Vor- und Nachteile der englischen Private Limited Company im Vergleich zur deutschen GmbH

INHALTSVERZEICHNIS

Abkürzungsverzeichnis

A. Problemstellung

B. Deutsches Gesellschaftsrecht vs. Europäisches Gemeinschaftsrecht
I. Die Niederlassungsfreiheit
1. Allgemeines
2. Ausübungsformen der Niederlassungsfreiheit
II. Sitztheorie
III. Gründungstheorie
VI. Die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit
1. Daily Mail (1988)
2. Centros (1999)
3. Überseering (2002)
4. Inspire Art (2003)

C. Die rechtlichen Grundlagen der zu vergleichenden Gesellschaftsformen
I. Deutsche Gesellschaft mit beschränkter Haftung
1. Die Rechtsnatur der GmbH
2. Die Kapitalausstattung
3. Der Gründungsvorgang
4. Der Gesellschaftsvertrag
5. Die Rechts- und Haftungsverhältnisse vor Entstehung der Gesellschaft
a) Die Vorgründungsgesellschaft
b) Die Vorgesellschaft
c) Die GmbH als juristische Person
6. Die Organisationsverfassung
a) Die Geschäftsführer
b) Die Gesellschafter
c) Der Aufsichtsrat
d) Der Abschlussprüfer
7. Die Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung
a) Kapitalaufbringung
b) Kapitalerhaltung
aa) Keine Auszahlung des Gesellschaftsvermögens
bb) Rückgewähr eigenkapitalersetzender Gesellschafter-darlehen
cc) Erstattung zurückgezahlter Darlehen
dd) Erwerb eigener Geschäftsanteile
ee) Kapitalherabsetzung
8. Die steuerliche Behandlung
a) Persönliche Steuerpflicht
b) Sachliche Steuerpflicht
9. Die Haftung
a) Die Haftung der Geschäftsführer
b) Haftung der Gesellschafter
10. Die Auflösung der Gesellschaft/ Insolvenzverfahren
II. Die englische Private Limited Company
1. Die Rechtsnatur der Private Limited Company
2. Die Kapitalausstattung
3. Der Gründungsvorgang
4. Der Gesellschaftsvertrag
a) Das „memorandum of association“
b) Die „articles of association“
5. Die Rechts- und Haftungsverhältnisse vor Entstehung der Gesellschaft
6. Die Organisationsverfassung
a) Das Direktorium („board of directors“)
b) Die Gesellschafter/ Hauptversammlung („general meeting“)
c) Der Sekretär („company secretary“)
d) Der Abschlussprüfer („auditor“)
e) Die staatliche Kontrolle
aa) Untersuchung durch Inspektoren
bb) Untersuchung von Dokumenten der Gesellschaft
7. Die Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung
a) Kapitalaufbringung
b) Kapitalerhaltung
aa) Kapitalherabsetzung
bb) Erwerb eigener Anteile
cc) „financial assistance“
dd) Gewinnausschüttung
8. Die steuerliche Behandlung
a) Persönliche Steuerpflicht
b) Sachliche Steuerpflicht
9. Die Haftung der „directors“
10. Die Auflösung der Gesellschaft

D. Vergleich der Unterschiede beider Rechtsformen unter Einbeziehung ökonomischer Gesichtspunkte
I. Vorteile bei der Verwendung einer Private Limited Company
1. Keine Mindeststammkapitalaufbringung
2. Keine Mitbestimmung
3. Keine notarielle Beurkundung bei Anteilsübertragungen
II. Risiken und Nachteile bei der Verwendung einer Private Limited Company
1. Anerkennung der Rechtsform im Geschäftsverkehr
2. Sprachliches Verständnis
3. Handlungsfähigkeit vor Eintragung ins Handelsregister
4. Gründungsvorgang /Kosten der Gründung und der laufenden Verwaltung
5. Zusätzlicher Aufwand bei Errichtung einer Zweigniederlassung
6. Organisationsverfassung und rechtliche Komplexität
7. Kapitalaufbringung /Kapitalerhaltung
8. Haftung der Geschäftsführer
9. Insolvenz
10. Besteuerung der Körperschaften
11. Haftungsrisiken für Rechts- und Steuerberater

E. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse
Literaturverzeichnis
Anhang: Versicherung

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Problemstellung

Mit seinem Urteil in Sachen „Inspire Art Ltd.“ vom 30.09.2003 hat der Europäische Gerichtshof^[1] zum dritten Mal innerhalb von fünf Jahren zu Gunsten der Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften nach Art. 43 und 48 EG entschieden. Im Anschluss daran ist eine lebhafte Dis­kussion über die Frage entstanden, ob die Rechtsform der deutschen Kapital­gesellschaft bzw. das gesamte deutsche Kapital­gesellschafts­recht kraft dieser Entscheidung überholt ist. Dem Urteil zu Folge steht nämlich fest, dass eine Kapitalgesellschaft, die in einem EU-Mitglieds­staat wirksam gegründet wurde, in allen anderen Mitglied­staaten als solche anzuerkennen ist, auch wenn sie ihren tatsächlichen Ver­wal­tungssitz und ihre Haupttätigkeit im Aufnahmestaat hat.

Demnach wird befürchtet, dass künftig mit einer wachsenden Zahl von Gesellschaften mit fremdem Gesellschaftsstatut (eines anderen EG-Mitgliedstaates) und Sitz in Deutschland zu rechnen ist.

Die unternehmerische Entscheidung vor der Gründung einer Gesell­schaft beschränkt sich nicht mehr auf die Wahl zwischen der deutschen GmbH und anderen möglichen Gesellschaftsformen, sondern es sind nach der aktuellen Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungs­freiheit auch ausländische Rechtsformen zu berück­sichtigen.

Ein besonderes Augenmerk fällt hierbei auf die englische private limited company (Ltd.)^[2], deren angeblich so „einfache und kostengünstige Gründung“ sowohl in zahlreichen Kleinanzeigen^[3] als auch im Internet^[4] bereits beworben wird.

Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit der Frage, ob es tatsächlich Vorteile bei der Verwendung einer englischen Ltd. mit Verwaltungssitz in Deutschland im Vergleich zu einer deutschen GmbH gibt, und ob zukünftig eine Öffnung gegenüber ausländischen Rechtsformen, notwendig wird.

B. Deutsches Gesellschaftsrecht vs. Europäisches Gemeinschaftsrecht

Die konkrete Konfliktsituation ergab sich daraus, dass man glaubte, die Gründungsvoraussetzungen nach nationalem Recht für eine Gesell­schaft mit beschränkter Haftung mit Hilfe der Sitzverlegung einer im Ausland unter einfacheren Voraussetzungen gegründeten Gesellschaft umgehen zu können. Dies führte dazu, dass die nationalen Gerichte den EuGH um Bestimmung der Reichweite der Niederlassungsfreiheit ersuchen mussten. Die Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH in Bezug auf die Niederlassungsfreiheit basiert im wesentlichen auf vier Urteilen, auf die im folgenden näher eingegangen wird. Zu den gerichtlichen Verfahren kam es, weil man versuchte, die in Art. 43 Abs. 1 und 48 Abs. 2 EG normierte Niederlassungsfreiheit mit Hilfe der sog. Sitz- und der sog. Gründungstheorie in das nationale Recht um­zusetzen. Dadurch wurden u.a. für die englische Ltd. zusätzliche Zulassungsvoraussetzungen geschaffen, die die Niederlassungsfreiheit erheblich eingeschränkten.

I. Die Niederlassungsfreiheit

1. Allgemeines

In Art. 43 Abs. 1 EG (vormalig Art. 52 Abs. 1 EWG) ist die Nieder­lassungsfreiheit für selbständige Gewerbetreibende normiert, welche zu den vier Grundfreiheiten des Europäischen Binnenmarktes gehört. Demgemäß ist es natürlichen Personen, die Staatsangehörige eines Mitgliedsstaates sind erlaubt, sich „frei niederzulassen“. Dies bedeutet, dass sie in einen anderen Staat übersiedeln dürfen, um dort sowohl eine selbständige gewerbliche Tätigkeit aufzunehmen und auszuüben, als auch Unternehmen zu gründen und zu leiten, insbesondere in Form von Gesellschaften (Art 43 Abs. 2 EG).^[5] Die Niederlassungsfreiheit ist nach Art. 48 Abs. 1 EG (vormalig Art. 58 Abs. 1 EWG) auch auf Gesellschaften i.S.d. Art. 48 Abs. 2 EG anwendbar, sofern sie nach den Rechtsvorschriften eines Mitglieds­staates gegründet wurden und über ihren Satzungssitz, ihre Haupt­verwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft verfügen. Die Niederlassungsfreiheit wird als die wichtigste Regelung des primären Gemeinschaftsrechts für das Europäische Gesellschafts­recht bezeichnet^[6], denn ein Europäischer Binnenmarkt im Sinne des Art. 3 Buchstabe c und Art. 14 EG bzw. ein Gemeinsamer Markt im Sinne des Art. 2 EG setzt voraus, dass sich die Unternehmen auf die gleiche Art und Weise wie in einem nationalen Markt bewegen und strukturieren können. Die Unternehmen sollen eine freie, nur von ökonomischen Gesichtspunkten abhängige Standortwahl innerhalb des gesamten Gemeinschaftsgebietes treffen können^[7] und zwar unabhängig von Differenzen der Rechtssysteme der einzelnen Mitgliedstaaten.

2. Ausübungsformen der Niederlassungsfreiheit

Die Ausübung der Niederlassungsfreiheit des Art. 43 EG unterteilt sich in zwei verschiedene Möglichkeiten: Die primäre und die sekundäre Niederlassung. Während die primäre Niederlassung die (Neu)-Aufnahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit (Neuansiedlung) und die Verlegung der Hauptniederlassung von einem Staat in einen anderen (Übersiedlung) umfasst^[8], gehören zur sekundären Niederlassung die Errichtung einer Zweigniederlassung, einer Tochtergesellschaft oder einer Agentur im Ausland.^[9] Diese Umschreibung der Ausübungs­formen ist allerdings primär auf die natürlichen Personen ausgerichtet, während für die Gesellschaften gesondert festgestellt werden muss, welche Vorgänge sich als Ausübung ihrer Niederlassungsfreiheit darstellen.

Als Ausübungsformen des Niederlassungsrechts von Gesellschaften sind zu nennen^[10]:

- die Verlegung des Satzungssitzes einer bestehenden Gesell­schaft innerhalb der Europäischen Gemeinschaft,
- die erstmalige Gründung der Hauptverwaltung in dem Gebiet der europäischen Gemeinschaft bei bereits existenten Gesellschaf­ten^[11] sowie deren Verlegung innerhalb des Gebietes der Europäischen Gemeinschaft im grenzüberschreitenden Verkehr,
- die erstmalige Gründung der Hauptniederlassung innerhalb der Europäischen Gemeinschaft bei bereits existenten nieder­lassungsberechtigten Gesellschaften sowie deren Verlegung innerhalb des Gebietes der europäischen Gemeinschaft im grenzüberschreitenden Verkehr und schließlich
- die Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen, Tochter­gesellschaften und von Repräsentanzen unterhalb der Agentur­schwelle.

Ob sich eine Gesellschaft die durch einen der Mitgliedstaaten bei einem der aufgelisteten Vorgänge gehindert wird, sich wirksam auf das Gemeinschaftsrecht berufen kann wird maßgeblich durch die Recht­sprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit bestimmt.

II. Sitztheorie

In Deutschland versuchte man die Problematik der Sitzverlegung einer im Ausland gegründeten Gesellschaft u.a. mit Hilfe der sog. Sitztheorie zu lösen. Die Sitztheorie ist in Deutschland und den meisten kontinen­taleuropäischen Staaten herrschend^[12] und bestimmt das Gesellschafts­statut nach dem Recht des Landes, in dem die Gesellschaft ihren Verwaltungssitz (auch Hauptverwaltung) hat.^[13] Der Verwaltungssitz befindet sich an dem Ort, an welchem die grundlegenden Unter­nehmensentscheidungen in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden.^[14] Unerheblich ist demgegenüber, an welchem Ort sich der in der Satzung angegebene Sitz befindet und nach welchem Recht die Gesellschaft gegründet wurde.

Von großer Bedeutung für die Sitztheorie ist die genaue Bestimmung des Begriffs „Verwaltungssitz“. Dieser befindet sich an dem Ort, an welchem die Gesellschaft entweder ihre Verwaltung oder ihren Ge­schäftsbetrieb hat (z. B. eine Betriebsstätte) oder an dem ihre Leitung, d.h. ihre Geschäftsführung residiert. Es kommt also wie bei §§ 1 KStG, 10 AO auf den Schwerpunkt des körper­schaftlichen Lebens an.

Als Ziel der Sitztheorie wird angeführt, dass sie am effektivsten dazu in der Lage sei, den inländischen Rechtsverkehr, Gläubiger und Minder­heitengesellschafter zu schützen.^[15] Überdies könne die an das Gesell­schaftsstatut anknüpfende Anwendung des deutschen Mitbestim­mungsrechts nur durch Anwendung der Sitztheorie gewährleistet werden.^[16]

Im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs wird die Freiheit der Rechtsformwahl der Gründer durch Anwendung der Sitztheorie jedoch eingeschränkt.^[17]

III. Gründungstheorie

Die Gründungstheorie, die im angloamerikanischen Rechtsraum und in den Niederlanden herrschend ist^[18] und zum Teil auch in Deutschland vertreten wird^[19], bestimmt das Personalstatut der Gesellschaft nach dem Recht des Staates, nach welchem die Gesellschaft gegründet wurde.^[20] Es kommt also ausschließlich auf den Gründungsakt an, welcher eine uneingeschränkte Rechtswahlfreiheit im Bereich des Gesellschafts­rechts voraussetzt. Unerheblich ist hingegen, ob die Gesellschaft einen tatsächlichen Anknüpfungspunkt an den betreffen­den Staat hat, z.B. den Verwaltungssitz, eine Produktionsstätte etc.^[21]

Ziel der Gründungstheorie ist die Gewährleistung von Rechtssicherheit durch eine einheitliche, leicht ermittelbare Anknüpfung sowie einen Ent­scheidungseinklang mit Anknüpfungsergebnissen anderer Staaten.^[22] Dabei sollen hinkende Rechtsverhältnisse durch Behandlung der Gesellschaft als universelles Rechtsverhältnis^[23] und die Mobilität inter­nationaler Unternehmungen und damit des grenzüberschreitenden Handelsverkehrs gefördert werden. Durch die Gründungstheorie soll die Wahl des günstigsten Standorts für den Betriebsmittelpunkt und die Unternehmensverwaltung ermöglicht und die Sitzverlegung ohne Wechsel des Gesellschaftsstatuts, ohne Auflösung der Gesellschaft und ohne Eintritt einer persönlichen Gesellschafterhaftung erleichtert werden.^[24]

VI. Die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit

Durch die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 und 48 EG in den Fällen Daily Mail, Centros, Überseering und Inspire Art, erhält der Prozess der allmählichen Angleichung der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten im Hinblick auf das Gesell­schaftsrecht neue Impulse.

1. Daily Mail (1988)

In Sachen Daily Mail^[25] hatte der EuGH 1988 bestimmte Beschrän­kungen der Niederlassungsfreiheit durch das Recht der Mitgliedstaaten zunächst nicht beanstandet.

Im Fall Daily Mail wollte eine englische public limited company (plc.) ihren Verwaltungssitz in die Niederlande verlegen („Wegzug“), wurde daran aber durch die steuerrechtlich erforderliche und abgelehnte Genehmigung der englischen Finanzbehörden gehindert. Der EuGH vertrat die Auffassung, dass Art. 43 und 48 EG (damals Art. 52 und 58 EWG-Vertrag) den Gesellschaften nationalen Rechts keinen Anspruch darauf gewähren, den Sitz ihrer Geschäftsleitung unter Bewahrung ihrer Eigenschaft als Gesellschaft des Mitgliedstaates ihrer Gründung in einen anderen Mitgliedstaat, ungeachtet des nationalen Rechts, zu verlegen (keine „Wegzugsfreiheit“).^[26] Das Gericht verwies darauf, dass die Probleme, die sich aus der Unterschiedlichkeit der nationalen Rechtssysteme bei einer Verlegung des Verwaltungssitzes ergeben, durch Rechtsetzung oder Vertrag zwischen den Mitgliedstaaten gelöst werden müssen.^[27]

2. Centros (1999)

Erst im Fall Centros^[28] hob der EuGH die eigenständige Bedeutung und unmittelbare Geltung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 und 48 EG hervor, welches nicht nur eine Wende in Bezug auf das Daily Mail-Urteil bedeutete, sondern auch eine Flut von Entscheidungs­an­merkungen und Besprechungsaufsätzen innerhalb kürzester Zeit in Deutschland und Österreich auslöste. In diesem Fall hatte ein däni­sches Ehepaar im Frühjahr 1992 bei einem Besuch in England eine Ltd. mit Namen „Centros Ltd.“ gegründet und als satzungsmäßigen Sitz die Adresse eines Freundes angegeben. Die ausschließliche Tätigkeit sollte jedoch in Dänemark stattfinden, weshalb im Sommer 1992 ein Antrag auf Eintragung einer Zweigniederlassung ins dänische Gesellschaftsregister erfolgte. Die dänischen Behörden verweigerten die Eintragung jedoch mit der Begründung, die gewählte Konstruktion diene nur der Umgehung der dänischen Vorschriften über die Gründung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, insbesondere hinsichtlich des für dänische Gesellschaften vorgeschriebenen Mindeststamm­kapitals von DKR 200.000. Im Übrigen handele es sich auf Grund der inländischen Haupttätigkeit nur „scheinbar“ um eine ausländische Gesellschaft, die den Regeln des dänischen Gesellschaftsrechts zu unterwerfen sei.

Der EuGH hingegen hielt die Ablehnung der Eintragung der dänischen Niederlassung der Centros Ltd. durch die dänischen Registerbehörden für europarechtswidrig. In der Begründung seiner Entscheidung führte der EuGH aus, dass diese Sachlage unter das Gemeinschaftsrecht^[29] fällt und die dänischen Register­behörden somit gegen die Nieder­lassungsfreiheit verstoßen haben. Bemerkenswert ist an diesem Punkt, dass der Gerichtshof mit diesem Urteil die Niederlassungsfreiheit auch auf sog. „Scheinauslandsgesellschaften“ ausdehnte. Eine Gegenüber­stellung mit dem Daily Mail-Urteil vermied der EuGH allerdings mit der Erklärung, im Fall Centros ging es um den Zuzug einer Gesellschaft, deren rechtliche Beurteilung aus Sicht des neuen Sitzstaates zu behan­deln ist, während es im Fall Daily Mail um ein rechtliches Hindernis des Wegzugs ging.^[30]

3. Überseering (2002)

Der weitere Fall Überseering^[31] behandelte eine in den Niederlanden als „Besloten Vernootschap (BV)“ inkorporierte Kapitalgesellschaft („Überseering BV“), deren Gesellschaftsanteile zwei in Deutschland ansässige Personen erworben hatten und ihre Geschäfte fortan von Deutschland aus führten.

Als die Gesellschaft vor deutschen Gerichten gegen ein Bau­unternehmen Gewährleistungsansprüche geltend machte, wurde ihr der Einwand der mangelnden Rechts- und Parteifähigkeit entgegen gehalten, da sie den faktischen Geschäftssitz zwischenzeitlich nach Deutschland verlagert hatte, und die darin liegende Sitzverlegung zu einem Statutenwechsel der Gesellschaft geführt habe. Zwar unterläge die Gesellschaft nunmehr dem deutschen Gesellschaftsrecht, aber auf Grund der fehlenden Erfüllung der hier geltenden Gründungsvorschrif­ten, habe sie keine Rechts- und Parteifähigkeit erlangt. Auf ein Vorab­entscheidungsersuchen des VII. Zivilsenats des BGH^[32] verwarf der EuGH diese Auffassung und stellte fest, dass eine Kapital­gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates wirksam gegründet wurde, nach Art. 43 und 48 EG auch dann nach Maßgabe ihres Gesell­schaftsstatus rechts- und parteifähig bleibt, wenn sie ihr unterneh­merisches Entscheidungszentrum in einen anderen Mitglied­staat der Gemeinschaft verlagert hat („Zuzug“).

4. Inspire Art (2003)

In der jüngsten Entscheidung im Fall Inspire Art Ltd.^[33] führt der EuGH seine Rechtsprechung fort und dehnt sie aus.

In diesem Fall ging es um eine Ltd., die im Juli 2000 mit Sitz in Groß­britannien gegründet wurde. Ihr einziger Geschäftsführer („director“), der in den Niederlanden ansässig war, errichtete dort eine Zweig­nieder­lassung und ließ diese im Handels­register der Handelskammer Amster­dam eintragen.

Grundsätzlich folgt der niederländische Gesetzgeber der Gründungs­theorie und erkennt im Ausland gegründete Gesellschaften ohne weitere Formalitäten als rechtsfähig an.^[34] Für Scheinauslandsgesell­schaften mit Sitz im Inland hatten die Niederlande allerdings ein spezielles Gesetz^[35] erlassen, das diesen „formal ausländischen Gesell­schaften“ bestimmte Mindeststandards (Publizitätspflichten, Mindest­kapital, persönliche Haftung der Geschäftsführer) auferlegte. Da die Inspire Art Ltd. den Zusatz „formal ausländische Gesellschaft“ aber auch nach Aufforderung der Handelskammer nicht im Handelsregister eintragen ließ, legte das Kantonengerecht Amsterdam dem EuGH die Frage vor, ob das niederländische Gesetz über Scheinauslandsgesell­schaften mit der europäischen Niederlassungsfreiheit vereinbar ist.^[36]

Der Gerichtshof hielt die besonderen Publizitätspflichten für unvereinbar mit der Elften gesellschaftsrechtlichen Zweigniederlassungsrichtlinie v. 22.12.1989 (89/666/EWG),^[37] da seiner Ansicht nach, die Verpflichtun­gen von Zweigniederlassungen zur Offenlegung bestimmter Umstände darin bereits abschließend geregelt sind.^[38] Demnach sind die Mitgliedstaaten nicht berechtigt, für Zweigniederlassungen von Gesell­schaften aus anderen europäischen Mitgliedstaaten weitergehende Publizitätspflichten vorzusehen. Auch die Anforderungen an ein Mindestkapital und die Haftung der Geschäftsführer, die an sich nur eine Angleichung an inländische Gesellschaften bezwecken und insofern ausländische Gesellschaften diskriminieren, verstoßen nach Auffassung des EuGH gegen Art. 43 und 48 EG.^[39]

Mit Anerkennung des uneingeschränkten Vorrangs der Niederlassungs­freiheit gestattet der EuGH ausdrücklich die Errichtung von Kapital­gesellschaften, unter bewusster Umgehung etwaiger einschränkender nationaler Regelungen.^[40] Von diesem Vorrang ausgenommen sind ausschließlich Missbrauchsfälle, die jedoch in einem konkreten Einzel­fall nachge­wiesen werden müssen.^[41]

Im Fall Inspire Art Ltd. hat der EuGH damit eindeutig Stellung bezogen: Das Gesellschaftsrecht, dem die Gesellschaft nach ihrer Gründung unterliegt (Gründungsstatut), hat auch im neuen Niederlassungsstaat im Grundsatz ausschließliche Geltung und erlaubt der Gesellschaft, im Niederlassungsstaat unverändert nach dem Recht des Gründungs­staates tätig zu werden.

C. Die rechtlichen Grundlagen der zu vergleichenden Gesellschaftsformen

Im Anschluss an das Inspire Art-Urteil des EuGH sehen sich viele Beratungspraxen mit der Frage konfrontiert, ob die Ltd. mit Verwal­tungssitz in Deutschland eine Alternative zur deutschen GmbH darstellen kann. Denn mit dieser Rechtsprechung hat der EuGH klargestellt, dass in einem EU-Mitgliedstaat gegründete Gesellschaften bei Sitzverlegung in einen anderen Mitgliedstaat ungeachtet der nationalen Gründungsvoraussetzungen ihre Rechtsform behalten dürfen.^[42] Um also eine sachgerechte Beratung gewährleisten zu können, müssen zunächst die rechtlichen Grundlagen und die tatsäch­lichen Umstände der Verwendung beider Gesellschaften gegenüberge­stellt und anschließend unter ökonomischen Gesichtspunkten ausge­wertet werden.

I. Deutsche Gesellschaft mit beschränkter Haftung

1. Die Rechtsnatur der GmbH

Die GmbH ist eine Kapitalgesellschaft und ist sowohl juristische Person mit selbständigen Rechten und Pflichten (§ 13 Abs. 1 GmbHG) als auch Formkaufmann (§ 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 HGB), d.h. sie gilt als Handelsgesellschaft i.S.d. Handelsgesetzbuches.^[43] Die eigene Rechts­persönlichkeit der GmbH stellt sich dabei in der Form dar, dass sie den Gesellschaftern, die natürliche oder juristische Person sein können, als eigene Rechtsperson gegenüber steht.^[44] In ihrer Eigenschaft als juristische Person kann sie u.a. Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. Die Haftung der Gesellschaft ist dabei auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt (§ 13 Abs. 2 GmbHG).

2. Die Kapitalausstattung

Die Finanzordnung der GmbH besteht aus unterschiedlichen Regelungsbereichen, die sich insbesondere mit der Kapitalsicherung, der Verwendung von Gewinnen und der Änderung des Stammkapitals befassen.^[45] Im Vordergrund sollte jedoch die Kapitalsicherung stehen, auf die näher in Kapitel C.I.7. eingegangen wird.

Das Stammkapital der GmbH dient als Mindesthaftungsgrundlage zur Befriedigung von Gläubigeransprüchen, dessen Höhe durch die Gesellschafter bestimmt und nur mittels einer zwingenden Untergrenze durch das GmbH-Gesetz eingeschränkt wird. Es setzt sich aus den Stammeinlagen der jeweiligen Gesellschafter zusammen und muss gem. § 5 Abs. 1 GmbHG mindestens 25.000 € betragen. Die einzelnen Stammeinlagen können dabei unterschiedlich hoch sein (§ 5 Abs. 3 Nr. 1 GmbHG), sie müssen jedoch mindestens 100 € betragen (§ 5 Abs. 1 GmbHG) und durch fünfzig teilbar sein (§ 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG). Ein Gesellschafter kann gem. § 5 Abs. 2 GmbHG immer nur eine Stamm­einlage übernehmen, wobei sie dessen Geschäftsanteil bestimmt (§ 14 GmbHG) und die Summe der geleisteten Stammeinlagen mit dem Stammkapital übereinstimmen muss (§ 5 Abs. 2 GmbHG).

3. Der Gründungsvorgang

Eine GmbH kann zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck durch eine oder mehrere Personen errichtet werden (§ 1 GmbHG), wobei sie ihre volle Rechtsfähigkeit erst durch die Eintragung ins Handelsregister erlangt.

Vor der Handelsregistereintragung schließen die Gesellschafter, die sowohl natürliche oder juristische Personen als auch Gesamthands­gemeinschaften oder offene Handelsgesellschaften^[46] sein können, einen gem. § 2 Abs. 1 GmbHG in notarieller Form zu beurkundenden Gesellschaftsvertrag (in Anlehnung an das Recht sonstiger Körper­schaften wird dieser auch als Satzung bezeichnet^[47] ).

Damit die Gesellschaft handlungsfähig ist, müssen die Gesellschafter einen oder mehrere Geschäftsführer (§ 6 Abs. 1 GmbHG) als not­wendiges Organ der Gesellschaft bestimmen, deren Bestellung im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss (§ 46 Nr. 5 GmbHG) erfolgt.

Bevor die Geschäftsführer die Gesellschaft zur Eintragung ins Handels­register anmelden, müssen die Gesellschafter die Mindesteinlagen auf das Stammkapital leisten. Dabei müssen Sacheinlagen (hier ist gem. § 5 Abs. 4 S. 2 GmbHG ein von allen Gesellschaftern zu unterzeich­nender Sachgründungsbericht erforderlich)^[48] vollständig zur endgültig freien Verfügung der Geschäftsführer geleistet werden (§ 7 Abs. 3 GmbHG). Bei Bareinlagen muss auf jede Stammeinlage mindestens 1/4 eingezahlt werden (§ 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG), allerdings ist die in § 7 Abs. 2I Nr. 2 GmbHG normierte Vorschrift einzuhalten, dass zuzüglich der Sacheinlagen insgesamt mindestens die Hälfte des gesetzlichen Mindestkapitals, also 12.500 €, eingezahlt werden müssen.

Nach der Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister, unter Bei­fügung der in § 8 GmbHG genannten Unterlagen, überprüft das Regis­tergericht die Anmeldung. Ergibt diese Überprüfung keine Beanstan­dung (entgegen § 9 c GmbHG^[49] ), erfolgen Eintragung und Bekannt­machung nach § 10 GmbHG, wodurch die GmbH als juristische Person entsteht (§ 11 Abs. 1 GmbHG („konstitutive Eintragung“).^[50]

4. Der Gesellschaftsvertrag

Der Gesellschaftsvertrag ist zum einen die körperschaftliche Satzung und somit die Verfassung der Gesellschaft, der die Organisation der GmbH sowie die Rechte und Pflichten der derzeitigen und zukünftigen Gesellschafter regelt. Zum anderen einigen sich die Gründer gemein­sam eine Gesellschaft zu errichten und bis zur Eintragung ins Handels­register mitzuwirken. Der Gesellschaftsvertrag ist von sämtlichen Ge­sellschaftern zu unterzeichnen und muss folgenden, in § 3 Abs. 1 GmbHG normierten Mindestinhalt aufweisen:

- die Firma und den Sitz der Gesellschaft (§§ 4, 4 a GmbHG),
- den Unternehmensgegenstand,
- die Höhe des Stammkapitals sowie
- den Betrag der von jedem einzelnen Gesellschafter zu leistenden

Stammeinlage (§ 5 GmbHG).

Die Firma ist der Name der Gesellschaft, durch den sie im Handels­verkehr repräsentiert wird. Die Namenswahl unterliegt dabei den Anfor­derungen des § 18 HGB, nach dem sie kennzeichnungsfähig und unterscheidungskräftig sein muss und nicht irreführend sein darf. Gem. § 4 GmbHG muss sie den Firmenzusatz „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung enthalten. Um eine Vertrauenshaftung zu vermeiden, muss der GmbH-Zusatz im Rechtsverkehr auch verwendet werden, denn er soll Dritte auf die Haf­tungsbeschränkung hinweisen.^[51]

Mit dem Unternehmensgegenstand wird der Schwerpunkt der Ge­schäftstätigkeit der Gesellschaft beschrieben, der dadurch die geschäft­liche Tätigkeit für die beteiligten Wirtschaftskreise abgrenzen soll. Überdies sollen die Minderheitsgesellschafter vor einer willkürlichen Ausweitung oder Änderung des Unternehmens­gegenstandes durch die Geschäftsführer geschützt werden.

5. Die Rechts- und Haftungsverhältnisse vor Entstehung der Gesellschaft

Hinsichtlich der Rechtsverhältnisse der Gesellschaft ist zeitlich (unab­hängig von dem dogmatischen Streit über die Rechtsnatur der jewei­ligen Subjekte)^[52] zwischen der Vorgründungsgesellschaft (vor Gründung der GmbH), der Vorgesellschaft (zwischen der Gründung und der Eintragung) und der GmbH als juristische Person zu unter­scheiden.

a) Die Vorgründungsgesellschaft

Solange die Gesellschafter noch keinen Gesellschaftsvertrag ge­schlossen haben, aber rechtsverbindlich bereits vereinbart haben, gemeinsam eine GmbH zu gründen, wird diese Gesellschaft als Vor­gründungsgesellschaft bezeichnet.^[53] Diese ist entweder eine GbR, oder eine OHG, wenn die zu diesem Zeitpunkt aufgenommenen Geschäfte schon die Voraussetzungen eines Handelsgewerbes i.S.d. § 1 HGB erfüllen.^[54]

Da die Vorgründungsgesellschaft weder mit der späteren Vor­gesell­schaft noch mit der juristischen Person identisch ist^[55], gehen ihre Rechte und Pflichten auch nicht automatisch auf die spätere GmbH über. Die Pflichten der Vorgründungsgesellschaft erlöschen auch nicht mit Eintragung der GmbH.

Die Gesellschafter haften unbeschränkt persönlich für Gesellschafts­verbindlichkeiten, wobei über die Rechtsgrundlage der Haftung in der Literatur keine Einigkeit besteht.^[56]

b) Die Vorgesellschaft

Mit Abschluss des notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrags ent­steht die Vorgesellschaft, die eine Personenvereinigung eigener Art ist. Sie ist zwar noch keine juristische Person, jedoch sind die Normen des GmbH-Rechts anwendbar, soweit diese nicht die Eintragung und damit die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft voraussetzen.^[57]

Für die im Namen der Vor-GmbH begründeten Verbindlichkeiten haftet zunächst das Gesellschaftsvermögen, ferner besteht gem. § 11 Abs. 2 GmbHG eine persönliche, gesamtschuldnerische sog. „Handelnden­haftung“ für die Personen, die in diesem Stadium wie oder als Geschäftsführer für die künftige GmbH tätig werden.^[58]

Eine persönliche anteilige Innenhaftung gegenüber der Vor-GmbH für Gesellschaftsverbindlichkeiten besteht nach Rechtsprechung des BGH auch für nicht handelnde Gesellschafter („gesellschaftsinterne Verlust­deckungshaftung“).^[59] Diese Innenhaftung ist zwar summenmäßig unbe­schränkt, wird jedoch im Verhältnis der Geschäftsanteile, für die das Stammkapital übersteigenden Verluste berechnet. Die Gesellschafter haften dabei auch anteilig für nicht durchsetzbare Ansprüche gegen­über einem Gesellschafter nach den Vorschriften des § 24 GmbHG.

Um jedoch ihre Ansprüche gegenüber den Gründern geltend machen zu können, müssen die Gläubiger die Eröffnung des Insolvenzver­fahrens der Vor-GmbH beantragen oder sich die ausstehenden For­derungen der Vor-GmbH im Rahmen der Zwangsvollstreckung pfänden und überweisen zu lassen. Denn die Ansprüche aus der Innenhaftung stehen nur der Vor-GmbH und nicht deren Gläubigern zu.^[60]

Eine Ausnahme bildet die Situation der Einmann-Vor-GmbH und der vermögenslosen Vor-GmbH. In diesem Fall haben die Gläubiger weiter­hin einen unmittelbaren Haftungszugriff auf den oder die Gründer.

c) Die GmbH als juristische Person

Die GmbH als juristische Person entsteht schließlich mit der Eintragung ins Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG). Durch Gesamtrechts­nachfolge geht dabei das Gesellschaftsvermögen der Vorgesellschaft mit allen Rechten und Pflichten auf die GmbH über,^[61] während die Handelndenhaftung gem. § 11 Abs. 2 GmbHG in diesem Zeitpunkt erlischt.^[62] Dem Gläubiger gegenüber haftet ausschließlich die GmbH ab dem Zeitpunkt der Eintragung. Die interne Verlustdeckungs­haftung wandelt sich in eine interne Vorbelastungshaftung^[63] (unbeschränkt, aber anteilig gemäß der jeweiligen Beteiligungsquote der Gesell­schafter), um die volle Eigenkapitalausstattung der GmbH zu gewähr­leisten.

Für Neuverbindlichkeiten der GmbH entsteht gem. § 13 Abs. 2 GmbHG keine persönliche Haftung der Gesellschafter.

6. Die Organisationsverfassung

Die GmbH hat zwei notwendige Organe, nämlich die Gesamtheit der Gesellschafter als oberstes Willensbildungsorgan (§ 45 ff. GmbHG) und die Geschäftsführer als Handlungs- und Vertretungsorgan (§§ 6, 35 GmbHG).^[64] Der Aufsichtsrat, der als Kontrollorgan fungiert, kann fakul­tativ aus der Satzung heraus (gem. § 52 GmbHG) oder in bestimmten Fällen obligatorisch zu bestellen sein.

a) Die Geschäftsführer

Die GmbH muss gem. § 6 Abs. 1 GmbHG einen oder mehrere Ge­schäftsführer haben, ohne den/die sie nicht handlungsfähig ist.^[65] Sofern nicht der Aufsichtsrat einer mitbestimmten Gesellschaft gem. §§ 25, 31 MitbestG dafür zuständig ist,^[66] erfolgt die Bestellung grundsätzlich im Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluss der Gesellschafter­versammlung (§ 6 Abs. 3 S. 2 GmbHG). Zu Geschäftsführern können natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Personen gewählt werden (§ 6 Abs. 2 GmbHG), die nicht notwendigerweise Gesellschafter sein müssen. Die sog. Fremdorganschaft ist gem. § 6 Abs. 3 GmbHG demnach zulässig.^[67]

Von der Bestellung und Ernennung der Geschäftsführer, die als organ­schaftlicher Akt bezeichnet wird, ist das Anstellungsverhältnis zu unter­scheiden, welches die persönliche Rechtsstellung des Geschäfts­führers regelt.^[68]

[...]

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^[1] EuGH v. 30.09.2003 – Rs. C-167/01 – Inspire Art Ltd. = NJW (2003), S. 3331.

^[2] Da in der Literatur keine einheitliche Schreibweise herrscht, wird in den Überschriften die Schreibweise „Private Limited Company“ und im Text „private limited company“ verwendet.

^[3] FAZ v. 25.06.04: London Citylink Ltd.; Energize Consulting Ltd.; BC Business Centrum Limited.

^[4] Z.B. unter www.Limited24.de; www.limited4you.de; www.florida-inc.com, www.limited-services.com, alle zuletzt gesehen am 03.08.2004.

^[5] Schwarz (2000), S. 82, Rn. 124.

^[6] Schwarz (2000), S. 75, Rn. 107.

^[7] Schwarz (2000), S. 75, Rn. 107.

^[8] Schwarz (2000), S. 83, Rn. 125; Sonnenberger/ Großerichter (1999), S. 721 ff.

^[9] Schwarz (2000), S. 84, Rn. 126; Behrens (1994), S.15.

^[10] Trost (2003), S. 51 f.

^[11] Bei neu gegründeten Gesellschaften fällt die Entscheidung der Gesellschafter, von welchem Ort aus sie die Verwaltung führen wollen zu einem Zeitpunkt, zu dem noch keine Gesellschaft besteht. Damit machen die Gesellschafter und noch nicht die Gesellschaft von der Niederlassungsfreiheit Gebrauch.

^[12] Staudinger/ Großfeld, (1998), Rn. 28, 153.

^[13] Staudinger/ Großfeld (1998), Rn. 20.

^[14] BGHZ 97, 269, 272; Staudinger/ Großfeld (1998), Rn. 228.

^[15] Staudinger/ Großfeld (1998), Rn. 41; Schwarz (2000), S. 107, Rn. 162; Hachenburg/ Behrens (1992), Einleitung Rn. 110.

^[16] Staudinger/ Großfeld (1998), Rn. 133.

^[17] Schwarz (2000), S. 107, Rn. 126.

^[18] Staudinger/ Großfeld (1998), Rn. 156, 157.

^[19] Hachenburg/ Behrens (1992), Einleitung Rn. 126; Staudinger/ Großfeld, (1998), Rn. 33, 34.

^[20] Schwarz (2000), S. 106, Rn. 161.

^[21] Schwarz (2000), S. 106, Rn. 161.

^[22] Hachenburg/ Behrens (1992), Einleitung Rn. 125.

^[23] Hachenburg/ Behrens (1992), Einleitung Rn. 125.

^[24] Trost (2003), S. 336.

^[25] EuGH, Urt. v. 27.9.1988 – Rs. 81/87 - Daily Mail = NJW (1989), S. 2186 = IPRax (1989), S. 381.

^[26] EuGH, Urt. v. 27.9.1988 – Rs. 81/87 - Daily Mail = NJW (1989), S. 2186 * IPRax (1989), S. 381, Rn. 24.

^[27] Horn (2004), S. 895.

^[28] EuGH, Urt. v. 9.3.1999 – Rs. C-212/97 – Centros Ltd. = NJW (1999), S. 2027.

^[29] [29] EuGH, Urt. v. 9.3.1999 – Rs. C-212/97 – Centros Ltd., Rn. 17.

^[30] Horn (2004), S. 895.

^[31] EuGH, Urt. v. 5.11.2002 –Rs. C-208/00 – Überseering = NJW (2002), S. 3614.

^[32] BGH Urt. v. 30.3.2000 – VII ZR 370/98 = NZG (2000), S. 926 = IPRax (2000), S. 423.

^[33] EuGH v. 30.09.2003 – Rs. C-167/01 = GmbHR (2003), S. 1260.

^[34] Art. 2 der Wet conflictenrecht corporaties (Gesetz mit Kollisionsnormen für Körperschaften) v. 17.12.1997, Staatsblad 1997, Nr. 699. Der Gesetzestext findet sich im Internet unter www.overheid.nl.

^[35] Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (Gesetz über formal ausländische Gesellschaften) v. 17.12.1997, Staatsblad 1997, Nr. 697. Der Gesetzestext findet sich im Internet unter www.overheid.nl.

^[36] EuGH v. 30.09.2003 – Rs. C-167/01 – Inspire Art, Rn. 52.

^[37] Abgedruckt (mit weitergehenden Hinweisen) u.a. bei Schwarz (2000), S. 229, Rn. 367 ff.

^[38] EuGH v. 30.09.2003 – Rs. C-167/01 - Inspire Art Ltd. = GmbHR (2003), S. 1260 mit Anm. W. Meilicke, Rn. 69 ff.

^[39] EuGH v. 30.09.2003 – Rs. C-167/01 – Inspire Art Ltd. = NJW (2003), S. 3331, Rn. 143 u. Urteilsausspruch 1 und 2.

^[40] Wachter (2004), S. 90.

^[41] EuGH v. 30.09.2003 – Rs. C-167/01 - Inspire Art Ltd. = GmbHR (2003), S. 1260 mit Anm. W. Meilicke, Rn. 105 und 143.

^[42] Ausführlich dazu Kap. B.IV.4. „Inspire Art“.

^[43] Schmidt (2002), S. 985; Danne/ Keil (2001), S. 135.

^[44] Wöhe (2000), S. 289.

^[45] Schmidt (2002), S. 1111.

^[46] Schmidt (2002), S. 1000; Danne/ Keil (2001), S. 138.

^[47] Schmidt (2002), S. 1001.

^[48] Schmidt (2002), S. 1120.

^[49] Schmidt (2002), S. 1008.

^[50] Schmidt (2002), S. 1009, 1010.

^[51] Schmidt (2002), S. 1002.

^[52] Dazu ausführlich u.a. Schmidt (2002), S. 1010 – 1033.

^[53] Schmidt (2002), S. 1011.

^[54] Danne/ Keil (2001), S. 140.

^[55] Schmidt (2002), S. 1013.

^[56] Dazu u.a. Schmidt (2002), S. 1014. m.w.N.

^[57] BGHZ 51, 30, 32; Schmidt (2002), S. 1016, 1017; Danne/ Keil (2001), S. 140.

^[58] Schmidt (2002), S. 1025.

^[59] BGHZ 134, 333, 338 für die Vor-GmbH; Schmidt (2002), S. 1023.

^[60] Danne/Keil (2001), S. 141.

^[61] Schmidt (2002), S. 1028.

^[62] BGHZ 76, 320, 323; 80,182, 183; Schmidt (2002), S. 1029.

^[63] Schmidt (2002), S. 1029.

^[64] Schmidt (2002), S. 994.

^[65] Schmidt (2002), S. 1070.

^[66] Schmidt (2002), S. 1074.

^[67] Schmidt (2002), S. 1071.

^[68] Schmidt (2002), S. 1073.