Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Insolvenzverschleppung

I. Einführung

Einem GmbH-Geschäftsführer sind zahlreiche Pflichten auferlegt, deren Verletzung zu erheblichen persönlichen Haftungsrisiken führt. Ein beson- deres Haftungsrisiko ergibt sich für den Geschäftsführer einer GmbH re- gelmäßig in der Krise der Gesellschaft und dabei insbesondere im Vorfeld der Insolvenz.

Jeder Geschäftsführer ist verpflichtet, laufend die wirtschaftliche Lage des Unternehmens zu überwachen¹, um rechtzeitig Anzeichen einer Krise wahrzunehmen. Stellt der Geschäftsführer solche Anzeichen fest, so muss er prüfen, ob es sich tatsächlich um eine Krise handelt, Sanie- rungsmöglichkeiten untersuchen und, falls die Voraussetzungen für eine Sanierung gegeben sind, diese auch durchführen. Zeichnet sich ab, dass jegliche Sanierungsbemühungen erfolglos bleiben würden und liegen In- solvenzgründe vor, ist der Geschäftsführer verpflichtet, den Insolvenzan- trag zu stellen. Dabei hat er die Dreiwochenfrist des § 64 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu beachten. Verletzt er seine Pflicht zur rechtzeitigen Insol- venzantragstellung, so spricht man von der Insolvenzverschleppung.

Dabei trifft den Geschäftsführer einerseits die Haftung gegenüber der Gesellschaft nach § 64 Abs.2 GmbHG wegen verbotener Zahlungen, die der Geschäftsführer nach dem Eintritt der Insolvenzreife geleistet hat, andererseits haftet er bei Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht gegenüber der Gesellschaftsgläubigern.

Die gleichen Pflichten im Vorfeld der Insolvenz und gleiche Haftung bei Insolvenzverschleppung treffen jeden Geschäftsführer unabhängig von dem Tätigkeitsfeld in der Gesellschaft. Es spielt also keine Rolle, ob der Geschäftsführer nach Geschäftsverteilung für die Buchhaltung, Vermark- tung oder die technische Entwicklung zuständig, auch wenn er nur ge- samtvertretungsberechtigt ist. Die für die Insolvenzantragspflicht relevan- ten Informationen und erforderliche Kenntnisse muss der Geschäftsführer rechtzeitig beschaffen, um den Vorwurf der Fahrlässigkeit zu vermeiden².

Gleichermaßen ist der sogenannte faktische Geschäftsführer³ betroffen. Dabei handelt es sich um eine Person, die tatsächlich die Geschäfte der Gesellschaft führt, ohne als Geschäftsführer im Handelsregister eingetra- gen zu sein. Als faktischer Geschäftsführer gilt auch derjenige, der als Geschäftsführer bestellt, aber nicht wirksam bestellt worden ist. Die völlige Verdrängung des formellen Geschäftsführers aus seiner Posi- tion seitens des faktischen Geschäftsführers ist dabei nicht notwendig.⁴ Strafrechtliche Haftungsrisiken bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht bleiben hier unberücksichtigt.

II. Insolvenzreife und Entstehen der Insolvenzantragspflicht

1. Insolvenzgründe

a. Allgemeines

Nach der ab 1.1.1999 geltenden Insolvenzordnung unterscheidet man drei Insolvenzgründe: Überschuldung, Zahlungsunfähigkeit, drohende Zahlungsunfähigkeit. Wobei drohende Zahlungsunfähigkeit nicht zur In- solvenzantragspflicht des Geschäftsführers führt, sondern berechtigt ihn lediglich dazu⁵.Besonders wichtig ist es für die Geschäftsführer, den ge- nauen Zeitpunkt der Insolvenzreife zu ermitteln, da die Haftung wegen verspäteter Insolvenzantragstellung und für verbotene Zahlungen an den Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung anknüpft⁶.

b. Zahlungsunfähigkeit

Zahlungsunfähigkeit ist gemäß § 17 Abs. 1 InsO gegeben, wenn die Ge- sellschaft nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Die Zahlungsunfähigkeit bezieht sich also auf die fälligen und begründe- ten Verbindlichkeiten, dabei spielt es keine Rolle, ob der Gläubiger diese auch einfordert.

Nach § 17 Abs. 2 S. 2 InsO ist Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzu- nehmen, wenn die GmbH ihre Zahlungen eingestellt hat. Die Zahlungseinstellung ist dem Verhalten des Schuldners zu entnehmen. Zahlt eine GmbH nur noch geringfügige Beträge an einige Gläubiger oder zeigt anders durch konkludentes Verhalten oder ausdrückliche Erklärung, dass Zahlungen nicht mehr erfolgen werden, so hat die Gesellschaft ihre Zahlungen eingestellt.

Die Zahlungsunfähigkeit ist von der Zahlungsstockung abzugrenzen⁷. Zahlungsstockung liegt vor, wenn die Liquidität des Unternehmens durch z.B. verspätete Zahlungseingänge oder unerwartete Ausgaben gestört wird, kann aber dann kurzfristig überwunden werden. Der Gesetzgeber der InsO hat auf die Merkmale der „Dauerhaftigkeit“ und der „Wesentlich- keit“ verzichtet⁸, aber für die Abgrenzung zwischen der Zahlungsunfähig- keit und der vorübergehenden Zahlungsstockung bleiben diese Elemente immer noch von Bedeutung: Hinsichtlich der Dauerhaftigkeit der Illiquidität wird die Frist zwischen 2 und 4 Wochen angenommen⁹, hinsichtlich der Wesentlichkeit ist nach überwiegender Meinung eine Unterdeckung von 5% erforderlich, um die Zahlungsunfähigkeit von der bloßen Zahlungssto- ckung abzugrenzen¹⁰

c. Drohende Zahlungsunfähigkeit

Die drohende Zahlungsunfähigkeit liegt gemäß § 18 InsO vor, wenn die Gesellschaft voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Die drohende Zahlungsunfähigkeit wird also angenommen, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit zu einem bestimmten Zeitpunkt unvermeidbar ist¹¹.

d. Überschuldung

aa. Begriff und Feststellung

Nach § 19 Abs. 2 S. 1 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist gemäß § 19 Abs. 2 S. 2 InsO die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Ist dies nicht der Fall, so hat der Geschäftsführer Auflösungswerte anzusetzen.

Ergeben sich aus der Jahres- bzw. einer Zwischenbilanz Anzeichen einer wirtschaftlichen Krise des Unternehmens, so muss ein Überschuldungsstatus aufgestellt werden. Zunächst ist aber mit Hilfe einer sorgfältig und sachkundig erstellten Fort- führungsprognose zu beurteilen, ob das Unternehmen noch überlebens- fähig ist¹².

Bei positiver Fortbestehungsprognose ist das Vermögen mit Fortfüh- rungswerten anzusetzen; ist sie negativ, müssen die Vermögenswerte unter Liquidationsgesichtspunkten zu ihren Veräußerungswerten ange- setzt werden¹³.

Kommt nach beiden Methoden heraus, dass das Vermögen der Gesell- schaft die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt, ist das Unterneh- men überschuldet. Keine Überschuldung liegt vor, wenn die Liquidations- bilanz positiv ist. Bei den negativen Werten in der Liquidationsbilanz, aber der positiven Fortführungsbilanz, hängt die Beurteilung davon ab, ob eine Fortführung den Umständen nach wahrscheinlicher als die Liquidation ist¹⁴.

bb. Fortführungsprognose

Die Fortführungsprognose gehört zu den wichtigsten Pflichten des Geschäftsführers in der Krise der Gesellschaft und hat eine besondere Bedeutung für seine Haftung.

Eine Fortführung muss objektiv erfolgsversprechend sein. Von dem Ge- schäftsführer werden begründete Anhaltspunkte verlangt, die aufgrund gewissenhafter, sachkundiger Prüfung aller wesentlichen Umständen die positive Fortbestehungsprognose rechtfertigen¹⁵. Der BGH¹⁶ hat hierbei aber dem Geschäftsführer einen gewissen Beurteilungsraum zugebilligt.

2. Insolvenzantragspflicht

Liegt Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vor, hat der Geschäftsfüh- rer gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber nach drei Wochen, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu bean- tragen.

Ein entgegenstehender Beschluss der Gesellschafterversammlung, oder eine einstimmige Weisung, die Gesellschaft fortzuführen, entlastet den Geschäftsführer von der Insolvenzantragspflicht nicht¹⁷.

Auch Zustimmung aller gegenwärtig bekannten Gläubiger entbindet den Geschäftsführer von dieser Pflicht nicht, da die Vorschrift den Rechtsverkehr insgesamt schützt¹⁸.

Zur Antragstellung ist jeder einzelne Gesellschafter verpflichtet, unabhängig von der Tätigkeitsaufteilung in der Gesellschaft, auch der „faktische Geschäftsführer¹⁹. Ebenso ein im Ausland wohnender Geschäftsführer kann sich nicht darauf berufen, dass ihm die wirtschaftlichen Verhältnisse der GmbH im einzelnen unbekannt waren.

Die Antragspflicht besteht auch, wenn schon ein Gläubiger der Gesellschaft die Insolvenzeröffnung beantragt hat²⁰.

Anders ist es , wenn lediglich drohende Zahlungsunfähigkeit vorliegt: in diesem Fall sind die Geschäftsführer auch alle zusammen und nur mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung berechtigt, aber nicht ver- pflichtet, den Insolvenzantrag zu stellen. Deshalb ist es für die Geschäfts- führer sehr wichtig, zwischen der Zahlungsunfähigkeit und drohender Zahlungsunfähigkeit zu unterscheiden²¹. Durch die Nichteinbeziehung der drohenden Zahlungsunfähigkeit in die Antragspflicht des § 64 Abs. 1 soll- ten freie Sanierungen in der Krise nicht erschwert werden²².

Auch im Fall der Masselosigkeit entfällt die Antragspflicht nicht. Ob das Verfahren mangels Masse nicht eröffnet wird, entscheidet allein das Insolvenzgericht²³.

Die Insolvenzantragspflicht entsteht mit dem objektiven Eintritt der Insolvenzreife, und sie besteht fort, solange die Insolvenzgründe vorliegen²⁴ oder bis diese beseitigt werden²⁵.

Die im § 64 Abs. 1 GmbHG genannte Dreiwochenfrist, in der spätestens der Antrag zu stellen ist, besteht seit 1931. Innerhalb dieser Frist soll die Prüfung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft bzw. ernsthafte Sanierungsversuche stattfinden, setzt aber dabei dem Ermessen der Ge- schäftsführer eine äußerste Grenze²⁶. Ist bereits vor Ablauf dieser Frist abzusehen, dass jegliche Sanierungs- maßnahmen erfolglos bleiben, so darf die Dreiwochenfrist nicht ausge- schöpft werden. Der Insolvenzantrag ist in diesem Fall sofort zu stellen²⁷. Umstritten ist, in welchem Zeitpunkt diese Frist beginnt. Nach h. M. ist es der objektiver Eintritt der Insolvenz und die positive Kenntnis des Ge- schäftsführers davon²⁸. Nach anderer Meinung²⁹ soll diese Frist schon in dem Zeitpunkt beginnen, in dem der Geschäftsführer die Insolvenzreife mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes erkennen müsste. Auch bei der Amtsniederlegung kann sich der Geschäftsführer der Haf- tung nicht entziehen, es sei denn, die Dreiwochenfrist noch nicht lief. Er- folgt die Amtsniederlegung nach Eintritt der Insolvenz, muss der Ge- schäftsführer seine Nachfolger bzw. die verbliebenen Geschäftsführer zur Insolvenzantragstellung veranlassen³⁰.

III. Haftung gegenüber der Gesellschaft gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG

1. Allgemeines

Gemäß § 64 Abs.2 haftet der Geschäftsführer gegenüber der GmbH für die Zahlungen, die er entgegen den Pflichten eines ordentlichen Ge- schäftsmannes infolge der unterlassenen Insolvenzantragsstellung geleis- tet hat.

Dabei geht es um den Zeitraum zwischen dem Beginn der Dreiwochen- frist und der Antragstellung³¹. In dieser Zeit ist der Geschäftsführer ver- pflichtet, die künftige Masse ordnungsgemäß zu verwalten³², sie vor einer Kürzung und damit auch vor Quotenschmälerungen der Gläubiger zu schützen³³. Diese Vorschrift schützt also indirekt, über die Wiederauffül- lung des Gesellschaftsvermögens, die Gesellschaftsgläubiger³⁴.

2. Masseschmälernde Zahlungen

Der Begriff der Zahlungen i. S. v. § 64 Abs. 2 GmbHG wird weit ausge- legt. Dazu dient jede Minderung des Gesellschaftsvermögens, der kein Gegenwert gegenüber steht. Dazu gehören z. B. Begleichung und auch Eingehung von quotenschmälernden Verbindlichkeiten, ein Schuldaner- kenntnis, ein Schuldversprechen oder ein Vereinbarungsdarlehn, ein Wa- renkredit, die Nichtkündigung eines Dauerschuldverhältnisses³⁵. Nach dem BGH-Urteil³⁶ vom 29.11.1999 ist auch der von dem Geschäfts- führer einer insolventen GmbH veranlasste Einzug eines Kundenschecks auf ein debitorisches Bankkonto der GmbH grundsätzlich als eine zur Er- satzpflicht führende „Zahlung“ zugunsten der Bank zu qualifizieren, denn dadurch würde ein einzelner Gläubiger (die Bank) bevorzugt behandelt und alleine den Barbetrag erhalten, der ansonsten zur Befriedigung aller Gläubiger zur Verfügung stünde.

3. Zulässige Zahlungen

Die Geschäftsführer können die Ersatzpflicht nur dann vermeiden, wenn sie jede Zahlung im Hinblick darauf prüfen, ob die Zahlungen ausnahmsweise nach § 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG zulässig sind.

Als zulässig gelten solche Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentli- chen Geschäftsmannes vereinbar sind, Zahlungen, die nicht zu einer Schmälerung der Insolvenzmasse führen. Dazu gehören Zahlungen, bei vollwertiger Gegenleistung oder solche, die erforderlich sind, um den so- fortigen Zusammenbruch der Gesellschaft zu verhindern, oder die Sanie- rungsmaßnahmen nicht zu gefährden, z. B. Löhne und Gehälter, Sozial- abgaben, Telefonrechnungen, Miete, Herausgabe von Vorbehaltswaren an den Lieferanten³⁷.

4. Verschulden

Der Ersatzanspruch nach § 64 Abs. 2 GmbHG setzt Verschulden des Geschäftsführers voraus. Fahrlässige Unkenntnis von der Insolvenzreife der Gesellschaft reicht aus, auf die positive Kenntnis kommt es nicht an³⁸, sondern auf die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes. Den Ge- schäftsführer trifft die Darlegungs- und Beweislast, dass er trotz der Erfüllung seiner Überwachungs- und Sorgfaltspflichten die Insolvenzreife nicht kannte und auch nicht kennen konnte³⁹.

Mangelnde Sachkenntnisse oder Tätigkeitsverteilung in der Gesellschaft entlasten die Geschäftsführer nicht. Auch kann der Geschäftsführer nicht entgegenhalten, der Insolvenzverwalter habe pflichtwidrig die Empfänger der Zahlung nicht auf Rückgewähr in Anspruch genommen⁴⁰.

5. Umfang des in das Gesellschaftsvermögen zu leistenden Schadensersatzes

Der Umfang des von dem Geschäftsführer zu leistenden Ersatzanspruches nach § 64 Abs. 2 GmbHG entspricht der Masseschmälerung, die er durch „verbotene“ Zahlungen der Masse zugefügt hat. Das Gesellschaftsvermögen muss also wieder auf diejenige Höhe gebracht werden, die es hätte, wenn der Geschäftsführer rechtzeitig den Insolvenzantrag gestellt und diese Zahlungen nicht mehr getätigt hätte.

Fließt also in das Gesellschaftsvermögen keine gleichwertige Gegenleis- tung, muss der volle Betrag ersetzt werden, ist die Gegenleistung niedri- ger, so haftet der Geschäftsführer in der Höhe der Differenz zu seiner Zahlung, dabei ist zu beachten, dass die Gegenleistung in dem Vermögen noch wertmäßig enthalten sein muss. Wenn eine Verbindlichkeit begli- chen wird, so ist die Insolvenzquote abzuziehen, die dieser begünstigte Gläubiger erhalten hätte⁴¹.

6. Anspruchsberechtigter

Anspruchsberechtigt aus § 64 Abs. 2 GmbHG ist die GmbH selbst. Im Fall der Insolvenzeröffnung ist dieser Schadensersatzanspruch im Interesse der Masse durch den Insolvenzverwalter geltend zu machen⁴². Da die Ansprüche aus § 64 Abs. 2 GmbHG dem Gläubigerschutz dienen, kann die Gesellschaft auf sie nicht verzichten und sich auch nicht verglei- chen⁴³. Im Fall der masselosen Insolvenz sind die Ersatzansprüche aus § 64 Abs. 2 GmbHG der Pfändung durch einen Gesellschaftsgläubiger zugänglich, so BGH in seinem Urteil⁴⁴ vom 11.9.2000.

IV. Haftung gegenüber Dritten

1. Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 2 GmbHG

a. Allgemeines

Hat der Geschäftsführer pflichtwidrig und schuldhaft die Insolvenzan- tragspflicht⁴⁵ des § 64 Abs.1 GmbHG verletzt, so ist er gemäß § 823 Abs.

2 BGB gegenüber den Gläubigern zum Schadensersatz verpflichtet.

Es wird zwischen den Altgläubigern und Neugläubigern unterschieden.

Altgläubiger sind diejenigen, deren Forderungen bereits vor der Insolvenzreife der Gesellschaft begründet waren.

Neugläubiger sind diejenigen, die ihre Forderungen nach dem Zeitpunkt, in dem der Insolvenzantrag hätte gestellt werden müssen, erlangen. Jedoch müssen die entsprechenden Forderungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sein⁴⁶.

b. Rechtsprechungsentwicklung

Bis 1958 war § 64 Abs. 1 GmbHG nicht als Schutzgesetzt anerkannt. Der BGH hat in seinem Urteil⁴⁷ vom 16.12.58 entschieden, dass § 64 Abs. 1 GmbHG ein Schutzgesetz zugunsten der Gläubiger ist. Dabei sollten die Alt- und Neugläubiger gleichermaßen geschützt werden- nur gegen die Schmälerung der Insolvenzmasse. Alle Gläubiger haben demnach nur den einheitlich errechneten „Quotenschaden“ ersetzt bekommen⁴⁸. Diese Entscheidung hat der BGH auch in späteren Urteilen bestätigt.

Erst 1994 hat BGH diese den Schutzbereich des § 64 auf den Gesamt- gläubigerschaden begrenzende Rechtsprechung aufgegeben⁴⁹. In seinem Urteil⁵⁰ vom 6.6.1994 den Ausgleich des vollen- nicht durch den Quoten- schaden begrenzten- Schadens zugebilligt, der dadurch entsteht, dass sie überhaupt in Rechtsbeziehungen zu einer konkursreifen GmbH getreten sind. Den individuellen Schaden haben also die Neugläubiger neben dem Quotenschaden bekommen.

Das hat sich mit dem BGH-Urteil⁵¹ vom 30.3.1998 geändert. Der BGH hat entschieden, dass der Insolvenzverwalter nicht berechtigt ist, einen Quo- ten- oder sonstigen Schaden der Neugläubiger wegen schuldhaft verspä- teter Insolvenzantragstellung gegen den Geschäftsführer geltend zu ma- chen: es bestehe kein einheitlicher Quotenschaden der Neugläubiger, deren individueller, für den Konkursverwalter gar nicht durchschaubarer, Schaden habe mit einer Verkürzung der Haftungsmasse nichts zu tun.

c. Umfang des zu ersetzenden Schadens

aa. Quotenschaden der Altgläubiger

Durch die Insolvenzantragspflicht soll das im Zeitpunkt der Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit vorhandene Vermögen der Gesellschaft für die quotenmäßige Verteilung an die Gläubiger erhalten bleiben. Demnach haftet der Geschäftsführer gegenüber den Altgläubigern für den Schaden, den sie durch Verringerung oder Wegfall der Quote infolge des verspäteten Insolvenzantrags erlitten haben⁵².

Die exakte Berechnung des Quotenschadens ist sehr schwierig, daher kann dieser Schaden nach § 287 ZPO geschätzt werden⁵³. Bei der Berechnung des Quotenschaden ist nicht bloß aus der Masseverkürzung auszugehen, vielmehr müssen die fiktive und die tatsächliche Quote gegenübergestellt werden.

Für den Vergleich der fiktiven und der tatsächlichen Quote ist jeweils auf das in diesen Zeitpunkten effektiv verfügbare, d.h. verteilungsfähige und werthaltige Vermögen der Gesellschaft einerseits und auf das in diesen Zeitpunkten zu bedienende Forderungsvolumen abzustellen⁵⁴. Gedanklicher Bezugspunkt des Quotenschadens ist der Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenzantragspflicht⁵⁵.

Der Quotenschaden, ausgedrückt in einem Prozentsatz, ergibt sich dann aus der Differenz zwischen der im Wege der Simulation des rechtzeitig eröffneten Insolvenzverfahrens konkret ermittelten fiktiven Quote und der im realen Insolvenzverfahren tatsächlich erzielten Quote⁵⁶.

bb. Individueller Schaden der Neugläubiger

Die Forderungen der Neugläubiger entstehen nach dem Zeitpunkt, in dem der Insolvenzantrag hätte gestellt werden müssen. Die Neugläubiger ha- ben also einen Anspruch gegen den Geschäftsführer auf Ersatz des Schadens, der ihnen entstanden ist, weil sie mit einer konkursreifen GmbH kontrahiert haben. Sie sind also so zu stellen, als wenn der Insol- venzantrag rechtzeitig gestellt worden wäre⁵⁷. In diesem Fall hätten die Neugläubiger von der Insolvenz der Gesellschaft Kenntnis gehabt und keinen Vertrag mit ihr geschlossen.

Der BGH hat den Neugläubigern den Ersatz des negativen Interesses zugebilligt⁵⁸. Das negative Interesse ist grundsätzlich nicht mit der Höhe der ausgefallenen Forderung gleichzustellen. Hierbei wird nur der objekti- ver Wert der Leistung berücksichtigt, aber kein Gewinn, es sei denn der Neugläubiger kann beweisen, dass er für seine Leistung anderwärtig den gleichen Preis erhalten hätte⁵⁹. Geht es um eine marktgängige Ware zu einem Marktpreis oder Mietverträge durch gewerbliche Vermieter, so muss der Gläubiger keinen Nachweis für ein mögliches Drittgeschäft erbringen⁶⁰.

cc. Keine Ungleichbehandlung

Der Schaden der Altgläubiger wird also anders als der, der Neugläubiger berechnet. Die Ungleichbehandlung der Gläubiger liegt jedoch nicht vor, denn beide Gläubigergruppen bekommen den Schaden ersetzt, den sie jeweils durch die von dem Geschäftsführer verursachte Insolvenzver- schleppung, erlitten haben⁶¹: bei dem Altgläubiger ist es der Quotenscha- den, der durch die Masseschmälerung begründet wird, bei dem Neugläu- biger der individueller Schaden, der auf der verspäteter Antragstellung beruht.

d. Verschulden und Beweislast

Die Haftung wegen Insolvenzverschleppung setzt immer Verschulden des Geschäftsführers voraus, wobei fahrlässige Unkenntnis von der Insol- venzreife der GmbH genügt. Für die Haftung nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 64

Abs. 1 GmbHG reicht die Erkennbarkeit aus⁶², es sei denn, der Ge- schäftsführer beweist, dass das Erkennen der Insolvenzreife trotz der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes unmöglich, und die Fortführung der Gesellschaft aus damaliger Sicht gerechtfertigt war⁶³.

Die Gläubiger haben die Insolvenzverschleppung und darauf beruhenden Schaden zu beweisen, wobei das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen der Insolvenzantragspflicht maßgebend ist.

Wenn es aber die Gefährdung der Forderung für den Gläubiger erkennbar war, kann der Schadensersatzanspruch gegen den Geschäftsführer wegen Mitverschuldens nach § 254 BGB gemindert sein⁶⁴.

e. Geltendmachung

aa. Quotenschaden der Altgläubiger

Der Quotenschaden kann von den einzelnen Altgläubigern während der Dauer des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, sondern wird gemäß § 92 InsO als Gesamtschaden von dem Insolvenzverwalter geltend gemacht⁶⁵, weil die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandene Gesamtschäden in die Masse fallen und der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubigergesamtheit (Altgläubiger) dienen sollen⁶⁶. Dabei müssen die Ansprüche der Gläubigern dem Insolvenzverwalter zu diesem Zweck nicht abgetreten werden⁶⁷.

Wird das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet, so sind die Altgläubiger selbst für die Geltendmachung ihrer Ansprüche zuständig⁶⁸. BGH hat am 11.9.2000 entschieden⁶⁹, dass der Ersatzanspruch einer GmbH gegenüber ihrem Geschäftsführer aus § 64 Abs. 2 GmbHG im Fall ihrer masselosen Insolvenz der Pfändung durch einen Gesellschaftsgläu- biger zugänglich ist.

bb. individuelle Schäden der Neugläubiger

Nach dem BGH-Urteil⁷⁰ vom 30.3.1998 ist der Insolvenzverwalter nicht berechtigt, den Schaden der Neugläubiger geltend zu machen: der Quotenschaden kommt nun bei einem Neugläubigern nicht mehr in Frage, weil sein Schaden nichts mit der Masseschmälerungen zu tun hat und das negative Interesse kann nur der jeweilige Neugläubiger selbst beurteilen, wobei er auch nicht mehr auf die Buchführung der Gesamtschuldnerin angewiesen ist⁷¹.

Die Neugläubiger können ihren Schaden auch während eines Insolvenz- verfahrens geltend machen, müssen aber nach § 255 BGB im Gegenzug ihre infolge der Insolvenz entwertete Forderung gegen die Gesellschaft an den in den Anspruch genommenen Geschäftsführer abtreten⁷², weil die tatsächlich erzielte Quote auf seinen Schadensersatzanspruch angerech- net wird.

2. Haftung gemäß § 280 Abs. 1 S. 1 i.V.m. §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB

a. Allgemeines

Unter bestimmten Voraussetzungen kommen für die Gläubiger auch Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen den Geschäftsführer in Betracht. Dabei werden zwei Fälle unterschieden: Vertreterhaftung wegen der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens und wegen unmittelbaren wirtschaftlichen Eigeninteresses.

Die Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) ist aus dem Gedanken von Treu und Glauben entwickelt worden⁷³ und ist seit dem 1.Januar 2002 im BGB geregelt.

Gemäß § 280 Abs. 1 BGB werden für den Anspruch auf Schadensersatz ein Schuldverhältnis und Pflichtverletzung vorausgesetzt. Ein solches Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB entsteht gemäß § 311 Abs. 2 BGB durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Grund- sätzlich wird das schädigende Verhalten des Vertreters gemäß §§ 31, 278 BGB dem Vertretenen zugerechnet. Eine Ausnahme regelt § 311 Abs. 3 BGB. Demnach kann auch ein Dritter (in diesem Fall der Geschäftsführer als Vertreter der GmbH) für das Verschulden bei Vertragsschluss haften, wenn er im besonderen Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragschluss erheblich beeinflusst. Das wirtschaftliche Interesse des Geschäftsführers am Vertrag wird im § 311 Abs. 3 BGB nicht genannt, kann aber auch wie früher seine Eigenhaftung begründen⁷⁴.

b. Unmittelbares wirtschaftliches Interesse

Um das unmittelbare wirtschaftliche Interesse anzunehmen, muss der Vertreter, wirtschaftlich betrachtet, gleichsam in eigener Sache tätig wer- den und als eigentlicher wirtschaftlicher Interessenträger anzusehen sein⁷⁵, wenn er selbst ein erhebliches Eigeninteresse am Vertragschluss hat und aus dem Vertrag eigenen Nutzen erstrebt⁷⁶. Medicus⁷⁷ behandelt noch folgende denkbare Beispiele: das unmittelbare wirtschaftliche Inte- resse kommt in Betracht, wenn das Vertretergeschäft auf die Beseitigung von Schäden zielt, deren Ersatz der Vertretene von ihm fordern könnte, oder wenn der Geschäftsführer die von dem Verhandlungspartner zu ver- sprechende Leistung pflichtwidrig an sich selbst statt an die Gesellschaft leisten will.

Die Eigenhaftung wegen unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses wird nicht schon durch das allgemeine Interesse des Geschäftsführers am Erfolg seiner Gesellschaft begründet⁷⁸. Auch die maßgebliche Beteiligung an der GmbH reicht für die Haftung nicht aus⁷⁹. BGH lehnt auch ab, ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse anzunehmen, weil der Geschäfts- führer zugunsten der Gesellschaft Sicherheiten aus seinem eigenen Ver- mögen zur Verfügung gestellt hat⁸⁰.

Es müssen weitere Umstände vorliegen, um das vertretungsrechtliche Repräsentationsprinzip zu durchbrechen, denn ein mittelbares Interesse wird der Geschäftsführer immer haben⁸¹.

c. Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens

Ein Geschäftsführer nimmt bei Vertragsverhandlungen nur das normale Verhandlungsvertrauen in Anspruch. Ein besonderes persönliches Vertrauen kann man nur dann annehmen, wenn der Geschäftsführer „durch die Überzeugung seiner Worte, die Zuverlässigkeit seiner Persönlichkeit den Dritten bewegt, den Erklärungen so festen Glauben zu schenken, dass er seine Disposition darauf einstellt“⁸², wenn die Erklärungen des Geschäftsführers im Vorfeld einer Garantiezusage abgegeben werden⁸³, wenn er eine zusätzliche persönliche Gewähr gibt, die für den Willensentschluss des Geschäftspartners bedeutsam ist⁸⁴.

Insbesondere wird persönliches Vertrauen dann begründet, wenn diese Erklärung aufgrund der Anfrage des Geschäftspartners stattfindet und nicht der wahren Sachlage entspricht, oder wenn zwischen dem Ge- schäftsführer und dem Verhandlungspartner persönliche Verhältnisse bestehen, wie z. B. Verwandtschaft, ebenso wenn der Geschäftsführer gleichzeitig als persönlicher Berater, z.B. Steuerberater, Rechtsanwalt, Anlageberater, tätig ist⁸⁵.

Um die Haftung wegen Inanspruchnahme besonderen Vertrauens zu bejahen, muss also der Geschäftsführer seine eigene Sachkunde, Kennt- nisse oder Fähigkeiten zur Geltung gebracht und damit eine eigene Pflicht verletzt haben⁸⁶.

3. Haftung gemäß § 826 BGB

Im Einzelfall könnte der Geschäftsführer wegen einer sittenwidrigen Schädigung in Anspruch genommen werden. Dieser deliktische Anspruch setzt Vorsatz voraus. Vorsatz ist zu bejahen, wenn dem Geschäftsführer bewusst war, dass ein Schaden eintreten könnte und er dies billigend in Kauf genommen hat⁸⁷. Das wäre dann der Fall, wenn der Geschäftsführer genau weißt, dass die Gesellschaft insolvent, und die Befriedigung des Neugläubigers aus dem Gesellschaftsvermögen unmöglich ist, klärt aber den Vertragspartner bei den Vertragsverhandlungen darüber nicht auf⁸⁸.

In dem Urteil⁸⁹ vom 26.6.1989 hat der BGH die sittenwidrige Schädigung der Bundesanstalt für Arbeit durch Konkursverschleppung bezüglich bezahlten Konkursausfallgelds bejaht. Für eine sittenwidrige Schädigung reicht gewissenloses und leichtfertiges Handeln des Geschäftsführers⁹⁰.

Allerdings wird der Schädigungsvorsatz sehr schwer nachzuweisen sein und relativ selten gelingen⁹¹. Ein Schädigungsvorsatz liegt schon dann nicht vor, wenn der Geschäftsführer die Krise als überwindbar betrachten dürfte. Auch vor Ablauf der Dreiwochenfrist kann eine sittenwidrige Schädigung nicht bejaht werden⁹².

V. Zusammenfassung

Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Insolvenzverschleppung wurde durch die Rechtsprechungsentwicklung seit dem Urteil von 1994, das den Neugläubigern einen Anspruch auf den vollen Ersatz seines individuellen Schadens aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG zubilligt, deutlich verschärft. Andererseits haben die Ansprüche aus dem Verschulden bei Vertragsschluss und aus der sittenwidriger Schädigung in der Praxis an Bedeutung verloren⁹³.

Ein Zusammenbruch der Gesellschaft entfaltet auch gleichzeitig ein großes Risiko für das Privatvermögen des Geschäftsführers. Dafür haben jetzt die Gläubiger einen effektiveren Schutz.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

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¹ Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 3

² Rowedder, GmbHG, § 64 Rn. 12

³ OLG Thüringen, GmbHR 2002, 112, 113; Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 7; Rowedder, GmbHG, § 64 Rn.11

⁴ Kübler, ZGR 1995, 481, 502

⁵ Uhlenbruck, GmbHR 1999, 313, 317

⁶ Bremer, GmbHR 2002, 257, 257

⁷ Lutter, ZIP 1999, 641, 642

⁸ Uhlenbruck, GmbHR 1999, 313, 319f

⁹ Bremer, GmbHR 2002, 257, 258; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 5

¹⁰ Bremer, GmbHR 2002, 257, 258

¹¹ Uhlenbruck, GmbHR 1999, 313, 317

¹² Lutter, ZIP 1999, 641, 643

¹³ Uhlenbruck, GmbHR 1999, 313, 321

¹⁴ Lutter/Hommelhoff, GmbHG,§ 64 Rn.10; Kallmeyer, GmbHR 1999, 16; Lenz, GmbHR 1999, 283

¹⁵ Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn.11

¹⁶ BGHZ 126, 181

¹⁷ Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 4; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 42; Rowedder, GmbHG, § 64 Rn. 12

¹⁸ Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 22

¹⁹ hier P. I (Einführung)

²⁰ Rowedder, GmbHG, § 64 Rn. 11

²¹ Lutter, ZIP 1999, 641, 642

²² Haas, NZG 1999, 373

²³ Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 15

²⁴ Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 16

²⁵ Rowedder, GmbHG, § 64 Rn. 6; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 26

²⁶ Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 13

²⁷ BGHZ 75, 96, 111

²⁸ Kübler, ZGR 1995, 481, 497; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 26

²⁹ Wimmer, NJW 1996, 2546, 2547; Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 18

³⁰ Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 23; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 42

³¹ Wimmer, NJW 1996, 2546, 2551; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 30

³² Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 31

³³ Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 10;

³⁴ Goette, DStR 1998, 1308, 1310

³⁵ Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 24

³⁶ BGHZ 143, 184

³⁷ Rowedder, GmbHG, § 64 Rn. 15; Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 26, 27, 30

³⁸ Rowedder, GmbHG, § 64 Rn. 16

³⁹ Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 33

⁴⁰ BGHZ 131, 325

⁴¹ Wimmer, NJW 1996, 2546, 2551

⁴² Goette, DStR 1998, 1308, 1311; Rowedder, GmbHG, § 64 Rn. 14

⁴³ Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 35

⁴⁴ BGH GmbHR 2000, 1149

⁴⁵ hier P.II 2 (Insolvenzantragspflicht)

⁴⁶ Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 40

⁴⁷ BGHZ 29, 100

⁴⁸ Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 38

⁴⁹ Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 II, s. 1083f

⁵⁰ BGHZ 126, 181

⁵¹ BGHZ 138, 211

⁵² BGHZ 29, 100;Trude, GmbHR 1959, 112, 113

⁵³ Rowedder, GmbHG, § 64 Rn. 21

⁵⁴ Dauner-Lieb, ZGR 1998, 617, 623

⁵⁵ Dauner-Lieb, ZGR, 1998, 617, 618

⁵⁶ Dauner-Lieb, ZGR, 1998, 617, 627

⁵⁷ Haas, NZG 1999, 373, 376

⁵⁸ BGHZ 126, 181

⁵⁹ Haas, NZG 1999, 373, 376

⁶⁰ Wimmer, NJW 1996, 2546, 2548

⁶¹ Bork, ZGR 1995, 505, 517

⁶² Rowedder, GmbHG, § 64 Rn. 23; Kübler, ZGR 1995, 481, 497

⁶³ Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 38

⁶⁴ Kübler, ZGR 1995, 481, 501;Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 39

⁶⁵ Haas, NZG 1999, 373, 378

⁶⁶ Hess, InsO, § 92 Rn. 17

⁶⁷ Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 43

⁶⁸ Schmidt, ZGR 1996, 209, 224

⁶⁹ BGH GmbHR 2000, 1149

⁷⁰ BGHZ 138, 211

⁷¹ Eyber, NJW 1994, 1622, 1624

⁷² Haas, NZG 1999, 373, 378f.

⁷³ Ballerstedt, AcP 151 (1950/51), 501, 502

⁷⁴ Palandt, BGB, Einl v § 241 Rn. 63

⁷⁵ Palandt, BGB, § 276 Rn. 93

⁷⁶ BGHZ 126, 181

⁷⁷ Medicus, FS Steindorf 1990, 726 f.

⁷⁸ Palandt, BGB, § 276 Rn. 93

⁷⁹ BGHZ ZIP 1986, 26, 29

⁸⁰ BGHZ 126, 181

⁸¹ Bork, ZGR 1995, 505, 508

⁸² Ballerstedt, AcP 151 (1950/51), 501, 510

⁸³ BGHZ 126, 181, 189

⁸⁴ Müller, ZIP 1993, 1531, 1534

⁸⁵ Wimmer, NJW, 2546, 2550

⁸⁶ Medicus, GmbHR 1993, 533, 537

⁸⁷ Grunewald, ZGR 1986, 580, 602

⁸⁸ Kübler, ZGR 1995, 481, 485f.

⁸⁹ BGHZ 108, 134

⁹⁰ Wimmer, NJW 1996, 2546, 2549

⁹¹ Medicus, GmbHR, 1993, 533, 538

⁹² Grunewald, ZGR 1986, 580, 599

⁹³ Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 49

Lüdenscheid, den 03.06.2002