Das Fragerecht des Arbeitgebers beim Vorstellungsgespräch und das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) bei der Stellenausschreibung

Das Arbeitsrecht verpflichtet den Arbeitgeber nicht erst nach Abschluss des Arbeitsvertrags bestimmte rechtliche Regeln einzuhalten, sondern bereits bei der Stellenausschreibung und dem Vorstellungsgespräch. Nicht jede Frage beim Vorstellungsgespräch und auch nicht jede Eingrenzung von Bewerbern bei der Stellenausschreibung sind rechtlich zulässig. So soll auf den folgenden Seiten der Umfang des Fragerechts des Arbeitgebers (AG)^[1] innerhalb eines Vorstellungs- gesprächs und die Bedeutung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) bei der Stellenausschreibung des Arbeitnehmers (AN)^[2] näher erläutert werden.

Grundsätzlich kann man bei einem Einstellungsgespräch von zwei unterschiedlichen Interessen - lagen ausgehen. AG hat ein berechtigtes Interesse so viele Informationen wie möglich über AN erlangen zu wollen, um sich ein umfassendes Bild von ihm machen zu können. Hierzu gehören auch Informationen über die persönlichen Verhältnisse. Gemäß Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG hat AN jedoch ein berechtigtes Interesse, sich nicht komplett preisgeben zu wollen, also seine Intimssphäre zu bewahren (Persönlichkeitsrecht) (vgl. Teschke-Bährle 2006:29). So haben wir es folglich mit einem Interessenkonflikt zu tun, der nur durch einen Kompromiss gelöst werden kann. Diesen Kompromiss finden wir in den Fragerechtsbeschränkungen, die aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht abgeleitet werden (vgl. Hirdina 2002:17). Teschke-Bährle (2006:31) unterscheidet hier drei Möglichkeiten der Informationserlangung beim Vorstellungsgespräch:

1. Zulässige Fragen
2. Unzulässige Fragen
3. Offenbarungspflicht

Werden zulässige Fragen im Bewerbungsgespräch gestellt, so sind diese nach bestem Wissen und Gewissen zu beantworten. Eine Frage ist dann zulässig, wenn das Interesse AGs, nämlich die Antwort auf seine Frage zu kennen, gegenüber dem Interesse ANs, möglichst wenig preisgeben zu müssen, überwiegt. Außerdem muss die Frage im Zusammenhang mit dem Arbeitsplatz stehen (vgl. Teschke-Bährle 2006:30 f.). Zu den zulässigen Fragen zählen Fragen zum beruflichen Werdegang (Zeugnisse, Prüfungen, Wehrdienstzeit) , bisherige Vergütungshöhe , wenn eine bestimmte Vergütung verlangt wird, Vermögensverhältnisse (nur bei leitenden Angestellten), Vorstrafen, soweit sie mit dem Arbeitsplatz in Zusammenhang stehen, Stasi-Vergangenheit , wenn sie relevant für das Arbeitsverhältnis ist, Schwerbehinderteneigenschaft und Krankheiten, wenn und soweit dafür ein Interesse besteht hinsichtlich des konkreten Arbeitsplatzes und des Betriebs (Aids-Erkrankung zulässig, Aids-Infektion strittig) (vgl. Teschke-Bährle 2006:31). Nach Hirdina (2002:18 ) ist im Allgemeinen auch die Frage nach Alkoholerkrankungen oder einem erhöhten Alkoholkonsum zulässig. Die Frage nach früheren Erkrankungen sei jedoch nur beschränkt zulässig. Sie sei vor allem dann zulässig, wenn frühere Erkrankungen für den vorgesehen Arbeitseinsatz von Bedeutung sind. Bei der Besetzung einer Vertrauensstellung, sei auch die Frage nach der Zugehörigkeit zu Scientology^[3] zulässig.

Sind die Fragen AGs unzulässig, müssen diese nicht wahrheitsgemäß beantwortet werden. Hierzu zählen die Frage nach Gewerkschaftszugehörigkeit, Religionszugehörigkeit, Vorstrafen, wenn sie mit dem Arbeitsplatz nichts zu tun haben, Parteizugehörigkeit, bevorstehende Heirat, Kinderwünsche (Verhütungsmittel) und Schwangerschaft. Auch jegliche Intimbefragungen sind unzulässig (vgl. Teschke-Bährle 2006:30 f.). Auch die Frage nach dem Vermögensverhältnis, Schulden oder Behinderung ANs sind nicht gestattet. Will AN jedoch in einem Tendenzbetrieb arbeiten, z.B. in einer Kirche oder einer Partei, so müssen die Fragen wahrheitsgetreu beantwortet werden, die in Zusammenhang mit dem angebotenen Arbeitsplatz stehen (vgl. Teschke-Bährle 2006:31). Es gibt auch Fälle, in denen diese Fragen für die Tätigkeit ausschlaggebend und somit vertragsrelevant sind. In solchen Fällen sind die vertragsrelevanten Fragen ausnahmsweise zulässig. Wird z.B. ein Modell für einen Fototermin, der 3 Monate nach dem Vorstellungsgespräch liegt, gesucht, ist die Frage nach Schwangerschaft zulässig, da das Arbeitsverhältnis befristet ist und die Schwangere die verabredete Tätigkeit dann von vornherein nicht erbringen kann (vgl. Notter/Obenaus/Ruf 2004:10).

Grundsätzlich muss AG alle zulässigen Informationen selbst erfragen (vgl. Teschke-Bährle 2006:29). Es gibt jedoch auch den Fall, daß AN AG über bestimmte, außergewöhnliche Umstände aufklären muss, ohne daß er danach gefragt wurde. Dies kann sich aus den vertraglichen Aufklärungspflichten ergeben (vgl. Hirdina 2002:17). Man spricht in diesem Zusammenhang von der so genannten „Offenbarungspflicht“. Diese besteht gegenüber AG, „wenn dem Arbeitnehmer aus bestimmten Gründen die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht unmöglich ist oder sonst Umstände vorliegen, die für den in Betracht kommenden Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung sind“(s. Teschke-Bährle 2006:29). Hierzu zählen gesundheitliche Beschwerden, die die Leistungserbringung erheblich gefährden oder ausschließen, eine rechtskräftige Verurteilung, wenn die Strafverbüßung noch bevorsteht, und bestehende Wettbewerbsverbote (vgl. Teschke-Bährle 2006:31). Eine Schwerbehinderteneigenschaft ist z.B. unaufgefordert zu offenbaren, sofern der Bewerber aufgrund dieser Tatsache seine Arbeit beschränkt oder garnicht verrichten kann.

Sowohl AG als auch AN sollten über die Zulässigkeit der Fragen bescheid wissen. Für AN ist dies deshalb wichtig, um sich mit diesem Hintergrundwissen beim Bewerbungsgespräch rechtlich korrekt zu verhalten. AG sollte ebenfalls sehr gut informiert sein, um eine später mögliche Anfechtung des Arbeitsvertrages gemäß §§ 119, 123 BGB einleiten zu können, wenn AN eine ihm gestellte Frage unvollständig oder falsch beantwortet hat. Ein Recht auf Anfechtung ist nach Hirdina (2002:17) nur gegeben, wenn die Frage des AGs zulässig war, AN die Frage bewusst falsch beantwortet hat, AN erkennen konnte, dass die verschwiegene Tatsache für die Einstellung von ausschlaggebender Bedeutung sein konnte und die verschwiegene Tatsache für die Einstellung ursächlich war. „Bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Anfechtung geht dem Arbeitnehmer jeglicher Kündigungsschutz verloren“ (s. Teschke-Bährle 2006:29f.).Die falsche Antwort auf eine unzulässige Frage berechtigt AG nicht zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung seitens AN gemäß § 123 BGB. Würde AN die Beantwortung einer unzulässigen Frage verweigern, würde ihm sein Verhalten seitens AGs negativ angerechnet werden und seine Chancen, den Arbeitsplatz zu bekommen, senken. Also bevorzugt AN in der Regel zu lügen.

Doch AG hat sich nicht nur beim Bewerbungsgespräch an bestimmt Gesetze zu halten, sondern bereits bei der Stellenausschreibung ANs. Die Stellenausschreibung ist ein sehr kritischer und diskriminierungsanfälliger Vorgang. Nach Kolmhuber und Schreiner (2006:45) besteht eine diskriminierungsfreie Stellenausschreibung im Wesentlichen aus einer reinen Funktionsbe- schreibung, die durch ein jeweils auf die Stelle zugeschnittenes Anforderungsprofil ergänzt werden kann. Aus diesem Anforderungsprofil dürfen sich die für die Stelle wesentlichen Qualifikationen, Kenntnisse und Fertigkeiten ergeben. Ich möchte in diesem Zusammenhang vor allem auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) bzw. auf das Antidiskriminierungsgesetz eingehen. Bevor ich das tue, möchte ich den Gleichheitsgrundsatz gemäß Art. 3 GG nennen:

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechts, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen und politischen Anschauung benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

„Da das Grundgesetz in der Regel nur zwischen Bürger und Staat wirkt, nicht zwischen Bürger und Bürger ( <<unmittelbare Drittwirkung von Grundrechten>>), wurden § 611a und § 611b in das BGB aufgenommen, um das Gleichbehandlungsrecht der Geschlechter zu unmittelbar zwingendem Recht im Arbeitsrecht zu machen“ (s. Teschke-Bährle 2006:24 f.). Gemäß § 611a Abs.1 Satz 1 BGB darf AG AN bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme, insbesondere bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses, beim beruflichen Aufstieg, bei einer Weisung oder einer Kündigung, nicht wegen seines Geschlechts benachteiligen. Des weiteren regelt § 611 b BGB, dass AG einen Arbeitsplatz weder öffentlich noch innerhalb des Betriebs nur für Männer oder nur für Frauen ausschreiben darf, es sei denn, dass ein Fall des §611 a Abs. 1 Satz 2 BGB vorliegt, also ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Vorraussetzung für diese Tätigkeit ist. Aus dem Verbot der geschlechtsbezogenen Benachteiligung folgt der besondere Schadensersatzanspruch aus § 611a Abs. 2 BGB.

Am 18. August 2006 ist schließlich das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz AGG in Kraft getreten mit dem Ziel, in Umsetzung der 4 EU-Richtlinien^[4], Benachteiligungen zu verhindern und zu beseitigen. Bei den im §1 AGG genannten Diskriminierungsmerkmalen handelt es sich um diejenigen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, der Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität. Gemäß § 11 AGG ist jeder AG zur strikt neutralen Stellenausschreibung in Bezug auf alle Diskriminierungsmerkmale verpflichtet. Diese Pflicht betrifft sowohl öffentliche als auch innerbetriebliche Stellenausschreibungen. „Jede benachteiligende Form der Stellenausschreibung ist verboten. Wird gegen den Grundsatz der neutralen Stellenausschreibung verstoßen, so stellt dies eine Vermutung für eine Benachteiligung dar, die eine entsprechende Beweislastumkehrung zur Folge hat“ (s. Kolmhuber/Schreiner 2006:42). AG muss somit gemäß § 22 AGG (Beweislastumkehrung) beweisen, daß eine Auswahlentscheidung zu Ungunsten des diskriminierten Personenkreises durch andere sachliche Gründe gerechtfertigt ist und nicht durch im § 1 AGG benannte Diskriminierungsmerkmale zustande gekommen ist. Eine andere Möglichkeit wäre, daß AG gemäß § 22 AGG beweisen muss, daß die unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes nach Maßgabe dieses Gesetzes gemäß §§ 8,9,10 oder 20 zulässig ist. Kann AG das nicht beweisen, ist die Benachteiligung unzulässig. In diesem Fall, kann der Bewerber bei Nichteinstellung gemäß § 15 Abs. 2 AGG eine Entschädigung in Höhe von maximal drei Monatsgehältern verlangen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Die Vermutung der Benachteiligung kann beispielsweise durch die Einstellung eines Bewerbers, der nicht dem ausdrücklich benannten Geschlecht angehört, widerlegt werden (vgl. Nollert-Borasio/Perreng 2006:134).

Das AGG hat also eine sehr große Bedeutung bei der Stellenausschreibung. Die Vorschrift erstreckt das bisher in §611 a,b BGB geregelte Verbot der geschlechtsbezogenen Stellenausschreibung auf jede benachteiligende Form der Ausschreibung bezogen auf alle Merkmale des §1 AGG . Somit muss eine Stellenausschreibung des Arbeitgebers jetzt durchgehend neutral formuliert sein. Dies hat zum Zweck AN rechtlich zu schützen, indem diskriminierende Maßnahmen vermieden, bestehende Benachteiligungen unterbunden und bisher benachteiligte Gruppen gefördert werden sollen. Kurz: allen Menschen soll ein diskriminierungsfreier Zugang zum Arbeitmarkt ermöglicht werden. Nach Kolmhuber und Schreiner (2006: 42f.) sei die benachteiligte Form der Stellenausschreibung und zahlreiche Beweislastumkehrungen zurzeit jedoch noch gang und gäbe. Auch die Fragerechtseinschränkungen garantieren in der Praxis nicht für ein rechtlich korrekt verlaufendes Bewerbungsgespräch. Betrachtet man jedoch nur die rechtlichen Reglungen, kann man insgesamt von einem besseren rechtlichen Schutz AGs sowohl bei der Stellenausschreibung als auch beim Vorstellungsgespräch sprechen.

Abkürzungsverzeichnis:

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz: AGG

Arbeitnehmer: AN

Arbeitgeber: AG

Bürgerliches Gesetzbuch: BGB

Europäische Gemeinschaft: EG

Europäische Union: EU

Grundgesetz: GG

Literaturverzeichnis:

HIRDINA, R. (2002): Grundz üge des Arbeitsrechts. Lernbücher für Wirtschaft und Recht.

München: Verlag Vahlen.

KOLMHUBER, M.; SCHREINER, P. (2006): Antidiskriminierung und Arbeitsrecht. Das neue

Gleichbehandlungsgesetz in der Praxis. Köln: ZAP Verlag für Rechts- und Anwaltspraxis

GmbH&Co KG.

NOLLERT-BORASIO, C.; PERRENG, M. (2006): Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG).

Basiskommentar zu den arbeitsrechtlichen Reglungen. Frankfurt am Main: Bund-Verlag GmbH.

NOTTER, N. H.; OBENAUS, W.; RUF, W. (2004): Arbeitsrecht in Frage und Antwort. München:

Deutscher Taschenbuch Verlag.

TSCHEKE-BÄHRLE, U. (2006): Arbeitsrecht schnell erfasst. 6. Auflage. Berlin, Heidelberg:

Springer - Verlag.

VERLAG C.H. BECK (2003): Bürgerliches Gesetzbuch. 54. Auflage. München: Deutscher

Taschenbuchverlag.

VERLAG C.H. BECK (2003): Grundgesetz. 38. Auflage. München: Deutscher Taschenbuchverlag.

Internetquellen:

ABEL, R. B. ( Stand: ): URL: http://www.religio.de/absc/absc2.html (Abfrage: 09.03.2007)

SENATSVERWALTUNG FÜR WIRTSCHAFT, TECHNOLOGIE UND FRAUEN ( Stand:

Mai 2005). Kulturwirtschaft in Berlin.;

URL:http://www.berlin.de/sen/waf/register/kulturwirtschaft.html (Abfrage: 21.03.2007).

Eigenständigkeitserklärung

Ich versichere hiermit, dass ich den vorliegenden Essay mit dem Thema:

"Beschreiben Sie den Umfang des Fragerechts des Arbeitgebers im Rahmen eines Vorstellungsgespräches. Inwieweit ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) bei der Stellenausschreibung des Arbeitnehmers von Bedeutung?"

selbstständig verfasst und keine anderen als die angegebenen Hilfsmittel benutzt habe. Die Stellen, die anderen Werken dem Wortlaut oder dem Sinn nach entnommen wurden, habe ich in jedem einzelnen Fall durch die Angabe der Quelle, auch der benutzten Sekundärliteratur, als Entlehnung kenntlich gemacht.

Berlin, den 13.04.2007 Nicole Rendt

Ort/Datum Unterschrift

[...]

^[1] Arbeitgeber wird im Folgenden mit AG abgekürzt, außer bei Zitaten.

^[2] Arbeitnehmer wird im Folgenden mit AN abgekürzt, außer bei Zitaten. AN ist ebenfalls der Bewerber.

^[3] Scientologie bezeichnet sich in der Öffentlichkeit als "Kirche" und will als "Religionsgemeinschaft" verstanden werden. (mehr hierzu s. http://www.religio.de/absc/absc2.html)

^[4] Antirassismus-Richtlinie: 2000/43/EG, Rahmenrichtlinie Beschäftigung: 2000/78/EG, Änderung der Gender-Richtlinie: 2002/73/EG und Gleichbehandlungsrichtlinie wegen des Geschlechts außerhalb der Arbeitswelt: 2004/113/EG (vgl. Nollert-Borasio/Perreng 2006:42f.).