Abstrakte Farbmarken im Eintragungs- und Verletzungsverfahren

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Einleitung

1. Teil: Einführung in die Problematik
A. Farbe und Recht
I. Begriff und Schutzgegenstand der Farbmarke
II. Farbmarken – ein Interessenkonflikt
1. Fürsprecher abstrakter Farbmarken
2. Gegner abstrakter Farbmarken
III. Rechtsprechung des BGH – Status quo ante
1. Markenfähigkeit und grafische Darstellbarkeit
2. Unterscheidungskraft
3. Freihaltebedürfnis
IV. Farbmarken im Ausland
B. Farben im werblichen Kontext
I. Farben als Werbeträger
II. Farben in der Werbung – praktische Beispiele

2. Teil: Entstehung des Farbmarkenschutzes durch Registrierung
A. Markenfähigkeit abstrakter Farben und Farbzusammenstellungen
I. Als Marke schutzfähige Zeichen
1. Gesetzliche Regelung
2. Einheitlicher Markenbegriff im deutschen Markenrecht
3. Abstrakte Markenfähigkeit
II. Markenfähigkeit abstrakter Einfarbenmarken
1. Zeichen
2. Abstrakte Unterscheidungseignung
3. Grafische Darstellbarkeit
III. Markenfähigkeit abstrakter Mehrfarbenmarken
1. Zeichen
2. Abstrakte Unterscheidungseignung
3. Grafische Darstellbarkeit
B. Grafische Darstellbarkeit als Voraussetzung der Markeneintragung
I. Zweck
II. Anwendung auf abstrakte Einfarbenmarken
III. Anwendung auf abstrakte Mehrfarbenmarken
1. Erfordernis der systematischen Anordnung
a) Dogmatische Einordnung
b) Anforderungen
aa) Quantitatives Verhältnis der Farben innerhalb der Kombination
bb) Angaben zur Farbverteilung
2. Auswirkungen auf den Schutz abstrakter Farbmarken
a) Abstrakte Mehrfarbenmarken
aa) Allgemeine Konsequenzen
bb) Rechtsprechung des BPatG
b) Abstrakte Einfarbenmarken
C. Absolute Schutzhindernisse
I. Originäre Unterscheidungskraft als Kategorie
1. Fehlen konkreter Unterscheidungskraft
a) Allgemeine Grundsätze
aa) Unterscheidungskraft
bb) Fehlen von Unterscheidungskraft
cc) Prüfungsmaßstab
dd) Sicht des Durchschnittsverbrauchers
b) Anwendung auf Farbmarken
aa) Grundsätzliche Erwägungen
(1) Regelmäßiges Fehlen der Unterscheidungskraft
(2) Maßstab für die originäre Unterscheidungskraft
(a) Beschränktes Waren- oder Dienstleistungsverzeichnis
(b) Spezifischer Markt
(c) Außergewöhnlichkeit der Farbe
bb) Fallgruppenübersicht
(1) Ausschließlich beschreibender Inhalt
(2) Sonstige Gründe
(3) Beschränkte Zeichenverfügbarkeit
(a) Zeichenmonopolgefahr
(b) System eines unverfälschten Wettbewerbs
(c) Abgrenzung zum Freihaltebedürfnis
2. Freihaltebedürfnis
a) Allgemeine Grundsätze
b) Anwendung auf Farbmarken
3. Üblich gewordene Bezeichnung
a) Allgemeine Grundsätze
b) Anwendung auf Farbmarken
II. Originäre Unterscheidungskraft infolge Benutzung
1. Allgemeine Grundsätze
2. Anwendung auf Farbmarken
a) Anforderungen
b) Kriterien
c) Ermittlungsweise
d) Beispiele
III. Sonstige absolute Schutzhindernisse
1. Eignung zur Täuschung
2. Hoheitszeichen
D. Eintragung und Veröffentlichung
E. Benutzungsfragen
F. Zwischenergebnis
3. Teil: Abstrakte Farbmarken im Verletzungsverfahren
A. Vorbemerkung
B. Bestimmung des Schutzumfangs der Farbmarke
C. Benutzung der Farbe als Marke im geschäftlichen Verkehr
I. Im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung
II. Benutzung als Marke
1. Herkunftshinweisendes Verständnis
2. Wesentliches Gestaltungselement
3. Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft
4. Praktische Umsetzung
D. Identitätsschutz
E. Verwechslungsschutz
I. Grundsätze der Verwechslungsgefahr
II. Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit
III. Kennzeichnungskraft der älteren Marke
1. Originäre Kennzeichnungskraft
a) Normale Kennzeichnungskraft
b) Durchgesetzte Farbmarken
c) Geringe originäre Kennzeichnungskraft von Farbmarken
2. Entwicklung der originären Kennzeichnungskraft
a) Steigerung der Kennzeichnungskraft
b) Schwächung der Kennzeichnungskraft
IV. Marken- oder Zeichenähnlichkeit
1. Grundlagen der Markenähnlichkeitsbetrachtung
2. Farbähnlichkeit
a) Einfarbenmarken
b) Mehrfarbenmarken
c) Farb-Kombinationsmarken
V. Arten der Verwechslungsgefahr
1. Unmittelbare Zeichenverwechslung
2. Assoziationsgefahr
VI. Berücksichtigung des Allgemeininteresses
F. Bekanntheitsschutz
G. Zwischenergebnis

Zusammenfassung

Entscheidungsregister

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Literaturverzeichnis

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Einleitung

Die Welt um uns herum ist voller Farbe, und doch findet sie lediglich in unseren Köpfen statt. Wir nehmen Farben nur durch einen Sinn wahr: das Sehen. Farbe ist also ein subjektiver Sinneseindruck der entsteht, wenn Licht einer bestimmten Wellenlänge oder eines Wellenlängengemisches auf die Netzhaut des Auges fällt und dort spezielle Sinneszellen zu einer Nervenregung veranlasst, die zum Gehirn geleitet wird und dort als Farbe ins Bewusstsein des Menschen tritt. Das Phänomen Farbe ist daher auch nicht auf der Oberfläche des betreffenden Objekts selbst lokalisiert, sondern nur auf dessen Abbild, das uns unser Gehirn in unserem Bewusstsein präsentiert, und damit in unserem Gehirn selbst^[1]. Farbe ist also keine präexistierende objektive Realität, von der wir nur Kenntnis zu nehmen hätten, wie von einem Film auf einem Gegenstand. Da es sich um eine Sinnesempfindung handelt, die durch das Erscheinungsbild der Dinge hervorgerufen wird, kann eine Farbe beim Betrachter Gefühle auslösen. Sie kann auch Informationen übermitteln. Diese Gefühle wie auch Informationen sind rein kultureller Natur. Sie beruhen auf psychologischen, symbolischen, religiösen oder sonstigen Konventionen, die in Zeit und Raum variieren^[2]. Der Mensch kann mit dem Auge Farben unabhängig von ihren Helligkeitswerten aufgrund der Wellenlänge des Lichts unterscheiden. Innerhalb eines bestimmten Wellenlängenbereichs der elektromagnetischen Strahlung (sichtbarere Spektralbereich) kann das menschliche Auge etwa 160 Farbtöne unterscheiden. Im Grün- und im Rotbereich ist die Unterscheidungskraft am besten^[3]. Aus der Mischerregung zweier oder aller drei Zapfentypen ist entsprechend einer additiven Farbmischung die Vielfalt der etwa 500 000 Farbempfindungen erklärbar^[4]. Davon zu unterscheiden ist hingegen die geringe Anzahl spezifischer Ausdrücke zur Benennung der Farben und das Farberinnerungsvermögen. Es ist außerordentlich schwer, eine ganz bestimmte Nuance aus einem Farbenkreis im Gedächtnis zu behalten und hernach aus losen Mustern wieder herauszufinden und zu benennen, da sich die Merkmale der Sättigung ebenso wie solche des Farbtons verschieben^[5]. Die Zahl der Farben, die ein Betrachter genau erkennen und beschreiben kann, bleibt also sehr beschränkt.

Unter Beachtung dieser allgemeinen Grundsätze geht die vorliegende Arbeit im Wesentlichen der Frage nach, ob man abstrakte Farben oder Farbzusammenstellungen ohne Begrenzung durch eine Form, zum Beispiel einfach die Farbe Grün, Rot oder Blau, oder die Farbzusammenstellung Gelb/Grün, Rot/Weiß oder Blau/Gelb als Marke durch registerrechtliche Eintragung schützen lassen kann.

Durch das Markengesetz (MarkenG)^[6] und die Markenverordnung (MarkenV)^[7] hat sich der Kreis der zur Eintragung zugelassenen Markenformen erheblich erweitert. Neben der dreidimensionalen Marke und der Hörmarke zählt auch die Farbmarke zu den neu zugelassenen Markenformen. Das dem deutschen Warenzeichengesetz (WZG)^[8] seit 1874 innewohnende Dogma der notwendigen Flächenhaftigkeit eines Zeichens wurde im Rahmen einer europaweiten Harmonisierung der Markenrechtsordnungen infolge der Markenrechtsrichtlinie (MarkenRL)^[9] und der Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMVO)^[10] durch einen offenen Markenbegriff abgelöst. Seit dieser umfassenden Novellierung des Markengesetzes im Jahre 1995 war die Marken- und Eintragungsfähigkeit abstrakter Farben und Farbzusammenstellungen Gegenstand kontroverser Diskussionen in der markenrechtlichen Literatur und führte zu einer Reihe sich widersprechender Entscheidungen des BGH und des BPatG^[11]. Als vorläufiger Höhepunkt dieser höchstrichterlichen Divergenz ersuchte zuletzt der 33. Senat des BPatG im Jahr 2002 in der Sache Heidelberger Bauchemie Entscheidungshilfe in Luxemburg^[12]. Unter Bezugnahme auf die Urteile des EuGH in den Rechtssachen Libertel^[13] und Heidelberger Bauchemie^[14] wird nach einer Einführung in die Problematik die Markenfähigkeit abstrakter Farbmarken behandelt. Sodann wird der Frage der originären Unterscheidungskraft abstrakter Farbmarken nachgegangen. Im Mittelpunkt steht dabei die Frage, wann diesen im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen originäre Unterscheidungskraft zukommt, um Eintragungsfähigkeit zu erlangen. Fehlt es an einer solchen, kommt es darauf an, ob die in Frage stehende Farbe oder Farbzusammenstellung aufgrund ihrer Benutzung derivative Unterscheidungskraft besitzt. Daran anschließend wird untersucht, unter welchen Voraussetzungen eine abstrakte Farbmarke rechtserhaltend benutzt werden kann. Auf der Ebene des Verletzungsverfahrens behandelt der Verfasser unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des BGH^[15] anschließend die Frage, unter welchen Voraussetzungen abstrakte Farbmarken im Bereich identischer Waren und Dienstleistungen, im Bereich ähnlicher Waren und Dienstleistungen und außerhalb dieses Bereichs verletzt werden können.

1. Teil: Einführung in die Problematik

A. Farbe und Recht

I. Begriff und Schutzgegenstand der Farbmarke

In der Rechtsprechung des BGH^[16][17] und der markenrechtlichen Literatur^[18] hat sich die Verwendung des Terminus technicus „abstrakte Farbmarke“ etablieren können^[19]. Daneben wird der Begriff „konturlose Farbmarke“ synonym verwendet^[20]. Eine unisono gültige Definition kann lauten: Die abstrakte Farbmarke weist eine einzelne Farbe (abstrakte Einfarbenmarke) oder mehrere Farben (abstrakte Mehrfarbenmarke) ohne räumliche Begrenzung auf, welche in wechselnden verschiedenen Formen eingesetzt werden sollen. Schutzgegenstand einer Farbmarke ist daher der Schutz einer Farbe oder Farbkombination an sich – ganz generell und abstrakt – ohne räumliche oder figürliche Begrenzung und ohne jedwede Formgebung, also ohne Einschränkung auf konkrete körperliche Ausgestaltungen, Erscheinungsformen, Ausstattungen oder Aufmachungen, in der sie für Waren oder Dienstleistungen verwendet wird^[21]. Dadurch unterscheidet sich die abstrakte Farbmarke von der Aufmachungsfarbmarke. Bei der Aufmachungsfarbmarke ist die Verteilung der Farbe oder Farbkombination auf Waren beziehungsweise mit den Dienstleistungen in Verbindung stehenden Gegenständen durch präzise Angaben zu ihrer jeweiligen, stets gleich bleibenden Platzierung festgelegt^[22]. Der Anmelder einer abstrakten Farbmarke beansprucht hingegen einen selbständigen, von der Benutzungsform unabhängigen Farbenschutz ohne Berücksichtigung einer – wie auch immer gearteten – konkreten flächenmäßigen Aufmachung, bei der die Verwendung im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen in freier Verteilung beabsichtigt ist und eröffnet sein soll^[23]. Das Wesen einer abstrakten Farbmarke soll in der Möglichkeit liegen, die Farbe variabel gestalten zu können, so dass sie in immer wieder verschiedenen, ständig wechselnden Erscheinungen auftritt^[24]. Bei einer abstrakten Farbmarke ist eine Farbe oder Farbzusammenstellung nicht an eine bestimmte Kontur gebunden und kann deshalb auch nicht in der Form herkömmlicher, allseitig begrenzter und genau definierter Marken wiedergegeben werden^[25]. Es treten zwar immer dieselben Farben auf, jedoch gleich bleibend objektungebunden und konturunbestimmt; nach diesem Prinzip soll der Rahmen der Farbkombination als abstrakte Farbmarke verkörpert und somit ihr Schutzgegenstand festgelegt sein^[26]. Das Ergebnis der Gewöhnung des Verkehrs vorwegnehmend könnte definiert werden: „Schutzgegenstand ist die gleich bleibende Verwendung derselben Farbe oder Farbkombination für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen in stetem Wechsel ihrer verschiedenen konturunbestimmten Auftritte oder verkürzt „farbbestimmt, aber konturunbestimmt“^[27].

II. Farbmarken – ein Interessenkonflikt

1. Fürsprecher abstrakter Farbmarken

Die Fürsprecher abstrakter Farbmarken stützen ihre Überlegungen zur wirtschaftspolitischen Opportunität eines solchen Rechts regelmäßig auf die Feststellung, dass in Teilen der Wirtschaft ein Bedürfnis – im Sinne eines privaten Wunsches – nach einem abstrakten Farbenschutz bestünde^[28]. Zum weiteren Hintergrund solcher Bedürfnisse wird etwa festgehalten, dass die heutige Wirtschaft mehr auf Marketingchancen als auf Produktionsmöglichkeiten basiere. „Das geistige Eigentum – Konzepte, Ideen, Marketingstrategien – seien deshalb der wahre Schatz um den man kämpfe“^[29]. Ein abstrakter Farbmarkenschutz durch das Markenrecht gewähre nun „optimale Sicherheit für Werbeinvestitionen in Marketingstrategien, die von einer Farbe beziehungsweise von Farbzusammenstellungen getragen werden.“^[30]. Sie geben dem Interesse desjenigen den Vorzug, der eine Farbe durch entsprechende werbemäßige Benutzung zu etablieren beabsichtigt. Insoweit verdiene ein Gewerbetreibender nicht weniger Schutz als jemand, der in eine Wort- oder Bildmarke als Kennzeichenmittel investiert^[31].

2. Gegner abstrakter Farbmarken

Die Gegner der Farbmarke sind dagegen der Ansicht, dass Farben als typische Werbeträger allen Wirtschaftsteilnehmern offen stehen müssten. In Anbetracht der beschränkten Anzahl von Farben die der Verkehr unterscheiden könne, greife eine Monopolisierung von Farben durch einzelne Wettbewerbsteilnehmer massiv in die Wettbewerbsfreiheit der übrigen Wirtschaftsteilnehmer ein^[32]. Es bestünde die Gefahr der Farberschöpfung, die sich daraus ergebe, dass es nur einen begrenzten Vorrat an Farben gibt, der sich zu erschöpfen drohe, wenn man es zuließe, dass Farben im Wege der Registrierung als Marke monopolisiert werden^[33]. Zwar bestehe eine große Anzahl von unterschiedlichen Farben, das Farbunterscheidungsvermögen und das Farberinnerungsvermögen des Menschen beschränke sich jedoch auf eine im Verhältnis dazu verschwindend geringe Anzahl^[34]. Hinzu komme, dass durch die Eintragung einer Farbe auch die umliegenden Farbschattierungen monopolisiert würden, da der Verbraucher nicht auf die exakte Farbschattierung achte^[35]. Es müsse verhindert werden, dass sich ein Unternehmen eine gewisse Anzahl von Farbmarken eintragen lasse und damit eine ganze Branche von der Verwendung farbiger Verpackungen ausschließe^[36]. Gegen ein allgemeines wirtschaftliches Bedürfnis der Unternehmen wird eingewandt, dass eine Notwendigkeit für die Anerkennung der abstrakten Farbmarke nicht ersichtlich sei. Vielmehr überwöge bei der gebotenen Interessenabwägung die Gefahr, dass ehemalige Monopolisten und andere Großunternehmen durch Eintragung von abstrakten Farbmarken ein weiteres Instrument an die Hand bekämen, um kleinere Unternehmen noch stärker in die Ecke zu drängen und den Markt auch farblich zu beherrschen und den Wettbewerb einzuschränken^[37]. Grundsätzlich sollte es jedem Unternehmen frei stehen, Farben zur Erweckung von Aufmerksamkeiten, zur Erhöhung der Lesbarkeit von Schriften, zur Schaffung optischer Effekte, zur Beschreibung und Suggestion, zur Erreichung technischer Zwecke sowie zur Befriedigung von Farbvorlieben des Publikums zu verwenden.

III. Rechtsprechung des BGH – Status quo ante

Im Gegensatz zum DPMA^[38][39] und BPatG^[40] stand der BGH der abstrakten Farbmarke aufgeschlossen gegenüber.

1. Markenfähigkeit und grafische Darstellbarkeit

In seiner bekannten Grundsatzentscheidung Farbmarke gelb/schwarz^[41] vom 10. 12. 1998 stellte der BGH zunächst klar, dass an der grundsätzlichen Markenfähigkeit von Farben und Farbzusammenstellungen keine begründeten Zweifel bestehen. Dabei bezog er sich auch auf den Wortlaut von Art. 2 MarkenRL und die entsprechende nationale Bestimmung in § 3 Abs. 1 MarkenG. Er betonte, in der MarkenRL heiße es, dass Marken alle Zeichen sein können, soweit sie geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, wenn sie sich grafisch darstellen lassen; hierzu gehöre insbesondere die Aufmachung der Ware. Aus Sicht des BGH unterliegt es keinem Zweifel, dass unter diese allgemeine Formulierung auch farbliche Aufmachungen „ohne Einschränkungen auf konkrete körperliche Gestaltungen“ fallen. Dies und die ausreichende grafische Darstellbarkeit der Farbmarken durch entsprechende Farbmuster beziehungsweise verbale Beschreibung der Farben nach anerkannten Farbklassifikationssystemen wurde auch in den späteren Entscheidungen mehrfach bestätigt^[42]. Der BGH ließ ferner keinen Zweifel daran, dass eine Präzisierung solcher Anmeldungen im Sinne einer Angabe der Farbverteilung nicht erforderlich sei, um dem Bestimmtheitsgrundsatz im Markenrecht zu genügen^[43].

2. Unterscheidungskraft

Schließlich befasste sich der BGH auch mehrfach mit dem Aspekt der Unterscheidungskraft bei Farbmarken. Nach der Rechtsprechung des BGH finden bei Farbmarken keine anderen Grundsätze oder Maßstäbe Anwendung als bei anderen Markenformen auch. Jede noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um die Schutzfähigkeit zu bejahen. Der BGH erteilt der Meinung, bei Farbmarken seien insoweit strengere Anforderungen zu stellen, eine deutliche Absage^[44]. Was die Frage anbelangt, ob Farben von Haus aus Unterscheidungskraft zukommen kann, hat der BGH den in früheren Entscheidungen teilweise vertretenen Standpunkt aufgegeben, abstrakt konturlose Farben als solchen fehle von Haus aus „jede kennzeichnungsrechtliche Unterscheidungskraft“^[45] oder komme „eine von Haus aus individualisierende Kennzeichnungskraft nicht zu“^[46]. Vielmehr hat sich der BGH in seiner neueren Rechtsprechung zu Farbmarken schrittweise in die genau entgegengesetzte Richtung bewegt. In seiner Entscheidung vom 10. 12. 1998^[47] schlug der BGH seine neue Richtung mit der noch etwas vorsichtigen Formulierung ein, „Anhaltspunkte dafür, dass (abstrakte) Farben oder Farbzusammenstellungen von Haus aus zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen im Sinne von § 3 Abs. 1 MarkenG ganz ungeeignet seien, seien nicht ersichtlich; im Geschäftsverkehr würden im Gegenteil derartige Kennzeichnungsmittel zur Unternehmens- oder Waren- (Dienstleistungs-) Kennzeichnung vielfach verwendet.“. In seiner weiteren Entscheidung vom 25. 3. 1999^[48] hieß es auch noch etwas vorsichtig, „aus der zuvor erwähnten Entscheidung grau/magenta^[49] kann für die markenrechtliche Beurteilung nicht allgemein geschlossen werden, dass einer bestimmten Farbe oder Farbkombination für jede Ware von Haus aus jegliche Unterscheidungskraft fehle; für eine derartige Annahme bedürfe es vielmehr besonderer tatsächlicher Feststellungen zur Übung im Verkehr und zum Verkehrsverständnis.“. Noch deutlicher wird der BGH – wohl angesichts des weiter anhaltenden Widerstands von DPMA und BPatG gegen Farbmarken – in seinem Urteil vom 5. 4. 2001^[50], in dem er ausdrücklich feststellt, dass „auch konturlose Farben und konkrete Farbzusammenstellungen grundsätzlich geeignet sind, kennzeichnend zu wirken, indem sie dem Publikum die Herkunft der Ware anzeigen.“.

3. Freihaltebedürfnis

In den letzten Entscheidungen dieser Serie trat der BGH dann auch mehrfach Versuchen entgegen, den Farbmarkenschutz mit der Begründung eines Freihaltungsbedürfnisses zu verweigern. Hierfür reiche es zum Beispiel bei einem bestimmten Farbton aus dem Spektrum „violett“ nicht aus, die Verwendung von „violettfarben“ oder eines nahe kommenden Farbtons „irgendwie in der Warenwerbung überhaupt“ nachzuweisen^[51]. Ebenso sah der BGH die von BPatG angeführte Tatsache, dass die Farbe Grün für Kunststoffteile beliebt sei, als keine ausreichende Begründung an, einem entsprechenden Farbton die Unterscheidungskraft für Prozessorengehäuse abzusprechen^[52]. Etwaige Beeinträchtigungen die der Allgemeinheit und insbesondere den Konkurrenten des Anmelders aus einer solchen großzügigen Eintragungspraxis bei Farbmarken erwachsen könnten, sei erst später durch strengere Anforderungen an eine rechtserhaltene Benutzung und bei der Feststellung einer Verwechslungsgefahr Rechnung zu tragen^[53].

IV. Farbmarken im Ausland

Der Benelux-Gerichtshof hat Farben schon früher als Marken zugelassen^[54][55]. In den französischen und italienischen Markengesetzen werden ausdrücklich „Kombinationen von „Farben“ und „Farbnuancen oder „Farbtönen“ zugelassen^[56]. Nach dem britischen Trade Marks Act ist die Eintragungsfähigkeit abstrakter Farben und Farbkombinationen jedenfalls nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Es gibt eine Reihe von Registrierungen von Farben und Farbkombinationen, jedoch nur mit einer Beschreibung der Verwendungsweise^[57]. In Finnland wird die prinzipielle Eintragungsfähigkeit abstrakter Farbmarken im Hinblick auf die Eintragungspraxis des HABM anerkannt, es wird aber eine Markenbeschreibung verlangt, welche die Position der Farbe innerhalb des Farbenraums angibt und erklärt, wie die Marke zu verstehen und was ihr eigen ist^[58]. Der ÖstOHG lehnt die Markenfähigkeit abstrakter Farben ab^[59]. In Spanien und Portugal sind Markeneintragungen abstrakter konturloser Farben gesetzlich ausgeschlossen. Nach Art. 11 Abs. 1 lit. g des spanischen Markengesetzes besteht nach wie vor ein Eintragungsverbot für Farben an sich. Farben sind nach dieser Bestimmung nur eintragungsfähig, wenn sie mit einer bestimmten Form verbunden sind. Das portugiesische Markengesetz regelt in § 166 Abs. 1 lit. d, dass Farben nicht eintragungsfähig sind, es sei denn, sie sind untereinander oder mit Graphiken, Schriftzügen oder anderen Bestandteilen eigenartiger und kennzeichnender Art verbunden^[60]. Auch in Dänemark, Schweden und Norwegen sind abstrakte Farben nicht als Marken eintragbar^[61]. In den Vereinigten Staaten von Amerika kann eine Farbe oder Farbkombination eingetragen werden, wenn sie sich grafisch darstellen lässt, sich im Verkehr durchgesetzt hat und nicht technisch oder ästhetisch funktional ist. Ein abstrakter Farbmarkenschutz wird auch nach der Qualtitex -Entscheidung des US-Supreme Courts^[62] nicht gewährt. Die Farbe oder Farbkombination genießt selbständigen Schutz nur als einzelner Bestandteil in der Gesamtaufmachung als so genannter Elementenschutz^[63].

B. Farben im werblichen Kontext

I. Farben als Werbeträger

Es ist kein Zufall, dass man die kräftigsten Farben oft dort findet, wo jemand etwas verkaufen möchte. Farben erregen Aufmerksamkeit, erzeugen Assoziationen und schaffen Erlebnisse für Kunden. Im modernen Wirtschaftsleben sind Farben für die Werbung unverzichtbar. In vielen Fällen werden Farben zum Schwerpunkt der Identität eines Unternehmens erhoben, indem sie im Rahmen ihres Erscheinungsbildes eine einzige Farbe oder Farbzusammenstellung wählen. Firmenlogos erscheinen in bestimmten Farben, Corporate Design und Uniformen sind aufeinander abgestimmt und Verpackungen locken uns durch Farben. Die wirtschaftlichen Vorteile liegen auf der Hand. Ein prägnantes Corporate Design das stark mit Farbe arbeitet, ermöglicht eine schnellere Marktdurchdringung. Folgekosten im Marketing werden minimiert, da die Wiedererkennung der geschaffenen Marke in der Branche schneller wahrnehmbar wird^[64]. Die Werbung setzt in allen Medien Farben in hohem Maße ein, um Botschaften zu vermitteln. Heute lautet die Botschaft allerdings nicht mehr „Sofort kaufen!“, sondern ist subtiler: „ Dies ist der Lebensstil, von dem du träumst.“. Für die Konsumentenwünsche bieten Farben dabei die perfekte Projektionsfläche. Werbeprofis verwenden daher Farben, um unbewusste Wünsche des Konsumenten anzusprechen. Sorgfältig gewählte Firmenfarben können eine mit Worten schwer und vielleicht weniger glaubhaft zu vermittelnde Botschaft transportieren. Heutzutage soll Werbung für Marken oft weniger ein Produkt als vielmehr eine Haltung, einen Lebensstil, ein Wertesystem oder eine Idee verkaufen^[65]. Dazu beschwört sie eine künstliche Welt herauf, in die sie die Kunden einlädt. Neben Gerüchen sind Farben wahrscheinlich diejenigen Sinneseindrücke, durch die sich unsere Emotionen am direktesten manipulieren lassen – und zwar bevor wir den Text einer Werbung gelesen oder überlegt haben, ob wir ein Wort davon glauben wollen. Das Mobilfunkunternehmen Orange^[66] kombinierte Wort und Farbton zu einem der erfolgreichsten neuen Markenzeichen der 1990er Jahre. Ihr Slogan – „The Future`s bright. The Future`s Oange“ – formuliert eine Botschaft voller Optimismus und Fortschritt.. Auf die Frage: „Warum Orange?“, kann man als Antwort auf der Internetseite des Unternehmens nachlesen: „Orange steht für Pioniergeist in der mobilen Telekommunikation“. Wer noch an der Macht der Farbe zweifelt, sollte einmal die Anzahl der Anzeigen ohne Text mit der ohne Farbe vergleichen.

II. Farben in der Werbung – praktische Beispiele

Besonders augenfällig sind etwa die Kennfarben der Benzinkonzerne für ihre Tankstellen^[67]: Gelb/rot bei Shell, blau/rot bei ESSO, blau/weiß bei Aral^[68], grün/gelb bei BP^[69], gelb/schwarz bei Agip, blau/grün bei OMV, schwarz/silber/rot bei DEA. Aber auch sonst haben sich viele Farben als Hinweis auf eine bestimmte Firma durchsetzen können, zum Beispiel das Nivea- Blau, das Telekom -Magenta^[70], das Post -Gelb^[71] oder das Milka -Lila^[72]. Die moderne Werbung macht es möglich, dass eine Farbe gar nicht mehr real erscheinen muss, sondern nur assoziiert wird, wie der „Yello“ Strom^[73] des Energie-Anbieters EnBW zeigt. Zur Abgrenzung hat das Energiewirtschaftsunternehmen E.ON die Farbe Rot in der Werbekampagne „Sind sie on?“ verwendet und RWE trägt die Farbe Blau im Firmenlogo. Im Bereich der Finanzdienstleistungen sieht die BHW die Zukunft blau. Für die Dresdener Bank dagegen ist alles im grünen Bereich^[74]. Die Produkte der Sparkassen zeigen sich in der Werbung in der Farbe Rot. Im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen verwendet Vodafone die Farbe Rot^[75], E-Plus die Farbe Grün^[76], T-Mobile die Farbe Magenta^[77] und O2 die Farbe Blau^[78]. Die Werbebeilagen in den Tageszeitungen des Media-Markt sind rot^[79] und die von Saturn blau^[80] gestaltet. Farben werden im Rahmen heutiger Kennzeichnungen im Wesentlichen als „Eyecatcher“ verwendet, die auf große Distanz einen guten Wiedererkennungswert aufweisen. Ob sie in abstrakter Form auch eine sichere Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen gewährleisten erscheint hingegen doch mehr als fraglich.

2. Teil: Entstehung des Farbmarkenschutzes durch Registrierung

A. Markenfähigkeit abstrakter Farben und Farbzusammenstellungen

I. Als Marke schutzfähige Zeichen

1. Gesetzliche Regelung

Als Marke können nach § 3 Abs. 1 MarkenG alle Zeichen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, insbesondere Wörter […] sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen. Die Vorschrift entspricht weitgehend Art. 2 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 lit. a MarkenRL^[81], auf denen sie beruht, sowie Art. 4 GMVO. Was ein Zeichen im Sinne von § 3 Abs. 1 MarkenG ausmacht, ist im Gesetz nicht näher definiert, sondern nur durch einen (nicht abschließenden) Katalog von Beispielen möglicher Zeichenformen näher erläutert. Allgemein wird man unter einem Zeichen jede Erscheinungsform verstehen müssen, die der sinnlichen Wahrnehmung durch Menschen zugänglich ist^[82].

Eine Meinung in der früheren Literatur^[83] legte die Vorschrift eng aus. Aus der Formulierung „Aufmachungen, einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen“ wurde geschlossen, dass im Anschluss an die Rechtsprechung des BGH zu § 25 WZG Farben und Farbzusammenstellungen nur in einer durch die Form der Ware oder ihrer Verpackung bestimmten grafischen Umgrenzung einer Eintragung zugänglich seien. Einer Farbe oder Farbkombination kam der sogenannte Ausstattungsschutz nur in der konkreten Erscheinungsform, in der sie für eine Ware verwendet wurde, um sie von gleichartigen Waren anderer zu unterscheiden, zu^[84]. Einen abstrakten Schutz konturloser Farben hielt man für ausgeschlossen^[85].

Die ganz überwiegende Auffassung der markenrechtlichen Literatur, nämlich Althammer/Ströbele/Kalka^[86], Berlit^[87], Fezer^[88], Ingerl/Rohnke^[89], Jaeger-Lenz^[90] , Schmieder,^[91] von Schultz^[92], Ströbele^[93], Völker/Semmler^[94] und Wittenzeller^[95] erkannten es als zentrale Aussage des Gesetzes an, dass als Marke alle Zeichen geschützt werden könnten, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die Befürworter hielten die grundsätzliche Markenfähigkeit abstrakter konturloser Farben (in bestimmten Farbtönen) nicht für problematisch, weil die beispielhafte Aufzählung als Marke schutzfähiger Zeichen in § 3 Abs. 1 MarkenG „Farben und Farbzusammenstellungen“ ausdrücklich nennt und die Begründung zum Regierungsentwurf des Markengesetzes zu § 3 – abweichend vom Wortlaut des § 3 Abs. 1 MarkenG ohne Bezug zu „Aufmachungen“ – zur Klarstellung ausdrücklich auch Farben und Farbzusammenstellungen nennt^[96]. Diese Ansicht beruhte insbesondere auch auf den „Gemeinsamen Erklärungen des Rates und der Kommission der Europäischen Gemeinschaften im Protokoll des Rates anlässlich der Annahme der Ersten Richtlinie des Rates vom 21. 12. 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marke“^[97]. Danach sind sie der Auffassung, dass Art. 2 MarkenRL nicht die Möglichkeit ausschließt, […] als Marke eine Farbzusammenstellung oder eine einzige Farbe einzutragen, […] vorausgesetzt, dass sie geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

2. Einheitlicher Markenbegriff im deutschen Markenrecht

Nach Art. 2 MarkenRL können alle Zeichen Marken sein, die sich grafisch darstellen lassen und die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Diese für die Mitgliedsstaaten der EU zwingende Vorgabe ist im deutschen Recht sachlich gleichwertig, aber gesetzestechnisch etwas abweichend umgesetzt worden. Im Markengesetz findet sich das Erfordernis der grafischen Darstellbarkeit im Rahmen der absoluten Schutzhindernisse (§ 8 Abs. 1 MarkenG). Das hängt damit zusammen, dass die Markenrechtsrichtlinie nur für registrierte Marken gilt (Art. 1 MarkenRL), während das deutsche Recht neben der Registrierung (§ 4 Nr. 1 MarkenG) noch weitere Gründe für die Entstehung von Markenschutz kennt, nämlich die durch Benutzung erlangte Verkehrsgeltung eines Zeichens als Marke (§ 4 Nr. 2 MarkenG)^[98] und die notorische Bekanntheit im Sinne von Art. 6bis PVÜ^[99] (§ 4 Nr. 3 MarkenG). Aus diesem Grund hat der deutsche Gesetzgeber die Definition der Markenfähigkeit einheitlich für alle Markenformen in § 3 Abs. 1 MarkenG geregelt (einheitlicher Markenbegriff)^[100].

3. Abstrakte Markenfähigkeit

Damit eine Markierung eine Marke nach §§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1^[101] MarkenG sein kann, muss sie nach der Rechtsprechung des EuGH drei Voraussetzungen erfüllen: Erstens, sie muss ein Zeichen sein. Zweitens, sie muss geeignet sein, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Drittens, muss sie sich grafisch darstellen lassen^[102]. Die ersten beiden Voraussetzungen beziehen sich auf den Charakter als Zeichen im Rechtssinne, die dritte Voraussetzung bezieht sich auf die grafische Darstellbarkeit des Zeichens^[103]. Voraussetzung der abstrakten Markenfähigkeit ist vor allem der Grundsatz der Selbstständigkeit der Marke vom Produkt^[104]. Die Markenfähigkeit eines Zeichens nach § 3 Abs. 1 MarkenG ist abstrakt, das heißt ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen, allein danach zu prüfen, ob die Markierung als solche geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden^[105], und sich zudem grafisch darstellen lässt^[106]. Die abstrakte Markenfähigkeit liegt bereits dann vor, wenn nicht auszuschließen ist, dass es Situationen gibt, in denen die fragliche Markierung als solche auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen hinweisen kann^[107].

II. Markenfähigkeit abstrakter Einfarbenmarken

Das Grundsatzurteil Libertel des EuGH vom 6. 5. 2003 erkennt grundsätzlich die Markenfähigkeit von abstrakten Einfarbenmarken an^[108]. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine Farbe abstrakt markenfähig^[109]. Sie erfüllt alle drei Kriterien, die der EuGH für die abstrakte Markenfähigkeit aufgestellt hat. In seinen Schlussanträgen vertrat Generalanwalt Léger hingegen detailliert die Gegenposition^[110]. Dabei machte er drei Argumente gegen die Zeichenqualität abstrakter Farben geltend: erstens mangelnde Selbstständigkeit, da die Farbe immer eine Eigenschaft eines Gegenstandes sei und nicht unabhängig von diesem Gegenstand wahrgenommen werden könne^[111] ; zweitens mangelnde Bestimmtheit, da Farben auf jeden Betrachter anders wirken und daher die grafische Darstellbarkeit fehle^[112] ; sowie drittens ein erhebliches Freihaltebedürfnis, da der durchschnittliche Betrachter nur eine geringe Anzahl von Farben aktiv voneinander unterscheiden könne^[113].

1. Zeichen

Zunächst kann eine Farbe ein Zeichen sein. Sie stellt zwar nicht von Haus aus ein Zeichen dar, weil sie eine bloße Eigenschaft von Gegenständen ist. Allerdings kann eine Farbe, je nachdem in welchem Zusammenhang sie verwendet wird, in Bezug auf eine Ware oder Dienstleistung ein Zeichen sein^[114]. Diese letzte Schlussfolgerung entspricht nicht zwingend den vorangegangenen Überlegungen des Gerichtshofs. Dies dürfte allerdings primär auf die außerordentlich komprimierte Niederschrift der tatsächlichen Erwägungen zurückzuführen sein. Der klare Bedeutungsgehalt der Urteilsgründe ergibt sich aus einem Rekurs auf die Bedeutung des Wortes „Zeichen“. Nach der üblichen Definition „aliquid stat pro aliquo“ ist ein Zeichen etwas, das für etwas anderes steht, darauf hinweist^[115]. Dem Zeichen ist also ein gewisser informativer Gehalt zu Eigen, der über die bloße (wahrnehmbare) Existenz derselben hinausgeht. An diesem Merkmal des informativen Gehalts knüpft der EuGH an, wenn er ausführt, dass eine Farbe deshalb kein Zeichen sei, weil es sich um eine bloße Eigenschaft von Gegenständen handele^[116]. Werde die Farbe lediglich als Eigenschaft eines Gegenstandes wahrgenommen, wovon im Regelfall auszugehen sein solle, komme ihr gerade kein über ihre Existenz hinausgehender Bedeutungsgehalt zu. Generalanwalt Léger argumentiert genau so gegen die Zeichenfähigkeit einer Farbe. Da die Farbe immer eine Eigenschaft eines Gegenstandes sei und nicht unabhängig von diesem Gegenstand wahrgenommen werden könne, fehle es an der Selbstständigkeit des Zeichens gegenüber dem Produkt^[117]. Dies kann allerdings nur für die Fälle gelten, in denen die Farbe nicht willkürlich gewählt wird, sondern zwingend notwendig ist, damit das Produkt eine bestimmte Funktion erfüllen kann^[118]. Je nach den Begleitumständen des Farbauftritts soll es aber auch möglich sein, dass ihm ein darüber hinausgehender Informationsgehalt beigemessen wird. Dieser ergibt sich dann aus dem Zusammenhang von Farbwahrnehmung und den besonderen Umständen. Mit dem letzten Satz seiner Ausführungen stellt der EuGH also klar, dass er die Entstehung eines derartigen kontextuellen Bedeutungsgehalts auch dann für möglich erachtet, wenn die Farbe in einer (nicht näher konkretisierten) Beziehung zu Waren oder Dienstleistungen steht^[119]. Dieser Befund genügt dem EuGH, um vom einem „geistigen Überschuss über die eigene Existenz“^[120] auszugehen und Farben unter den Begriff des Zeichens im Sinne von Art. 2 MarkenRL zu subsumieren.

2. Abstrakte Unterscheidungseignung

Eine Farbe ist auch zur Unterscheidung geeignet^[121]. Zwar ist eine Farbe ihrer Natur nach kaum geeignet, eindeutige Informationen zu übermitteln, wenn sie auch von Haus aus bestimmte gedankliche Verbindungen vermitteln und Gefühle hervorrufen kann^[122]. Dies gilt umso weniger, als dass sie in der Werbung und in der Vermarktung von Waren und Dienstleistungen wegen ihrer Anziehungskraft gewöhnlich im großen Umfang ohne eindeutige Inhalte verwendet wird. Jedoch ist nicht auszuschließen, dass es Situationen gibt, in denen eine Farbe als solche auf die Herkunft von Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens hinweisen kann^[123]. Diese unvermittelte Relativierung der zuvor ausgearbeiteten Bedenken weist deutliche Parallelen zu dem Argumentationsschema auf, dessen sich der EuGH zur Begründung der „Zeichenqualität“ abstrakter Farben bedient. Erneut wird darauf abgestellt, dass bei Vorliegen besonderer Begleitumstände nicht auszuschließen sei, dass auch Farben die nach Art. 2 MarkenRL erforderlichen Voraussetzungen erfüllen können. Da einem Zeichen die abstrakte Unterscheidungseignung lediglich dann abgesprochen werden kann, wenn es unter keinen denkbaren Umständen zur Differenzierung der markierten Produkte geeignet ist^[124], genügt dem EuGH der Hinweis auf diese besonders gelagerten Fälle, um die Markenfähigkeit abstrakter Farbmarken nach Art. 2 MarkenRL positiv zu beurteilen^[125]. Farben sind demnach geeignet, als abstraktes Unterscheidungszeichen zu dienen. Ein Blick in die Reklame jedweden Warengebiets bestätigt dies. Farben sind Blickfänger und dabei behilflich, aus der Fülle des großen Warenangebots zum Beispiel in Supermärkten, aus dem Überfluss des Angebots das Bekannte auszuwählen. Diese Auffassung wird dadurch bestätigt, dass sich im Wege der Verkehrsdurchsetzung entsprechende Farbmarken herausgebildet haben.

3. Grafische Darstellbarkeit

Letztlich lässt sich eine Farbe als solche durch wörtliche Benennung und unter Einreichung eines Farbmusters sowie eines international anerkannten Kennzeichnungscode grafisch darstellen^[126].

III. Markenfähigkeit abstrakter Mehrfarbenmarken

Das Grundsatzurteil Heidelberger Bauchemie des EuGH vom 24. 6. 2004 zur abstrakten Mehrfarbenmarke bescherte dem Farbmarkenschutz einerseits Rechtssicherheit indem der EuGH die Markenfähigkeit einer Farbzusammenstellung grundsätzlich anerkannte, andererseits Rechtsunsicherheit über die rechtlichen Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit einer Mehrfarbenmarke^[127]. Der Gerichtshof bestätigte seine bisherige Rechtsprechung zwar weitgehend, gelangte aber – vor dem Hintergrund der Entscheidung Libertel recht überraschend – zu der Einsicht, abstrakte Farbkombinationen seien im Gegensatz zu einzelnen Farben nicht grafisch darstellbar, sofern die Anmeldung keine systematische Anordnung enthalte, in der die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind^[128].

1. Zeichen

Zunächst können abstrakt und konturlos beanspruchte Farben oder Farbzusammenstellungen ein Zeichen sein. Farben oder Farbzusammenstellungen stellen zwar ebenfalls nicht von Haus aus ein Zeichen dar, weil sie eine bloße Eigenschaft von Gegenständen sind. Allerdings kann eine Farbe oder Farbzusammenstellungen, je nachdem, in welchem Zusammenhang sie verwendet wird, in Bezug auf eine Ware oder Dienstleistung ein Zeichen sein^[129]. Die Farben oder Farbzusammenstellungen müssen sich in dem Zusammenhang, in dem sie verwendet werden, tatsächlich als Zeichen darstellen. Mit diesem Erfordernis soll insbesondere ausgeschlossen werden, dass Marktteilnehmer das Markenrecht missbrauchen, um sich einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung zu verschaffen^[130]. Dies erscheint ungewöhnlich, weil die Markenfähigkeit und mit ihr die Zeichenqualität eines Anmeldungsgegenstandes nach verbreiteter Auffassung abstrakt, also nicht mit Blick auf die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zu beurteilen ist^[131].

2. Abstrakte Unterscheidungseignung

Farben oder Farbzusammenstellungen sind nach der Rechtsprechung des EuGH auch zur Unterscheidung geeignet^[132]. Zwar sind Farben oder Farbzusammenstellungen ihrer Natur nach kaum geeignet, eindeutige Informationen zu übermitteln, wenn sie auch von Haus aus bestimmte gedankliche Verbindungen vermitteln und Gefühle hervorrufen können^[133]. Dies umso weniger, als sie in der Werbung und in der Vermarktung von Waren und Dienstleistungen wegen ihrer Anziehungskraft gewöhnlich im großen Umfang ohne eindeutige Inhalte verwendet werden. Jedoch ist nicht auszuschließen, dass es Situationen gibt, in denen Farben oder Farbzusammenstellungen als solche auf die Herkunft von Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens hinweisen können^[134].

3. Grafische Darstellbarkeit

Letztlich lassen sich Farben oder Farbzusammenstellungen durch wörtliche Benennung und unter Einreichung eines Farbmusters sowie eines international anerkannten Farbklassifikationssystems auch grafisch darstellen, wenn sie systematisch so angeordnet sind, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind^[135].

B. Grafische Darstellbarkeit als Voraussetzung der Markeneintragung

Nach § 8 Abs. 1 MarkenG sind von der Eintragung als Marke schutzfähige Zeichen ausgeschlossen, die sich nicht grafisch darstellen lassen. Die Frage der grafischen Darstellbarkeit gehört zum Wesen der Marke und ist im Gegensatz zur systematischen Stellung im Markengesetz bei den absoluten Schutzhindernissen daher Bestandteil der abstrakten Prüfung der Markenfähigkeit^[136].

I. Zweck

Die grafische Darstellbarkeit ist ein wesentliches Erfordernis der Registermarke. Es dient dazu, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Gestalt zugrunde legen zu können, die Eintragung in das Register als solche überhaupt zu ermöglichen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung über die in Kraft stehenden Marken und über ihren Schutzbereich zu veröffentlichen^[137]. Letzteres ist von besonderer Bedeutung, weil die Frage, ob eine Farbe verletzt worden ist, stets anhand ihrer eingetragenen Gestalt zu beurteilen ist. Eine davon abweichende, vom Markeninhaber benutzte Form ist insoweit ohne Belang^[138]. Nach der auch für die Auslegung des deutschen Rechts maßgeblichen Rechtsprechung des EuGH ist das Erfordernis der grafischen Darstellbarkeit jedoch nicht dahin zu verstehen, dass nur solche Zeichen als Marke registriert werden können, die sich selbst und unmittelbar grafisch darstellen lassen. Vielmehr kommen auch als solche nicht visuell wahrnehmbaren Zeichen für eine Registrierung in Betracht, sofern sie sich angemessen grafisch darstellen lassen. Das Zeichen muss jedoch anhand der grafischen Darstellung genau identifizierbar sein. Um dieser Anforderung zu genügen, muss die grafische Darstellung in sich geschlossen, leicht zugänglich und für die Benutzer des Markenregisters verständlich sein. Im Hinblick auf die potentiell unbegrenzte Zeitdauer des Markenschutzes muss die grafische Darstellung darüber hinaus dauerhaft sein. Denn mit der Darstellung muss jedes subjektive Element bei der Identifizierung und Wahrnehmbarkeit des Zeichens ausgeschlossen sein^[139].

II. Anwendung auf abstrakte Einfarbenmarken

Nach Auffassung des EuGH fehlt einem Farbmuster die nötige Dauerhaftigkeit, da es auf den üblichen Trägerstoffen (insbesondere Papier) im Laufe der Zeit seine ursprüngliche Farbe verlieren kann^[140]. Eine sprachliche Beschreibung ist unter Umständen nicht eindeutig genug, was nur anhand des Einzelfalls beurteilt werden kann^[141]. Die Kombination von beidem kann die Anforderung an die grafische Darstellbarkeit erfüllen, sofern die Beschreibung klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich und objektiv ist^[142]. Die Bezeichnung einer Farbe nach einem internationalen anerkannten Kennzeichnungscode kann als grafische Darstellung angesehen werden, da die sprachliche Beschreibung einer Farbe dadurch, dass sie in Worte, die wiederum aus Buchstaben bestehen, gefasst ist, eine grafische Darstellung einer Farbe sein kann^[143]. Solche Codes gelten als genau und dauerhaft^[144]. Der anerkannte Kennzeichnungscode kann Mängel eines Farbmusters in Verbindung mit einer sprachlichen Beschreibung heilen^[145]. Für eine sprachlich eindeutige Beschreibung ohne Bezugnahme auf ein Klassifizierungssystem gibt es nach der Rechtsprechung des EuGH wohl kaum eine praktische Möglichkeit mehr. Dies beschränkt die Möglichkeit der grafischen Darstellung auf die Angabe eines Farbwertes innerhalb eines Farbsystems. Die Angabe eines Farbwertes aus gängigen Farbsystemen sollte auch schon nach der Rechtsprechung des BGH ausreichen, um dem Bestimmtheitserfordernis zu genügen^[146]. Hiervon gibt es eine Vielzahl, von denen sich in der Praxis jedoch nur einige wenige durchgesetzt haben^[147]. Bedeutsam sind in diesem Zusammenhang die Farbsysteme Pantone, RAL und HKS.

Pantone ist der Name einer US-amerikanischen Firma, die das Pantone Matching System entwickelt hat. Dabei handelt es sich um ein System, das Gebrauchsfarben eine einheitliche Bezeichnung/Kennung/Nummerierung und eine einheitliche Farbmischungsbeschreibung in den verschiedenen Farbräumen zuordnet. Damit wurde von Pantone ein Quasi-Standard geschaffen, den professionell mit Farben arbeitende Branchen als einheitliche Kommunikationsplattform verwenden können. Das Pantone Matching System wurde ursprünglich für die grafische Anwendung entwickelt und hat sich als weltweiter Standard für genaue Farbkombination und -reproduktion etablieren können. Der Pantone formula guide, ein Set aus drei Farbfächern auf gestrichenem, ungestrichenem und matt-gestrichenem Papier enthält alle 1114 Pantone Sonderfarben^[148].

In Deutschland gibt es bereits ein ähnliches System Namens RAL, welches sich jedoch mehr auf „echte“ Farbmischungen bezieht (unter anderem bei der Pulverbeschichtung von Metalloberflächen, zum Beispiel bei Verkehrszeichen, verwendet), während Pantone eher im Bereich von Medien/IT- und Mode-/Textil-Design/Accessoires eingesetzt wird. Der RAL (Deutsches Institut für Gütesicherung und Kennzeichnung e.V.) ist ein eingetragener Verein mit Sitz in Sankt Augustin. Die Dreibuchstabenabkürzung im Namen weist auf die Vorgängerinstitution, den 1925 gegründeten Reichs-Ausschuss für Lieferbedingungen beim Rationalisierungs-Kuratorium der deutschen Wirtschaft hin. Der Verein vergibt auf Antrag von Gütegemeinschaften verschiedene Gütezeichen, entweder nach einem selbständigen Anerkennungsverfahren oder unter Beteiligung von staatlichen Stellen. Am bekanntesten sind die RAL-Nummern zur Farbspezifikation von Anstrichen und Lacken. Das RAL-Institut bietet neben dem RAL-Classic System mit 210 Farben auch das neue RAL-Designsystem mit 1688 Farben an, wobei jeweils zwischen matt und glänzend unterschieden wird^[149].

Im Druckgewerbe wird in Deutschland immer häufiger ein weiteres ähnliches System angewendet: Der HKS-Farbfächer von Hostmann-Steinberg Druckfarben, K + E Druckfarben und H. Schmincke & Co (Künstlerfarben). HKS differenziert 86 verschiedene Farben plus Silber und Gold^[150].

Die faktische Festlegung auf ein Farbsystem hat aus mehrerlei Gründen zu Kritik geführt^[151]. Zum einen sind die Farbklassifikationssysteme teilweise kommerziell und entsprechende Farbkarten nur kommerziell erhältlich^[152]. Zum anderen ändern die Firmen die Farbtöne im Laufe der Zeit, so dass beispielsweise Pantone 382 zu einem späteren Zeitpunkt ein anderer Farbton sein kann als zum Zeitpunkt der Markenanmeldung. Allerdings sind die Vorgaben des EuGH wohl der einzig gangbare Weg für die Praxis, solange es kein verbindliches Farbsystem gibt. Welcher dieser Kennzeichnungscodes jedoch die vom EuGH aufgestellten Anforderungen an eine klare, eindeutige, in sich abgeschlossene, leicht zugängliche, verständliche und objektive Darstellungen erfüllt, bleibt offen. Ebenfalls ungeklärt ist, wann ein Kennzeichnungscode als international anerkannt gilt. Eine internationale Anerkennung eines Kennzeichnungscodes beziehungsweise die Ausarbeitung eines derartigen internationalen Übereinkommens fällt in den Aufgabenbereich der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO)^[153].

III. Anwendung auf abstrakte Mehrfarbenmarken

In der Rechtssache Heidelberger Bauchemie bestätigt der Gerichtshof die Auffassung, dass sich die einzelnen Farbtöne durch die Einreichung von Mustern in der fraglichen Farbe in Verbindung mit einem international anerkannten Kennzeichnungscode grafisch darstellen lassen^[154]. Gleichwohl sind an eine dem Art. 2 MarkenRL genügende Wiedergabe von Farbkombinationsmarken weitergehende Anforderung zu knüpfen. Zur Begründung stellt der EuGH zunächst wieder auf die von ihm erarbeiteten allgemeinen Voraussetzungen ab, welche jede Form der grafischen Darstellung einer Marke erfüllen muss. In diesem Zusammenhang legt er auch dar, welchen Zwecken die erforderliche Wiedergabe diene. Sie soll gewährleisten, dass der Gegenstand des Markenschutzes genau bestimmt ist, damit er durch Eintragung in ein öffentliches Register den zuständigen Behörden und der Öffentlichkeit, insbesondere den Wirtschaftsteilnehmern, zugänglich gemacht werden kann^[155]. Diesem Ziel wird eine Darstellung von zwei oder mehr abstrakt und konturlos beanspruchten Farben nur dann gerecht, wenn sie systematisch so angeordnet ist, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind^[156]. Die bloße form- und konturlose Zusammenstellung der Farben oder ihre Nennung „in jeglichen denkbaren Formen“ weisen jedenfalls nicht die nach Art. 2 der MarkenRL erforderlichen Merkmale der Eindeutigkeit und Beständigkeit auf^[157].

Solche Darstellungen lassen nämlich zahlreiche unterschiedliche Ausgestaltungen zu, die es dem Verbraucher nicht erlauben, eine bestimmte Kombination zu erkennen und in Erinnerung zu behalten, auf die er sich mit Gewissheit für weitere Käufe beziehen kann. Weiterhin ist es den zuständigen Behörden und den Wirtschaftsteilnehmern nicht ermöglicht, den Umfang der geschützten Rechte des Markenanmelders abzuschätzen^[158].

1. Erfordernis der systematischen Anordnung

a) Dogmatische Einordnung

Die Formulierung des EuGH, dass die grafische Darstellung systematisch so angeordnet sein müsse, dass die Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sein müssen, ließe dem Wortlaut nach den Schluss zu, dass ausschließlich die nach Art. 2 MarkenRL (§ 8 Abs. 1 MarkenG) erforderliche grafische Darstellung eine bestimmte Systematik erkennen lassen müsse, ohne dass das Schutzobjekt der Markenanmeldung („das Zeichen“) hierdurch berührt werde. Ein derartiges Verständnis wäre allerdings nicht mit den Erwägungen kompatibel, die der EuGH zur Begründung dieser Anforderung vorträgt. So sind etwa die zahlreichen unterschiedlichen Kombinationsmöglichkeiten des Markeninhabers allein auf das Ausmaß des Schutzgegenstandes, nicht auf dessen grafische Darstellung zurückzuführen. Die umfangreichen Variationsmöglichkeiten machen gerade den besonderen Charakter der abstrakten Farbmarke aus. Wenn der Gerichtshof also das Erfordernis einer systematischen Anordnung der grafischen Darstellung anspricht, so ist hierunter – dogmatisch korrekt – eine Systematisierung des Schutzgegenstands, also des angemeldeten Zeichens, zu verstehen, die dann natürlich auch Eingang in die grafische Darstellung hat^[159].

b) Anforderungen

Ausführungen dazu, wie man sich eine derartige Systematisierung vorzustellen hat, nimmt der EuGH allerdings nicht vor. Im Umkehrschluss zu den Ausführungen des EuGH muss sie gewährleisten, dass der Verbraucher eine bestimmte Kombination erkennt und in Erinnerung behält und das Dritte in die Lage versetzt werden, den Umfang der geschützten Rechte auf der Grundlage der grafischen Darstellung zu erfassen. Um das Erfordernis der grafischen Darstellbarkeit zu erfüllen, muss beschrieben werden, wie die Farben in der Marke Verwendung finden sollen. Denkbar sind dabei prozentuale Verteilungsangaben, die Verwendung als Vorder- und Hintergrundfarbe und Ähnliches. Damit nimmt der EuGH die Überlegungen des 28. Senats des BPatG aus dem Jahre 1998 wieder auf^[160].

Der 28. Senat forderte in seiner Entscheidung Aral/Blau I^[161] für die grafische Darstellung einer Farbkombinationsmarke nach § 8 Abs. 1 MarkenG neben der exakten Bezeichnung der Farbtöne auch ergänzende Angaben zum quantitativen Verhältnis der Farben innerhalb der Kombination (zum Beispiel durch Angabe von Prozentsätzen) sowie Angaben zur Verteilung der Farben, zum Beispiel als Abfolge der Farben nacheinander oder als sonstige Gliederungen in (Hintergrund-) Farbe und (Vordergrund-) Farbe von Schrift und/oder sonstigen Zeichen. Allein hierdurch sollte die erforderliche Einheitlichkeit der Marke sichergestellt werden können^[162].

Derartige Angaben erscheinen tatsächlich als geeignet, einen einheitlichen Eindruck von der Marke zu vermitteln oder zu fördern und somit ihre Wiedererkennung zu erleichtern. Denn die Kriterien des quantitativen Verhältnisses und der räumlichen Abfolge betreffen den Farbeindruck an sich und können daher als systematisierende Angaben in Betracht kommen.

aa) Quantitatives Verhältnis der Farben innerhalb der Kombination

Wenn man nun an die Feststellung des EuGH anknüpft, dass der Verbraucher in der Lage sein müsse, trotz variierender Farbeinsätze eine bestimmte Kombination zu erkennen, so lässt sich hieraus zumindest das Erfordernis von Angaben zu bestimmten quantitativen Verhältnissen der Farbe ableiten. Es macht für den jeweiligen Eindruck, den Farbkombinationen vermitteln können, ersichtlich einen gravierenden Unterschied, ob die Farben im Verhältnis 1 zu 1 oder von 95 zu 5 eingesetzt werden. Denn es lässt sich nicht bestreiten, dass der durch die Marke hervorgerufene Gesamteindruck sowie ihre unterschiedliche und dominierende Elemente je nach dem Arrangement, in dem die Farben in Erscheinung treten, und insbesondere nach dem Anteil der einen Farbe im Verhältnis zu dem der anderen ganz unterschiedlich sein kann^[163].

bb) Angaben zur Farbverteilung

Aber auch Angaben zur Farbverteilung oder – wie das BPatG formuliert – zur „Farbabfolge“, dürfen unter Zugrundelegung der vom Gerichtshof aufgestellten Definition und der diese tragenden Erwägungen nicht entbehrlich sein. Für den Eindruck eines unbefangenen Betrachters ist es beispielsweise durchaus von Bedeutung, ob beide Farben gleichberechtigt in Form von abstrakten Gebilden oder Formen in Erscheinung treten, oder eine Farbe zur Gestaltung des Untergrundes herangezogen wird, während die andere in Form konkreter Muster oder Bilder zum Einsatz kommt. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass sowohl Angaben zur quantitativen Relation der Farben als auch zu ihrer Verteilung erforderlich sein werden, um den Anforderungen des EuGH an die grafische Darstellbarkeit von Farbkombinationsmarken zu genügen^[164].

2. Auswirkungen auf den Schutz abstrakter Farbmarken

a) Abstrakte Mehrfarbenmarken

aa) Allgemeine Konsequenzen

Die Bedeutung der vom EuGH aufgezeigten Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit von abstrakt und konturlos beanspruchten Farbzusammenstellungen können kaum überbewertet werden, da sie eine Beschränkung des Schutzobjekts selbst voraussetzen. Einem umfassenden Verständnis von Farbkombinationsmarken, nach dem der Schutzgegenstand allein durch die angemeldeten Farbtöne bestimmt werde, ohne dass diese in der Verwendung im Hinblick auf Kontur, Umgrenzung, Art und Weise der Verteilung, quantitative Relation oder sonstige Gestaltungen beschränkt seien^[165], ist damit die Grundlage entzogen. Die vom EuGH in der Rechtssache Heidelberger Bauchemie aufgestellten Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit bedeutet im Endeffekt das Ende der vieldiskutierten abstrakten Mehrfarbenmarke als Registermarke^[166].

Durch eine Angabe zum quantitativen Verhältnis der Farben innerhalb der Farbkombination untereinander sowie zusätzlich ihre Abfolge nacheinander, in der sie auf der Marke in Erscheinung treten, ist sichergestellt, dass für das Publikum ein gleich bleibender und bestimmter Eindruck von Farben und ihrer Wertigkeit untereinander von der Farbkombination ausgeht. Gleichermaßen wird das Zeichen in seiner Wirkung auf den Verkehr hinsichtlich seiner Hinweisfunktion festgelegt und sichert die Einheitlichkeit der Marke^[167]. Im Rahmen dieser verbindlichen Festlegung verbleibt einem Markenanmelder noch ein erheblicher Spielraum bei der konkreten Verwendung dieser Farbkombination, was dem Wesen einer Farbkombinationsmarke entspricht und solange hinzunehmen ist, wie das prägende Erscheinungsbild der Marke in den durch die Anmeldung nebst präzisen Angeben festgeschriebenen Vorgaben nicht verändert wird.

Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit Sinn und Zweck der absoluten Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 MarkenG. Nur soweit die Eintragungsform eines Zeichens geeignet ist, den Schutzgegenstand eindeutig festzuschreiben und Mitbewerbern so klare Informationen darüber zu geben, dass diese sich in ihrem Marktverhalten danach richten können, ist es mit § 8 Abs. 2 Nr. 1 und/oder Nr. 2 MarkenG vereinbar, die Wettbewerbsfreiheit einzuschränken und eine Farbgestaltung der ungehinderten Verwendung vorzubehalten. Ein undefinierbares weites Monopol wäre damit nicht vereinbar.

bb) Rechtsprechung des BPatG

In den Verfahren zur Anmeldung von Mehrfarbenmarken hält dementsprechend der Diskurs zur Eintragbarkeit abstrakter Farbzusammenstellungen an^[168]. Im Rahmen der Wiederaufnahme des Verfahrens Blau/Gelb – Heidelberger Bauchemie^[169] nach der Beantwortung der Vorlagefragen des 33. Senats durch den EuGH, wies jener die Beschwerde zurück. Trotz Konkretisierung der Anmeldung während des Beschwerdeverfahrens auf die Verwendung der abstrakten Farbkombinationsmarke als „aneinandergrenzende Farbe im Verhältnis, wie es sich aus dem der Anmeldung eingereichten Muster ergebe“^[170], erfolgte die Zurückweisung auf Grundlage von §§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 MarkenG wegen Unmöglichkeit der grafischen Darstellbarkeit.

Nahezu zeitgleich wies der 28. Senat des BPatG die Beschwerde im Verfahren gegen die Zurückweisung der abstrakten Farbkombination Grün/Gelb II^[171] zurück. Er stellte fest, dass die konturlose Zusammenstellung von zwei oder mehr Farben ohne Angabe zu deren konkreten Verteilung und Zuordnung dem Schutz als Registermarke grundsätzlich nicht zugänglich sei und zwar auch nicht im Wege der Verkehrsdurchsetzung. Für den Senat ist eine konturlose, völlig abstrakte Farbkombinationsmarke als Eintragungsmarke registerrechtlich in keinem Fall vorstellbar, auch wenn auf der anderen Seite die kennzeichnende Verwendung von Farben und Farbzusammenstellungen nicht zwingend etwa die Anbringung auf genau festgelegten Teilen der Ware erfordert. Es seien ohne weiteres Aufmachungsfarbmarken denkbar, die nicht in einem unmittelbaren Produktkontext im Sinne einer Ausstattung stehen, sondern in eigenständiger, aber systematisierter Weise abstrahiert sind und dem Inhaber einen über die bloße Ausstattung oder Bildwirkung hinausgehenden Gestaltungsspielraum ermöglichen. Das setzt aber voraus, dass von vornherein Angaben zu wesentlichen Punkten einer zumindest partiellen Fixierung und Reproduzierbarkeit gemacht werden^[172]. Durch Gewährung von derartigen teilabstrakten Aufmachungsfarbmarken wird den Bedürfnissen der Wirtschaft an der gegebenenfalls auch kennzeichnenden Verwendung von Farben und Farbzusammenstellungen entsprochen werden können^[173]. In einem weiteren Verfahren zu einer anderen abstrakten Farbkombination Grün/Gelb^[174] wurde die Beschwerde ebenfalls mit derselben Begründung abgelehnt.

Die Beschwerde zu einer abstrakt und konturunbestimmten Kombination der Farben Samtrot und Silber wurde ebenfalls wegen mangelnder grafischer Darstellbarkeit zurückgewiesen^[175]. Die angemeldete Marke bestand aus einem rechteckigen Farbmuster zweier gleich breiter, ohne Zwischenraum aneinander gefügter Farbfelder, wobei das samtrote Feld neben dem silberfarbenen angeordnet war. Diese Anordnung lässt nach Ansicht des 27. Senats jede beliebige Verwendung der beiden Farben zu. Damit gehe die Anmeldung jedoch weit über die Erscheinungsform hinaus, die bei einer konturunbestimmten Farbmarke als schutzfähig gelten, weil sie wesengemäß vielfältig sind und sein müssen. Weder wurde das größen- beziehungsweise flächenmäßige Verhältnis der Farben zueinander eindeutig und gleich bleibend bestimmt, noch wurde die unmittelbare Verbindung der Farben festgelegt. Allein die Angabe, dass die beiden Farben aneinander stoßen, lässt beliebige Verwendungen zu, wie zum Beispiel Schachbrettmuster, Streifendesign oder Umrandungen, die das Mindesterfordernis der systematischen Anordnung nicht erfüllen.

Die Beschwerde zu einer konturunbestimmten Dreifarbenkombinationsmarke Feuerrot/Tieforange/Chromgelb^[176] scheiterte ebenfalls an dem Argument ihrer fehlenden grafischen Darstellbarkeit.

Im Unterschied zu diesen Entscheidungen hatte der 29. Senat des BPatG die Aussagen des EuGH zu den Erfordernissen der grafischen Darstellbarkeit im Lichte der Verwirklichung abstrakter Farbkombinationen interpretiert^[177]. Danach genüge eine Markenwiedergabe in Form eines rechteckigen oder quadratischen Farbmusters zweier gleich breiter, ohne Zwischenraum aneinander gefügter Farbstreifen den Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit. Diese Auslegung des Erfordernisses der systematischen Anordnung vermag jedoch nicht zu überzeugen. Der 29. Senat legt das Kriterium der systematischen Anordnung unter Berücksichtigung der vom Rat und der Europäischen Kommission abgegebenen Erklärung aus, wonach grundsätzlich auch eine einzelne Farbe oder eine Farbzusammenstellung markenfähig im Sinne von Art. 2 MarkenRL sein könne^[178]. Nach der Rechtsprechung des EuGH kann diese Erklärung aber gerade nicht zur Auslegung herangezogen werden^[179].

b) Abstrakte Einfarbenmarken

Im Hinblick auf abstrakte Einfarbenmarken bleibt festzuhalten, dass durch das Libertel- Urteil des EuGH auch für Deutschland verbindlich geklärt ist^[180], dass sie die Voraussetzungen der abstrakten Markenfähigkeit erfüllen. Dies entspricht der bereits vorher in Deutschland vorherrschenden Auffassung^[181]. Demnach ist es nicht erforderlich, dass in der Anmeldung einer abstrakten Einfarbenmarke der Umriss, die Kontur oder die Proportionen der Farbe, oder die Form oder das Objekt, auf dem die Farbe aufgebracht ist, bestimmt wird^[182]. Für die grafische Darstellung einer abstrakten Einfarbenmarke genügt die Vorlage eines Farbmusters zusammen mit der Bezeichnung der betreffenden Farbe nach einem international anerkannten Kennzeichnungscode^[183]. Da der EuGH an die grafische Darstellung von Farbmarken, die aus der Zusammenstellung von mehr als einem Farbton bestehen, strengere Anforderungen stellt^[184] ist in der Literatur^[185] die Frage aufgeworfen worden, ob dann nicht eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von Einfarbenmarken und Mehrfarbemarken gegeben sei. Denn im Wesentlichen ist die Rechtsprechung des EuGH zur grafischen Darstellbarkeit abstrakter Mehrfarbenmarken auch auf abstrakte Einfarbenmarken übertragbar. Offenbar hat der Gerichtshof aber die Implikationen seiner restriktiven Haltung für den Schutzgegenstand der Einfarbenmarke übersehen oder jedenfalls unerwähnt gelassen. Auch aus abstrakten Einfarbenmarken können nämlich ebenfalls unendlich viele Zeichen gebildet werden. Auch wenn nur ein einziger Farbton die Marke ausmacht, können die Wirkungen des jeweiligen Farbeinsatzes auf den Betrachter sehr unterschiedlich ausfallen und ihm das Erkennen und Erinnern eines irgendwie homogenen Markenbildes erheblich erschweren. So wird die Farbe beispielsweise selten isoliert in Erscheinung treten, sondern im Regelfall in Kombination mit einer Untergrundfarbe der Warenverpackung. Dann besteht aber auch formal kaum noch ein Unterschied zu Farbkombinationsmarken, deren eine Farbe schließlich auch zur Einfärbung des Untergrundes eingesetzt werden kann^[186]. Aber auch losgelöst von der Beziehung des geschützten Farbtons zur Untergrundfarbe können allein die zahllosen denkbaren Gestaltungsmöglichkeiten dem vom Gerichtshof vorgegeben Ziel zuwiderlaufen, dem Verbraucher das Erkennen und Erinnern einer bestimmt Kennzeichnung zu ermöglichen. Die Bedeutung der Fixierung das Farbverhältnisses abstrakter Mehrfarbenmarken nach Quantität und Abfolge darf nicht unterschätzt werden. Aufgrund des gleich bleibenden Eindrucks der Farbabfolge, welcher durch die zwischen zwei Farbflächen naturgemäß entstehende Trennlinie und Anteilsverhältnisse geprägt wird, entsteht eine zusätzliche Konstante, an der sich der Betrachter orientieren kann^[187]. Dies fehlt aber bei abstrakten Einfarbenmarken. Aus diesen Gründen ist es inhaltlich widersprüchlich, wenn der EuGH für Farbkombinationsmarken die dargestellten Beschränkungen zur Gewährleistung eines homogenen und allein auf Grund der grafischen Darstellung bestimmbaren Schutzgegenstands fordert, während er dies bei Einfarbenmarken nicht einmal in Erwägung zieht^[188]. Diese Bedenken können aber (bevor der EuGH Gelegenheit hatte, sich gegebenenfalls zu dieser Frage zu äußern) nicht dazu führen, bereits jetzt unter Verschärfung der im Libertel -Urteil enthaltenen Aussagen weitere Anforderungen an abstrakte Einfarbenmarken zu stellen^[189].

[...]

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^[1] Vgl. http://www.wikipedia.org/wiki/Farbe.

^[2] Brockhaus, Die Enzyklopädie in fünf Bänden, 9. Aufl., Bd. 2, S. 1286, Stichwort „Farbensymbolik“; Heller, Wie

Farben wirken, S. 13 f.

^[3] Vgl. Frieling, Farbe hilft verkaufen, S. 74.

^[4] Brockhaus, Die Enzyklopädie in fünf Bänden, 9. Aufl., Bd. 2, S. 1285, Stichwort „Farbensehen“.

^[5] Vgl. Frieling, Farbe hilft verkaufen, S. 73.

^[6] Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz – MarkenG) vom 25. 10. 1994 (BGBl.

I S. 3082, ber. BGBl. 1995 I S. 156), in Kraft seit dem 1. 1. 1995.

^[7] Verordnung zur Ausführung des Markengesetzes (Markenverordnung – MarkenV) in der Fassung der

Bek. vom 11. 5. 2004 (BGBl. I S. 872).

^[8] Warenzeichengesetz vom 5. 5. 1936 (RGBl. II S. 134) in der Fassung vom 2. 1. 1968 (BGBl. I S. 29).

^[9] Erste Richtlinie des Rates vom 21. 12. 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die

Marke (89/104/EWG) (ABl. EG Nr. L 40 vom 11. 2. 1989 S. 1, Berichtigung: ABl. EG Nr. L 159 vom 10. 6. 1989 S.

60).

^[10] Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke vom 20. 12. 1993 (ABl. 1994 L 11/1), geä.

durch Verordnung vom 19. 1. 2004 (ABl. Nr. L 70/1).

^[11] Vgl. dazu BPatG GRUR 2002, 429, 432 ff. – abstrakte Farbmarke; Fezer, MarkenR, 3. Aufl. 2001, § 8, Rdnr. 90a ff.;

Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1332 ff.; Jaeger-Lenz, WRP 1999, 290, 291 ff.; Völker/Semmler, GRUR 1998, 93, 94

ff.

^[12] BPatG GRUR 2002, 429 ff. – abstrakte Farbmarke.

^[13] EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff. – Libertel Groep.

^[14] EuGH vom 24. 6. 2004, C-49/02, GRUR 2004, 858 ff. – Heidelberger Bauchemie.

^[15] BGHZ 156, 126 ff. – Farbmarkenverletzung I; BGH WRP 2004, 232 ff. – Farbmarkenverletzung II; BGH GRUR

2005, 427 ff. – Lila-Schokolade; BGH GRUR 2005, 583 ff. – Lila-Postkarte.

^[16] Vgl. zum Folgenden BPatG GRUR 2002, 429, 435, 436 – abstrakte Farbmarke.

^[17] BGHZ 156, 126, Leitsatz 3 – Farbmarkenverletzung I; BGH WRP 2004, 232, 233 – Farbmarkenverletzung II; BGH

GRUR 2005, 427, Leitsatz 3 – Lila-Schokolade; BGH GRUR 2005, 1044, 1046 – Dentale Abformmasse; vgl. auch

DPMA-Richtlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen (Richtlinie Markenanmeldungen) vom 13. 6. 2005,

Prüfungspunkt 4.3.5.1. – Abstrakte Farbmarke, einsehbar unter http://www.dpma.de.

^[18] Baechler, GRUR Int. 2006, 115 f.; Sack, WRP 2001, 1022 ff.; v. Schultz, GRUR 1997, 714 ff.; Völker/Semmler,

GRUR 1998, 93 ff.; Jäger-Lenz, WRP 1999, 290 ff.; Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. 2003, § 3 Rdnr. 31.

^[19] Siehe zur Terminologie Grabrucker, GRUR 1999, 850 ff.

^[20] Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rdnr. 265; Fezer, MarkenR, 3. Aufl. 2001, § 3, Rdnr. 267 d.

^[21] Vgl. BGHZ 140, 193 – Farbmarke gelb/schwarz; BGH GRUR 1999, 730 – Farbmarke magenta/grau.

^[22] Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. 2003, § 3, Rdnr. 31; Jäger-Lenz, WRP 1999, 290, 290.

^[23] Vgl. Völker/Semmler, GRUR 1998, 93, 98; Wittenzeller, in: FS für Beier, S. 333 f.; Jaeger-Lenz, WRP 1999, 290; v.

Schultz, GRUR 1997, 714, 717.

^[24] Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1334.

^[25] Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1045.

^[26] Grabrucker, GRUR 1999, 850, 852.

^[27] Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1334.

^[28] Sekretaruk, Rdnr. 8 f.; Jäger-Lenz, WRP 1999, 290, 291.

^[29] Sekretaruk, Farben als Marke, Rdnr. 8.

^[30] Sekretaruk, Farben als Marke, Rdnr. 9.

^[31] Vgl. BPatG, GRUR 2002, 429, 434 – abstrakte Farbmarke, m. w. N.

^[32] Baechler, GRUR Int. 2006, 115, 118 f.; Weiher/Keser, MarkenR 2005, 117, 118 f.; v. Bechtolsheim/Gantenberg,

GRUR 2001, 705, 707; vgl. auch HABM vom 24. 7. 2001 R 477/2000-1, GRUR 449 – Farbmarke orange/hellgrau.

^[33] Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1049.

^[34] Beier, GRUR 1980, 600, 607; Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1048.

^[35] HABM vom 24. 7. 2001 R 477/2000-1, GRUR 449 – Farbmarke orange/hellgrau.

^[36] Althammer/Ströbele/Klaka, MarkenG, 6. Aufl. 2001, § 8, Rdnr. 159, schätzen, dass man für eine derartige

Monopolisierung etwa 30 Farben registrieren müsste.

^[37] Weiher/Keser, MarkenR 2005, 117, 118 f.; v. Bechtolsheim/Gantenberg, GRUR 2001, 705, 707.

^[38] Grundsätze der BGH-Rechtsprechung zur abstrakten Farbmarke vor EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003,

604 ff. – Libertel Groep; vom 24. 6. 2004, C-49/02, GRUR 2004, 858 ff. – Heidelberger Bauchemie.

^[39] Vgl. die damalige Richtlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen vom 27. 10. 1995, BlPMZ 1995, 378, 379.

^[40] Vgl. BPatG GRUR 1996, 881 f. – Farbmarke; aufgehoben durch BGHZ 140, 193 ff. – Farbmarke gelb/schwarz;

einen Überblick gibt Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1332 f.

^[41] BGHZ 140, 193 ff. – Farbmarke gelb/schwarz.

^[42] BGH GRUR 1999, 730 f. – Farbmarke magenta/grau; BGH WRP 2001, 1198, 1199 – Farbmarke violettfarben; vgl.

BGH WRP 2002, 450, 451 – Farbmarke gelb/grün; BGH WRP 2002, 452 f. – grün eingefärbte Prozessorengehäuse.

^[43] BGH WRP 2002, 450, 451 – Farbmarke gelb/grün.

^[44] BGH WRP 2001, 1198, 1200 – Farbmarke violettfarben; bestätigt durch BGH WRP 2002, 450, 452 – Farbmarke

gelb/grün; BGH WRP 2002, 452, 453 – grün eingefärbte Prozessorengehäuse.

^[45] Z. B. BGH GRUR 1979, 853, 855 – LILA.

^[46] So noch BGH GRUR 1997, 754, 755 – grau/magenta (zu einer nicht eingetragenen Verkehrsgeltungsmarke).

^[47] BGHZ 140, 193 ff. – Farbmarke gelb/schwarz.

^[48] BGH GRUR 1999, 730, 731 – Farbmarke magenta/grau.

^[49] BGH GRUR 1997, 754, 755 – grau/magenta.

^[50] BGH WRP 2001, 1315, 1319 – Marlboro-Dach.

^[51] BGH WRP 2001, 1198, 1201 – Farbmarke violettfarben.

^[52] BGH WRP 2002, 452, 454 – grün eingefärbte Prozessorengehäuse.

^[53] BGH WRP 2001, 1198, 1199 – Farbmarke violettfarben; BGH WRP 2002, 452, 453 – grün eingefärbtes

Prozessorengehäuse.

^[54] Zum Folgenden vgl. BPatG GRUR 2002, 429, 433 f. – abstrakte Farbmarke; Völker/Semmler, GRUR 1998, 93, 101

f.; v. Schultz, GRUR 1997, 714, 720 f.; vgl. auch die Zusammenstellung von registrierten Farbmarken unter

http://www.copat.de/markenformen/htm.

^[55] Vgl. GRUR Int. 1979, 117 – Farben einer Gasflasche.

^[56] Vgl. Völker/Semmler, GRUR 1998, 93, 101 f.

^[57] Vgl. Völker/Semmler, a. a. O.

^[58] Heitto, GRUR Int. 2000, 488, 492 f.

^[59] Vgl. dazu GRUR Int. 1998, 331, 332 – MANZ-Rot; in der genannten Entscheidung hielt der ÖstOHG eine

Verkehrsdurchsetzung von mehr als 90% für einen roten Farbton für juristische Fachbücher für ausreichend für die

Zuerkennung eines Ausstattungsschutzes an diesem Farbton.

^[60] Vgl. Völker/Semmler, GRUR 1998, 93, 101 f.

^[61] Vgl. Völker/Semmler, a. a. O.

^[62] Vgl. GRUR Int. 1996, 961, 963 – grün-goldene Farbe.

^[63] Caldarola, GRUR Int. 2002, 112, 116.

^[64] Vgl. Frieling, Farbe hilft verkaufen, S. 73 ff., 84.

^[65] Das reale Produkt ist für Unternehmen wie bspw. Nike, Apple, Body Shop, Calvin Klein, Disney, Levi`s oder

Starbucks nur noch Füllstoff für das eigentliche Produkt – die Marke. „Marken, nicht Produkte“ ist zum Slogan des

Marketings für Unternehmen geworden, die sich als „Sinnvermittler“ und nicht mehr Produkthersteller betrachteten;

vgl. Klein, No Logo!, S. 36, 41.

^[66] http://www.orange.ch; dabei ist anzumerken, dass es sich nicht um das niederländische

Telekommunikationsunternehmen Libertel Groep BV handelt, welches sich die Farbe Orange registrieren lassen

wollte.

^[67] Man spricht in diesem Zusammenhang auch von „Farbtankstellen“ oder „Mineralölfarben“; vgl. BPatG GRUR 2004,

870, 871 f. – zweifarbige Kombination Grün/Gelb.

^[68] Farbmarke DE-Nr. 39545044; vgl. http://www.publikationen.dpma.de; vgl. auch die Zusammenstellung von

registrierten Farbmarken unter http://www.copat.de/markenformen/htm.

^[69] Farbmarke DE-Nr. 302253369, a. a. O.

^[70] Farbmarke DE-Nr. 39552630, a. a. O.

^[71] Farbmarke DE-Nr. 39533891, a. a. O.

^[72] Farbmarke DE-Nr. 2906959 = EM-Nr. 31336, a. a. O.

^[73] Farbmarke DE 30259878, a. a. O.; vgl. z. B. auch das Stellenangebot der Yello Strom GmbH in der NJW 2006, S.

LIV „Gute Jobs erkennt man an der Farbe.“.

^[74] Farbmarke DE 30129947, a. a. O.

^[75] Privatkunden-Preisinformation vom 24. 2. 2006.

^[76] Gemeinsam sparen – mit Time & More!, Preisinformation vom 1. 3. 2006.

^[77] T-Mobile@home, Werbeprospekt vom 9. 3. 2006.

^[78] Genion-Flatrate: Telefonieren so oft sie wollen, Werbeprospekt vom 13. 4. 2006.

^[79] Rostocker Blitz vom 12. 3. 2006.

^[80] Warnow Kurier vom 8. 3. 2006.

^[81] EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 61 ff. – Libertel Groep; soweit die Vorschriften des

MarkenG auf der MarkenRL 89/104/EWG beruhen, sind diese richtlinienkonform auszulegen. Ein nationales Gericht eines Mitgliedsstaates muss bei der Anwendung des nationalen Rechts seine Auslegung und insbesondere auch bei der Anwendung der Gesetzesbestimmungen, die zur Umsetzung einer Richtlinie erlassen werden, soweit wie möglich am Wortlaut und am Zweck der Richtlinie ausrichten, damit das mit der Richtlinie verfolgte Ziel erreicht werden kann (st. Rspr. vgl. nur EuGH vom 23. 10. 2003, C-408/01, GRUR 2004, 58 ff., Rdnr. 21 – Adidas alomon/Fitnessworld). Nur auf diese Weise kann das Gericht als Träger öffentlicher Gewalt in einem Mitgliedsstaat seiner Pflicht aus Art. 239 Abs. 3 EG nachkommen, sicherzustellen, dass das Ziel der Richtlinie erreicht wird.

Gemeinsame Erklärungen, wie sie der Rat der Europäischen Union und die Kommission in der Ratssitzung zur

Annahme der MarkenRL hinsichtlich der abstrakten Markenfähigkeit abgegeben haben (ABl. HABM, 5/96, S. 607), können für die Auslegung einer Vorschrift des abgeleiteten Gemeinschaftsrechts nicht herangezogen werden, wenn ihr Inhalt in der fraglichen Bestimmung keinen Ausdruck gefunden hat und ihm somit keine rechtliche Bedeutung zukommt (vgl. EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 24 f. – Libertel Groep; vom 24. 6. 2004, C-49/02, GRUR 2004, 858 ff. Rdnr. 17 – Heidelberger Bauchemie m. w. N.; in BGHZ 140, 193, 195 – Farbmarke gelb/schwarz hat der BGH einer solchen lediglich eine Bestätigung für sein Auslegungsergebnis entnommen). Ziel des Markenrechts ist es, das System eines unverfälschten Wettbewerbs zu schaffen und zu erhalten (vgl. EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 48 – Libertel Groep), weshalb sich die Auslegung hieran zu orientieren hat.

^[82] Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. 2003, § 3, Rdnr. 7.

^[83] Winkler, Der Markenartikel 1996, 516, 517.

^[84] Hefermehl, WZG, 11. Aufl., § 25, Rdnr. 53.

^[85] BGH GRUR 1968, 371, 371 – Maggi.

^[86] Althammer/Ströbele/Kalka, MarkenG, 5. Aufl. 1997, § 3, Rdnr. 18.

^[87] Berlit, Das neue Markenrecht, 1. Aufl. 1995, Rdnr. 7, 87;

^[88] Fezer, WRP 1998, 1, 13; MarkenR, 1. Aufl. 1997, § 3, Rdnr. 265, 267.

^[89] Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 1. Aufl. 1998, § 3, Rdnr. 32.

^[90] Jaeger-Lenz, WRP 1999, 290, 291.

^[91] Schmieder, NJW 1997, 2908, 2910.

^[92] v. Schultz, GRUR 1997, 714, 717.

^[93] Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1046 ff.

^[94] Völker/Semmler, GRUR 1998, 93, 95.

^[95] Wittenzeller, in: Straus (Hrsg.), FS für Beier, S. 333, 334.

^[96] RegBegr, BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 47, 59.

^[97] Markenrichtlinien-Protokoll ABl. HABM 5/1996 S. 606; abgedr. in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. 2003, Anh. 3, S. 1500.

^[98] Bei Farbzeichen ist für das erforderliche Maß an Verkehrsgeltung insbesondere der Umstand zu berücksichtigen, dass die Allgemeinheit angesichts der geringen Zahl der tatsächlich verfügbaren Farben ein Interesse daran hat, dass der Bestand an verfügbaren Farben nicht mit wenigen Markenrechten erschöpft wird (EuGH vom 6. 5. 2003, C- 104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 54 f. – Libertel Groep). Für die Anerkennung einer Benutzungsmarke an einem

Zeichen, das in einer Farbe ohne räumliche Begrenzung besteht, ist deshalb grundsätzlich ein höherer Grad an

Verkehrsgeltung zu fordern als bei normal kennzeichnungskräftigen Zeichen, bei denen kein besonderes

Freihalteinteresse geboten ist. Ein Verkehrsgeltungsgrad von 58% für eine auf dem Gebiet der Telekommunikation ungewöhnliche Farbe (Magenta) war für die Entstehung einer Benutzungsmarke ausreichend (BGHZ 156, 126, 135 –

Farbmarkenverletzung I).

^[99] Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums vom 20. 3. 1883 in der Stockholmer Fassung

vom 14. 7. 1967 (BGBl. 1970 II S. 293, 391); die Stockholmer Fassung ist gem. Bek. vom 13. 10. 1970 (BGBl. II

S.1073, ber. 1971 II S. 1015) am 19. 9. 1970 für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten.

^[100] Amt. Begr. zum Regierungsentwurf des MarkenG, BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 58 f.

^[101] Art. 2, 3 Abs. 1 lit. a MarkenRL, Art. 4 GMVO.

^[102] EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 23 – Libertel Groep.

^[103] Vgl. Fezer, GRUR 2005, 102, 105; Hacker, GRUR Int. 2004, 215, 216.

^[104] BGHZ 140, 193, 197 – Farbmarke gelb/schwarz.

^[105] EuGH vom 12. 12. 2002, C-272/00, GRUR 2003, 145 ff., Rdnr. 45 – Sieckmann (Riechmarke); EuGH vom 6. 5.

2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 23 – Libertel Groep; vom 27. 11. 2003, C-283/01, GRUR 2004, 54 ff.,

Rdnr. 37 – Shield Mark/Kist (Hörmarke).

^[106] EuGH vom 27. 11. 2003, C-283/01, GRUR 2004, 54 ff., Rdnr. 37 – Shield Mark/Kist (Hörmarke).

^[107] EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 41 – Libertel Groep.

^[108] EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 42 – Libertel Groep; im Jahr 2001 legte der Hoge Raad der Nederlanden dem EuGH mehrere Fragen zur Auslegung von Art. 3 Abs. 1 lit. b MarkenRL (Umgesetzt durch § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) im Hinblick auf abstrakte Farbmarken zur Vorabentscheidung vor. Anlass hierfür war ein

Rechtsstreit, dem die Anmeldung der Farbmarke „Orange“ durch die Libertel Groep BV zugrunde lag. Die Farbe war durch Einreichung eines Farbmusters sowie Beschreibung durch das Wort „orange“ dargestellt worden; die

Marke beanspruchte Schutz für Waren und Dienstleistungen im Telekommunikationsbereich. Sie wurde zurückgewiesen, weil Libertel keine Verkehrsdurchsetzung nachgewiesen hatte. Libertel Groep verfolgte die

Markenanmeldung bis zum Hoge Raad der Nederlanden, der schließlich dem EuGH verschiedene Fragen zur Schutzfähigkeit vorlegte.

^[109] EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 42 – Libertel Groep.

^[110] Léger, Schlussanträge vom 12. 11. 2002 in der Sache C-104/01, Rdnr. 47 ff. – Libertel Groep.

^[111] Léger, Schlussanträge vom 12. 11. 2002 in der Sache C-104/01, Rdnr. 45, 67 – Libertel Groep.

^[112] Léger, Schlussanträge vom 12. 11. 2002 in der Sache C-104/01, Rdnr. 77 – Libertel Groep.

^[113] Léger, Schlussanträge vom 12. 11. 2002 in der Sache C-104/01, Rdnr. 98 ff. – Libertel Groep.

^[114] EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 27 – Libertel Groep.

^[115] Philosophisches Wörterbuch, 22. Aufl., S. 796, Stichwort „Zeichen“.

^[116] Vgl. dazu Bölling, MarkenR 384, 385; Viefhues/Klauer, GRUR Int. 2004, 584, 585.

^[117] Léger, Schlussanträge vom 12. 11. 2002 in der Sache C-104/01, Rdnr. 45, 67 – Libertel Groep.

^[118] Steinbeck, MarkenR 2002, 273, 276.

^[119] Bölling, MarkenR 2004, 384, 385.

^[120] Vgl. dazu BGHZ 140, 193 – Farbmarke gelb/schwarz.

^[121] EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 42 – Libertel Groep.

^[122] EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 40 – Libertel Groep.

^[123] EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 41 – Libertel Groep.

^[124] Vgl. zu der insoweit gleichlautenden Vorschrift des § 3 Abs. 1 MarkenG Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl. 2003, § 3, Rdnr. 10; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl. 2003, § 3, Rdnr. 9; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rdnr. 252.

^[125] Bölling, MarkenR 2004, 384, 385; Viefhues/Klauer, GRUR Int. 2004, 584, 586; Baechler, GRUR Int. 2006, 115,

120; Hauck, GRUR 2005, 363, 364.

^[126] EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 36, 37 – Libertel Groep.

^[127] EuGH vom 24. 6. 2004, C-49/02, GRUR 2004, 858 ff. – Heidelberger Bauchemie. Eine Vorlage des 33. Senats des

BPatG (vgl. BPatG GRUR 2002, 429 ff. – abstrakte Farbmarke) gab dem EuGH Gelegenheit, sich erneut mit der abstrakten Farb- bzw. Farbkombinationsmarke zu befassen. Bei der für eine Vielzahl von Waren angemeldeten

Farbmarke handelte es sich um ein Mehrfarbenzeichen, das aus den Farben Blau (RAL 5015/HKS 47) und Gelb

(RAL 1016/HKS 3) bestand und bei der Anmeldung in Form von zwei Rechtecken in den Farben Blau und Gelb wiedergegeben wurde. Der Anmeldung wurde folgende Markenbeschreibung beigefügt: „Bei der angemeldeten

Marke handelt es sich um die Firmenfarben der Anmelderin, die in jeglichen denkbaren Formen benutzt werden, insbesondere Verpackungen und Etiketten.“.

^[128] EuGH vom 24. 6. 2004, C-49/02, GRUR 2004, 858 ff., Rdnr. 33 – Heidelberger Bauchemie.

^[129] EuGH vom 24. 6. 2004, C-49/02, GRUR 2004, 858 ff., Rdnr. 23 – Heidelberger Bauchemie; vom 6. 5. 2003, C- 104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 27 – Libertel Groep.

^[130] EuGH vom 24. 6. 2004, C-49/02, GRUR 2004, 858 ff., Rdnr. 24 – Heidelberger Bauchemie.

^[131] Baechler, GRUR Int. 2005, 115. 121; Viefhues/Klauer, GRUR Int. 2004, 584, 586; Hacker, GRUR Int. 2004, 215,

216; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rdnr. 251; DPMA-Richtlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen

(Richtlinie Markenanmeldungen) vom 13. 6. 2005, einsehbar unter www.dpma.de.; vgl. oben S. 12, Gliederungspunkt„Abstrakte Markenfähigkeit“.

^[132] EuGH vom 24. 6. 2004, C-49/02, GRUR 2004, 858 ff, Rdnr. 37, 38 – Heidelberger Bauchemie; vom 6. 5. 2003, C-

104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 42 – Libertel Groep.

^[133] EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 40 – Libertel Groep.

^[134] EuGH vom 24. 6. 2004, C-49/02, GRUR 2004, 858 ff., Rdnr. 38 – Heidelberger Bauchemie; vom 6. 5. 2003, C-

104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 40, 41 – Libertel Groep.

^[135] EuGH vom 24. 6. 2004, C-49/02, GRUR 2004, 858 ff., Rdnr. 32 f. – Heidelberger Bauchemie.

^[136] So auch EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 22 ff. – Libertel Groep; vgl oben S. 12, Gliederungspunkt „Einheitlicher Markenbegriff im deutschen Markenrecht“.

^[137] EuGH vom 12. 12. 2002, C-272/00, GRUR 2003, 145 ff., Rdnr. 48 bis 51 – Sieckmann (Riechmarke); BGH WRP

2001, 1198, 1198 – Farbmarke violettfarben; BGH GRUR 1999, 730, 731 – Farbmarke magenta/grau.

^[138] Hacker, GRUR Int. 2004, 215, 216.

^[139] EuGH vom 12. 12. 2002, C-272/00, GRUR 2003, 145 ff., Rdnr. 52 bis 54 – Sieckmann (Riechmarke); vom 6. 5.

2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 28 ff. – Libertel Groep; vom 27. 11. 2003, C-283/01, GRUR 2004, 54

ff., Rdnr. 55 – Shield Mark/Kist (Hörmarke).

^[140] EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 32 – Libertel Groep.

^[141] EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 35 – Libertel Groep.

^[142] EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 36 – Libertel Groep.

^[143] EuGH vom 12. 12. 2002, C-272/00, GRUR 2003, 145 ff., Rdnr. 70 – Sieckmann (Riechmarke); vom 6. 5. 2003, C-

104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr.34, 37 – Libertel Groep; vgl. dazu Regel 3 Abs. 5 DV-GMVO.

^[144] EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 37 – Libertel Groep.

^[145] EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 38 – Libertel Groep.

^[146] BGHZ 140, 193 ff. – Farbmarke gelb/schwarz; BGH WRP 2001, 1198, 1198 – Farbmarke violettfarben.

^[147] Schon Goethe hatte eine bedeutende Farbenlehre geschaffen. Für ihn entstanden alle Farben aus dem Grau – aus dem

„Trüben“ (Goethe, Zur Farbenlehre, § 517, § 556, § 557). Als Goethe im Jahre 1810 mit seiner Farbenlehre in völlig unmathematische Wissenschaftsgebiete vorstieß, begegnete man ihm mit Unverständnis und versagte ihm die wissenschaftliche Anerkennung. Isaac Newton hatte bereits ein Jahrhundert vor Goethe als Erster experimentell einwandfrei die Zerlegung des farblosen Lichts in die Farben bewiesen. Er lenkte einen Lichtstrahl auf eine Seite eines dreikantigen Glasprismas, welches den Lichtstrahl auffächerte, und diesen, auf der anderen Seite als Regenbogenband von Rot-Orange-Gelb-Grün-Blau-Baluviolett-Rotviolett projizierte.

(Brockhaus, Die Enzyklopädie in fünf Bänden, 9. Aufl., Bd. 4, S. 3258, Stichwort „Newton“). Die Maler

unterscheiden die Grundfarben Gelb, Rot und Blau, aus denen die anderen so genannten zusammengesetzten Farben hergestellt werden können (Faser/Banks, Farbe im Design, S. 40). Für die gewerbliche Verwendung der Farben wurden zudem Farbkataloge entwickelt, welche eine Auswahl an definierten Farbtönen enthalten, die als Mappe oder

Muster ausgegeben werden. Je nach Branche werden unterschiedliche Farbkataloge verwendet. Im Druckbereich und

in der Technik wichtige Farbkataloge sind Pantone, RAL und HKS.

^[148] Vgl. http://www.pantone.de.

^[149] Vgl. http://www.wikipedia.org/wiki/Ral; Brockhaus, Die Enzyklopädie in fünf Bänden, 9. Aufl. Bd. 4, S. 3749,

Stichwort „RAL Deutsches Institut für Gütesicherung und Kennzeichnung e.V.“.

^[150] Vgl. http://www.wikipedia.org/wiki/Hks.

^[151] Vgl. dazu die Kritik an den derzeitigen Farbklassifizierungssystemen bei: Theißen, GRUR 2004, 729, 731 f. Theißen

hält eine Bezugnahme auf ein Farbklassifikationssystem nur für zulässig, wenn das System der Allgemeinheit eine exakte Reproduktion des unter Angabe einer Registernummer angemeldeten Farbtons ermöglicht. Nur so könne sich der Wirtschaftsverkehr ausreichend Kenntnis darüber verschaffen, welcher Farbton geschützt sei. Mit „exakt“ meint

Theißen eine naturwissenschaftlich einhundertprozentig genaue Wiedergabe des Farbtons. Er verkennt dabei, dass für die anderen Wirtschaftsteilnehmer die minimalen, mit dem Auge nicht erkennbaren Abweichungen zwischen

Urmuster und den allgemein verfügbaren Farbkarten keinerlei Rolle spielt, um einschätzen zu können, ob die

Verwendung bestimmter Farbzeichen die Markenrechte des Anmelders verletzt; in diesem Sinne auch OLG Bremen,

WRP 2002, 461, 462 – lila Verpackung, bestätigt durch BGH GRUR 2005, 427 – Lila Schokolade.

^[152] Vgl. dazu Léger, Schlussanträge vom 12. 11. 2002 in der Sache C-104/01, Rdnr. 64 – Libertel Groep, nach dessen

Meinung es keine übertriebene Anstrengung bedeutet, wenn ein Verbraucher oder ein Wettbewerber, um die vom

Hinterleger beanspruchte Farbe zu sehen, die entsprechende Musterkollektion einsehen muss.

^[153] Vgl. Art. 3 WIPO-Übereinkommen vom 14. 7. 1967 (BGBl. 1970 II S. 293, zul. geä. am 28. 2. 1979, BGBl. 1984

II S. 799 und 1985 II S. 975) wonach Aufgabe der WIPO die Förderung des geistigen Eigentums durch Schaffung

eines zwischenstaatlichen Forums und durch Ausarbeitung internationaler Abkommen, sowie die Zusammenarbeit

mit anderen internationalen Organisationen ist.

^[154] EuGH vom 24. 6. 2004, C-49/02, GRUR 2004, 858 ff., Rdnr. 36 – Heidelberger Bauchemie.

^[155] EuGH vom 24. 6. 2004, C-49/02, GRUR 2004, 858 ff., Rdnr. 27 bis 30 – Heidelberger Bauchemie.

^[156] EuGH vom 24. 6. 2004, C-49/02, GRUR 2004, 858 ff., Rdnr. 33 – Heidelberger Bauchemie.

^[157] EuGH vom 24. 6. 2004, C-49/02, GRUR 2004, 858 ff., Rdnr. 34 – Heidelberger Bauchemie.

^[158] EuGH vom 24. 6. 2004, C-49/02, GRUR 2004, 858 ff., Rdnr. 35 – Heidelberger Bauchemie.

^[159] Bölling, MarkenR 2004, 384, 389.

^[160] BPatG GRUR 1999, 61, 63 – Aral/Blau I; BPatGE 40, 158, 166 – Aral/Blau II. Dieser Forderung des BPatG erteilte

der BGH später allerdings eine klare Absage; vgl. BGH WRP 2002, 452 ff. – grün eingefärbtes Prozessorengehäuse.

^[161] BPatG GRUR 1999, 61, 63 – Aral/Blau I; ähnl. auch Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1046 f.

^[162] BPatG GRUR 1999, 61, 63 – Aral/Blau I; BPatGE 40, 158, 166 – Aral/Blau II.

^[163] Léger, Schlussanträge vom 15. 1. 2004 in der Sache C-49/02, Rdnr. 59 – Heidelberger Bauchemie.

^[164] Bölling, MarkenR 2004, 384, 389.

^[165] So die in Deutschland herrschende Vorstellung; vgl. oben S. 3 f., Gliederungspunkt „Begriff und Schutzgegenstand

der Farbmarke“.

^[166] Bölling, MarkenR 2004, 384, 389; Hauck, GRUR 2005, 363, 365; Sekretaruk, Farben als Marke, Rdnr. 33.

^[167] Vgl. dazu bereits Beier, GRUR 1980, 600, 604.

^[168] Vgl. zum Folgenden Grabrucker/Fink, GRUR 2006, 265, 266 f.

^[169] BPatG GRUR 2005, 1053 ff. – Farbmarkenkonkretisierung (Rechtsbeschwerde zugelassen aber nicht eingelegt).

^[170] Der Anmeldung lagen von Anfang an zwei aneinander gefügte Quadrate in Blau oben und Gelb unten bei; vgl. oben

S. 16, Fn. 127.

^[171] BPatG GRUR 2005, 1049 ff. – zweifarbige Kombination Grün/Gelb II (Rechtsbeschwerde zugelassen und

eingelegt: I ZB 86/05).

^[172] BPatG GRUR 2005, 1049, 1052 – zweifarbige Kombination Grün/Gelb II; BPatG 40, 158, 166 – Aral/Blau II.

^[173] BPatG GRUR 2005, 1049, 1053 – zweifarbige Kombination Grün/Gelb II.

^[174] BPatG, Beschl. vom 16. 8. 2005 – 33 W (pat) 446/92 – grün/gelb (Rechtsbeschwerde zugelassen, jedoch nicht

eingelegt).

^[175] BPatG, Beschl. vom 7. 2. 2006 – 27 W 233/04 – zweifarbige Kombination Samtrot/Silber; der Anmeldung wurde die

Beschreibung beigefügt: „ Konturlose Farbmarke in den Farben Samtrot (Pantone 229) und Silber (Pantone 840),

wobei alternativ Samtrot als Grundfarbe und Silber als Konturfarbe oder Silber als Grundfarbe und Samtrot als

Konturfarbe verwendet werden können; diese Farbe repräsentieren die Unternehmensfarben als übergeordnete

Corporate-Farben“.

^[176] BPatG, Beschl. vom 25. 10. 2005 – 24 W (pat) 186/04 – Dreifarbenkombinationsmarke

Feuerrot/Tieforange/Chromgelb.

^[177] BPatG GRUR 2005, 1056 ff. – zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau.

^[178] ABl. HABM, 5/96, S. 607; vgl. oben S. 10, Fn. 81.

^[179] EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 24 – Libertel Groep.

^[180] Die aufgrund des Art. 234 EG ergangene Vorabentscheidung bindet zwar grundsätzlich nur die im

Ausgangsverfahren befassten Gerichte. Das bedeutet aber nicht, dass ihre Wirkung nur auf den konkreten Fall

beschränkt sind. Sie können vielmehr auch in anderen Verfahren eine tatsächliche rechtsbildende Kraft entfalten, um

eine einheitliche Auslegung des Gemeinschaftsrechts in allen Mitgliedsstaaten und das Ziel des Markenrechts

sicherzustellen, ein System eines unverfälschten Wettbewerbs zu schaffen und zu erhalten (vgl. EuGH vom 6. 5.

2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 48 – Libertel Groep).

^[181] BGHZ 140, 193, 196 ff. – Farbmarke gelb/schwarz; BGH WRP 2002, 450, 451 – Farbmarke gelb/grün; BGH WRP

2002, 452, 453 – grün eingefärbtes Prozessorengehäuse; BGH WRP 2001, 1198 – Farbmarke violettfarben;

Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. 2003, § 3, Rdnr. 40 ff.

^[182] BGHZ 140, 193, 196 ff. – Farbmarke gelb/schwarz; BGH WRP 2002, 450, 451 – Farbmarke gelb/grün; BGH WRP

2002, 452, 453 – grün eingefärbtes Prozessorengehäuse; BGH WRP 2001, 1198 – Farbmarke violettfarben;

Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. 2003, § 3, Rdnr. 40 ff.; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rdnr. 265;

Sekretaruk, Farben als Marke, Rdnr. 13 ff.; Fezer, GRUR 2005, 102, 104; Hauck, GRUR 2005, 363, 365;

Viefhues/Klauer, GRUR Int. 2004, 584, 585 f.; Hacker, GRUR Int. 2004, 215, 217; Bölling, MarkenR 2004, 384,

385.

^[183] EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff., Rdnr. 36, 37 – Libertel Groep.

^[184] EuGH vom 24. 6. 2004, C-49/02, GRUR 2004, 858 ff., Rdnr. 33 bis 35 – Heidelberger Bauchemie.

^[185] Bölling, MarkenR 2004, 384, 390.

^[186] Bölling, a. a. O.

^[187] Bölling, a. a. O.

^[188] Selbst Generalanwalt Léger geht in seinem Schlussantrag davon aus, dass unter Zugrundelegung der Libertel -

Entscheidung für die grafische Darstellung von Farbkombinationsmarken lediglich die Beschreibung der

angemeldeten Farbtöne nach einem international anerkannten Kennzeichnungscode erforderlich sei, vgl. Léger,

Schlussanträge vom 15. 1. 2004 in der Sache C-49/02, Rdnr. 37 – Heidelberger Bauchemie; ebenso Viefhues/Klauer,

GRUR Int. 2004, 584, 595.

^[189] So auch BPatG GRUR 2005, 585 f. – Farbmarke gelb.