Sexuelle Ausrichtung und Führungsverantwortung - eine kritische Betrachtung zum Umgang mit der Homosexualität

Inhalt

1 Einleitung

2 Sexuelle Ausrichtung im verfassungsmäßigen Kontext
2.1 Art. 2 Abs. 1 GG
2.2 Art. 3 Abs. 1 GG

3 Die Grundrechtseinschränkungen für Soldaten und ihre verfassungsrechtliche Legitimation
3.1 Grundsätze
3.2 Einschränkungen des Art. 2 Abs. 1 GG
3.2.1 § 17 Abs. 2 SG
3.2.1.1 § 17 Abs. 2 Satz 1 SG - Innerdienstliche Wohlverhaltenspflicht
3.2.1.2 § 17 Abs. 2 Satz 2 SG - Wohlverhaltenspflicht außer Dienst ..
3.2.2 § 10 Abs 1 SG - Pflicht des Vorgesetzten zu beispielhaftem
Verhalten
3.2.3 § 12 SG - Pflicht zur Kameradschaft

4 Der Umgang mit Homosexuellen in der Bundeswehr
4.1 Die Haltung der Bundeswehr in der Vergangenheit
4.1.1 Einschränkung der soldatischen Eignung
4.1.2 Übernahmeverfahren zum Berufssoldaten
4.1.3 Bekanntwerden homosexueller Orientierung
4.1.3.1 Dienstpflichtverletzungen
4.1.3.2 Sicherheitsüberprüfungen

5 Zusammenfassung

Anmerkungen

Quellen

Anlage 1-3

1 Einleitung

Sexuelle Ausrichtung erscheint wenig mit Führungsverantwortung zu tun zu haben. Das eine als Teil des intimen Privatlebens eines Individuums läuft so offensichtlich nicht dem anderen als Teil seiner beruflichen Funktion und Stellung zuwider. Inwiefern diese Begriffe miteinander assoziiert sind, wird deutlich, wenn man diverse Presseveröffentlichungen¹der letzten Jahre, ge- häuft im Jahr 1999, zuletzt aber auch im Zusammenhang mit der Herausgabe der „Führungshilfe für Vorgesetzte - Umgang mit Sexualität“²durch den Generalinspekteur, verfolgt hat.

Die „Affäre Kiessling“ in den Jahren 1983/84³stellt den wohl spektakulärsten Fall dar, der Homosexualität und Bundeswehr in der Öffentlichkeit erstmals thematisierte, das Papier des Generalinspekteurs bildet den vorläufigen Ab- schluß einer teilweise von den höchsten Gremien der Bundesrepublik Deutschland⁴zum Teil im Lichte öffentlichen Interesses, meist aber in relati- ver Verborgenheit geführten Debatte zum Umgang mit Homosexuellen in der Bundeswehr.

Diese Arbeit analysiert den Umgang mit Homosexuellen in der Bundeswehr vor dem Hintergrund des Grundgesetzes. Leitfrage soll dabei sein, inwieweit die in der Vergangenheit angewandte Praxis mit den verfassungsmäßigen Grundlagen übereinstimmend war. Dazu wird im ersten Teil zunächst die sexuelle Ausrichtung des Menschen, im speziellen die Homosexualität⁵, in den verfassungsmäßigen Kontext eingeordnet. Dem werden dann die soldati- schen Pflichten, speziell des militärischen Führers gegenübergestellt, wobei der Schwerpunkt auch hier auf den juristischen Aspekten liegt. Anhand der einschlägigen Rechtsprechung, Presseveröffentlichungen und Beiträgen aus dem Internet wird dann der Umgang mit Homosexuellen in der Bundeswehr, speziell mit Homosexuellen in Führungsverantwortung dargestellt, um die Verfahrens weisen anschließend vor dem Hintergrund der verfassungsmäßi- gen Ordnung und internationaler Rechtsprechung⁶zu bewerten.

Die einleitenden Worte der o.a. Weisung des Generalinspekteurs erwähnen eine„...Änderung der bisherigen Haltung der Bundeswehr gegenüber Solda- tinnen und Soldaten mit gleichgeschlechtlicher Orientierung...“⁷.Vor diesem Hintergrund befaßt sich diese Arbeit mit einer Haltung, deren Änderung sich bereits im vergangenen Jahr abzeichnete, als der Bundesminister für Vertei- digung im Rahmen der 95. Sitzung des Deutschen Bundestages⁸den Erlaß dieses Verhaltenskodex ankündigte. Die juristischen Grundlagen zum Um- gang mit der sexuellen Orientierung des Menschen sind im wesentlichen dem Grundgesetz und, in strafrechtlichem Kontext, dem StGB zu entnehmen und haben sich hinsichtlich der Homosexualität zuletzt im Jahre 1994 geändert⁹.

2 Sexuelle Ausrichtung im verfassungsmäßigen Kontext

2.1 Art. 2 Abs. 1 GG

Die sexuelle Ausrichtung eines Menschen ist als ein wesentlicher Teil seiner Persönlichkeit anzusehen. In diesem Rahmen ist sie ein Teil seiner Intimsphäre¹⁰und steht unter dem Schutz des Art. 2 Abs. 1GG. Einschränkungen¹¹erfährt dieser Schutz durch„die Rechte anderer“,„die verfassungsmäßigeOrdnung“und„das Sittengesetz“¹².

„Rechte anderer“und „verfassungsmäßige Ordnung“sind in diesem Zusammenhang analog einem einfachen Gesetzesvorbehalt zu verwenden¹³. Eingriffe erscheinen aufgrund von Gesetzen¹⁴möglich, nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG jedoch nur unter Beachtung verstärkter Rechtfertigungsanforderungen¹⁵. Dabei gilt:

„Die Intimsphäreals letzter, unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung soll der Einwirkung der gesamtenöffentlichen Gewalt vollständigentzogen sein.“¹⁶

Selbst im Falle einer verstärkten Außenwirkung der sexuellen Orientierung¹⁷erscheint sie zumindest noch in den Bereich der sog. Privatsphäre¹⁸einzuordnen zu sein und unterliegt damit hinsichtlich möglicher Eingriffe einem besonders strengen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz¹⁹.

Der Einschränkung durch das Sittengesetz kommt im funk tionierenden Rechtsstaat keine praktische Bedeutung zu, da dieses sich aufgrund der „frei- heitlichen Konzeption“ und der „weltanschaulichen Offenheit und Neutralität des GG“ weder aus „überlieferten Moralvorstellungen“, noch aus den „ethi- schen Vorstellungen einer Weltanschauung, Religion oder Kirche“ definieren lasse, sondern allein auf „die Fundamentalethik des GG“, die Menschenwür- de, zu gründen sei²⁰. Geltendes Recht, Gesetze²¹, läßt aber Verstöße gegen die Menschenwürde nicht zu, ein Verstoß gegen das so definierte Sittengesetz würde automatisch ein Verstoß gegen die verfassungsmäßige Ordnung bedeu- ten²².

Mit der Aufhebung der Strafbarkeit der Homosexualität zwischen Männern über 18 im Zuge des ersten Strafrechtsreformgesetzes vom 14.08.1969²³un- terliegt also auch eine homosexuelle Orientierung dem verfassungsmäßigen

Schutz des Art. 2 Abs. 1 GG. Daneben gilt zudem die Europäische Konvent i- on zum Schutz der Menschenrechte (EMRK), die gleiches in Art. 8²⁴als bindendes Recht für die Bundesrepublik Deutschland verankert.

2.2 Art. 3 Abs. 1 GG

Der verfassungsmäßige Schutz der sexuellen Orientierung des Art. 2 Abs. 1 i.

V. m. Art. 1 Abs. 1 GG wird erweitert durch Art. 3 Abs. 1 GG, der die Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz festschreibt. Zwar ist die sexuelle Orientierung des Menschen nicht ausdrücklich in Art. 3 GG erwähnt²⁵, über das ausdrückliche Diskriminierungsverbot des Abs. 3 hinaus definiert aber auch Art. 3 Abs. 1 GG ein geschütztes Abwehrrecht gegen Rechtsverletzungen²⁶. Sexuelle Ausrichtung ist unter den Schutz des Art. 3 Abs. 1 GG zu subsumieren, folgt man der Definition Osterloh’s²⁷:

„Seinen Schutzgegenstand hat das Abwehrrechtim Anspruch des Berechtigten auf Berücksichtigung und Achtung seiner Position innerhalb derGesellschaft. Geschützt sind alle Menschen in ihren rechtlich, wirtschaftlich und sozial differenzierten Relationen zueinander.“²⁸

Darüber hinaus ist ein Diskriminierungsverbot über Art. 14 EMRK²⁹in der Bundesrepublik Deutschland gesetzlich verankert.

3 Die Grundrechtseinschränkungen für Soldaten und ihre verfas- sungsrechtliche Legitimation

3.1 Grundsätze

Soldaten unterliegen hinsichtlich ihrer Grundrechte denselben Einschränkun- gen wie alle übrigen Staatsbürger³⁰. Da sie jedoch in einem besonderen, in § 1 Abs. 1 SG begründeten Treueverhältnis zum Staat stehen, sind sie Inhaber eines Sonderstatus³¹und unterliegen zusätzlich den Grundrechtsschranken, die in Art. 17a GG festgelegt sind³². Zwar spricht das GG von„Angehörigen der Streitkräftewährend der Zeit des Wehr- oder Ersatzdienstes“,gemäß der Legaldefinition des Soldatengesetzes ist aber Soldat,„wer aufgrund der Wehrpflicht oder freiwilliger Verpflichtung in einem Wehrdienstverhältnis steht“³³. Damit unterliegen auch Zeit- und Berufssoldaten den Einschränkun- gen des Art. 17a, der jedoch lediglich zusätzliche Einschränkungen der Grundrechte auf freie Meinungsäußerung, Versammlungsfreiheit und Petiti- onsrecht beinhaltet³⁴. Hinsichtlich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts³⁵ ergeben sich für Soldaten Einschränkungen nach den allgemeinen Regeln.

3.2 Einschränkungen des Art. 2 Abs. 1 GG

Der im Soldatengesetz (SG) festgelegten Pflichtenkatalog³⁶auf der Basis des allgemeinen Gesetzesvorbehaltes³⁷greift über Verhaltensvorschriften unter anderem in das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit ein. In Frage kommende Rechtsnormen hinsichtlich der sexuellen Orientierung sind dabei die Wohlverhaltenspflicht gemäß § 17 Abs. 2 SG, die Pflicht des Vorgesetz- ten zu beispielhaftem Verhalten nach § 10 Abs. 1 SG und die Pflicht zur Ka- meradschaft nach § 12 SG.

3.2.1 § 17 Abs. 2 SG

§ 17 Abs. 2 SG unterwirft den Soldaten in und außer Dienst einer bestimmten Verhaltensnorm, der sogenannten Wohlverhaltenspflicht³⁸. Diese Einschrän- kung des Grundrechtes nach Art. 2 Abs. 1 GG muß den Voraussetzungen des Art. 19 GG entsprechen. Der darin enthaltene Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sowie die Wesensgehaltsgarantie des Abs. 2 bestimmen sinngemäß, daß Ein- schränkungen von Grundrechten für Soldaten nur zulässig sind,„... wenn und soweit sie geeignet, erforderlich und angemessen sind, um die Funktionsfä-higkeit der Bundeswehr zu wahren“³⁹.Die durch § 17 Abs. 2 SG geschützten Rechtsgüter „Ansehen der Bundeswehr“ und „achtungs- und vertrauenswür- diges Verhalten“ von Soldaten werden als wesentlicher Bestandteil der Schlagkraft der Bundeswehr, mithin ihrer Funktions fähigkeit⁴⁰angesehen⁴¹. Ansehen der Bundeswehr„... ist der für die Erfüllung des Verteidigungsauf- trags erforderliche gute Ruf der Bundeswehr oder einzelner ihrer Truppenteile bei Außenstehenden...“⁴²,Achtung und Vertrauenentsprechen dem dienstli- chen Ansehen des Soldaten.Achtungmeint dabei im wesentlichen das Anse- hen unter gleichgestellten Soldaten,Vertrauendas Ansehen von Vorgesetz- ten⁴³. Dabei wird eine klare Trennung zwischen dienstlichem und privatem Bereich des Soldaten vorgenommen, wobei das Verhalteninnerhalbdienstli- cher Unterkünfte und Anlagen aberaußer Dienstdem ersten Bereich zuge- ordnet ist⁴⁴.

3.2.1.1 § 17 Abs. 2 Satz 1 SG - Innerdienstliche Wohlverhaltenspflicht

Im Dienst oder innerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen stellt nach einhelliger RechtsauffassungjeglicheGefährdungder o.a. Rechtsgüter aufgrund des Verhaltens einen Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 1 dar:

„Für die Feststellung eines Verstoßes [...] genügt die Geeignetheit desVerhaltens aus der Sicht eines objektiv wertenden Dritten, um die schädigende Wirkung auszulösen.“⁴⁵

Der Eintritt einerGefährdungwird regelmäßig anzunehmen sein, handelt es sich bei einem bestimmten Verhalten um einen Verstoß gegen geltendes Recht⁴⁶. Bezüglich sexuell motiviertem Fehlverhalten ist 1994 einschlägige Gesetzgebung mit dem Beschäftigtenschutzgesetz⁴⁷geschaffen worden, daß ausdrücklich auch für den Bereich der Bundeswehr Gültigkeit hat⁴⁸. Eine Vielzahl von Urteilen der Wehrdienstsenate beim BVerwG bestätigen die Praxis der Wehrdisziplinargerichte, einschlägige Verstöße i. d. R. mit der Entfernung aus dem Dienstverhältnis zu ahnden⁴⁹.

Über eindeutige Rechtsverstöße hinaus kann sexuell motiviertes Verhalten im Dienst bzw. innerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen auch in weiteren Fällen einen Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 1 SG darstellen, vor allem vor dem Hintergrund der besonderen Anforderungen an das Verhalten von Vo r- gesetzten. Bereits das Aufkommen von Zweifeln an„der dienstlichen Red-lichkeit und Zuverlässigkeit (Integrität)“⁵⁰kann eine so schwerwiegende Be- einträchtigung des geforderten Vertrauens Untergebener in die Person des Vorgesetzten darstellen, daß dadurch die Schlagkraft der Truppe und damit die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte in einer vom Dienstherrn nicht hin- nehmbaren Weise gefährdet wird⁵¹. Diesem rechtlichen Rahmen wird in der neuen Führungshilfe des Generalinspekteurs dahingehend Rechnung getra- gen, daß von Vorgesetzten eine besondere „Sensibilität gegenüber der eige- nen Sexualität“ verlangt und bei sich abzeichnenden Beziehungen „über Hie- rarchieebenen hinweg“ eine strikte dienstliche Trennung gefordert wird⁵².

3.2.1.2 § 17 Abs. 2 Satz 2 SG - Wohlverhaltenspflicht außer Dienst

Im Gegensatz zu § 17 Abs. 2 Satz 1 SG bedarf es zur Verletzung der geschützten Rechtsgüter durch Verhalten außer Diens t und außerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen verschärfter Voraussetzungen, nämlich einerernsthaften Beeinträchtigung.

Hinsichtlich desAnsehens der Bundeswehrbedeutet dies, daß der Soldat als Repräsentant der Bundeswehr angesehen werden muß und sein Verhalten negative Rückschlüsse auf die allgemeine Disziplin der Truppe zuläßt. Dies wird regelmäßig nur in den Fällen erfüllt sein, in denen der betreffende als Soldat erkennbar ist⁵³und soll hier nicht näher betrachtet werden.

Bezüglich derernsthaften BeeinträchtigungvonAchtung und Vertrauenist zu beachten, daß mit der Anfügung des Satzes 2 an § 17 Abs. 2 SG im Jahre 1972 Ziel des Gesetzgebers war, nicht mehr jedes Fehlverhalten im privaten Bereich des Soldaten zu ahnden. Erforderlich ist eine gesteigerte, intensive und den Wesensgehalt verletzende Möglichkeit der Beeinträchtigung. So wird die Verwirklichung von Straftaten zunächst einmal grundsätzlich stets eine Gefährdungvon Achtung und Vertrauen bewirken. Ob dieses dann zur An- nahme einer ernsthaften Beeinträchtigung ausreicht, hängt wesentlich von den Umständen im Einzelfall und von der Dienststellung des Soldaten ab. Sexuell motivierte Straftaten werden nach ständiger Rechtsprechung der Wehrdiens t- senate regelmäßig als Dienstpflichtverletzungen nach § 17 Abs. 2 Satz 2 SG gewertet. Aber auch nicht strafbewehrtes Verhalten, insbesondere von Solda- ten in Vorgesetztenstellung, wurde in der Vergangenheit mehrfach als erns t- hafte Beeinträchtigung von Achtung und Vertrauen durch die Gerichte gewer- tet. So ist beispielsweise das sich zur Verfügung stellen für pornographische Aufnahmen durch einen Vorgesetzten als eine ernsthafte Beeinträchtigung seiner Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit anzusehen⁵⁴. Im Hinblick auf homosexuelle Betätigung im privaten Bereich wurde bereits 1971 durch das BVerwG festgestellt, daß diese keine Verletzung des § 17 Abs. 2 Satz 2 SG darstellt⁵⁵, insofern sich keinerlei dienstlicher Bezug herstellen läßt. Ein sol- cher Bezug wurde in der Vergangenheit in diversen Urteilen des BVerwG allerdings hergestellt, handelte es sich bei dem Kontakt um eine Beziehung zwischen Vorgesetztem und Untergebenen⁵⁶bzw. „Soldat mit Vorgesetzten- dienstgrad und Dienstgradniederen“⁵⁷. Hier wurde regelmäßig ein Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 2 SG festgestellt. Insbesondere bei Bestehen direkter Unterstellungsverhältnisse werden von den Gerichten erhebliche Probleme für den Zusammenhalt der Truppe gesehen. Dieser Auffassung entspricht - wie im Kontext des § 17 Abs. 2 Satz 1 SG bereits angesprochen - die Verhal- tensanordnung der neuen FührungshilfeUmgang mit Sexualitätzur strikten dienstlichen Trennung bei einer sich abzeichnenden „hierarchieübergreifen- den Beziehung“⁵⁸.

3.2.2 § 10 Abs 1 SG - Pflicht des Vorgesetzten zu beispielhaftem Ver- halten

Die im Pflichtenkatalog für Vorgesetzte des § 10 SG in Abs. 1 angeführte Pflicht zu beispielhaftem Verhaltenstellt keine eigenständige Dienstpflicht dar. Sie ist vielmehr ein Maßnahmebemessungsgrund i. S. d. §§ 34 Abs. 1 u.

54 Abs. 5 WDO. Damit ist von Vorgesetzten gefordert, in der Erfüllung der Dienstpflichten besonders gewissenhaft und vorbildlich zu sein. Dabei gilt der Grundsatz:

„Je höher der Dienstgrad, um so größer ist die disziplinare Verantwortlichkeit.“⁵⁹

Insofern erscheint die Formulierung derFührungshilfe Umgang mit Sexuali-

tät„Im Umgang mit Sexualität trägt der Vorgesetzte eine besondere Verant- wortung“⁶⁰als Hervorheben einer Selbstverständlichkeit, da der Vorgesetzte in jeder den Dienst betreffenden Hinsichteiner erhöhten Verantwortlichkeit unterliegt. Ausdruck dieser erhöhten Verantwortlichkeit findet sich in sämtli- chen Gerichtsurteilen, die sich mit Fehlverhalten Vorgesetzter befassen.

3.2.3 § 12 SG - Pflicht zur Kameradschaft

Die im SG verankerte Pflicht zur Kameradschaft trägt den Besonderheiten militärischen Dienstes Re chnung. Schutzzweck stellt dabei derinnere Zu- sammenhaltder Truppe dar, der wesentlichen Einfluß auf Einsatzfähigkeit und Schlagkraft der Streitkräfte, mithin ihre Funktionsfähigkeit hat⁶¹.

„Kamerad ist jeder andere Soldat der Bundeswehr, unabhängig von Dienstgrad und Dienststellung, ob Vorgesetzter oder Untergebener, ohne Rücksicht auf engere persönliche Beziehungen oder Zugehörigkeit zur sel-ben Einheit.“⁶²

Diese Dienstpflicht umfaßt folgende Einzelpflichten:

1. Achtungspflichten:

a) Würde und Ehre

b) Rechte

2. Beistandspflicht

3. Toleranzpflichten

In der sozialen Interaktion von Soldaten untereinander spielen dabei die unter Nr. 1 genannten Pflichten eine wesentliche Rolle. Die unter Nr. 3 genannte Pflicht „dient dabei der Interpretation der Achtungspflichten“⁶³. Die Be i- standspfllicht (Nr. 2) soll im weiteren nicht näher betrachtet werden.

Bei der rechtlichen Beurteilung vonFehlverhalten von Soldaten untereinan- der⁶⁴wird stets auch die Verletzung von Pflichten des § 12 SG anzunehmen sein und ist damit als eine zusätzliche Dienstpflichtsverletzung zu werten. Hinsichtlich sexuell motivierter Handlungen ist dies in der Rechtsprechung im Falle sexueller Belästigung⁶⁵einschlägig bestätigt worden⁶⁶. Das „Anma- chen“ eines anderen Soldaten (gleich welchen Geschlechts) in sexuell moti- vierter Absicht ist, insofern es gegen den erkennbaren Willen des Betroffenen geschieht, als sexuelle Belästigung gleichzeitig ein Verstoß gegen die Kame- radschaftspflicht. Die besonderen Anforderungen an Vorgesetzte hinsichtlich ihres Verhaltens⁶⁷verlangen in dieser Hinsicht erhöhte Sensibilität⁶⁸.

Die Akzeptanz anderer Verhaltensformen, insofern sie nicht strafbewehrt sind oder ein Dienstvergehen darstellen, stellt im Sinne des § 12 SG ebenfalls eine soldatische Pflicht dar. Hinsichtlich homosexueller Orientierung von Soldaten bedeutet dies, das jede Form von Ausgrenzung aufgrund dieser Orientierung eine Verletzung der Pflicht zur Kameradschaft darstellt⁶⁹.

4 Der Umgang mit Homosexuellen in der Bundeswehr

Wie in der Einleitung der „Führungshilfe für Vorgesetzte - Umgang mit Se- xualität“⁷⁰ausdrücklich genannt, hat sich die„Haltung der Bundeswehr ge-genüber Soldatinnen und Soldaten mit gleichgeschlechtlicher Orientierung“

geändert. Dies impliziert, daß es eine bundeswehrspezifische Haltung gege n- über dem benannten Personenkreis gibt. Die Bundeswehr als verfassungsmä- ßiges Organ der Exekutive ist über Art. 1 Abs. 3 GG an dieses gebunden, mithin hat diese Haltung in Einklang mit dem GG zu stehen. Eine Änderung dieser Haltung impliziert wiederum, daß eine vorherige Haltung nicht in Ü- bereinstimmung mit den verfassungsmäßigen Regeln gestanden haben kann oder es auslegungsfähige, einander widerstreitende verfassungsmäßige Grundbedingungen gab.

Eine Änderung verfassungsmäßiger Rahmenbedingungen ist gem. Art. 79 GG nur über einen Beschluß des Bundestages oder nach Art. 94 GG i. V. m. § 31 BVerfGG in bestimmten Ausnahmefällen durch Entscheid des BVerfG mög- lich. Solche Änderungen haben aber, zumindest im Laufe des vergangenen Jahres, hinsichtlich der rechtlichen Stellung von Homosexuellen in den Streitkräften nicht stattgefunden. Demzufolge scheint dieBundeswehr als Institutionbis zu dieser angesprochenen Haltungsänderung im Umgang mit Homosexuellen Verfahrensweisen angewendet zu haben, die entweder mit den Regeln des GG nicht in Übereinstimmung standen oder über den Rück- griff auf eine auslegungsfähige Verfassungsvorschrift legitimiert wurden. In diesem Fall hat sich dann ein Paradigmenwechsel vollzogen.

Im folgenden Abschnitt werden die in der Vergangenheit angewandten Verfahrensweisen und Argumenteder Bundeswehrdargestellt und kritisch analysiert. Themenbezogen wird dabei lediglich auf Homosexuelle in Führungsverantwortung eingegangen.

4.1 Die Haltung der Bundeswehr in der Vergangenheit

Insofern Homosexualität direkten Bezug zum Dienst des Soldaten hat, erge- ben sich Verhaltensvorschriften und -einschränkungen direkt aus den im vo r- herigen Kapitel besprochenen soldatischen Pflichten. Dies soll daher hier nicht weiter betrachtet werden.

Im Mittelpunkt der Betrachtung stehen homosexuelle Soldaten in Führungsverantwortung, die, dienstliche Belange soweit nicht berührend, in ihrem Intim- oder Privatleben gemäß ihrer sexuellen Ausrichtung leben, also beispielsweise in Gemeinschaft mit einem gleichgeschlechtlichen Partner. Inwieweit sich das Bekanntwerden ihrer sexuellen Ausrichtung in der Verga n- genheit auswirkte, soll in den folgenden Abschnitten anhand einschlägiger Beispiele und Gerichtsurteile dargestellt werden.

4.1.1 Einschränkung der soldatischen Eignung

In der Vergangenheit wurde bei Bekanntwerden der homosexuellen Orientierung eines Soldaten durch den Dienstherrn regelmäßig eine Einschränkung der soldatischen Eignung des betreffenden festgestellt, die unter Rückgriff auf den Verfassungsrang der Funktionsfähigkeit der Streitkräfte⁷¹, d.h. die „Schlagkraft der Truppe“, wie folgt begründet wurde:

„Homosexuelle seien für Führungs- und Ausbildungsaufgaben nicht geeig- net, da Homosexualität noch nicht allgemein in der Gesellschaft anerkannt und daher nicht bei allen Soldaten akzeptiert sei. Deshalb sei zu befürchten, daßein Ausbilder, dessen homosexuelle Neigung bekannt werde, an Autori-tät einbüße. Das sei nicht hinzunehmen, da der Verteidigungsauftrag der Bundeswehr unbedingtes Vertrauen zum Vorgesetzten und uneingeschränkte Einsatzbereitschaft verlange.“⁷²

Dabei komme es auch nicht auf„die bisherigeWahrnehmung dienstlicher Pflichten“⁷³an. Vielmehr reiche„die abstrakte Gefahr eines Autoritätsverlustes unabhängig davon, ob sich die gesellschaftliche Einstellung großerTeile der Bevölkerung zur Homosexualität gewandelt habe“⁷⁴.

Die Feststellung einer solchen Eignungseinschränkung zog daher bei Solda- ten in Führungsverantwortung stets die Ablösung vom Dienstposten und die Versetzung auf Dienstposten in Stäben o.ä.⁷⁵nach sich. Die Rechtmäßigkeit dieser Vorgehensweise wurde in den vergangenen Jahren durch verschiedene Urteile des BVerwG, zuletzt im Jahr 1998⁷⁶, bestätigt. Eine in dieser Hinsicht beim BVerfG anhängige Klage eines homosexuellen Offiziers wurde letztlich nicht entschieden, da es im April 2000 zu einer außergerichtlichen Einigung kam, die die Rückversetzung des Soldaten in seine vormalige Einheit auf den Dienstposten eines Zugführers einer Luftwaffensicherungsstaffel, also auf einen Führungsdienstposten, beinhaltete⁷⁷.

4.1.2 Übernahmeverfahren zum Berufssoldaten

Die im vorherigen Abschnitt dargestellte, durch die Bundeswehr behauptete Eignungseinschränkung homosexueller Soldaten bedeutete darüber hinaus regelmäßig, daß die betroffenen im Übernahmeverfahren zum Berufssoldaten unter Hinweis auf das Fehlen uneingeschränkter Eignung gem. § 37 i. V. m § 3 SG abgelehnt wurden. Dieser Auffassung widersprach jedoch neben dem VG Hamburg⁷⁸das VG Lüneburg in einem Urteil vom 03.06.1999, in dem es feststellte, „daßdie Beklagte im Rahmen der Ablehnung der Berufung des Klägers in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten bei der Ausfüllung des Begriffs "Eignung" allgemeine (grundlegende) Wertmaßstäbe des Grundgesetzes unbeachtet gelassen und insofern sachwidrige Erwägungen angestellt hat, als sie ein mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG unzulässiges Differenzierungskri-terium - die Homosexualität des Klägers - zur Richtschnur ihrer Entschei-dung gemacht hat.“⁷⁹

Es wurde demnach eine eindeutige Verletzung des Willkürverbotes des GG⁸⁰festgestellt.

Darüber hinaus zweifelt das Gericht auch die Behauptung der Beklagten (Bundesrepublik Deutschland) einer generellen gesellschaftlichen Ablehnung der Homosexualität unter Hinweis auf entsprechende sozialwissenschaftliche Studien⁸¹an. Es verweist nochmals auf die Auswahlkriterien im Zulassungs- verfahren zum Berufssoldaten nach § 37 i V. m § 3 SG, die, von Art. 33 Abs

2 GG determiniert, die einzig zulässigen seien, unabhängig davon, ob es „im Kreise künftiger Mitarbeiter oder Untergebener“ zu Akzeptanzproblemen komme⁸².

Auch im vorbeschriebenen Fall ist es zu einer Klärung in höherer Instanz nicht gekommen. Zwar ließ das OVG Lüneburg Ende 1999 eine vom BMVg beantragte Berufung aufgrund der widersprüchlichen Rechtsprechung zu, mittlerweile ist es aber durch die Zulassung des betreffenden Soldaten zum Berufssoldaten zu einer streitfreien Beilegung des Falles gekommen⁸³.

In einem, den oben geschilderten Fällen durchaus vergleichbaren Fall vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) argumentierte die britische Regierung hinsicht lich der Entlassung von vier Soldaten aus dem Dienst aufgrund ihrer Homosexualität in sehr ähnlicher Weise:

„...the presence of homosexuals in the armed forces would have a substan- tial and negative effect on morale and, consequently, on the fighting power and operational effectiveness of the armed forces.“⁸⁴ Dieser Argumentation wurde seitens des EGMR jedoch nicht gefolgt. Im Ur- teil vom 27.09.1999 wird im Gegenteil festgestellt, daß selbst wenn negative Einstellungen auf Seiten heterosexueller Soldaten Homosexuellen gegenüber vorhanden seien, diese keinesfalls Eingriffe in das Privatleben rechtfertigen, ebenso wenig wie ähnliche negative Einstellungen gegenüber Personen ande- rer Rasse, Abstammung oder Hautfarbe⁸⁵. Zwar konzediert der Gerichtshof durchaus Proble me, die mit einer Änderung der Haltung gegenüber Homose- xuellen in den Streitkräften auftreten können (ähnlich der mit Aufnahme von Frauen oder rassischen Minderheiten entstandenen Probleme), gleichwohl wertet er den Minderheitenschutz höher, indem er das Unterbinden solcher Probleme über die Einführung eines Verhaltenskodex(strict code of conduct) und die Anwendung disziplinarer Regelungen anregt⁸⁶.

Diese Rechtsprechung des EGMR zur Verletzung des Art. 8 der EMRK⁸⁷erscheint durchaus übertragbar auf ähnliche Fälle in der Bundesrepublik Deutschland, zumal die Argumentationsweisen der jeweils beklagten Regierungen in weiten Bereichen decken. Durch die streitfreie Beilegung der noch anhängigen Fälle sowie den Erlaß derFührungshilfe Umgang mit Sexualität, die ausdrücklich auf die Vorschriften der EMRK Bezug nimmt⁸⁸, wird letztlich zugestanden, daß die bisherige Verfahrensweise nicht mit diesen und den Vorschriften des GG in Übereinstimmung stand.

4.1.3 Bekanntwerden homosexueller Orientierung

4.1.3.1 Dienstpflichtverletzungen

Die von einer angenommenen Norm abweichende sexuelle Orientierung eines Soldaten wird regelmäßig dann bekannt werden, kommt es zu sexuell moti- viertem Fehlverhalten gegenüber Kameraden und dadurch initiierten Meldun- gen, Beschwerden oder Strafanzeigen. Diese Verhaltensweisen stellen rege l- mäßig Verletzungen soldatischer Dienstpflichten dar und haben damit Einfluß auf die Eignung des Soldaten. In der Besetzung von Dienstposten und im Auswahlverfahren zum Berufssoldaten können diese Eignungseinschränkun- gen in voller Übereinstimmung mit verfassungsmäßigen Regeln verwendet werden.

4.1.3.2 Sicherheitsüberprüfungen

Bekanntwerden kann eine abweichende sexuelle Ausrichtung auch im Ra h- men von Ermittlungen, die im Zuge routinemäßiger Sicherheitsüberprüfungen durch den Militärischen Abschirmdienst (MAD) bei der Mehrzahl der Bun- deswehrangehörigen⁸⁹durchgeführt werden. Diese Sicherheitsüberprüfungen beruhen auf den Sicherheitsrichtlinien der Bundesregierung vom 11.11.1988⁹⁰, die eine Beantwortung von Fragen auch aus dem privaten Be- reich vorschreiben. Direkte Fragen nach der sexuellen Orientierung werden im Rahmen dieser Sicherheitsüberprüfungen nicht gestellt, ausdrücklich wird aber gefragt nach Personen, mit denen der/die Überprüfte in eheähnlicher Gemeinschaft lebt. Diese werden in die Überprüfung miteinbezogen.

Nach Abschluß der Sicherheitsüberprüfung wird, insofern sie negativ ve r- läuft, ein Bescheid erteilt, der eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit erlaubt. Bei positivem Verlauf, d.h. bei Feststellung von Sicherheitsbedenken, kann dieser Bescheid versagt, ein bereits bestehender entzogen werden. Gemäß der Rechtsprechung des BVerwG sind Sicherheitsbedenken

"immer dann gegeben, wenn im Einzelfall die begründete Besorgnis besteht, daßder Soldat geheimhaltungsbedürftige Umstände preisgeben könnte, namentlich wenn er als potentielles Angriffsobjekt fremder Dienste erscheint,weil er erpreßt, genötigt oder in anderer Weise zur Verletzung seiner Verschwiegenheitspflicht verleitet werden kann"⁹¹

Diesen Grundsätzen folgend wurde in der Vergangenheit das Verschweigen homosexueller Lebensgemeinschaften wiederholt als Indiz der Erpreßbar- keit⁹²und damit als potentielles Sicherheitsrisiko eingestuft, was zum Versa- gen des Sicherheitsbescheides führte. Damit konnten sich letztlich Eignungs- einschränkungen ergeben, die hinsichtlich der Verwendbarkeit negative Fol- gen hatten, insbesondere in Übernahmeverfahren zum Berufssoldaten⁹³. Ein gerichtliches Vorgehen gegen die Versagung oder Entziehung eines Siche r- heitsbescheides schien in der Vergangenheit wenig erfolgversprechend, da bislang durch die Gerichte dem beurteilenden Vorgesetzten ein großzügiger Ermessensspielraum eingeräumt wurde⁹⁴.

Im September 1999 waren im Rahmen einer Verhandlung des EGMR in Sa- chen vierer, aufgrund von Homosexualität entlassener Soldaten u.a. die Un- tersuchungen der sogenanntenservice policeGegenstand der Betrachtung. In seinem Urteil vom 27.09.99 stellt der EGMR fest, daß sowohl die Untersu- chungen, insofern sie sich auch nach dem Eingeständnis der Homosexualität durch die Betroffenen fortgesetzt hätten als auch die Entlassungen unverein- bar mit dem Art. 8 EMRK (Schutz des Privatlebens) und daher unrechtmäßig seien⁹⁵, obwohl eine grundsätzliche Notwendigkeit von Untersuchungen auch in der Privatsphäre eines Soldaten zugestanden wird, insofern dies im Interesse der Sicherheit des betreffenden Staates liegt⁹⁶.

Über die Ermittlungspraktiken des Militärischen Abschirmdienstes (MAD) ist in dieser Hinsicht nichts bekannt, die Affäre Kiessling⁹⁷ließ diese jedoch in recht zweifelhaftem Licht erscheinen, obwohl die negativen Folgen für den betroffenen damals nicht so sehr in den Praktiken des MAD zu sehen waren, sondern aus dem Umgang des Dienstherrn, namentlich Verteidigungsminister Wörner, mit den vermeintlichen Untersuchungsergebnissen resultierten.

Die Problematik von Sicherheitsüberprüfungen für homosexuell orientierte Soldaten liegt im Interessenkonflikt, der einerseits aus ihrer Verpflichtung entsteht, gemäß ihrer soldatischen Wahrheitspflicht⁹⁸im Rahmen der Sicher- heitsüberprüfung vollständige und wahrheitsgemäße Angaben zu machen und andererseits der Tatsache, daß bei offenem Bekenntnis homosexueller Aus- richtung die angesprochenen Eignungs- und Verwendungseinschränkungen festgestellt wurden.

Das Verschweigen homosexueller Neigungen kann seine Ursachen sicher in einem gewollten Verheimlichen haben, sei es aufgrund des Familienstandes oder der devianten Ausprägung dieser Neigungen und kann dann einen Faktor der Erpreßbarkeit darstellen. In einer Vielzahl von Fällen in der Vergange n- heit wird dieses Verschweigen aber auf den drohenden negativen dienstlichen Konsequenzen eines Bekannwerdens beruht haben. Die dadurch vorhandene potentielle Erpreßbarkeit entstand damit aus einer Situation, die der Diens t- herr mit seiner Haltung zu Homosexuellen selbst geschaffen hatte.

5 Zusammenfassung

Mit dem Erscheinen der „Führungshilfe für Vorgesetzte - Umgang mit Sexu- alität“⁹⁹hat sich ganz offiziell die Haltung der Bundeswehr zu Homosexuel- len auch in Führungspositionen gewandelt. Bis dahin wurden bei offiziellem Bekanntwerden homosexueller Ausrichtung, sei es durch öffentliches Be- kenntnis des Betroffenen(coming out)oder durch Ermittlungen im Zuge von Sicherheitsüberprüfungen, von Seiten des Dienstherrn (i. d. R. in persona der Personalführung) Eignungseinschränkungen festgestellt. Insbesondere die Eignung des betreffenden Soldaten zum Menschenführer¹⁰⁰wurde als einge- schränkt betrachtet. Es wurde unterstellt, daß es aufgrund des Bekanntwer- dens der sexuellen Ausrichtung im unterstellten Bereich zu Ansehensverlus- ten, die aus einer mangelhaften gesellschaftlichen Akzeptanz Homosexueller resultierten und damit zu einer wie auch immer gearteten Gefährdung der Autorität des Soldaten kommen könne. Dies könne unmittelbare Auswirkun- gen auf die Schlagkraft der Truppe haben. Der Verfassungsrang der Funkti- onsfähigkeit der Streitkräfte gebiete dem Dienstherrn aber, jeglicher auch nur abstrakt möglichen Einschränkung der Schlagkraft der Truppe durch entspre- chende Maßnahmen zu begegnen. Die Folgen bestanden für die Betroffenen in Versetzungen, insofern sie mit Führungsverantwortung betraut waren und, aufgrund nicht uneingeschränkt vorhandener Eingnung in Ablehnungen im Auswahlverfahren zum Berufssoldaten.

Juristisch gesehen nahm der Dienstherr eine Abwägung zwischen den verfassungsmäßigen Rechten der Bundesrepublik Deutschland auf Erhalt der Funktionsfähigkeit der Streitkräfte und den individuellen Grundrechten auf Gleichbehandlung und freie Entfaltung der Persönlichkeit vor, wobei er im Ergebnis dem erstgenannten Priorität einräumte. Diese Verfahrensweise wurde in entspreche nden Urteilen u. a. vom BVerwG bestätigt.

Dem widersprechend stellte der EGMR in seinem Urteil vom 27.09.99 die Grundrechte des Individuums über das Recht eines Staates auf Funktionsfähigkeit der Streitkräfte, da diese auch durch entsprechende Befehle und Maßnahmen aufrechtzuerhalten sei und eine Einschränkung individueller Grundrechte einer Minderheit nicht mit der (vermeintlich) mangelnden Akzeptanz einer Mehrheit begründet werden könne.

Im Sinne dieses Urteils kam es im Laufe des Jahres 2000 zur Entwicklung eines entsprechenden Verhaltenskodex in der Bundeswehr. Durch die zeit- gleiche Beilegung noch laufender Verfahren vor deutschen Gerichten (u.a. vor dem BVerfG) wurde nationaler Rechtsprechung, die sich höchs twahr- scheinlich an der genannten Entscheidung des EGMR orientiert hätte, vorge- griffen.

Die bis Anfang 2000¹⁰¹bestehende offizielle Haltung der Bundeswehr gege n- über Homosexuellen verletzte offensichtlich die individuellen Grundrechte nach Art. 2 und 3 GG und stellte das verfassungsimmanente Recht auf unein- geschränkte Funktionsfähigkeit der Streitkräfte in den Vordergrund. Bedenk- lich erscheint dabei vor allem die Argumentation, die, trotz zugestandener Änderung gesellschaftlicher Rahmenbedingungen, in Konsequenz die man- gelnde Akzeptanz einer vermeintlichen Mehrheit den Grundrechten einer Minderheit überordnete. Der damals praktizierte Umgang mit Homosexuellen tastete gerade in der öffentlichen Diskussion mit der Behauptung einge- schränkter Eignung von Homosexue llen für Führungspositionen teilweise auch am Grundrecht der Menschenwürde. Es erscheint zweifelhaft, ob ein verfassungsimmanentes Recht in konsequenter Durchsetzung einem ausdrücklich niedergeschriebenen vorzuziehen ist.

Betrachtet man die zurückliegende Diskussion stellt sich die Frage, inwieweit das Primat der Politik als Grundpfeiler der Bundeswehr in dieser Frage ve r- sagte. Sowohl in den Parteiprogrammen der Regierungsparteien, als auch in verschiedenen Landesverfassungen¹⁰²ist der Schutz Homosexueller vor Dis- kriminierung ausdrückliches Ziel. Dennoch wurde lange Zeit mit Vehemenz und unter Ausnutzung aller rechtlichen Mittel mit Rückgriff auf zum damali- gen status quo passende Gerichtsurteile eine konservative (im Sinne von be- wahrende) Haltung propagiert. Dies spiegelte (zumindest seit 1998) offen- sichtlich nicht so sehr den Willen der politischen Führung der Bundeswehr wider, es sei denn, der Verteidigungsminister setzte sich damals leichtfertig über die Programmatik der eigenen Partei hinweg. Die Argumentationsmus- ter, die beispielsweise auch durch die britische Regierung im Prozeß vor dem EGMR angewandt wurden, erscheinen im Lichte der seit Jahren von politi- scher Seite propagierten Toleranz gegenüber Minderheiten weltfremd, wenn nicht sogar gefährlich.

Die Wirkung, die die Ablösung eines anerkannten Vorgesetzten von seinem Dienstposten aufgrund von Homosexualität auf die ihm unterstellten jungen Soldaten haben muß, kann in zweierlei Hinsicht eine wenig wünschenswerte sein: Sie kann entweder latente Vorurteile gegenüber Homosexuellen schü- ren, im dem Sinne daß negative Vorkommnisse impliziert werden („... es wird schon seinen Grund haben...“) oder das Vertrauen in die höhere Führung be- einträchtigen, wenn diese Entscheidung nicht nachvollzogen werden kann. Beides kann letztlich nicht im Sinne der Bundeswehr sein.

Die vollzogene Haltungsänderung war vor diesem Hintergrund mehr als über- fällig, zumal die Bundeswehr als das „Spiegelbild der Gesellschaft“ nicht nur - wie so oft - die negativen Seiten widerspiegeln sollte. Gerade das Primat der Politik gebietet, die Bundeswehr hinsichtlich gesellschaftlicher Entwicklungen zum Vorbild zu machen.

[...]

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¹Vgl. dazu z.B. Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 01.09.1999, 7 „Homosexueller darf nicht ausbilden“, Süddeutsche Zeitung vom 18.08.1999, 5 „Streit um Homosexuelle in der Armee“ u.a.

²Vgl. BMVg - GenIn - FüS I 4 - Az 35-04-09 „Umgang mit Sexualität“

³ Ende 1983 wurde General Günter Kiessling, stellvetretender NATO- Oberbefehlshaber Streitkräfte Europa, aufgrund eines Berichtes des Militärischen Abschirmdienstes, der ihm homosexuelle Kontakte und damit Erpreßbarkeit unterstellte, aus der Bundeswehr entlassen, nach seiner Rehabilitierung am 01.02.84 wieder in den aktiven Dienst übernommen. (STERN 50 Jahre: 1984 I Ausgabe: 37 I 10-06-1998 I Seite: 3 I Autor/in: Günter Kiessling)

⁴Vgl. Protokoll der 95. Sitzung des Deutschen Bundestages vom 23. März 2000: Beratung des Antrages der F.D.P.-Fraktion: „Bekämpfung jeder Art von Diskriminierung in der Bundeswehr“, Drucksache 14/1870 - vom 27.10.99

⁵Anm. des Verfassers: In dieser Arbeit wird nicht eingegangen auf Ursachen und Formen von Homosexualität, ebensowenig auf wissenschaftliche Theorien über spezielle Verhaltensformen Homosexueller, da dies den Rahmen erheblich sprengen würde. Vgl. dazu z.B. Gindorf, Rolf: Sexualitäten in unserer Gesellschaft: Beiträge zur Geschichte, Theorie und Empirie

⁶Anm. d. Verf: Insbesondere des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR)

⁷Vgl. BMVg - GenIn - FüS I 4 - Az 35-04-09 „Umgang mit Sexualität“, 1

⁸Vgl. Protokoll der 95. Sitzung des Deutschen Bundestages vom 23. März 2000: Zitat R. Scharping, Bundesminister der Verteidigung: „Ich beabsichtige, danach einen Verhaltenskodex zu erlassen, der jeden Automatismus aufgrund der bloßen Tatsache einer sexuellen Orientierung ausschließt, der jede Form von Diskriminierung wegen einer sexuellen Orientierung sanktioniert.“

⁹Anm. d. Verf: 1994 wurde § 175 StGB ersatzlos gestrichen. Diese Vorschrift stellte homosexuelle Handlungen mit Personen unter 18 Jahren unter Strafe. Bis zum 01.09.1969 waren gem. § 175 StGB homosexuelle Handlungen generell strafbar.

¹⁰Vgl. Murswiek, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 2 Rdn 69

¹¹siehe auch Art. 19 GG

¹²Art 2 Abs 1 GG

¹³Vgl. Murswiek, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 2 Rdn 89-93

¹⁴siehe auch Art. 19 GG

¹⁵Murswiek, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 2 Rdn 103

¹⁶Vgl. dazu auch BverfGE 6, 32 (41); 27, 1 (6); 34, 238 (245 f.); 38, 316 (320) siehe dazu auch: Becker, Ulrich, Das ‚Menschenbild des Grundgesetzes‘ in der Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichtes, 107 ff.

¹⁷beispielsweise durch ein Öffentlichmachen derselben durch den Betroffenen (Ou- ting)

¹⁸zur sog. Sphärentheorie des BVerfG s. Murswiek, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 2 Rdn 104

¹⁹Murswiek, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 2 Rdn 104

²⁰Vgl. Murswiek, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 2 Rdn 94-99

²¹also die verfassungsmäßige Ordnung

²²Murswiek, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 2 Rdn 99

²³BGBl I 1112

²⁴Art. 8 EMRK: (1) Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz.

(2) Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechtes nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, ... zur Aufrechterhaltung der Ord-nung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz ... der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.

²⁵Anm. d. Verf.: Das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG bezieht sich lediglich auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Sprache, Heimat und Herkunft, Glauben und religiöse sowie politische Anschauung.

²⁶Vgl. Osterloh, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 3 Rdn 38

²⁷Dr. Lerke Osterloh, Universitätsprofessorin an der Johannn Wolfgang GoetheUniversität Frankfurt am Main

²⁸Osterloh, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 3 Rdn 40

²⁹Art. 14 EMRK: „Der Genuss der in dieser Konvention anerkannten Rechte und Freiheiten ist ohne Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Ras- se, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen An- schauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer natio- nalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu ge- währleisten.“

³⁰Anm: Entsprechend der Leitidee des „Staatsbürgers in Uniform“

³¹Vgl. Kokott, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 17a Rdn 2 ff.

³²Art. 17a Abs. 1 GG schränkt für Soldaten zusätzlich die Rechte auf freie Meinungsäußerung, Versammlungsfreiheit und teilweise das Petitionsrecht ein.

³³§ 1 Abs. 1 SG

³⁴nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 erster Halbsatz, Art. 8 und Art. 17 GG

³⁵nach Art. 2 Abs. 1 GG

³⁶SG §§ 7ff.

³⁷Vgl. dazu die Bestimmungen zur Einschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes nach Art. 2 Abs. 1 GG

³⁸Vgl. dazu Bornemann, Rechte und Pflichten des Soldaten, 60 ff.

³⁹Kokott, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 17a Rdn 10

⁴⁰Anm: In diesem Zusammenhang wird zusätzlich auch von einer verfassungsim- manenten Schranke in der Hinsicht ausgegangen werden, daß der verfassungsmä- ßige Auftrag des Art. 87a GG, Streitkräfte aufzustellen, selbstverständlich ihreFunk-tionsfähigkeitbeinhaltet. Vgl. dazu Mutschler, Die Grundrechte der „Staatsbürger in Uniform“, 5 f.

⁴¹Vgl. dazu diverse Urteile z.B. BVerwGE 86, 136

⁴²BVerwG, zitiert bei Bornemann, a. a. O., 48

⁴³Vgl. dazu Bornemann, a. a. O., 48 f.

⁴⁴Dies resultiert letztlich aus der sich aus § 18 SG ergebenden Pflicht zum Wohnen in Gemeinschaftsunterkünften für bestimmte Soldatengruppen und den sich daraus ergebenden Schwierigkeiten der Trennung von dienstlichem und privaten Bereich und der Notwendigkeit von Disziplin und Ordnung in Gemeinschaftsunterkünften. Vgl. dazu auch Bornemann, a. a. O., 47

⁴⁵Bornemann, a. a. O., 49

⁴⁶Eine Sammlung von Fallbeispielen findet sich in Bornemann, Rechte und Pflichten des Soldaten, 49

⁴⁷Gesetz zum Schutz der Beschäftigten vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz, veröffentlicht im Bundesgesetzblatt 1994, Teil I Seite 1412-1413

⁴⁸Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 4 BSchutzG

⁴⁹Vgl. z.B. BVerwG 2 WD 28.94 in NZWehrr 1995, 213 ff., BVerwG 2 WD 15.98 in NZW ehrr 1995, 250 ff. u.a.

⁵⁰Bornemann, Rechte und Pflichten des Soldaten, 49 f.

⁵¹DertatsächlicheEintritt einer Beeinträchtigung der geschützten Rechtsgüter ist dabei nicht von Belang. Es reicht „dieGeeignetheit des Verhaltenswegen der Notwendigkeit der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Pflichtwidrigkeit für den Soldaten bei der dienstrechtlichen Beurteilung als Verletzung der außerdienstlichen Wohlverhaltenspflicht aus.“ Bornemann, a. a. O., 61

⁵²Vgl. BMVg - GenIn - FüS I 4 - Az 35-04-09 „Umgang mit Sexualität“, 4 f.

⁵³Vgl. dazu v. Lepel, NZWehrr 1975, 165 ff.

⁵⁴BVerwGE 86, 136

⁵⁵BVerwG, NZWehrr 1971, 31

⁵⁶BVerwG, NZWehrr 1972, 152; BverwGE 53, 208 und 223

⁵⁷BverwGE 73, 66, 68

⁵⁸s. Anm. 53

⁵⁹Bornemann, Rechte und Pflichten des Soldaten, 75

⁶⁰Vgl. BMVg - GenIn - FüS I 4 - Az 35-04-09 „Umgang mit Sexualität“, 4

⁶¹Vgl. Bornemann, a. a. O., 50 f.

⁶²BVerwG NZWehrr 1972, 148 ff., zitiert in Bornemann, Rechte und Pflichten des Soldaten, 51

⁶³Bornemann, a. a. O., 52

⁶⁴Anm.: Vgl. dazu die Ausführungen zu § 17 SG. Fehlverhalten soll im weiteren als ein Verstoß gegen die soldatischen Wohlverhaltenspflichten definiert werden.

⁶⁵§ 2 Abs. 2 BSchutzG: Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz ist jedes vorsätzliche, sexuell bestimmte Verhalten, das die Würde von Beschäftigten am Arbeitsplatz verletzt. Dazu gehören

1. sexuelle Handlungen und Verhaltensweisen, die nach den strafgesetzlichen Vorschriften unter Strafe gestellt sind, sowie

2. sonstige sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen, die von den Betroffenen erkennbar abgelehnt werden

⁶⁶Anm: Vor der Verabschiedung des BSchutzG 1994 wurde sexuell motiviertes Fehlverhalten stets als eine Verletzung der Achtungspflicht von Würde und Ehre angesehen. In der neueren Rechtsprechung wird eindeutig auf das BSchutzG Bezug genommen, so in BVerwG NZWehrr 1999, 250

⁶⁷Vgl. die Ausführungen zu § 10 Abs 1 SG

⁶⁸Vgl. dazu auch die Ausführungen zu § 17 Abs. 2 Satz 1 SG sowie BMVg - GenIn - FüS I 4 - Az 35-04-09 „Umgang mit Sexualität“, 4

⁶⁹Vgl. BMVg - GenIn - FüS I 4 - Az 35-04-09 „Umgang mit Sexualität“, 3

⁷⁰BMVg - GenIn - FüS I 4 - Az 35-04-09

⁷¹Vgl. Anm. 41

⁷²FAZ, Homosexueller darf nicht ausbilden, 01.09.99, 7, vgl. dazu auch die Argumentation des BMVg im Prozeß W. BUZAN vs. Bundesrepublik Deutschland vor dem VG Lüneburg, Urteil vom 03.06.1999, Az 1 A 141/97

⁷³Vgl. Zusammenfassung der Klageerwiderung BMVg im Urteil VG Lüneburg vom 03.06.1999, Az 1 A 141/97

⁷⁴a. a. O

⁷⁵Anm.: Regelmäßig auf Dienstposten, auf denen der Betroffene nicht mehr unmittelbarer Vorgesetzter von Soldaten nach § 1 VorgV war

⁷⁶BVerwG NZWehrr 1998, 164 f.

⁷⁷Vgl. dazu die in Anlage 2 vorliegende Abschrift des Anschreibens BMVg an den betroffenen Soldaten. Diese wurde freundlicherweise vom Betroffenen selbst über seine Internetseite (http://www.winfriedstecher.de/) zur Verfügung gestellt

⁷⁸VG Hamburg, Urteil v. 26.11.1997 - Az 12 VG 5657/95, zitiert in VG Lüneburg, Urteil v. 03.06.1999, Az 1 A 141/97

⁷⁹VG Lüneburg, Urteil v. 03.06.1999, Az 1 A 141/97

⁸⁰Vgl. dazu die Ausführungen zu Art. 3 Abs. 1 GG

⁸¹Vgl. dazu auch die in Anlage 3 vorliegende Umfrage der Gesellschaft für Sozialforschung und statistische Analysen (FORSA) zur Fragestellung „Sollten Homosexuelle Dienst bei der Bundeswehr tun dürfen“ aus dem Jahr 1999

⁸²Vgl. dazu auch Maunz/Dürig/Herzog, GG-Kommentar Bd. III, Art. 33 Rdn 21, zitiert in VG Lüneburg, Urteil v. 03.06.1999, Az 1 A 141/97

⁸³Vgl. FAZ, Homosexueller darf Berufssoldat werden, 12.07.2000, 1

⁸⁴aus EGMR Az 31417/96, 32377/96, 33985/96; 33986/96 v. 27.09.1999

⁸⁵EGMR Az 33985/96; 33986/96 v. 27.09.1999

⁸⁶EGMR, a.a.O

⁸⁷Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte

⁸⁸Vgl. BMVg - GenIn - FüS I 4 - Az 35-04-09 „Umgang mit Sexualität“, Fn 2 + 4

⁸⁹Anm.: Bei Vorgesetzten i. d. R. immer

⁹⁰GMBl 1988, 30

⁹¹BVerwGE 83, 90, 94; 81, 258, 263/264

⁹²Anm.: Zum Vorwurf der Erpreßbarkeit wg. homosexueller Orientierung vgl. Fn 3

⁹³Vgl. dazu die Ausführungen im Abschnitt „Übernahmeverfahren zum Berufssolda- ten“

⁹⁴Vgl. BVerwGE 83, 90, 94/95

⁹⁵Vgl. EGMR Az 31417/96, 32377/96, 33985/96; 33986/96

⁹⁶Vgl. Art. 8 Abs 2 EMRK

⁹⁷Vgl. Anm. 3

⁹⁸Vgl. § 13 SG

⁹⁹Vgl. BMVg - GenIn - FüS I 4 - Az 35-04-09 „Umgang mit Sexualität“

¹⁰⁰d.h. Führer, Ausbilder und Erzieher ihm direkt unterstellter Soldaten (Unmittelbarer Vorgesetzter nach § 1 VVO)

¹⁰¹Anm.: Noch Ende 1999 wurde seitens BMVg gegen das Urteil des VG Lüneburg Az 1 A 141/97, das die Ablehnung eines homosexuellen Unteroffiziers zum Berufssoldaten für nicht rechtmäßig erklärte Berufung eingelegt.

¹⁰²Anm.: so Art. 10 Abs. 2 Landesverfassung Berlin:

„Niemand darf wegen seines Geschlechts, seiner Abstammung, seiner Rasse, sei- ner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen oder seiner sexuellen Identität benachteiligt oder bevor- zugt werden.“ Ähnliche Formulierungen auch in Brandenburg und Thüringen