresse: Bei Geld besteht kein Unterschied zwischen Erfüllung und Erfüllungsinteresse.
- Dem Dritten steht das Wahlrecht zwischen Erf ü llung und dem Erf ü llungsinteresse zu: Bei Säumigkeit des Dritten geht das Wahlrecht an den Scheinvertreter über (Wahlverzug).

- Keine Kenntnis des Scheinvertreters / kein Verschulde des Dritten

Der Scheinvertreter kennt den Mangel der Vertretungsmacht nicht und dem Dritten ist auch nicht fahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen. → Der Scheinvertreter hat dem Dritten den Vertrauensschaden zu ersetzen. Anders als im bürgerlichen Recht kommt es auf ein Verschulden des Scheinvertreters nicht an. Entgangener Gewinn ist immer zu ersetzen, allerdings nur der Gewinn aus einem Ersatzgeschäft, das der Dritte im Vertrauen auf das gültige Zustandekommen des Geschäfts mit dem Vertretenen unterlassen hat, nicht dagegen der Gewinn aus dem wegen Fehlens der Vertretungsmacht nicht zustande gekommenen Geschäft.

Sachenrechtliche Besonderheiten im HGB

Pfandverkauf

Im bürgerlichen Recht muss der Pfandgläubiger die Pfandverwertung gerichtlich verlangen, wird der Antrag bewilligt, so wird das Pfand durch Zwangsversteigerung verwertet. Im Handelsrecht hat der Kaufmann das Recht zum Pfandverkauf, wenn ihm eine bewegliche Sache im Betrieb seines Handelsgewerbes verpfändet worden ist (Art 8 Nr. 14 EVHGB, § 368). Es gelten aber Gutglaubensvorschriften, die Wartefrist beträgt 1 Woche. Diese Bestimmung gilt nicht bei verpfändeten Forderungen und auch nicht bei dem Vorbehaltseigentümer bei der Verwertung der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Sachen! Sie gilt hingegen bei der Befriedigung aus dem kaufmännischen ZbR.

Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht

ABGB:

- ZbR iwS: Zug-um-Zug-Prinzip. Der Schuldner kann seinen eigene Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung durch den Gläubiger zurückbehalten.
- ZbR ieS: Verweigerung der Herausgabe einer Sache wegen eines Aufwandes auf bzw. eines Schadens durch diese Sache, auch hier gilt das Zug-um-Zug-Prinzip, setzt aber keinen Vertrag voraus!

Es gilt nur eine Sicherheitsfunktion!

HGB: Ist eigentlich das gleiche, wie ZbR ieS, es braucht aber keinen Zusammenhang zwischen der zurückbehaltenen Sache und der gesicherten Forderung. Im Gegensatz zur Sicherheitsfunktion, kann hier die Sache nach Pfandrecht verwertet werden!

Gläubiger und Schuldner müssen im Zeitpunkt des Entstehens der Forderung und des ZbR Kaufleute sein. Die zu sichernde Forderung muss aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft stammen.

Unmittelbarkeitserfordernis: Das Geschäft muss zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner geschlossen sein. Gläubiger- und Schuldnerwechsel würde somit das ZbR ausschließen. → Kein ZbR bei zedierten Forderungen (Gläubigerwechsel), aber schon ZbR bei Schuldnerwechsel, Gläubigerwechsel im Erbgang oder Forderungen aus Inhaber- und Orderpapieren, da die Papiere zum Umlauf bestimmt sind.

Die Forderung muss eine Geldforderung sein, oder in Geld liquidierbar.

Sie muss fällig sein, es kann aber ein ZbR für nicht fällige Forderungen vereinbart werden. Auch das Not-ZbR muss nicht fällig sein: Dies tritt ein bei Konkurseröffnung über das Vermögen des Schuldners, Zahlungseinstellung durch den Schuldner, oder erfolglose Exekution in das Vermögen des Schuldners, wobei die Exekution nicht vom Gläubiger selber vorgenommen werden muss.

Nicht klagbare, oder bei Entstehen des ZbR bereits verjährte Forderungen schließen das ZbR aus, dagegen ist der Verjährungseintritt nach Entstehen des ZbR unschädlich.

Nur bewegliche Sachen mit Vermögenswert oder Wertpapiere können Gegenstand des ZbR sein. Nur einzelne Geldstücke (wertvolle Münzen) können Gegenstand sein, nicht dagegen die übliche Geldsummenschuld. Hier ist nur Aufrechnung möglich. Bei Wertpapieren nur Inhaber- und Orderpapiere.

Das ZbR besteht nur an Sachen im Eigentum des Schuldners . Ein ZbR an eigenen Sachen des Gläubigers bestehen nur wenn das Eigentum vom Schuldner auf den Gläubiger übergegangen ist, aber wieder auf den Schuldner rückübertragen werden muss, oder wenn das Eigentum von einem Dritten für den Schuldner auf den Gläubiger übertragen worden ist, aber dann wieder an den Schuldner rückübertragen werden muss (z.B. Kauf einer Mangelhaften Ware).

Besitzerlangung: Der Gläubiger muss mit Willen des Schuldners und aufgrund von Handelsgeschäften in den Besitz der Sachen gelangt sein, wobei mit Besitz Innehabung gemeint ist (Auch bei Lager- und Ladeschein, Leihe, Verwahrung).

Anweisungen von Seiten des Schuldners : Besteht eine Anweisung des Schuldners oder hat der Gläubiger die Verpflichtung übernommen, mit dem Gegenstand des ZbR in bestimmter Weise zu verfahren, so ist das ZbR ausgeschlossen. Die Anweisung muss vor oder spätestens bei der Übergabe der Sache erteilt werden, die Verpflichtung kann der Gläubiger auch später übernehmen. Das Not-ZbR besteht dennoch, wenn die „Notfälle“ (Konkurs, etc.) dem Gläubiger erst nach der Übergabe bekannt werden. Solche Anweisungen/Verpflichtungen können z.B. darin bestehen, dass der Gläubiger die Sache an einen Dritten herauszugeben hat (deshalb gibt es für Handelsvertreter, etc. kein ZbR).

Wenn der Gläubiger gegenüber dem Schuldner zur Herausgabe verpflichtet ist, gilt folgendes:

- Kein ZbR: Wenn der Gläubiger die Sache zur jederzeitigen Verfügung des Schuldners zu halten hat, wenn der Schuldner dem Gläubiger die Waren zur Ansicht übersendet.
- ZbR: Wenn Eigentumsvorbehalt vereinbart ist. Dies gilt jedoch bei einer Auflösung des Vertrages nicht mehr, da die Herausgabepflicht aufgrund des Kaufvertrages besteht.

Das ZbR soll ausgeschlossen sein, wenn und soweit es nicht zur Sicherung bzw. Befriedigung ausgeübt wird, sondern lediglich die Leistung des Schuldners erzwingen soll, z.B. wenn der Wert der zurückbehaltenen Sache höher ist, als die Forderung (Überdeckung).

Dem Gläubiger steht die Zurückbehaltungseinrede zu, dh er kann die Herausgabe der zurückbehaltenen Sache verweigern. Zusätzlich kann sich der Gläubiger aus der zurückbehaltenen Sache befriedigen (Verwertungsrecht). Bei dieser Verwertung genießt der Gläubiger Vorrang bei der Befriedigung gegenüber einem nach seine ZbR durch Pfändung entstehenden (richterlichen!) Pfandrecht. Die Verwertung erfolgt entweder durch Vollstreckungsbefriedigung (nach Regeln der Exekution, beim Not-ZbR nicht möglich) oder durch Verkaufsbefriedigung (erfolgt nach Regeln des Pfandverkaufs, aber durch Klage gegen den Schuldner).

Das ZbR erlischt durch Untergang der zurückbehaltenen Sache, Erlöschen der gesicherten Forderung (Erfüllung), freiwillige Besitzaufgabe durch den Gläubiger oder durch eine Sicherheitsleistung des Schuldners. Die kann ein Pfand oder eine gerichtliche Hinterlegung sein.

Handelskauf

Der Handelskauf ist nur der Kaufvertrag über bewegliche körperliche Sachen, sowie Wertpapiere. Die Bestimmungen gelten auch für den einseitigen Handelskauf. Die Regeln über den Handelskauf gelten auch für den Werkvertrag.

Gläubigerverzug

Falls der Gläubiger die Ware nicht abholt hat der Schuldner schon nach ABGB die Möglichkeit zur gerichtlichen Hinterlegung. Zusätzlich kann er die Ware nach HGB:

- In einem öffentlichen Lagerhaus (oder sonst sichere Weise) hinterlegen. Ob die Hinterlegung sicher ist, hat der Verkäufer mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu prüfen. Leichte Fahrlässigkeit schadet bereits. Der Verkäufer hat den Käufer unverzüglich von der Hinterlegung zu verständigen. Anders als die gerichtliche Hinterlegung hat diese keine Erfüllungswirkung!
- Die Möglichkeit des Selbsthilfeverkaufs nutzen (öffentliche Versteigerung oder freihändiger Verkauf). Voraussetzung ist eine vorherige Androhung! Keine Androhung bei Gefahr im Verzug, Verderblichkeit oder Untunlichkeit (der Käufer ist z.B. nicht auffindbar, etc.). Bei der Versteigerung können Verkäufer und Käufer mitbieten. Der Käufer muss benachrichtigt werden. Der Freihändige Verkauf erfolgt bei Waren zu Markt- oder Börsepreisen von einem zu solchen Verkäufen öffentlich ermächtigten Handlesmäkler oder durch eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person.

Folgen: Der Verkauf erfolgt für Rechnung des säumigen Käufers. → Wenn der Verkäufer mehr aus dem Verkauf erlöst, als er vom Käufer aufgrund des Kaufvertrags erhalten hätte, so muss er den Mehrerlös an den Käufer herausgeben. Ist der Erlös geringer, so kann der Verkäufer die Differenz weiterhin verlangen. Der durchgeführte Selbsthilfeverkauf ist ein Erfüllungssurrogat: Der Verkäufer erfüllt seine Lieferpflicht aus dem Kaufvertrag und hat Anspruch auf den Erlös zuzüglich allfälliger Ansprüche auf Aufwandersatz. Vom vollzogenen Verkauf muss der Verkäufer den Käufer unverzüglich benachrichtigen, sonst wird er schadenersatzpflichtig.

Folgen eines nicht ordnungsgemäß durchgeführten Selbsthilfeverkaufs: Bei nicht erfolgter Androhung oder Benachrichtigung muss der Käufer den Verkauf nicht für seine Rechnung gelten lassen. Der Verkauf ist nicht Erfüllungssurrogat, dh der Käufer kann weiterhin auf Lieferung klagen. Befindet sich der Käufer gleichzeitig im Zahlungsverzug so kann der nicht ordnungsgemäß erfolgte Selbsthilfeverkauf in ein für eigene Rechnung des Verkäufers getätigtes Deckungsgeschäft umgedeutet werden (Konversion).

Untersuchungs- und Rügeobliegenheit

Beim beiderseitigen Handelskauf trifft den Käufer die Obliegenheit, die gelieferte Ware unverzüglich nach Ablieferung der Ware zu untersuchen und zu rügen (§ 377). Versteckte Mängel, die auch bei einer sachgemäßen Untersuchung nicht erkennbar sind, muss der Käufer unverzüglich nach Entdeckung rügen. Rügt der Käufer nicht rechtzeitig, so gilt die Wahre als genehmig (Genehmigungsfiktion, gilt aber nicht bei Unterlassung der Untersuchung). Der Käufer verliert dadurch alle aus Mängeln der Ware ableitbaren Rechte. Nur wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat, greift die Genehmigungsfiktion nicht. Diese Bestimmung dient zum Schutz des Verkäufers, da er später die Mangelfreiheit seiner Ware nicht mehr beweisen könnte.

Der Verkäufer kann auch darauf verzichten, die Unterlassung der Mängelrüge geltend zu machen. Häufig wird die Mängelrüge durch Vereinbarung näher präzisiert, etwa durch genaue Festlegung einer Rügefrist oder indem für die Rüge die Schriftform vereinbart wird.

Beidseitiger Handelskauf:

Erfasst sind auch Minderkaufleute. Scheinkaufleute müssen als Käufer rügen, können aber die Rügepflicht als Verkäufer nicht geltend machen. Gilt nicht für einseitige Handelsgeschäfte! Ist zulässig bei folgenden Vertragsarten: Kaufvertrag über Waren, Werkvertrag, Wertpapier- kauf, Kommissionsgeschäft bei der Einkaufskommission, Handelstausch. Nicht anwendbar bei Miete oder Leasing.

Falls Mängel gerügt werden:

Die Ware muss abgeliefert worden sein (dass er die Untersuchung durchführen kann), bei Nichtlieferung besteht keine Rügeobliegenheit. Eine Rügeobliegenheit besteht nur für Sachmängel, nicht für Rechtsmängel. Die Rügepflicht besteht auch, wenn es sich um eine andere als die bedungene Ware oder Menge handelt, es sei denn, die gelieferte Ware weicht so offensichtlich von der Bestellung ab (genehmigungsunfähig), dass der Verkäufer nie mit der Genehmigung des Käufer rechnen könnte (§ 378). Bei genehmigungsfähiger Lieferung gilt Gewährleistungsrecht, bei genehmigungsunfähiger Lieferung greifen die Regeln über die Nichterfüllung (Verzug, Unmöglichkeit).

Qualitätsmängel, Mengen- oder Warenabweichung kann immer genehmigungsfähig oder genehmigungsunfähig sein. Falls die Lieferung genehmigungsfähig ist muss gerügt werden, es folgt Gewährleistung, falls die Lieferung genehmigungsunfähig ist, muss nicht gerügt werden, es gelten die Regeln der Nichterfüllung.

Arglistiges Verschweigen:

Wenn der Verkäufer den Mangel arglistig (vorsätzlich) verschweigt, so besteht keine Rügeobliegenheit. Die Bedingung greift nur, wenn der Verkäufer vorsätzlich eine Aufklärungspflicht verletzt. Die Arglist muss aber nicht kausal für den Kaufentschluss gewirkt haben. Klärt der Verkäufer bis zum Zeitpunkt der Ablieferung nicht auf, so liegt bei entsprechenden Vorsatz Arglist vor.

Der Käufer muss also die Ware untersuchen und bei entdeckten Mängel rügen. Auf die Untersuchung kommt es aber nicht an, entscheidend für die Genehmigungsfiktion ist allein die Unterlassung oder Verspätung der Rüge. Die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge beurteilt sich nach der Zeit, die für eine sachgemäße und rechtzeitig vorgenommene Untersuchung erforderlich ist.

- Versteckte Mängel: Mängel, die trotz sachgemäßer Untersuchung nicht erkennbar sind, müssen erst unverzüglich nach Entdeckung gerügt werden. Der Zeitpunkt der Entdeckung liegt also nach der Ablieferung, muss aber noch innerhalb der Gewährleistungsfrist liegen. Versteckte Mängel können bei einer unverzüglich nach Ablieferung durchgeführten sachgemäßen Untersuchung nicht entdeckt werden und werden dem Käufer auch nicht sonst bekannt. Der Käufer ist als Kaufmann Sachverständiger. Rügefrist beginnt ab Entdeckung.

- Offene Mängel: Alle nicht versteckten Mängel sind offene.

- IeS: Sie können bei sachgemäßer Untersuchung entdeckt werden und müssen unverzüglich nach Entdeckung gerügt werden. Rügefrist beginnt ab Untersuchung.
- Offenkundige Mängel: Sie müssen unverzüglich nach Ablieferung gerügt werden, es gibt keine Frist für eine ohnehin nicht notwendige Untersuchung. Rügefrist beginnt ab Ablieferung.

Die Untersuchung hat nach der Ablieferung zu erfolgen. Abgeliefert ist die Ware, sobald der Käufer die faktische Möglichkeit zu Untersuchung hat.

Wenn der Produzent die Sache herstellt und sie über einen Händler an den Verbraucher liefert, zeigen sich Mängel erst beim Verbraucher, da er die Ware verwendet. Der Händler hat nur die Weiterveräußerung im Sinn.

Wenn z.B. der Verbraucher etwas kauft, was mangelhaft ist, muss er es gleich dem Händler sagen, damit dieser beim Produzenten rügen kann (der Verbraucher ist meist kein Kaufmann, es trifft ihn deshalb auch keine Rügeobliegenheit). Falls ein Großhändler eingeschalten ist, kann der Händler den Großhändler rügen und der Großhändler den Produzenten. Es gibt aber durch die Verkäufe einen Zeitverlust, der in der Rügefrist nicht berücksichtigt ist! Der Zwischenhändler ist also zu Stichproben verpflichtet. Wenn er trotz einwandfreier Stichproben Mangelrügen vom Abnehmer erhält, muss er sie an den Lieferanten weiterleiten und hat damit rechtzeitig gerügt. Falls keine Stichproben gemacht wurden, so kann die unverzügliche Rüge durch den Abnehmer an den Zwischenhändler auch als Rüge dieses Zwischenhändlers gegenüber seinem Lieferanten noch rechtzeitig sein, aber nur bei sofortiger Rüge. Das hängt aber auch davon ab, ob der Lieferant von der Weiterveräußerung weiß und somit die Rügefrist verlängert.

Streckengeschäft: Jemand kauft etwas beim Händler, der kauft es wiederum von einem Großhändler. Der Großhändler liefert direkt an den Käufer. Probleme, weil der Händler nicht untersuchen kann! Wenn der Abnehmer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung untersucht und den Mangel gegenüber dem Zwischenhändler rügt und der Zwischenhändler sodann diese Rüge unverzüglich an den Lieferanten weitergibt, so ist die Rüge auch im Verhältnis Zwischenhändler-Lieferant rechtzeitig.

Ob eine Verlängerung der Untersuchungs- und Rügefrist zugunsten des Zwischenhändlers Platz greift, ist danach zu beurteilen, ob dem Lieferanten die Weiterveräußerung bekannt war, bzw. ob die Untersuchung durch den Abnehmer des Zwischenhändlers vereinbart ist. Nicht entscheidend ist, ob der Abnehmer Kaufmann ist, oder nicht. Dieselben Grundsätze gelten auch beim Leasing.

Untersuchungsfrist: Der Verkäufer hat ein Interesse daran, dass er möglichst schnell von den Mängeln erfährt; Der Käufer hat Interesse daran, dass ihm ausreichend Zeit bleibt, damit er Mängel auch wirklich entdecken kann. Der Käufer muss den Geschäftsbetrieb so organisieren, dass er seiner Untersuchungsobliegenheit nachkommen kann. Die Untersuchung hängt von der Art der Ware ab, es kann auch ein Sachverständiger beigezogen werden. Meist werden Stichproben oder bei technischen Geräten ein Probebetrieb gemacht.

Rügefrist: Die Rügefrist ist im Gesetz nicht festgelegt und hängt ganz wesentlich von den Umständen des Einzelfalles ab. Die Frist kann zwischen Verkäufer und Käufer vereinbart sein, sonst richtet sie sich nach der notwendigen Zeit für die unverzügliche Untersuchung (offene Mängel: wenige Tage, Maschinen: ca. 2 Wochen, jedenfalls zu spät nach 1 Monat). Die Rügefrist kann sich verlängern, z.B. beim Streckengeschäft.

Rüge: Der Käufer muss die Rüge unverzüglich nach Entdeckung des Mangels erheben. Erhebt der Käufer die Rüge nicht innerhalb der dafür vorgesehenen Frist, so führt diese Obliegenheitsverletzung zur Genehmigungsfiktion.

Form und Inhalt: Die Rüge ist eine Wissenserklärung. Sie ist formfrei, es reicht auch eine mündliche Erklärung. Sie muss substantiiert sein: Es muss definiert sein, welche Ware mangelhaft ist und worin der Mangel besteht. Abzugeben hat die Rüge der Käufer selbst oder sein Vertreter, sofern die Mängelrüge von dessen Vertretungsmacht gedeckt ist. Adressat der Mängelrüge ist der Verkäufer oder wiederum sein Vertreter. Es reicht die rechtzeitige Absendung der Mängelrüge. Nach OGH trägt der Verkäufer die Gefahr, dass eine ordnungsgemäß abgesendete Rüge auch bei ihm ankommt, nach hL trägt diese der Käufer, der Verkäufer trägt die Beweislast. Die Beweislast dafür, dass die Mängelrüge erhoben und auch rechtzeitig ist, trät der Käufer. Bei versteckten Mängeln muss der Käufer auch die „Verstecktheit“ beweisen.

Folgen des Rügeversäumnis:

Rechtsfolge einer nicht oder zu spät erfolgten Rüge ist, dass die Ware als genehmigt gilt (Genehmigungsfiktion). Der Verkäufer verliert also alle Rechte, die ihm nach bürgerlichem Recht aus einer mangelhaften Lieferung zustünden (Gewährleistung, Schadenersatz, Nichterfüllung, Irrtum). Mangelfolgeschäden sind nicht in dieser Bestimmung erfasst.

Minderlieferung: Muss der Käufer den höheren Preis bezahlen, wenn er zuwenig geliefert bekommt und die Rügepflicht versäumt?

- Wenn auf dem Lieferschein mehr ausgewiesen ist, als geliefert wurde, verliert der Käufer den Anspruch auf Nachlieferung der Differenz. Er muss den Preis für die größere Menge bezahlen.
- Wenn auf dem Lieferschein die Abweichung vom Verkäufer offen deklariert wird, indem die Mindermenge ausgewiesen ist, wird dieses Verhalten des Verkäufers als (neues) Angebot gedeutet. Versäumt der Käufer die Rüge hat der Käufer zwar keinen Anspruch auf Nachlieferung, muss aber nur den Preis für die Mindermenge bezahlen.

Mehrlieferung: Der Käufer würde sich bei einer Unterlassung der Rüge bereichern, falls die Bestimmungen von § 377 und § 378 anwendbar wären.

- Gattungskauf: Die Bestimmung, dass die Ware bei Nicht-Rügen genehmigt ist, ist nicht anwendbar, wegen des Bereicherungsmotivs.
- Spezieskauf: Die Abweichung kann für den Käufer ein Nachteil sein, auch wenn sie wertvoller ist! Daher sind die Bestimmungen anwendbar.
- Die Mehrlieferung ist auf dem Lieferschein nicht ausgewiesen: Die Bestimmungen sind nicht anwendbar. Der Verkäufer kann das zuviel Gelieferte nach Bereicherungsrecht zurückverlangen.
- Die Mehrlieferung ist auf dem Lieferschein ausgewiesen, A und B stehen in ständiger Geschäftsverbindung: Wenn der Käufer nicht antwortet, ist ein neuer Vertrag über die höhere Menge zustande gekommen. Der Käufer darf die höhere Menge behalten, muss aber auch den höheren Preis bezahlen.
- Die Mehrlieferung ist nicht oder nur schwer ausscheidbar: Schwer ausscheidbar bedeutet, wenn man z.B. etwas noch zuschneiden kann, der Rest aber Abfall wird. Wegen der fehlenden Ausscheidbarkeit wird die Lieferung für den Käufer meist unbrauchbar sein, daher gleichzeitig eine mangelhafte Lieferung vorliegen. Die Bestimmungen wären dann anwendbar. Der Käufer müsste unverzüglich nach Ablieferung rügen. Versäumt er die Rüge, so muss er die Ware behalten und den vereinbarten Preis bezahlen. Wenn die schwer ausscheidbare Ware mehr Wert hat, muss dies durch Wertersatz ausgeglichen werden, da der Mehrwert ja von der Ware nicht zu trennen ist.

Aufbewahrung und Notverkauf

Beim beiderseitigen Handelskauf trifft den Käufer, wenn er die Ware beanstandet (nicht annehmen will, z.B. wegen Mangel), die Verpflichtung zu einstweiligen Aufbewahrung (§ 379). Ist die Ware dem Verderb ausgesetzt und Gefahr im Verzug, so hat der Käufer überdies das Recht zum Notverkauf, der wie ein Selbsthilfeverkauf durchzuführen ist. Den Käufer trifft die Pflicht zur Aufbewahrung, er hat das Recht zum Notverkauf.

Aufbewahrungspflicht:

Die Ware muss dem Käufer von einem anderen Ort übersendet worden sein (Distanzkauf). Der Käufer muss die Ware beanstanden. Er hat dann für die Aufbewahrung zu sorgen, dh er kann selbst die Ware verwahren oder sie einem Dritten in Verwahrung geben. Die Kosten der Aufbewahrung trägt der Verkäufer, wenn die Beanstandung berechtigt war (Auch bei nicht gedeckten Kosten). Die Verpflichtung zur Aufbewahrung besteht nur solange, bis eine Entscheidung des Verkäufers erwartet werden kann. Danach kann der Käufer entweder, wenn die Voraussetzungen des § 379 gegeben sind einen Notverkauf vornehmen oder die Ware auf Gefahr des Verkäufers an diesen zurücksenden. Verletzt der Käufer die Aufbewahrungspflicht, so wird er dem Verkäufer gegenüber schadenersatzpflichtig.

Recht zum Notverkauf:

Die Ware muss dem Verderb ausgesetzt und gleichze itig Gefahr in Verzug sein. Der Notverkauf darf gegen den Widerspruch des Verkäufers nicht vorgenommen werden. Der Notverkauf ist wie der Selbsthilfeverkauf, aber für Rechnung des Verkäufers. War die Beanstandung nicht gerechtfertigt, so erfolgt der Verkauf für Rechnung des Käufers, er muss aber dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zahlen.

Kommissionsgeschäft

Kommissionär und Kommissionsgeschäft

Es gibt den Kommissionär als Typus eines Kaufmanns und das Kommissionsgeschäft als Typus eines Handelsgeschäfts. Kommissionsgeschäfte sind aber auch auf einen Kaufmann anwendbar, der nicht Kommissionär ist (Gelegenheitskommissionär).

Der Kommissionär (§ 383)

Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eine anderen im eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen. Der Kommissionär betreibt gewerbsmäßig Kommissionsgeschäfte.

Man darf ihn nicht mit dem Handelsvertreter verwechseln, der als direkter Stellvertreter des Unternehmens agiert, also nicht nur auf Rechnung, sonder auch im Namen des Unternehmens. Der Kommissionär hingegen agiert als indirekter Stellvertreter, da im eigenen Namen. Es gibt auch einen „Kommissionsagenten“, der nach außen hin wie ein Kommissionär handelt, aber im Innenverhältnis, wie ein Handelsvertreter, ständig mit der Abwicklung von Kommissionsgeschäften betraut ist.

Das Kommissionsgeschäft (§§ 384 ff)

Wesentlich für das Kommissionsgeschäft ist, dass ein Kaufmann es übernimmt, ein Geschäft in eigenem Namen, aber für Rechnung eines anderen abzuschließen. Kommission bedeutet Geschäftsbesorgung für einen andern. Es findet zuerst das Kommissionsgeschäft zwischen dem Kommissionär und dem Kommittenten (Geschäftsbesorgung gegen Entgelt) statt und dann das Ausführungsgeschäft zwischen dem Kommissionär und dem Dritten (Kauf / Verkauf von Wertpapieren „Effektenkommission“, Werkvertrag, etc.).

Beim Kommissionsgeschäft muss der Kommissionär Kaufmann sein, der Kommittent hingegen nicht. Der Kommissionär muss Geschäfte im eigenen Namen aber für Rechnung des Kommittenten machen, der Kommittent muss die Provision bezahlen. Fehlt eine Provisionsvereinbarung, so richtet sich diese nach der Entgeltsvermutung (§ 354).

Das Problem ist, dass man oft, vor allem bei Effektenkommission, nicht unterscheiden kann, ob ein Kommissionär (Bank) ein Kommissionsgeschäft oder ein Eigengeschäft macht. Die Rsp tendiert allerdings im Regelfall zur Kommission. Die Pflichten des Kommissionärs sind dadurch intensiver. Man muss aber auch ermitteln, welche Vereinbarungen zwischen dem Kommissionär und dem Kommittenten getroffen wurden:

- Für Kommission spricht: Eine Provisionsvereinbarung, Eine Rechenschaftspflicht des Kommissionärs oder eine Weisungsbefugnis des Kommittenten, va. Preisbindungen, die einen Mindest- bzw. Höchstpreis festlegen.
- Für Kauf (Eigengeschäft) spricht: Va. Die Vereinbarung eines Festpreises, dass der Zwischenhändler einen fixen Betrag an seinen Verkäufer abliefern muss, egal, wie viel er aus dem Weiterverkauf erlöst. Der Kommissionär würde ja auf Rechung des Kommittenten handeln, also auf sein Risiko.

Die Pflichten des Kommissionärs

Der Kommissionär hat das übernommene Geschäft auszuführen und dabei die Interessen des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen. Das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte hat er dem Kommittenten herauszugeben. Nebenpflichten sind die Benachrichtigungs-, Anzeige- und Rechenschaftspflicht.

Weisungsrecht des Kommittenten:

Mittels der Weisung konkretisiert der Kommittent die Ausführungspflicht des Kommissionärs, ähnlich wie im Dienst- oder Werksvertrag. Den Kommissionär trifft aber eine Warnpflicht, wenn er sieht, dass die Weisung den Interessen des Kommittenten zuwiderläuft.

Falls der Kommissionär gegen eine Weisung verstößt, ist es eine Vertragsverletzung:

- Der Kommittent braucht das Ausführungsgeschäft nicht für seine Rechnung gelten zu lassen, kann es also zurückweisen.
- Der Kommittent hat Anspruch auf Schadenersatz wegen Nicht- bzw. Schlecht- erfüllung.
- Er kann den Verstoß natürlich auch genehmigen.

Wenn der Kommissionär nach den Umständen annehmen darf, dass der Kommittent die Abweichung billigt, darf er es trotzdem tun, muss es aber sofort anzeigen und die Entschließung des Kommittenten abwarten. Bei Gefahr im Verzug muss der Kommissionär sogar abweichen, wegen der Interessenwahrungspflicht.

Dem Kommissionär sind durch solche Weisungen oft Einkäufe über dem Höchstpreis, bzw. Verkäufe unter dem Mindestpreis untersagt, nicht natürlich, wenn’s zum Vorteil des Kommittenten gereicht. Diese Vorteile kommen wegen der Interessenwahrungspflicht dem Kommittenten zu.

Wenn der Kommissionär gegen die Preissetzung verstößt gelten andere Rechtsfolgen, als bei Verstoß gegen andere Weisungen:

- Der Kommittent hat zwar die Möglichkeit zur Zurückweisung, muss das aber sofort erklären, da Schweigen hier als Genehmigung gelten würde.
- Der Kommissionär kann eine Zurückweisung dadurch zu verhindern suchen, indem er dem Kommittenten gleichzeitig mit der Anzeige eine Deckung des Preisunterschiedes anbietet. Einen über diese Preisdifferenz hinausgehenden Schaden kann dem Kommissionär aber geltend gemacht werden.

Interessenwahrung des Kommittenten

- Schutz-, Sorgfalts- und Aufklärungspflicht.
- Abschluss eines für den Kommittenten möglichst vorteilhaften Ausführungsgeschäftes.
- Sorgfältige Auswahl des Vertragspartners aus dem Ausführungsgeschäfts.
- Wahrung der Rechte des Kommittenten gegenüber dem Dritten, wenn das Kommissionsgut Mängel oder Schäden aufweist, Überprüfung, Beweissicherung, bei Gefahr im Verzug: Notverkauf
- Haftung für Verlust / Beschädigung; Beweislastumkehr bei Verwahrung
- Versicherungspflicht mit entsprechender Weisung des Kommittenten.
- Benachrichtigungspflicht
- Keine eigenmächtigen Vorschüsse oder Kredite des Kommissionärs an den Dritten, da das Geschäft ja auf Rechnung des Kommittenten lautet.

Wenn das Ausführungsgeschäft zwischen dem Kommissionär und dem Dritten zustande gekommen ist, treffen den Kommissionär folgende Pflichten:

Er muss die Ausführung anzeigen, Rechenschaft ablegen und das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte herausgeben.

Falls der Kommittent selbst Kaufmann ist, trifft ihn die Rügeobliegenheit samt Genehmigungswirkung. Er ist zur Aufbewahrung bzw. zum Notverkauf berechtigt. Der Kommissionär muss auf jeden fall der Rügeobliegenheit nachkommen! Es ist sonst eine Vertragsverletzung. Der Kommittent kann aber rechtzeitig zum Kommissionär rügen und dieser beim Dritten.

Haftung aus dem Kommissionsvertrag:

Der Kommissionär haftet dem Kommittenten nur für die Durchführung des Kommissionsgeschäftes, also für die Erfüllung der genannten Pflichten, nicht für die Erfüllung des Ausführungsgeschäftes: Erfüllt der Dritte das Ausführungsgeschäft nicht, so ist dies eine Vertragsverletzung des Dritten gegenüber dem Kommissionär. Dieser würde nur dann haften, wenn er den Kommittenten nicht benachrichtigen würde, oder wenn er mit dem Dritten arglistig zusammenwirken würde.

Haftung für die Erfüllung des Ausführungsgeschäftes:

Der Kommissionär haftet für die Erfüllung des Ausführungsgeschäftes nur in Ausnahmefällen. Z.B. Wenn der Kommissionär diese Haftung rechtsgeschäftlich übernommen hat (Delkredere ). Dafür bekommt er vom Kommittenten eine besondere Provision. Ebenfalls haften muss der Kommissionär, wenn er dem Kommittenten nicht spätestens zugleich mit der Ausführungsanzeige den Partner des Ausführungsgeschäftes anzeigt. Auch haftet er, wenn er dem Dritten unbefugt auf Kredit verkauft und dieser nicht bezahlen kann.

Rechte des Kommissionärs

- Provision

Die Provision ist fällig, wenn das Ausführungsgeschäft zur Ausführung gekommen ist, dh wenn der Dritte den Vertrag erfüllt hat.

Aber der Kommissionär kann die Provision auch bei Nicht-Erfüllung des Geschäfts erlangen:

- wenn der Grund für das Unterbleiben der Ausführung in der Sphäre des Kommittenten liegt.
- wenn es sich um eine sog. Auslieferungsprovision handelt: Der Dritte hat das Gut bereits an den Kommissionär ausgeliefert, er hat aber in der Folge den Vertrag nicht erfüllt. Falls der Grund für die Nichterfüllung nicht dem Kommittenten zuzurechnen ist, hat der Kommissionär Anspruch auf die Auslieferungsprovision, dh, er muss für die Aufbewahrung entlohnt werden.

- Aufwendungsersatz

Der Kommissionär hat Anspruch auf den Ersatz von Aufwendungen, die er für die Ausführung der Kommission gemacht hat. Strittig ist, ob er vom Kommittenten auch Ersatz von Schäden verlangen kann, die ihm durch die Ausführung entstanden sind. Dies sei zu bejahen, wenn diese Schäden aus seinem typischen Geschäftsbesorgungs- risiko entstanden sind.

- Sicherungsrechte

- Gesetzliches Pfandrecht

Der Kommissionär hat ein gesetzliches Pfandrecht am Kommissionsgut, soweit es sich in seinem Besitz befindet. Dadurch sind konnexe Forderungen (Provisionsanspruch, Aufwendungsersatz), sowie auch inkonnexe Forderungen (aus früheren Geschäften) gesichert.

Es kann vorkommen, das an einer Sache mehrere Personen gesetzliches Pfandrecht haben:

Neueres Pfandrecht des Spediteurs → vor älterem Pfandrecht des Spediteurs → vor älterem Pfandrecht des Kommissionärs und Lagerhalters → vor neuerem Pfandrecht des Kommissionärs und des Lagerhalters.

- Pfandrechtsähnliche Befriedigungsrechte

Wenn der Kommissionär etwas kauft, kann er daran kein Pfandrecht haben, da er ja Eigentum erwirbt. Darauf wurde ihm zu seiner Sicherung ein dem Pfandrecht nachgebildetes Befriedigungsrecht gegeben.

Wenn der Kommissionär etwas verkauft entsteht eine Forderung für ihn, da er ja im eigenen Namen handelt. Auch auf diese kann er kein normales Pfandrecht haben, da sie sein Eigentum ist. Auch sind Forderungen kein Kommissionsgut. Der Kommissionär muss die Forderung dem Kommittenten abtreten, damit dieser Gläubiger wird. Zur Sicherung wurde auch hier ein pfandrechtsähnliches Befriedigungsrecht an den noch nicht abgetretenen Forderungen geschaffen. Dem Kommissionär steht das kaufmännische ZbR zu.

Die Abwicklung des Ausführungsgeschäftes

Schuldrechtliche Probleme

Da der Kommissionär im eigenen Namen auftritt, kommt das Ausführungsgeschäft nur zwischen ihm und dem Dritten zustande (Außenverhältnis). Der Ausgleich zwischen dem Kommissionär und dem Kommittenten ist eine Frage des Innenverhältnisses. Der Kommittent kann erst Gläubiger vom Dritten werden, wenn ihm der Kommissionär die Forderung abgetreten hat. Der Kommissionär gehört zur Sphäre des Kommittenten: Wenn der Kommittent den Dritten täuscht kann der Dritte auch den Vertrag mit dem Kommissionär anfechten, wenn dieser nichts davon gewusst hat.

Eigentumszuordnung

- Verkaufskommission

Der Kommissionär wird nicht Eigentümer, es geht kein Eigentum über den Kommissionär über. Er ist aber ermächtigt, das Eigentum vom Kommittenten auf den Käufer zu übertragen. Der Käufer kann aber auch gutgläubig erwerben.

- Einkaufskommission

Hier wird der Kommissionär Eigentümer, der Kommittent erwirbt dann das Eigentum vom Kommissionär.

Schutz des Kommittenten

Die Position des Kommittenten ist unsicher, da der Kommissionär das Kommissionsgut wirksam an Dritte übertragen könnte (z.B. durch gutgläubigen Erwerb oder durch seinen eigenen Eigentumserwerb beim Kauf). Deswegen wirken bereits vor der Abtretung Forderungen im Verhältnis Kommittent - Kommissionär und Kommittent - Gläubiger des Kommissionärs als Forderungen des Kommittenten. Es wird eine Vorausabtretung fingiert und so die Gläubigerstellung des Kommittenten gegenüber dem Kommissionär und dessen Gläubiger begründet.

Der Kommittent hat also ein Exszindierungsrecht, wenn die Gläubiger des Kommissionärs auf diese Forderung greifen. Falls der Kommissionär in Konkurs gerät, kann der Kommittent den Lieferungsanspruch aus der Masse aussondern, hat also ein Aussonderungsrecht. Der Kommittent wird auch für die Surrogate von Forderungen geschützt, dies gilt aber nur, wenn das Surrogat vom übrigen Vermögen unterschieden werden kann, was z.B. bei Geld schwierig ist.

Aufrechnung mit dem Dritten

Kann der Kommissionär mit dem Dritten den Kaufpreis mit einer bestehenden Forderung aufrechnen?

- Konnex: Bei konnexen Forderungen kann der Dritte mit dem Kommissionär aufrechnen. Der Kommittent muss diese Aufrechnung gegen sich gelten lassen.
- Inkonnex: Mit einer inkonnexen Forderung kann nicht aufgerechnet werden, folglich muss dies auch der Kommittent nicht gegen sich gelten lassen.

Selbsteintritt durch den Kommissionär

Entweder verkauft der Kommissionär nicht an einen Dritten, sondern an sich selbst oder er kauft es nicht bei einem Dritten, sondern liefert es sich selbst. Es besteht dann Gefahr von Interessenkollisionen, die einen Schutz des Kommittenten fordern:

- Der Kommittent kann den Selbsteintritt verbieten.
- Der Selbsteintritt ist nur bei Waren mit Markt- oder Börsenpreis, bzw. amtlich notierten Wertpapieren möglich.
- Preisfestsetzung: Der Kommissionär könnte, wenn ihm ein Geschäft günstig erscheint vom Selbsteintritt gebrauch machen und mit Gewinn an den Kommittenten weiterverkaufen. Dem schiebt aber das Gesetz einen Riegel vor, in dem es dem Kommissionär genau vorschreibt, welchen Preis er dem Kommittenten zu verrechnen hat. Diese Regeln über die Preisberechnung sind zugunsten des Kommittenten einseitig zwingend.

© by Nicole Hajnos