Vergleichende Werbung. Definition, Formen und Wirkungsweise

Inhaltsverzeichnis

I. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

II. ABBILDUNGSVERZEICHNIS

1 EINLEITUNG

2 THEORETISCHER TEIL
2.1 Definitionen
2.7.7 VergleichendeWerbung
2.1.2 Werbung
2.1.2.1.ausrechtlicherSicht
2.1.2.2.ausSichtdesMarketings
2.1.3 Vergleich
2.2 Rechtliche Rahmenbedingungen
2.3 Historie
2.4 Aktuell
2.4.1 Kein Bezug auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung
2.4.1.1 Beispiel
2.4.2 KeinBezugaufbestimmteEigenschaftenoderdenPreis
2.4.3 Herbeiführung einer Verwechselungsgefahr
2.4.4 RufausnutzungoderRufbeeinträchtigung
2.4.5 Herabsetzungoderverunglimpfung
2.4.6 Darstellung einer Ware als Imitation oder Nachahmung

3 FORMEN VERGLEICHENDER WERBUNG
3.1 Direkter Vergleich
3.1.1 KritisierendevergleichendeWerbung
3.1.2 AnlehnendevergleichendeWerbung
3.2 Indirekter Vergleich
3.2.1 VersteckteVergleiche
3.2.2 Warentestergebnisse
3.2.3 Pauschalervergleich
3.2.4 Alleinstellungswerbung

4 WIRKUNGSWEISE VERGLEICHENDER WERBUNG

5 BEISPIELE8
5.1 02 gegen Telekom
5.2 Telekomgegen
5.3 Pepsi vs Coca-Cola
5.4 Burger Kingvs. McDonalds
5.5 Testpreis-Angebot
5.6 Gelenkwellen

6 FAZIT UND AUSBLICK

III. LITERATURVERZEICHNIS

IV. QUELLENVERZEICHNIS

V. ANHANG

I. Abkürzungsverzeichnis

BGH Bundesgerichtshof

FTC Federal Trade Comission

i.S.d im Sinne des

LG Landgericht

RG Reichsgericht

u.a unteranderem

UWG Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb

vgl vergleiche

WWF World Wide Fund for Nature

z.T zum Teil

II. Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Formen vergleichender Werbung

Abbildung 2: Werbeplakat von 02 zum Vergleich mit Telekom

Abbildung 3: Kritisierende Werbung der Telekom gegen 02

Abbildung 4: State-of-the-art

1 Einleitung

Durch den Wandel vom Verkäufer- zum Käufermarkt, der in den 70er Jahren in Deutschland begonnen hat, hatte der Verbraucher ein steigendes Angebot an Waren, aus denen erwählen konnte. In diesem Markt gibt eine hohe Anzahl an Verkäufern, die ihre Produkte an eine begrenzte Anzahl an Käufern vertreiben. Dies führt dazu, dass sich Anbieter am Markt voneinander abgrenzen müssen. Dies geschieht vorzugsweise mit hausgemachter Werbung. Häufig kommt es da­bei vor, dass das unternehmenseigene Angebot mit dem der Mitbewerber vergli­chen wird. Diese Fälle werden im Wettbewerbsrecht als vergleichende Werbung bezeichnet und führen häufig zu Rechtsstreitigkeiten. Speziell für diesen Fall gibt es in Deutschland den §6 im Gesetz für unlauteren Wettbewerb.

Ziel der Arbeit ist es, dem Leser sowohl die Handhabung vergleichender Wer­bung innerhalb Deutschlands als auch ihre Wirkung exemplarisch anhand von Beispielen aus der alltäglichen Praxis verständlich darzustellen.

Zu Beginn werden dem Leser die Begrifflichkeit und die rechtlichen Rahmenbe­dingungen der vergleichenden Werbung nähergebracht. Anschließend wird die historische Entwicklung der rechtlichen Handhabung dieser Thematik innerhalb Deutschlands beschrieben. In den darauf nachfolgenden Kapiteln drei und vier wird aufgezeigt, welche vergleichenden Werbeformen es in der Praxis gibt und wie diese sowohl Verbraucher als auch Unternehmen beeinflussen. Zum Ende der Arbeit werden noch einige Beispiele genannt, anhand derer oben erarbeitete Aspekte erläutert werden.

2 TheoretischerTeil

2.1 Definitionen

2.1.1 VergleichendeWerbung

„Jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.“¹

2.1.2 Werbung

2.1.2.1. aus rechtlicher sicht

„Jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistung, einschließlich unbewegter Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern.“²

2.1.2.2. aus Sicht des Marketings

„Der Transport und die Verbreitung werblicher Informationen über die Belegung von Werbeträger mit Werbemitteln im Umfeld öffentlicher Kommunikation gegen ein leistungsbezogenes Entgelt, um eine Realisierung unternehmensspezifischer Kommunikationsziele zu erreichen.“³

2.1.3 Vergleich

„Wenn der Werbende einen für den Verkehr erkennbaren Bezug zwischen (min­destens) zwei Wettbewerbern, zwischen deren Waren oder Dienstleistungen bzw. ihren Tätigkeiten oder sonstigen Verhältnissen herstellt.“⁴

2.2 Rechtliche Rahmenbedingungen

Um über vergleichende Werbung urteilen zu können, müssen zuerst einige Vo­raussetzungen präzisiert werden. Dabei besteht die Grundvoraussetzung darin, dass Werbung im allgemeinen Sinne vorliegen muss. Dieser Begriff ist betriebs­wirtschaftlich vor allem dem Marketing zuzuordnen. Es handelt sich demzufolge um die Verbreitung von Informationen über öffentliche Kommunikationswege, um die unternehmenseigenen Ziele zu erreichen (vgl. 2.1.2.2). Erweitert wird der Be­griff aus rechtlicher Sicht, indem es der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs bedarf(vgl.2.1.2.1). Zusätzlich zum Werbungsbe­griff muss erkennbar gemacht werden, dass in der Werbekampagne ein Mitbe­werber oder seine Produkte angesprochen werden. Die Erkennbarkeit ist dabei ausschließlich in Bezug zur Perspektive des durchschnittlichen Empfängers zu setzen.⁵ Differenziert wird dabei zwischen unmittelbarer- und mittelbarer Erkenn­barkeit. Unmittelbare Erkennbarkeit zeichnet sich durch eine namentliche Be­zeichnung der Produkte eines Mitbewerbers oder durch entsprechende Abbil­dungen in einer Werbeäußerung aus. Das bloße Erkennbarmachen eines ande­ren Unternehmens bzw. seiner Produkte in der eigenen Werbung gilt als mittel­bares Erkennbarmachen.⁶ Es hängt ferner von der Marktgröße ab. Dabei gilt, je größer der Markt, desto weniger wird die Werbemaßnahme von Empfängern auf einzelne Mitbewerber bezogen. Folglich reicht eine pauschale Bezugnahme auf alle Wettbewerber eines großen Marktes nicht aus, um von §6 I UWG erfasst zu werden.

Auch der Mitbewerberbegriff muss präzisiert werden. Dieser ist nach §2 I (3) UWG „jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als An­bieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht.“ Ein maßgebliches Kriterium stellt dabei die Substi­tuierbarkeit der Produkte mehrerer Unternehmen dar. Es gilt hierbei auch die Richtlinie 2006/114/EU zu beachten, nach der Produkte lediglich zu einem ge­wissen Grad substituierbar sein müssen, um die Eigenschaft eines Mitbewerbers zu erfüllen. Dies tritt ein, wenn der durchschnittlich informierte und aufmerksame Verbraucher eine Substituierbarkeit erkennen kann.⁷ Hierbei darf es aber nicht zu einer Nachahmung eines Konkurrenzproduktes kommen, die eine Verwechs­lungsgefahr birgt, da es sich hier um Unlauterkeit gemäß §6 II Nr. 4 UWG handelt.

Das letzte wichtige Kriterium ist das formelle Vorliegen eines Vergleichs. Gemeint ist damit eine Bezugnahme innerhalb der Werbung und eine Gegenüberstellung mit dem Mitbewerberprodukt (vgl. 2.1.3). Wage und aufdie Allgemeinheit bezo­gene Werbeaussagen erfüllen nicht die Voraussetzungen eines Vergleichs.

2.3 Historie

Anfang des 20. Jahrhunderts wurde die Problematik der vergleichenden Wer­bung zum ersten Mal vom Recht aufgegriffen. Sie galt dabei als generell zulässig, sofern sie ausschließlich wahrheitsgemäße Angaben beinhaltet.⁸ Die Weltwirt­schaftskrise hat in den 20er Jahren zu einem Umdenken geführt. Begründet wurde die Unzulässigkeit vergleichender Werbung u.a. durch die Theorie des Leistungswettbewerbs. Diese besagt, dass beim Wettbewerb der Erfolg nur auf der eigenen Leistung basiert.⁹ Bestätigt wurde diese Entwicklung durch die „Hel­legold-Entscheidung“ des RG 1931, bei der die beklagte Partei „Lindomalt“ in einem für Werbezwecke ausgelegten Prospekt vergleichende Angaben über ein­zelne Bestandteile seiner Erzeugnisse und derer der Klägerpartei „Hellegold“ macht.¹⁰ So wurde vergleichende Werbung ab sofort zum Schutze des Mitbewer­bers als unzulässig erklärt.¹¹ Bis zu den 60er Jahren galt vergleichende Werbung in Deutschland als verboten. Erst dann wurde sie wieder - wenn auch nur sehr begrenzt - zugelassen. Stellvertretend dafür steht die „Betonzusatzmittel-Ent­scheidung“ des BGH am 14.07.1961. Wenn ein hinreichender Anlass bestand, war vergleichende Werbung wieder erlaubt.¹² Da die auslegungsbedürftigen Kri­terien als Richterrecht gehandhabt wurden, war der Einsatz vergleichender Wer­bung weiterhin mit großem Risiko verbunden.

Im Gegensatz zur europäischen Entwicklung ist vergleichende Werbung in den USA seit 1971 erlaubt und wurde durch das Fördern der FTC immer häufiger genutzt.¹³ Im Fokus der Untersuchungen liegt dort allerdings nicht die generelle Zulässigkeit der Werbung, sondern primär die Werbewirkung auf Konsumenten und deren Effektivität.¹⁴ Basierend auf der Richtlinie 84/540/EWG des europäi­schen Gesetzgebers, welche lediglich irreführende Werbung behandelt, wird nach zwei geänderten Entwürfen der Regelung 1994 und 1996 am 06.10.1997 die erste verbindliche Regelung von der europäischen Kommission in Form der Richtlinie 97/55/EG verabschiedet.¹⁵ Dabei wird vergleichende Werbung grund­sätzlich für zulässig erklärt. Die „Testpreis-Angebot“-Entscheidung - genauer be­leuchtet in Abschnitt 5.5 - galt 1998 als Ausgangspunkt des BGH, bei welcher in richtlinienkonformer Auslegung des ersten UWGs 1909, die Richtlinie 97/55/EG auch national für gültig und somit die bisherige Verbotsjudikative aufgegeben wurde.¹⁶ Offiziell wurde die Richtlinie 97/55/EG zur vergleichenden Werbung am 14.07.2000 in nationales Recht im §6 UWG umgesetzt.¹⁷

2.4 Aktuell

Seit der offiziellen Übernahme ins nationale Recht 2000, gab es bei verglei­chender Werbung bis auf eine Anpassung des §6 II (4) zur Herabsetzung keine Veränderungen. Die aktuelle Rechtsprechung ist seit Dezember 2015 unverän­dert und wird im Folgenden erläutert.

Grundlegende Annahme des § 6 ist, dass nur objektive und informative Werbe­vergleiche erlaubt sind. Der erste Abschnitt des §6 UWG erläutert, was verglei­chende Werbung im rechtlichen Sinne darstellt (vgl. 2.1.2.1). §6 II UWG bezieht sich konträr zur eigentlich gängigen Aufzählung der erlaubten Sachverhalte, auf jene, die einen Rechtsverstoß darstellen. Folgende Sachverhalte sind kumulativ einzuhalten, ansonsten droht bei Verstoß eine Unlauterkeit i.S.d. §3I:

2.4.1 Kein Bezug auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf o­der dieselbe Zweckbestimmung

Es handelt sich definitionsgemäß nur um vergleichende Werbung, wenn die Aus­tauschbarkeit gegeben ist.¹⁸ Bei Vergleich von Waren oder Dienstleistungen un­terschiedlicher Bedarfe oder Zweckbestimmungen liegt Unlauterkeit vor, welche individuell geprüft werden muss.

2.4.1.1 Beispiel

In diesem Beispiel hat Colruyt das eigene Sortiment als günstiger dargestellt als der Wettbewerber und dies anhand von Kassenbons „belegt“. Dies wäre unlau­teres Verhalten, wenn dem Verbraucher suggeriert würde, dass das für das ge­samte Angebot des Wettbewerbers (in diesem Fall Lidl) gelte. Das Gericht steht hier vor der Frage, ob die Werbung nicht irreführend ist, weil sie dem Verbraucher einen objektiven Vergleich bedingt durch die Offenlegung der Preisniveaus der Mitbewerber ermöglicht. Es ist zu prüfen, ob die dem Verbraucher versprochenen Einsparungen beim Kauf der Waren des alltäglichen Bedarfs der Realität ent­sprechen.

Artikel 2 b) der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende, vergleichende Werbung be­schreibt diese als jene Werbung, die die Empfänger der Werbung täuscht oder dazu in der Lage ist die entsprechende Zielgruppe zu täuschen. Folge der Irre­führung ist die Beeinflussung des Kaufverhaltens des Verbrauchers und/oder die Schädigung eines Mitbewerbers. Die wirtschaftlichen Aktivitäten der Zielgruppe sind gemäß der Richtlinie maßgeblich durch die Werbung geprägt, sodass dieje­nigen Kaufentscheidungen getroffen werden, die rational nicht zu rechtfertigen sind. Bei der Überprüfung dieser Richtlinie ist von dem durchschnittlichen Kun­den auszugehen. Dieser ist u.a. in Bezug auf Werbung durch Unvoreingenom­menheit charakterisiert. Im betrachteten Fall handelt es sich um den Endverbrau­cher, der die Waren des alltäglichen Bedarfs in einer Supermarktkette erwirbt. Gemäß Artikel drei der oben genannten Richtlinie, müssen alle in der Werbung enthaltenen Angaben und Bestandteile einbezogen werden. Vergleichende Wer­bung, die eine solche Einbeziehung unterlässt, gilt demnach als unlauter, da der Verbraucher mit der unterlassenen Information diese Kaufentscheidung nicht ge­troffen hätte.

Ein objektiver Vergleich der Preise mit den Mitbewerbern ist nicht per se unlauter, es müssen allerdings gewisse Formalien angewandt werden. Es darf nicht nur ein stichprobenartiger Vergleich gezogen werden, da dies dem Kunden sugge­rieren könnte, dass das werbende Unternehmen ausnahmslos günstiger ist, auch, wenn sich dies nur auf eine gewisse Anzahl von Produkten beschränkt. Preisvergleiche müssen daher deutlich machen, dass sich die Preise auf die Aus­wahl der beworbenen Produkte beschränkt und es bei anderen Produkten gege­benenfalls zu Preisdifferenzen kommen kann. Hierbei muss ebenfalls auf die Be­standteile des vorgenommenen Preisvergleichs eingegangen werden, dass sich beispielsweise die Ersparnis aufdie deklarierten Produkte beschränkt.

2.4.2 Kein Bezug auf bestimmte Eigenschaften oder den Preis

Unlauter ist gemäß §6 Abs. 2 Nr. 2 UWG Werbung, wenn kein objektiver Ver­gleich der Eigenschaften von Produkten oder Dienstleistungen vorgenommen wird. Dies bedeutet, dass mit den Eigenschaften, beziehungsweise den spezifi­schen Merkmalen eines Gutes geworben werden muss. Hierbei können alle für den Verbraucher relevanten Daten in Betracht gezogen werden. Hierzu gehören physische Beschaffenheit, wirtschaftliche, soziale und rechtliche Merkmale des Produktes, Qualitätssiegel wie zum Beispiel Stiftung Warentest oder Kooperatio­nen, die das Engagement in Bezug auf Umwelt widerspiegeln, wie das Zeichen des WWF, Lieferbarkeit, Versandmöglichkeiten, Serviceleistungen oder auch Zahl und Qualifikation der Mitarbeiter bei den Dienstleistungen.

2.4.3 Herbeiführung einerVerwechselungsgefahr

Gemäß §14 Abs. 2 Nr. 2 ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen ein Zeichen zu verwenden, welches dem einer anderen Marke gleicht oder stark ähnelt, woraus die Möglichkeit einer Verwechslungsgefahr der beiden Marken bestehen könnte und demzufolge beide Marken miteinander von der Zielgruppe in Verbindung gebracht werden. Die gesetzliche Grundlage dafür ist in §6 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu finden.

2.4.4 Rufausnutzung oder Rufbeeinträchtigung

Dieser Paragraph richtet sich gegen unlautere Ausnutzung des Rufes der Mitbe­werber sowie deren Beeinträchtigung. Dies dient dem Schutz des Mitbewerbers vor Ansehensschäden. Dieses unlautere Verhalten wäre bei vergleichender Wer­bung gegeben, wenn Assoziationen bei der Zielgruppe zwischen Werbendem und Mitbewerber vom Mitbewerber auf den Werbenden übertragen werden. Ruf­beeinträchtigung korreliert mit einer Rufausnutzung, wobei ebenfalls Überschnei­dungen mit dem Fall der Verunglimpfung oder Herabsetzung möglich sind, was im §6 II Nr. 5 UWG kodifiziert ist. Eine Beeinträchtigung des Rufes äußert sich unter anderem in einer Negativveränderung der Nachfrage nach der Ware oder Dienstleistung.

2.4.5 Herabsetzung oderVerunglimpfung

Herabsetzende oder verunglimpfende Handlungen in Bezug auf die Leistungen der Mitbewerber sind unzulässig. Der §6 II Nr. 5 UWG schützt somit die Mitbe­werber vor Diffamierungen. Hiermit sind ironisch zu verstehende Werbemaßnah­men nicht unzulässig, da diese nicht ernst gemeint sind. Hierbei muss die Wer­bemaßnahme noch den Kriterien der Sachlichkeit und Objektivität unterliegen und dabei dürfen diese nicht auffällig unangemessen abfällig oder abwertend sein. Verunglimpfung ist eine gesteigerte Form der Herabsetzung und äußert sich durch Schmähkritik oder Formalbeleidigung.¹⁹

2.4.6 Darstellung einer Ware als Imitation oder Nachahmung

Dieser Paragraph, die sogenannte Parfumklausel unterbindet Imitationen von Produkten der Mitbewerber. Nicht das Nachahmen des Produktes ist hier die Un­lauterkeit, sondern das oft nachgeahmte geschützte Zeichen, mit welchem das Produkt versehen ist. Dies dient dem Schutz der Mitbewerber, des Endverbrau­chers durch negative Entscheidungsbeeinflussung und der Verhinderung von Wettbewerbsverzerrung. Hier wird das offene - nachahmende Werben eines ge­schützten Produktes unterbunden.

3 FormenvergleichenderWerbung

Vergleichende Werbung tritt in der Praxis in mehreren Erscheinungsformen auf.

Sie lässt sich dabei in direkte und indirekte Vergleiche kategorisieren.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Formen vergleichender Werbung

(Quelle: Varlam; Dorothea; Peter Lang (2000), S. 5).

3.1 Direktervergleich

Beim direkten Vergleich wird explizit Bezug auf die Konkurrenz genommen. Es wird auf Produkteigenschaften des Wettbewerbers und deren Marken Bezug ge­nommen.²⁰ Hierzu gehören in etwa anlehnende und die kritisierende Werbung.

3.1.1 Kritisierende vergleichende Werbung

Hier werden Mitbewerber durch die Werbung des werbenden Unternehmens ne­gativ dargestellt und deren Ruf geschädigt.²¹ Die negativen Produkteigenschaf­ten der Konkurrenz sollen die eigenen positiver repräsentieren. Beispielsweise wird auf die Langlebigkeit der Produkte im Gegensatz zur Konkurrenz ange­spielt.²²

3.1.2 Anlehnende vergleichende Werbung

Anlehnende vergleichende Werbung ist das Pendant zur kritisierenden verglei­chenden Werbung, da sie Gemeinsamkeiten zwischen dem eigenen Produkt und dem der Mitbewerber hervorhebt.²³ Dies wird oft von sogenannten „Newcomern“ eingesetzt, um sich am Markt neben den am Markt anerkannten, bekannten Un­ternehmen, die für Qualität stehen, zu positionieren. Diese Art des Vergleiches ist positiver Natur und schädigt somit keiner der angesprochenen Parteien und wird in der Praxis sowohl bei Dienstleistungen als auch bei physischen Gütern praktiziert.

3.2 Indirektervergleich

Wird die Konkurrenz nicht direkt beim Vergleich angesprochen, sondern implizit, handelt es sich um einen indirekten Vergleich. Dies bewirkt, dass potentielle Kun­den, die über eine gewisse Marktkenntnis verfügen (die sogenannten Rezipien­ten der Werbung)²⁴, die in der Werbung angesprochene Partei - auch, wenn sie nicht explizit genannt worden ist - erkennen.

[...]

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¹ Lettl (2016), S.250f.; RL2006/114/EG, Art. 2c); Wettbewerbsrecht (2009): §6Abs. 1 UWG; Heße (2011): Weitere Tatbestände unlauterergeschäftlicherHandlungen, Wirt­schaftsrecht - Schnell erfasst, S. 112.

² RL 2006/114/EG, Art. 2a); BGH - I ZR 208/12 - LG Köln, Tz 17.

³ Bruhn (2019), S.212; o. V. (2013): Handbuch Marketing - Kommunikation, S.243.

⁴ Alexander(2016), S.329.

⁵ Lettl (2016), S. 255.

⁶ Alexander(2016), S.326f.

⁷ Eichholz(2008), S.5.

⁸ ö Hembt (2018), S.37f.

⁹ Ahlers (2017), S.78.

¹⁰ Krüger(1996), S.25.

¹¹ Hembt (2018), S.38.

¹² Hembt (2018), S.38.

¹³ Rennhak/Kapfelsberger (2000), S.5.

¹⁴ Rennhak/Kapfelsberger (2000), S.5.

¹⁵ Wiltinger(2002) S.39f.

¹⁶ Eichholz (2008), S.67.

¹⁷ Lettl (2016), S.248f.

¹⁸ EuGH, Urteil vom 19.09.2006, Az. C-356/04

¹⁹ Alexander(2016) S. 334

²⁰ Wilkie/Fams (1975), S. 7f.

²¹ Schnorbus, York (6/1999), S. 425

²² Holtz (2009)

²³ Varlam 2000, S. 4 f.

²⁴ Hofstede/Mooij (2010) S. 89