Verkauf von Personenhandelsunternehmen

Inhaltsverzeichnis

1. EINFÜHRUNG UND PROBLEMSTELLUNG

2. GRUNDLAGEN
2.1. PERSONENHANDELSUNTERNEHMEN
2.1.1. Unternehmensbegriff
2.1.2. Abgrenzung zum Betrieb
2.2. PERSONENHANDELSGESELLSCHAFTEN
2.3. EINZELUNTERNEHMEN
2.4. ARTEN VON UNTERNEHMENSVERKÄUFEN
2.4.1. Asset Deal
2.4.2. Share Deal

3. ÜBERBLICK ZUM ABLAUF DES UNTERNEHMENSVERKAUFS
3.1. PLANUNG DER UNTERNEHMENSTRANSAKTION
3.2. DURCHFÜHRUNG DER UNTERNEHMENSTRANSAKTION
3.3. INTEGRATION BZW. IMPLEMENTIERUNG

4. ZIVIL- UND GESELLSCHAFTSRECHTLICHE ASPEKTE DES UNTERNEHMENSVERKAUFS
4.1. RAHMENBEDINGUNGEN DES UNTERNEHMENSVERKAUFS
4.1.1. Asset Deals.
4.1.1.1. Gestaltung des Kaufvertrags
4.1.1.1.1. Bezeichnung der Beteiligten, Präambel
4.1.1.1.2. Kaufgegenstand
4.1.1.1.3. Kaufpreis und Zahlungsmodalitäten
4.1.1.1.4. Schulden
4.1.1.1.5. Bestehende Verträge mit Dritten
4.1.1.1.6. Wirtschaftliche Zuordnung oder abschließende Wirkung
4.1.1.1.7. Arbeitsverträge, betriebliche Versorgungsansprüche
4.1.1.1.8. Übergangsstichtag
4.1.1.1.9. Gewährleistung, Beschaffenheitsangaben und Garantie
4.1.1.1.10. Haftung der Vertragsparteien für Steuerschulden
4.1.1.1.11. Wettbewerbsverbot
4.1.1.1.12. Salvatorische Klausel, Kosten des Vertrags
4.1.1.1.13. Sonstige Vertragliche Regelungen
4.1.1.2. Übertragung der Wirtschaftsgüter
4.1.2. Share Deal
4.1.2.1. Beitritt eines neuen Gesellschafters
4.1.2.2. Ausscheiden eines Altgesellschafters
4.1.2.3. Wechsel des Gesellschafters
4.1.2.4. Gestaltung des Kaufvertrags bei Gesellschafterwechsel
4.1.2.4.1. Anteile
4.1.2.4.2. Gesellschafter-Verrechnungskonto
4.1.2.4.3. Sonderbetriebsvermögen
4.1.2.5.4. Sonstige vertragliche Regelungen
4.1.2.6. Übertragung der Anteile
4.2. GESETZLICHE MÄNGELHAFTUNG
4.2.1. Asset Deal
4.2.1.1. Sachmängel
4.2.1.2. Rechtsmängel
4.2.2. Share Deal
4.2.2.1. Sachmängel
4.2.2.2. Rechtsmängel
4.2.3. Gesetzliche Rechtsfolge bei Sach- und Rechtsmängeln auf Käuferseite
4.2.3.1. Nacherfüllung
4.2.3.2. Minderung
4.2.3.3. Schadensersatz
4.2.3.4. Aufwandsersatz
4.2.3.5. Rücktritt
4.2.3.6. Ausschluss der Gewährleistung
4.2.3.7. Verjährung

5. STEUERRECHTLICHE ASPEKTE DES UNTERNEHMENSVERKAUFS
5.1. ASSET DEAL
5.1.1. Aus Sicht des Veräußerers
5.1.1.1. Einkommensteuer
5.1.1.1.1. Begriffbestimmung und Abgrenzung
5.1.1.1.2. Veräußerung des gesamten Personenhandelsunternehmens
5.1.1.1.2.1. Exkurs: Doppelstöckige Personengesellschaften
5.1.1.1.3. Veräußerung eines Teilbetriebs eines Personenhandelsunternehmens
5.1.1.1.3.1. Exkurs: Thesaurierungsbegünstigung
5.1.1.1.4. Wesentliche Betriebsgr- undlage
5.1.1.1.5. Zurückbehalten einzelner Vermögensgegenstände
5.1.1.1.6. Zeitpunkt der Veräußerung, Gewinnrealisierung
5.1.1.1.7. Tausch
5.1.1.1.8. Ermittlung des Veräußerungsgewinns
5.1.1.1.8.1. Veräußerungspreis
5.1.1.1.8.2. Ermittlung des Werts des Betriebsvermögens
5.1.1.1.8.3. Veräußerungskosten
5.1.1.1.9. Abgrenzung zu laufendem Gewinn
5.1.1.1.10. Begünstigung des Veräußerungsgewinns
5.1.1.1.10.1. Steuerbefreiung des § 16 Abs. 4 EStG
5.1.1.1.10.2. Tarifbegünstigung durch § 34 EStG
5.1.1.1.10.2.1. Begünstigung nach § 34 Abs. 3 EStG
5.1.1.1.10.2.2. Begünstigung nach § 34 Abs. 1 EStG
5.1.1.1.11. Verlustverrechnung
5.1.1.1.12. Aufschub der Besteuerung
5.1.1.1.12.1. 6b Rücklage
5.1.1.1.12.2. Rentenzahlung
5.1.1.1.12.2.1. Vergleichsrechnung
5.1.1.2. Umsatzsteuer
5.1.1.2.1. Aufhebung der Umsatzsteuerfreiheit
5.1.1.2.1.1. Zurückbehalten wichtiger Betriebsgr- undlagen
5.1.1.2.1.2. Unentgeltliche Vermietung
5.1.1.2.1.3. Keine unternehmerische Nutzung
5.1.1.2.2. Vorsteuerabzug
5.1.1.3. Gewerbesteuer
5.1.1.4. Gr- underwerbsteuer
5.1.2. Aus Sicht des Käufers
5.1.2.1. Einkommensteuer
5.1.2.1.1. Anschaffungskosten
5.1.2.1.2. Kaufpreisaufteilen
5.1.2.1.3. Abschreibung
5.1.2.1.4. Buchwert liegt unter dem Kaufpreis
5.1.2.1.5. Finanzierungskosten und Zinsschranke
5.1.2.1.6. Nutzung von Verlusten
5.1.2.2. Umsatzsteuer
5.1.2.3. Gr- underwerbsteuer
5.1.2.3.1. Bemessungsgr- undlage
5.2. SHARE DEAL
5.2.1. Besteuerung des Veräußerers
5.2.1.1. Einkommensteuer
5.2.1.1.1. Begriffsbestimmung Mitunternehmeranteil
5.2.1.1.2. Veräußerung eines Mitunternehmeranteils
5.2.1.1.3. Ausscheiden eines Gesellschafters
5.2.1.1.4. Eintritt eines Gesellschafters in eine bestehende Gesellschaft
5.2.1.1.5. Ermittlung des Veräußerungsgewinns
5.2.1.1.6. Begünstigung des Veräußerungsgewinns
5.2.1.2. Umsatzsteuer
5.2.1.3. Gewerbesteuer
5.2.2. Besteuerung des Erwerbers
5.2.2.1. Einkommensteuer
5.2.2.1.1. Kaufpreis liegt über dem Buchwert
5.2.2.1.2. Kaufpreis liegt unter dem Buchwert
5.2.2.2. Gr- underwerbsteuer

6. SCHLUSSBETRACHTUNG

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

ABBILDUNGSVERZEICHNIS

Abbildung 1: Personenhandelsunternehmen

Abbildung 2: Ablauf des Unternehmensverkaufs

Abbildung 3: unter § 16 EStG fallende Veräußerungsvergänge

Abbildung 4: Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Nr. 1 1. Alt. EStG

Abbildung 5: Abgrenzung Teilbetrieb

Abbildung 6: Voraussetzungen § 16 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt EStG

Abbildung 7: Beteiligungen an juristischen Personen

Abbildung 8: Zinsschranke im Konzern

Abbildung 9: Zinsschranke ohne Konzern

Abbildung 10: Voraussetzungen § 16 Abs. 1 Nr. 2 EStG

1. Einführung und Problemstellung

Viele Unternehmer müssen sich im Laufe ihrer geschäftlichen Tätigkeit mit dem Thema des Verkaufs ihres Unternehmens oder Gesellschaftsteils auseinandersetzen, da oft keine Möglichkeit gegeben ist, dieses durch einen geeigneten Nachfolger weiterführen zu können. Speziell bei Personenhandelsunternehmen, unter welche mehr als die Hälfte¹ der in Deutschland tätigen Unternehmensformen fallen, stellt der Verkauf eine Ausnahmesituation dar, mit welcher die Inhaber meist zum ersten Mal konfrontiert werden. Dies hat zur Folge, dass auf den Veräußerer bis zum erfolgreichen Abschluss des Kaufvertrags vielfältige Fragen zukommen, welche die rechtliche, betriebswirtschaftliche und steuerliche Ausgestaltung des Verkaufs betreffen. Da jedoch meist kein f- undiertes Wissen auf diesem Gebiet vorhanden ist, kann es leicht dazu kommen, dass Entscheidungen getroffen werden, welche sich später nachteilig für den Unternehmer auswirken können.

Aber auch für den Käufer des Betriebs, Teilbetriebs oder Mitunternehmeranteils tauchen unterschiedlichste Sachverhalte auf, welche der Klärung bedarf. Schon das Finden eines geeigneten Unternehmens erweißt sich oft als schwierig. Hat man sich dann für ein geeignetes Kaufobjekt entschieden, dann lassen sich nur durch eine durchdachte Kaufvertragsgestaltung spätere Mängel zur Zufriedenheit bereinigen. Auch bietet der Kauf eines Unternehmens viele Möglichkeiten der steuerlichen Gestaltung und kann die zukünftige Zahllast ans Finanzamt auf erhebliche Weise senken.

Diese Arbeit sollte ein Leitfaden für die Beteiligten am Verkaufsgeschäft eines Personenhandelsunternehmens darstellen. Natürlich können hier nicht alle Fragen bis ins Detail geklärt werden, jedoch sollten die wichtigsten Punkte behandelt werden. Um die Thematik zu vereinfachen wurde bewusst auf einige Perspektiven und Konstellationen verzichtet, da dies sonst zu unüberschaubar wäre und zudem den Rahmen sprengen würde. Deshalb wurden internationale Verflechtungen weitestgehend vernachlässigt². Auch Erbschaft und Schenkung³ von Personenhandelsunternehmen wurde in dieser

Arbeit keiner Beachtung geschenkt. Ebenfalls die Umwandlung⁴ von Unternehmen, was gr- undsätzlich keinen wirklichen Veräußerungstatbestand darstellt, wurde nicht näher beschrieben sondern nur im Rahmen von Gestaltungsmöglichkeiten erwähnt.

2. Gr- undlagen

Bevor vertiefender auf den Verkauf eingegangen werden kann, sind in den folgenden Unterpunkten die Gr- undlagen und einzelnen Begrifflichkeiten näher erklärt. Es wird auch kurz das Wesen eines Personenhandelsunternehmens beschrieben und dargelegt welche Rechtsformen unter diese Unternehmensform fallen und eine Abgrenzung von den anderen vorgenommen. Nicht wird vertiefender erläutert, wie die Personenhandelsunternehmen im Innen- und Außenverhältnis agieren, hierzu ist weiterführende Literatur empfehlenswert.⁵

2.1. Personenhandelsunternehmen

In der Literatur wird oftmals der Begriff „Personenhandelsunternehmen“ als Synonym für den der „Personenhandelsgesellschaft“ benutzt. Auf diese Gleichstellung wird aber im Zusammenhang mit dieser Arbeit nicht abgestellt. Hier soll das

„Personenhandelsunternehmen“ die wirtschaftliche Einheit, die von einer oder mehreren natürlichen Personen, aber auch juristischen Personen, im gesamthänderischen Verb- und geführt wird, beschreiben. Verdeutlicht wird dies durch den Begriff „Bilanzbündeltheorie“, der in früherer Zeit eine Mitunternehmerschaft als Summe der Einzelunternehmer beschrieb und auf die wirtschaftliche Einheit im gesamthänderischen Verb- und abzielte.⁶ Dabei ist diese Unternehmensform eher persönlich statt mitgliederschaftlich geprägt, was bedeutet, dass, wenn beispielsweise eine juristische Person zum Verb- und gehört, diese keine neue juristische Person begründet. Somit liegt der Fokus auf dem Begriff des Unternehmens als eine selbstständige Organisations- und Funktionseinheit und erfasst neben der Personenhandelsgesellschaft auch die Einzelunternehmung.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Personenhandelsunternehmen

2.1.1. Unternehmensbegriff

Eine allgemeingültige Definition für den Begriff des Unternehmens existiert weder im deutschen Recht noch in der Rechtswissenschaft oder Betriebswirtschaft. Jedoch ist laut Zivilrecht ein Unternehmen „eine selbstständige Organisations- und Funktionseinheit, die aus einer Gesamtheit von Sachen und Rechten besteht und in der Menschen, immaterielle Faktoren, tatsächliche Beziehungen und Erfahrungen mit dem Ziel zusammenwirken, planmäßig und dauerhaft am Markt gegen Entgelt Lieferung und sonstige Leistung zu erbringen, d. h. wirtschaftliche Aktivitäten zu entfalten“⁷. Diese knüpft auch gr- undsätzlich an die betriebwirtschaftliche Definition des Unternehmensbegriffes an, welche ein Unternehmen als „eine ökonomische Einheit der Gesamtwirtschaft versteht, die von einem Unternehmer auf eigene Rechnung und Gefahr zum Zweck des Erwerbs betrieben wird“⁸.

2.1.2. Abgrenzung zum Betrieb

Besonders ist zu beachten, dass der Begriff des Unternehmens von dem des Betriebs abzugrenzen ist, obwohl diese fälschlicherweise oft gleichgestellt werden. Laut nicht gesetzlich festgelegter aber in der Praxis gängiger Definition ist ein Betrieb „eine organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitnehmer allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sachlichen oder immateriellen Betriebsmitteln bestimmte über den Eigenbedarf hinausgehende arbeitstechnische Zwecke verfolgt“⁹. Demnach stellt der Betrieb auf die organisatorische Einheit und die Verfolgung bestimmter arbeitstechnischer Zwecke ab und ist somit enger als der Begriff des Unternehmens, denn ein Unternehmen kann einen oder mehrere Betriebe haben.

2.2. Personenhandelsgesellschaften

Unter einer Personenhandelsgesellschaft werden Unternehmen in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft (im Folgenden KG) und der Offenen Handelsgesellschaft (im Folgenden OHG) verstanden (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Sie sind gleichzeitig Personengesellschaft, Handelsgesellschaft, Außengesellschaft und Gesamthandsgemeinschaft.¹⁰ Als Personengesellschaft sind OHG und KG im Gegensatz zu den Körperschaften, insbesondere den Kapitalgesellschaften, keine juristischen Personen.

„Sie sind ein mitunternehmerischer Verb- und, der in seinem Bestand von seinen Gesellschaftern abhängt, und keine von ihren Gesellschaftern weitestgehend unabhängige korporative Einheit“.¹¹

Als Personengesellschaften beruhen diese Gesellschaftsformen darauf, dass sich mindestens zwei Gesellschafter durch einen Gesellschaftsvertrag einem gemeinsamen Zweck verpflichten.¹² Die Geschäftsführung kann dabei gem. § 114 Abs. 1 HGB gr- undsätzlich alle Gesellschafter innehaben. Mitinhaber kann jede natürliche Person sein, aber auch juristische Personen des Privatrechts und des öffentlichen Rechts können ohne weiteres Gesellschafter einer OHG oder KG werden.¹³ Als Handelsgesellschaft sind OHG und KG Kaufmann und unterstehen laut § 6 Abs. 1 HGB dem Recht des HGB über die Kaufleute. OHG und KG stellen dabei nicht einen bloßen Zusammenschluss von Kaufleuten dar: Nicht die Gesellschafter sind Kaufleute aufgr- und ihrer Zugehörigkeit zur Handelsgesellschaft, sondern die Gesellschaft ist selbst Kaufmann.¹⁴

Nach § 105 Abs. 1 HGB ist „eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, dann eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist“. § 161 Abs. 1 HGB bestimmt, dass „eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, eine KG ist, wenn bei einem oder bei einigen der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditist), während bei dem anderen Teil der Gesellschafter die Haftung nicht beschränkt wird (Komplementär)“. In

§ 161 Abs. 2 HGB werden für die KG die für die OHG geltenden Vorschriften für anwendbar erklärt, soweit §§ 161 ff. HGB keine Sonderregelung treffen. Die Wesensmerkmale der OHG und der KG stimmen somit fast vollständig überein. Der einzige Unterschied liegt in der Haftungsstruktur.

Zur Rechtsfähigkeit einer OHG und KG gilt für die OHG § 124 Abs. 1 HGB (und über

§ 161 Abs. 2 HGB auch für die KG): „Die offene Handelsgesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche

Rechte an Gr- undstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.“ Nach

§ 124 Abs. 2 HGB ist zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ein gegen die Gesellschaft gerichteter Titel notwendig. Ein Titel gegen die Gesamtheit der Gesellschafter reicht nicht aus.¹⁵ Deshalb kann gesagt werden, dass Personenhandelsgesellschaften nur teilrechtsfähig sein können, da sie nicht alle Rechte und Pflichten haben, die natürliche und juristische Personen besitzen können.

2.3. Einzelunternehmen

Als Einzelunternehmen bezeichnet man jede selbstständige Tätigkeit einer einzelnen Person. Dabei bestehen für Einzelunternehmen keine besonderen Rechtsvorschriften, vielmehr gelten die allgemeinen Regeln des Handelsgesetzbuchs.

Solange das Geschäft einen nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb nicht erfordert (Kleingewerbe gem. § 1 Abs. 2 HGB), sich das Geschäft also in überschaubarem Umfang hält und noch ohne großen logistischen Aufwand geordnet betrieben werden kann, ist der Unternehmer gem. § 2 HGB nicht verpflichtet, seine Firma ins Handelsregister einzutragen.

Jedoch ist ein Einzelunternehmen, welches zu der Gruppe der Personenhandelsunternehmen zählt gem. § 1 Abs. 1 HGB (sog. Handelsgewerbe) dazu verpflichtet, sich ins Handelsregister eintragen zu lassen, wird aber auch ohne Eintragung zum Kaufmann (sog. Istkaufmann). Die Eintragung im Handelsregister ist insoweit nur deklaratorischer Natur.¹⁶ Durch die Kaufmannseigenschaft ist der Kaufmann gem.

§ 238 HGB dazu verpflichtet, Bücher zu führen.

Die Haftung des Einzelunternehmers für die Geschäftsverbindlichkeiten erstreckt sich auf sein gesamtes Vermögen, also auch auf sein Privatvermögen. Ein Einzelunternehmen nach § 1 Abs. 1 HGB ist auch rechtsfähig, denn gem. § 17 Abs. 2 HGB „kann ein Kaufmann unter seiner Firma klagen und verklagt werden“.

2.4. Arten von Unternehmensverkäufen

Der Kauf eines Unternehmens kann auf verschiedene Art und Weise erfolgen. Dabei ist es wichtig, sich zuvor über die Vor- und Nachteile der möglichen Übernahmemöglichkeiten eingehend zu informieren, da jede Art zivilrechtlich, steuerrechtlich und bilanziell seine Besonderheiten aufweist. Im Folgenden soll nur kurz auf die zwei Typen des Unternehmenskaufs eingegangen und deren Hauptunterschiede dargestellt werden. Die weitere Ausführung geht dann näher auf die Abgrenzung zwischen Asset und Share Deal ein.

2.4.1. Asset Deal

Eine Möglichkeit des Unternehmenskaufs stellt der Asset Deal dar. Hier geht das Unternehmen im Wege der Einzelrechtsnachfolge durch Übertragung der Vermögensgegenstände des Unternehmens ohne einen Rechtsträger auf den Erwerber über.¹⁷ Das bedeutet, dass eine Abtrennung zwischen Unternehmen und bisherigem Rechtsträger, in unserem Fall einer KG, OHG oder Einzelunternehmung, erfolgt.

Die Übertragung vollzieht sich hier nach den jeweils für die einzelnen Wirtschaftsgüter des Unternehmens maßgeblichen Vorschriften. Gr- undstücke werden also entsprechend den gr- undstücksrechtlichen Vorschriften, Rechte entsprechend den für sie gültigen Vorschriften und Sachen entsprechend dem BGB übertragen.¹⁸ Der Käufer erhält somit die Voraussetzung, das Unternehmen als solches weiterzuführen.

2.4.2. Share Deal

Die zweite Möglichkeit ein Personenhandelsunternehmen zu kaufen ist der Share Deal. Hierbei erwirbt der Käufer vom Verkäufer die Anteile an der zum Verkauf stehenden Gesellschaft. Man spricht hier von einer Universalsukzession.¹⁹ Mit dem Begriff Share Deal kann auch die teilweise Übernahme von Anteilen an einer Gesellschaft bezeichnet werden.

Ein Share Deal lässt sich prinzipiell einfach in einem Kauf- und Übertragungsvertrag über eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung abbilden. In der Regel werden jedoch zusätzlich detaillierte Vereinbarungen darüber getroffen, inwiefern Risiken durch Käufer oder Verkäufer zu tragen sind.

3. Überblick zum Ablauf des Unternehmensverkaufs

Da sich diese Arbeit mit der Veräußerung eines Personenhandelsunternehmens beschäftigt, behandelt der folgende Teil vornehmlich den gr- undsätzlichen Ablauf des Verkaufs der unter diese Form fallenden Unternehmen. Auch wird nur ein Überblick über die einzelnen Stationen der Unternehmensverkaufs gegeben. Zudem sollte beachtet werden, dass keine Unternehmenstransaktion der anderen gleicht und es folglich keine festen Regeln für den Ablauf eines Asset Deals oder Share Deals gibt. Hierbei ist beispielsweise die Größe und Struktur des Unternehmens ausschlaggebend wie der Ablauf des Erwerbs gehandhabt wird.²⁰²¹ Gr- undsätzlich kann man aber beim Verkauf eines Personenhandelsunternehmens zwei gr- undlegende Verfahren antreffen, nämlich das herkömmliche bzw. klassische Verfahren und das Bietungs- und Auktionsverfahren.²²

Das herkömmliche Verfahren stellt darauf ab, dass dem Verkäufer ein einzelner Käufer gegenüber steht und sozusagen ein „Shake-Hands-Deal“ zwischen den zwei Vertragsparteien abgeschlossen wird.²³ Beim Bietungs- und Auktionsverfahren sind dagegen mehrere Kaufinteressenten vorhanden.

Im Folgenden wird kurz auf den Ablauf des klassischen Verfahrens eingegangen, um einen Überblick über die einzelnen Schritte der Transaktion zu geben. Gr- undsätzlich verläuft das Bietungs- und Auktionsverfahren in einer ähnlichen Abfolge. Das nachfolgende Schaubild sollte hierbei einen schematischen Überblick über die einzelnen Vorgänge geben.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 2: Ablauf des Unternehmensverkaufs²⁴

3.1. Planung der Unternehmenstransaktion

In dieser Phase findet eine ganzheitliche Planung der Transaktion statt. Insbesondere wird auf die betriebswirtschaftliche, zivilrechtliche und steuerrechtliche Technik und deren Optimierung eingegangen.

Auf Seiten des Käufers werden hier oftmals Berater mittels Beraterverträgen engagiert, welche bei der Transaktion unterstützend zu Seite stehen. Es ist darauf zu achten, dass die Kosten der Beratung möglichst nicht auf das Zielunternehmen abzuwälzen sind, da dies eine verdeckte Gewinnausschüttung darstellt und somit steuer- und gesellschaftsrechtliche – im Einzelfall sogar strafrechtliche - Nachteile mit sich bringen kann.²⁵ Allem voran geht in dieser Phase der Transaktion die Findung eines geeigneten Kaufobjekts auf Seiten des Käufers.

3.2. Durchführung der Unternehmenstransaktion

Zu Beginn der Unternehmenstransaktion wird meist ein Informations-Memorandum des zu veräußernden Unternehmens erstellt, welches die gr- undlegenden Daten und Informationen über das zu veräußernde Unternehmen enthält.²⁶ Spätestens ab diesem Zeitpunkt soll zwischen den einzelnen Verhandlungspartnern eine Vertraulichkeits- und Geheimhaltungsvereinbarung geschlossen werden.²⁷ Wichtig ist auch, dass zu jeder Verhandlung die Ergebnisse schriftlich notiert und Verhandlungsprotokolle (auch Memorandum of Understanding oder Punktation), welche von beiden Vertragsparteien zu unterzeichnen sind, erstellt werden.²⁸

Gr- undlage der Verhandlung ist meist der vom Käufer erstellte „Letter of Intent“, der eine schriftliche Absichtserklärung darstellt, einen Unternehmenskaufvertrag abschließen zu wollen.²⁹ Der „Letter of Intent“ kann Informationen wie die Höhe des Kaufpreises, den Stichtag der Unternehmensübergabe oder andere bereits in vorherigen Verhandlungen getroffene Vereinbarungen enthalten.³⁰ Unterzeichnen beide Vertragsparteien den „Letter of Intent“ stellt dies in der Praxis einen inoffiziellen Vorvertrag dar. Zudem wird im „Letter of Intent“ geregelt, in welchem Umfang dem Käufer erlaubt wird, das Zielunternehmen im Rahmen der Due Diligence zu prüfen.

Unter Due Diligence - im Deutschen so viel wie „mit gebührender Sorgfalt“ – versteht man eine „sorgfältige, detaillierte und systematische Erhebung sowie Analyse von Daten eines zum Kauf oder Verkauf stehenden Unternehmens“³¹. Damit wird dem Käufer ermöglicht einen genauen Einblick in das zu verkaufende Unternehmen zu gewinnen und deren Stärken und Schwächen herauszufinden um somit die Kompatibilität zu seinem Unternehmen zu gewährleisten.³² Sie ist zudem Gr- undlage für die Bewertung des Zielunternehmens und des Kaufpreisangebots. Hier kommen meist externe Berater zum Einsatz, die dem Käufer bei der Due Diligence unterstützend zu Seite stehen. Dem Anhang ist ein Auszug aus einer Checkliste beigefügt, die die einzelnen Prüfungspunkte der Due Diligence näher beschreibt.³³

Die Due Diligence kann man gr- undsätzlich in 6 Bereiche unterteilen:

- Der erste Bereich stellt die „Legal Due Diligence“ dar, in welcher der Käufer zusammen mit Wirtschaftsanwälten die „rechtlichen Rahmenbedingungen des Unternehmens und damit auch die verb- undenen Risiken“³⁴ absteckt und aufdeckt. Gegenstand der Prüfung ist hierbei die interne (Rechtsform, Gesellschaftervertrag, aktuelle Handelsregisterauszüge, etc.) und externe (Verträge mit Kunden/Lieferanten/Wettbewerbern, Miet- und Pachtverträge, Gewährleistungs- und Garantievereinbarungen, etc.) Rechtsstruktur des Unternehmens sowie eine Vielzahl von Sondertatbeständen (z.B. strittige Verfahren, behördliche Genehmigungen, Wettbewerbsvereinbarungen).³⁵
- Der zweite Bereich der Due Diligence ist unter dem Begriff „Commercial and Financial Due Diligence“ zusammengefasst. Hier geht es um die Untersuchung der wirtschaftlichen Lage des Marktes und die Stellung des Unternehmens im Markt und deren Wettbewerbssituation. Auch das Produktions-, Absatz und Dienstleistungsprogramm wird hierbei durchleuchtet.³⁶ Ziel der Prüfung ist es, sich ein Bild über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens zu machen und Synergie potentiale zu bewerten.³⁷ Prädestiniert für die Durchführung dieses Teils der Due Diligence sind Wirtschaftsprüfer und Steuerberater.³⁸

- Die „Tax Due Dilligence“ stellt den dritten Bereich dar, welche meist auch von Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern durchgeführt wird. Hier werden die bestehenden und zu erwartenden steuerlichen Verhältnisse der Zielgesellschaft geprüft und eine möglichst steueroptimale Akquisitionsstrategie erarbeitet.³⁹ Die

„Tax Due Diligence“ stellt somit eine Art vorweggenommene Betriebsprüfung dar.⁴⁰

- Der vierte Bereich wird als „Human Resources Due Diligence“ bezeichnet und hat die personelle Situation als Gegenstand der Prüfung. Hier werden einerseits die kollektivarbeitsrechtliche Situation und die arbeitsrechtlichen Aspekte des Betriebs- übergangs andererseits das Management, die Führungsstruktur, Personalkosten und die gesamte Personalorganisation begutachtet.⁴¹

- Bei Unternehmensübernahmen von stark durch umweltrechtliche Vorgaben geprägten Zielunternehmen ist eine „Environmental Due Dilligence“ zu empfehlen. Auch bei Übernahme von Gr- undstücken mit Altlasten ist dieser Bereich der Due Diligence von Vorteil.⁴²
- Der letzte Bereich der Due Diligence stellt die „Technical Due Diligence“ dar in welcher die Technologien und Produktionsanlagen begutachtet werden und somit aufgezeigt werden kann, ob Neuanschaffung, Aufrüstung oder Änderungen im Produktionsablauf notwenig sind.⁴³

Im Anschluss an die Due Diligence ist eine Unternehmensbewertung durchzuführen, welche einen Entscheidungswert ermittelt, der den Beteiligten als Indikator dazu dient zu beurteilen, ob der Kauf bzw. Verkauf zu den verhandelten Bedingungen noch akzeptabel

ist oder nicht.⁴⁴ Als Bewertungsverfahren kann hier zwischen ertragswert-⁴⁵, substanzwert-⁴⁶ und marktwertorientiertem⁴⁷ Verfahren unterschieden werden.⁴⁸

Nach Durchführung der Unternehmensbewertung erfolgt eine Vorlage des in der Regel vom Unternehmensverkäufer und seinen Rechtsberatern vorbereiteten Entwurfs eines Unternehmenskaufvertrags, welcher die Basis für endgültige Modalitäten des Unternehmenskaufs darstellt. Sind sich beide Parteien einig, kommt es zum Vertragsabschluss (Signing) und der Übergabe des Unternehmens (Closing).⁴⁹

3.3. Integration bzw. Implementierung

Der Start der Integrationsphase sollte bereits im Vorfeld an den Vertragsabschluss geplant werden, denn dadurch lassen sich frühzeitig Maßnahmen für die Integrationsgestaltung ableiten und mögliche Erfolgshürden identifizieren.⁵⁰ Zudem sollte der Integrationsprozess flexibel gehandhabt werden, um Raum für möglicherweise nötige Korrekturen zu lassen.⁵¹ Die Priorität der Maßnahmen des Integrationsprozesses hängt dabei von der Zielsetzung ab, also ob beispielsweise ein effizienzorientierter oder ein wachstumsorientierter Zusammenschluss vorliegt.⁵²

4. zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte des Unternehmensverkaufs

4.1. Rahmenbedingungen des Unternehmensverkaufs

Jedes Rechtsgeschäft, so auch die Übertragung eines Personenhandelsunternehmens, bedarf gr- undlegender zivil- und gesellschaftsrechtliche Gr- undtatbestände, damit es wirksam wird. Beispielsweise kann trotz des Vorhandenseins eines gültigen Kaufvertrags über ein Personenhandelsunternehmen aufgr- und von Mängel in der Übertragung ein unwirksames Rechtsgeschäft vorliegen. Die Ursache ist, dass im BGB durch das Abstraktionsprinzips Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft strikt von einander zu trennen ist.⁵³ Verpflichtungsgeschäft ist hierbei beispielsweise der Kaufvertrag, der nur zu einer bestimmten Leistung verpflichtet, diese aber nicht bewirkt. Die Erfüllung der Verpflichtung erfolgt erst durch ein wirksames Verfügungsgeschäft (z.B. Übereignung der Kaufsache gem. § 929 S. 1 BGB).⁵⁴

4.1.1. Asset Deals

In dieser Gr- undform des Unternehmensverkaufs werden die zum Unternehmen bzw. Unternehmensteil gehörenden Sachen, Rechte, Arbeitsverhältnisse, Verträge, Verbindlichkeiten und immateriellen Vermögensgegenstände mittels eines Kauf- und Übertragungsvertrags im Wege der Einzelrechtsnachfolge an den Erwerber übereignet.⁵⁵ Deshalb ist es wichtig im Kaufvertrag den Vertragsgegenstand so detailliert wie möglich wiederzugeben. Nur so ist es möglich, dass das Unternehmen bzw. der Unternehmensteil nach den dafür geltenden Regelungen (z. B. §§ 398 ff., 873, 925 und 929 ff. BGB) übertragen wird. Darüber hinaus bietet eine detaillierte Auflistung der zu übertragenden Vermögensgegenstände eine weitestgehende Rechtssicherheit bei Gewährleistungsansprüchen (z. B. Sachmangel gem. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB).⁵⁶ In den Fällen, in denen keine Gr- undstücke mit dem Unternehmen an den Erwerber übergehen bedarf es keiner besonderen Form, es wird aber trotzdem empfohlen eine notarielle Beurk- undung einzuholen.⁵⁷ Sollte ein Gr- undstück mit übereignet werden, dann ist eine notarielle Beurk- undung des Vertrags zwingend notwenig.⁵⁸

Verkäufer ist hier der jeweilige Unternehmensträger, in unserem Fall das Personenhandelsunternehmen. Hierbei kann es sich um einen Sachkauf gem. § 433 Abs.

1 S. 1 BGB, einem Rechtskauf gem. § 453 Abs. 1 BGB oder eine Kombination aus beidem handeln. Wird eine Sach- und Rechtsgesamtheit übereignet, was bei der Übernahme des gesamten Unternehmens der Fall ist, ist der Erwerb einheitlich als Sachkauf anzusehen.⁵⁹

Voraussetzung für den Erwerb einer Sach- und Rechtsgesamtheit ist, dass alle wesentlichen Unternehmens- und Betriebsgr- undlagen (siehe hierzu Punkt 5.1.1.1.4) übertragen werden, die es ermöglichen das Unternehmen nach bisheriger wirtschaftlicher Aktivität fortzuführen. Problematisch ist dies oft, wenn nur ein bestimmter Unternehmensteil (siehe Punkt 5.1.1.1.3) Gegenstand des Kaufes ist, da eine Abgrenzung oft schwierig ist.⁶⁰ Die Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter des Unternehmens ist somit nicht als Unternehmenskauf zu werten.

4.1.1.1. Gestaltung des Kaufvertrags

Bei der Gestaltung des Kaufvertrags (Muster Kaufvertrag siehe Anlage 2) über ein Unternehmen ist es wichtig bestimmte Rahmenbedingungen einzuhalten, damit der Verkäufer und auch der Käufer vor späteren Ansprüchen abgeschirmt sind (Checkliste Kaufvertrag Asset Deal siehe Anlage 3). Allerdings ist dabei zu beachten, dass Unternehmenskaufverträge typische Individualverträge sind und eine AGB-Kontrolle deshalb nicht stattfindet. Zudem sind auch die Verbraucherschutzrechte nicht anwendbar, da es ein Vertrag zwischen Unternehmen ist. Deshalb wird im Folgenden auf die gr- undlegenden Bestandteile eines Kaufvertrags eingegangen. Es sollte jedoch immer bedacht werden, dass diese Beschreibung nur eine Gr- undstruktur darstellt und von den beiden Vertragsparteien individuell angepasst werden kann.

4.1.1.1.1. Bezeichnung der Beteiligten, Präambel

Am Anfang des Kaufvertrags muss eine exakte Bezeichnung der an dem Vertrag beteiligten Personen stehen. Dazu ist die genau Anschrift der Beteiligten anzugeben. Es ist auch sinnvoll, dem Vertrag eine Präambel voranzustellen. Diese beschreibt die Motive und die Geschäftsgr- undlage für den Vertrag und kann hilfreich sein, wenn es aufgr- und

unterschiedlicher Auslegungen der Vertragsbestandteile zu einem Rechtsstreit kommen sollte.

4.1.1.1.2. Kaufgegenstand

Zu Beginn des Vertrags ist auch die genaue Bezeichnung des Kaufgegenstands (Anschrift des Unternehmens oder Unternehmensteils) aufzuführen. Sollte dieser ins Handelsregister eingetragen sein, dann ist es notwenig die Handregisternummer zu nennen.

Die Vermögensgegenstände sind zu differieren in Sachen, Forderung, sonstige Rechte sowie immaterielle Vermögensgegenstände. Es ist beim Kaufvertrag darauf zu achten, dass alle Vermögensgegenstände so präzise wie möglich bezeichnet werden.⁶¹

Bei Sachen gilt hierbei der Gr- undsatz der Bestimmtheit. Dieser besagt, dass im Kaufvertrag größere Vermögensgegenstände, wie zum Beispiel Gr- undstücke und Produktionsmaschinen, einzeln aufzuführen sind. Eine Einzelauflistung von beweglichem Sachanlage- und Vorratsvermögen wäre oft zu umfangreich, hier reicht ein Verweis auf ein Bestandverzeichnis aus.⁶² Bei geringwertigen Wirtschaftsgütern, welche aufgr- und der Sofortabschreibung gr- undsätzlich nicht bilanziert sind, ist die Bestimmtheit gegeben, wenn der Kauf- und Übertragungsvertrag „eindeutige sachliche und räumliche Kriterien enthält, welche geringwertigen Wirtschaftsgüter verkauft und übertragen werden“⁶³.

Bei Forderungen und sonstigen Rechten hingegen genügt auch die Bestimmbarkeit. Sollten Forderungsgruppen abgetreten werden, dann sind diese so individualisierend zu bezeichnen, dass eine Bestimmbarkeit möglich ist.⁶⁴

Sollten erworbene immaterielle Vermögensgegenstände übertragen werden, dann bereitet die Bestimmtheit keine Probleme, da eine Bilanzierung nach § 248 Abs. 2 HGB erlaubt ist. Selbstgeschaffene immaterielle Vermögensgegenstände jedoch benötigen eine Einzelaufstellung, die sämtliche notwendige Ausgaben enthält.⁶⁵

Bei der Übertragung von Betriebsvermögen I und II ist darauf zu achten, dass alle Vermögensgegenstände, die zur Fortführung des Unternehmens von wesentlicher Bedeutung sind, mit erworben werden oder zumindest langfristig zur Nutzung überlassen werden (abweichend hierzu das Steuerrecht gem. Punkt 5.1.1.1.4, welches eine Übertragung voraussetzt).⁶⁶

4.1.1.1.3. Kaufpreis und Zahlungsmodalitäten

Es gibt zwei Möglichkeiten der Kaufpreisgestaltung. Gr- undsätzlich wird zwischen den beiden Vertragsparteien ein fixer Kaufpreis vereinbart, der im Gr- undsatz unveränderlich ist, und nur durch etwaige Mängelhaftungen und Garantien abgewandelt werden kann.⁶⁷ Dabei kann als Kaufpreis entweder das ausgewiesene Eigenkapital zum Übergangsstichtag vereinbart werden, was meist der Fall ist, wenn keine stillen Reserven vorhanden sind oder ein ertragsschwaches oder unrentables Unternehmen übergehen soll.⁶⁸ Ist dies nicht der Fall, dann resultiert der Kaufpreis meist aus den Wert- und Preisvorstellungen der Beteiligten. Der Käufer wird hierzu die aus der Due Dilligence (siehe Punkt 3.2) und der Unternehmensbewertung gewonnen Informationen verwenden um ein adäquates Kaufpreisangebot zu bestimmen. Auch ist es möglich eine Abrechnungsbilanz zum Übergangsstichtag aufzustellen, welche alle Vermögensgegenstände und Schulden enthält.⁶⁹

Die zweite Möglichkeit der Kaufpreisgestaltung ist, einen variablen Kaufpreis festzulegen. Dabei wird eine vorläufige Übernahmesumme vereinbart, jedoch mit der Option, diesen an die spätere wirtschaftliche Entwicklung anpassen zu können. Dabei kann die Korrektur des Kaufpreises entweder erfolgsabhängig sein, welche oftmals anhand Kennzahlen wie Cash-Flow, EBIT oder Jahresüberschuss gemessen wird.⁷⁰ Aber auch eine einzelfallbezogene Anpassung ist denkbar. Hier bemisst sich der Kaufpreis an bestimmten Ereignissen, die nach dem Übergangsstichtag eintreten oder nicht eintreten. Denkbar wären hier z. B. eine Wertberichtigung von Forderungen oder eine Rückstellungsbildung.⁷¹

Neben dem eigentlichen Kaufpreis sollten auch Zahlungsmodalitäten im Kaufvertrag enthalten sein. Gr- undsätzlich ist der Kaufpreis gem. § 271 Abs. 1 BGB sofort nach dem

Vertragsabschluss fällig, und zwar gem. § 266 BGB in voller Höhe.⁷² Jedoch kann zwischen den Vertragparteien eine Vereinbarung getroffen werden, dass ein Teil der Kaufsumme in Raten bezahlt werden kann oder ein bestimmter Betrag auf ein Treuhandkonto einbezahlt wird. Diese aufgeschobene Zahlung wird oft dazu benutzt, um sich für etwaige Garantie- und Gewährleistungsansprüche abzusichern. Zudem sollte bei Ratenzahlungen seitens des Verkäufers darauf geachtet werden, dass eine eventuelle Verzinsung berücksichtigt wird.⁷³ Auch eine Sicherung des Restkaufpreises, z. B. durch eine Bürgschaft, wäre empfehlenswert.⁷⁴

Um sich als Verkäufer abzusichern, sollte vertraglich bestimmt sein, welche Rechtsfolgen entstehen, wenn der Käufer mit der Bezahlung des Kaufpreises in Verzug gerät. Hier nennt die Gesetzgebung als mögliche Konsequenz den Rücktritt vom Kaufvertrag gem.

§ 323 Abs. 1 BGB, jedoch sollte eine angemessene Frist bestimmt sein.

4.1.1.1.4. Schulden

Eine Unterscheidung zwischen Verbindlichkeiten (§ 266 Abs. 3c HGB) und Rückstellungen (§§ 249, 266 Abs. 3b HGB) ist bei der Übertragung von Schulden nötig. Für Verbindlichkeiten ist wiederum der Gr- undsatz der Bestimmtheit zu beachten. Dazu ist ein zeitlich und inhaltlich präzise erstelltes Bestandsverzeichnis notwendig.⁷⁵ Sollte der Erwerber das Unternehmen als solches fortführen, dann haftet dieser gemäß

§ 25 Abs. 1 S. 1 HGB für „alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers“.⁷⁶ Jedoch muss der Gläubiger seine Zustimmung zur Übernahme der Verbindlichkeiten durch den Käufer geben (§ 415 Abs. 1 S. 1 BGB) oder, sollte dies nicht geschehen, die beiden Vertragsparteien eine Freistellung von den jeweiligen Verbindlichkeiten vereinbaren.⁷⁷ Werden keine Verbindlichkeiten übernommen, so ist der Haftungsausschluss im Handelsregister einzutragen, sofern der Käufer die Firma fortführt. Der Verkäufer haftet weiter für die Verbindlichkeiten vor Vertragsabschluss, jedoch gem.

§ 26 Abs. 1 S. 1 HGB nur für einen Zeitraum von 5 Jahren nach Eintragung ins Handelsregister.⁷⁸

Die Bestimmtheit muss auch bei den übernommenen Rückstellungen gegeben sein. Zudem sollte bei Einzelfällen im Bereich der Rückstellung, wie beispielsweise für Umweltverpflichtungen, ein Höchstbetrag vereinbart werden, für die der Käufer maximal einzustehen hat.⁷⁹

4.1.1.1.5. Bestehende Verträge mit Dritten

Neben der detaillierten Benennung aller Vermögensgegenstände und Schulden sollten im Übernahmevertrag oder in einer separaten Aufstellung auch die vom Verkäufer abgeschlossenen Verträge mit Dritten, in die der Käufer durch den Erwerb eintritt, aufgeführt werden.⁸⁰

Gr- undsätzlich ist, wie bei der Übernahme von Schulden, eine Zustimmung der dritten Vertragspartei gem. § 415 Abs. 1 BGB zur Übernahme von Verträgen erforderlich. Sollte dieser nicht zustimmen, dann muss im Vertrag eine gesonderte Regelung aufgeführt werden, in welcher die Vertragsparteien (Käufer und Verkäufer des Unternehmens) im Innenverhältnis so gestellt sind, so dass der Käufer in den vom Verkäufer abgeschlossenen Vertrag eintritt. Dies geschieht durch Abtretung sämtlicher Rechte und Pflichten durch den Verkäufer und durch Freistellung sämtlicher Ansprüche des Vertragspartners durch den Käufer.⁸¹ Sollte es dem Verkäufer untersagt sein diese Übertragung im Innenverhältnis durchzuführen, was unter anderem bei Miet-, Pacht-, Leasingoder Lizenzverträgen der Fall ist, dann kann dies oft der Dreh- und Angelpunkt einer jeden Transaktion sein, da sonst die Fortführung des Unternehmens durch den Käufer gefährdet ist. Deshalb muss bei dieser Art von Verträgen bereits vor Vertragsabschluss eine Zustimmung eingeholt werden.⁸²

Da beispielsweise bei Verträgen über eine langfristige Auftragsfertigung Verluste entstehen können, ist bereits im Kaufvertrag zu regeln, in wie weit der Käufer für diese Verluste einzustehen hat und sich dadurch der Kaufpreis mindert. Hier ist oft hilfreich, einen Höchstbetrag für diese Verluste vertraglich zu vereinbaren.⁸³

4.1.1.1.6. Wirtschaftliche Zuordnung oder abschließende Wirkung

Beim Unternehmenskauf im Zuge des Asset Deals ist von großer Bedeutung, ob alle Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten vom Käufer erworben bzw. vom Verkäufer übertragen werden, die dem Unternehmen wirtschaftlich zuzuordnen sind. Diese Regelung ist ausschlaggebend bei Vermögensgegenständen und Verbindlichkeiten, die im Kauf- und Übernahmevertrag nicht ausdrücklich aufgeführt worden sind bzw. vergessen wurden.

Sollten alle Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten auf den Käufer übergehen, dann ist eine so genannte Auffangklausel in den Vertrag aufzunehmen. Hier ist auch wieder denkbar und empfehlenswert einen Höchstbetrag für Verbindlichkeiten zu vereinbaren, für welche der Käufer des Unternehmens maximal einzustehen hat.⁸⁴ Zudem muss geregelt werden, ob sich nachträglich der Kaufpreis erhöht oder vermindert, wenn bisher nicht bekannte Vermögensgegenstände bzw. Verbindlichkeiten auf den Käufer übergehen.

Soll der Vertrag dagegen abschließende Wirkung haben, muss dies auch vertraglich festgehalten werden. Auf Seiten des Käufer ist hier wichtig, dass der Verkäufer ihn nach

§ 25 Abs. 1 S. 1 HGB bei denjenigen Verbindlichkeiten freistellt, für welche er im Innenverhältnis nicht haften braucht.⁸⁵

4.1.1.1.7. Arbeitsverträge, betriebliche Versorgungsansprüche

Die gesetzliche Gr- undlage, welche den Übergang von Arbeitsverträgen regelt, ist

§ 613a BGB. Als Voraussetzung für die Anwendung nennt dieser gem.

§ 613a Abs. 1 S.1 BGB, dass ein Unternehmen oder Unternehmensteil auf einen anderen Inhaber durch Rechtsgeschäft übergeht.⁸⁶ Der Arbeitgeber hat zudem die Verpflichtung gem. § 613a Abs. 5 BGB den betroffenen Arbeitnehmern eine schriftliche Information über den geplanten Unternehmensverkauf zu geben. Die Mitteilung muss folgende Angaben enthalten⁸⁷:

- Zeitpunkt oder geplanten Zeitpunkt des Übergangs
- Gr- und für den Übergang
- rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer
- hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen

Jedoch hat jeder Arbeitnehmer gem. § 613a Abs. 6 BGB ein Widerspruchsrecht von vier Wochen nach ordnungsgemäßer Zustellung der Mitteilung. Sollte der Mitarbeiter davon gebrauch machen, dann hat der bisherige Betriebsinhaber die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen zu kündigen, es sei denn, der Arbeitnehmer kann anderweitig beschäftigt werden, was beispielsweise beim Übergang eines Teilbetriebs gr- undsätzlich gegeben ist. Das Kündigungsverbot wegen des Betriebsübergangs gem. § 613a Abs. 4 S. 1 BGB steht dem nicht entgegen.⁸⁸

Die Rechtsfolge für den Erwerber ergibt sich aus § 613a Abs. 1 S. 1 BGB. Dieser besagt, dass das der Erwerber kraft Gesetz im Wege der Einzelrechtsnachfolge „in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen“ eintritt. Dabei ist zu unterscheiden ob es sich um individualrechtliche (Arbeitsvertrag) oder kollektiv-rechtliche Arbeitsverhältnisse (Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung) handelt. Bei vorliegen eines Arbeitsvertrags ändert sich für den Arbeitnehmer aufgr- und der Rechtsfolge aus § 613a Abs. 1 S. 1 BGB nichts.⁸⁹ Bei kollektivrechtlichen Arbeitsverhältnissen gilt § 613a Abs. 1 S. 2 BGB entsprechend. Demnach können Tarifverträge oder Betriebsvereinbarung erst nach einer Frist von einem Jahr geändert werden, außer er besteht derartige Verträge auf Seitens des Käufers, dann gehen diese gem. § 613a Abs. 1 S. 3 BGB vor.

Der Verkäufer haftet gem. § 613a Abs. 2 S. 1 BGB als Gesamtschuldner für Verpflichtungen (Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld, Altersvorsorge etc.) aus den übergehenden Arbeitsverhältnissen, soweit sie vor dem Betriebsübergang entstanden sind und vor Ablauf eines Jahres nach diesem fällig werden. Allerdings kann vertraglich ein längerer Zeitraum vereinbart werden.⁹⁰

Der Käufer bürgt ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs für sämtliche entstehende Ansprüche des Arbeitnehmers. Dies gilt auch gr- undsätzlich für eine betrieblich vereinbarte

Altersvorsorge.⁹¹ Jedoch gilt dies nicht für Versorgungsansprüche bereits ausgeschiedener Mitarbeiter, es sei denn, es kommt zu einer vertraglichen Schuldübernahme oder zumindest zu einem Schuldbeitritt.⁹² Sollte eine selbstständige Unterstützungskasse bestehen und wird diese an den Erwerber übereignet, dann muss dieses genau im Vertrag bezeichnet werden.⁹³

4.1.1.1.8. Übergangsstichtag

Der Übergang sämtlicher Chancen und Risiken vom Verkäufer auf den Käufer wird als Übergangsstichtag bezeichnet.⁹⁴ Der Übergangsstichtag hat zentrale Bedeutung, da der Käufer ab diesem Zeitpunkt die Haftung für alle Handlungen übernimmt. Es existieren gesetzliche Regelungen, die den Übergang der einzelnen Vertragsbestandteile regeln. Beispielsweise geht bei bewegliche und unbewegliche Sachen gem. § 446 BGB „die Gefahr des zufällig Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung“ mit der Übergabe auf den Käufer über. Auch für Forderungen (§§ 398, 413 BGB), Zinsen (§§ 101 Nr. 2,

99 Abs. 2 BGB), Arbeitsverhältnisse (§613a BGB) und Verbindlichkeiten (§ 415 Abs. 1 BGB) gibt es solche Regelungen.

Jedoch wird diesen gesetzlichen Regelungen in der Praxis wenig Beachtung geschenkt. Hier wird der Übergangsstichtag meist zwischen den Vertragsparteien vereinbart und im Kaufvertrag schriftlich festgehalten. Zu beachten ist, dass hier klare vertragliche Regelungen getroffen werden müssen⁹⁵:

- Eine eindeutige Aussage, dass der Übergangsstichtag der maßgebende Zeitpunkt ist, zu dem die mit den Unternehmen verb- undenen Chancen und Risiken vom Verkäufer auf den Käufer übergehen.
- Einen exakten Zeitpunkt mit Datum und Uhrzeit.
- Die Regelungen des Kaufvertrags, für die der Übergangsstichtag der maßgebende zeitliche Bezug ist.

Oft fällt der Stichtag mit dem Abschluss das Kauf- und Übertragungsvertrags zusammen. Diese Anwendung wird meist bei überschaubaren Tranksaktionen angewendet.

Empfehlenswert ist es hier, das Ende eines Geschäftsjahres als diesen Zeitpunkt zu wählen, da keine Kosten für eine Zwischenbilanz anfallen.⁹⁶

Sollte ein rückwirkender Stichtag vereinbart worden sein, dann stellt der Übergang der einzelnen Posten des Unternehmens auf den Erwerber kein Problem dar. Jedoch sollte vertraglich geregelt sein, dass der Verkäufer zwischen Übergangsstichtag und Vertragsabschluss das Unternehmen mit der „Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns“ geführt hat und keine außergewöhnlichen Maßnahmen ergriffen hat. Dies ist wichtig da durch den Vertragsabschluss bereits der Käufer sämtliche Chancen und Risiken des Unternehmens trägt.⁹⁷

Des Weiteren besteht die Möglichkeit einen zukünftigen Stichtag zu vereinbaren. Dies ist meist sinnvoll, wenn es sich um eine komplizierte Transaktion handelt. Bei einem zukünftigen Übergangsstichtag sollten bereits bei Vertragsabschluss alle Bestandsverzeichnisse, Einzelaufstellungen und sonstige Unterlagen exakt im Vertrag aufgeführt werden, die beinhalten, welche Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten übergehen sollen.⁹⁸ Generell fehlt hier oft die Bestimmtheit der Vermögensgegenstände, schuldrechtlich aber müssen sich die Vertragsparteien so stellen, als ob die einzelnen Posten auf den Käufer transferiert werden.

4.1.1.1.9. Gewährleistung, Beschaffenheitsangaben und Garantie

Den Vertragsparteien können, neben den gesetzlichen Regelungen, welche im Punkt 4.2 aufgeführt werden, selbstständige vertragliche Vereinbarungen zu treffen. Da diese zwischen den Vertragsparteien individuell gestaltet werden können und deshalb eine genaue Erläuterung zu umfangreich wäre, wird hier nur kurz auf die Rahmenbedingungen und Möglichkeiten eingegangen.

Da Mängel in der Beschaffenheit oft nur auf gerichtlichem Weg geklärt werden können, steht es den Vertragsparteien frei, selbst Vereinbarungen im Vertrag zu treffen. Auch können diese dann Folgen aus etwaigen Mängeln vertraglich bestimmen. Diese Möglichkeit bietet für beide Vertragsparteien seine Vor- und Nachteile. Beispielsweise kann sich der Verkäufer durch Offenlegung aller bestehenden Veräußerungsbeschränkungen und

Rechte Dritter vertraglich absichern. Der Verkäufer ist dadurch gezwungen, seine Erklärung auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu prüfen.⁹⁹

Der Käufer wiederum wird sich durch Bestandsgarantien, meist ausgestaltet als Beschaffenheitsangaben, vertraglich absichern das z.B. die übernommenen Gr- undstücke, Betriebsmittel, Vorräte etc. die Beschaffenheit aufweisen um seine Ertragslage zu sichern.¹⁰⁰ Weiterhin werden beide Parteien vertraglich vereinbaren, welche Konsequenzen sich ergeben, wenn die tatsächliche Beschaffenheit von der im Vertrag zugesicherten abweicht und in wieweit Abweichungen vertretbar sind. Als Konsequenz sind die unter Punkt 4.2.3 genannten Rechtsfolgen denkbar, die vertraglich abgewandelt und dadurch eingeschränkt oder ausgeweitet werden können.¹⁰¹ Jedoch kann auch als Rechtsfolge aus einem Mangel resultieren, dass der Kaufpreis im Nachhinein angepasst wird.¹⁰²

4.1.1.1.10. Haftung der Vertragsparteien für Steuerschulden

Neben den bereits in den anderen Vertragsbestandteilen erwähnten Haftungsregelungen, existieren auch spezielle Haftungsregelungen für Steuerschulden. Rechtlich ist hier

§ 75 AO ausschlaggebend. Dieser besagt, dass der Käufer eines Unternehmens oder Unternehmensteils für Steuern haftet, „bei denen sich die Steuerpflicht auf den Betrieb des Unternehmens gründet und für Steuerabzugsbeträge“ (§ 75 Abs. 1 S. 1 AO). Hier ist auch wieder der Begriff der wesentlichen Betriebsgr- undlagen (siehe 5.1.1.1.4) maßgeblich, denn nur wenn der Erwerber alle diese mit erwirbt, dann tritt § 75 AO in Kraft.¹⁰³ Jedoch gibt es eine zeitliche und gegenständliche Beschränkung der Haftung. Demnach hat der Erwerber nur für Steuern und Steuerabzugsbeträge, die seit dem Beginn des letzten, vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres entstanden sind, einzustehen (§ 75 Abs. 1 S. 1 AO). Er kann auch nur für die übernommenen Gegenstände steuerlich belangt werden. Sind also unwesentliche Betriebsgr- undlagen (siehe 5.1.1.1.5) zurückbehalten worden, dann liegt die steuerliche Haftung auf seitens des Veräußerers.¹⁰⁴

4.1.1.1.11. Wettbewerbsverbot

Im Interesse des Käufers ist es natürlich, dass der Verkäufer die bisherige Tätigkeit auf dem Gebiet des übernommenen Unternehmens einstellt.¹⁰⁵ Dies ist oft bei der Übernahme nur eines Teilbetriebs wichtig. Um dieses zu gewährleisten sind in vielen Verträgen oft Wettbewerbsverbote Gegenstand eines Kaufvertrags. Jedoch gem. § 138 Abs. 1 BGB ist zu beachte, dass diese Klausel wegen Sittenwidrigkeit nichtig und damit unwirksam werden kann, wenn die Einschränkungen in nicht sachlich, zeitlich oder räumlich gerechtfertigtem Umfang erfolgen. Dabei ist seitens der Rechtsprechung ein Zeitraum von zwei bis fünf Jahren statthaft.¹⁰⁶ Das räumliche Wettbewerbsverbot richtet sich nach dem jeweiligen Absatzgebiet des Unternehmens vor dem Verkauf.¹⁰⁷ Sollte eine Einschränkung über dieses hinaus vereinbart werden, dann kann dies Nichtigkeit zur Folge haben. Zudem kann sich letztendlich der sachliche Umfang des Wettbewerbsverbots nur auf die unternehmerischen Aktivitäten und Geschäftsbereiche beschränken, die Gegenstand des bisher vom Veräußerer betriebenen Unternehmens waren.¹⁰⁸

4.1.1.1.12. Salvatorische Klausel, Kosten des Vertrags

Es ist für jeden Vertrag zu empfehlen eine salvatorische Klausel am Ende des Vertrags aufzuführen, da sonst ein fehlerhafter Vertragsbestandteil sofort zur Nichtigkeit des ganzen Vertrags führen kann.

Es sollte auch eine Regelung geben, wer die Kosten, die durch den Abschluss entstehen, trägt. Auch sollte abgeklärt werden, wer eventuelle anfallende Steuern (z. B. Gr- underwerbsteuer) übernehmen muss.

4.1.1.1.13. Sonstige vertragliche Regelungen

Zusätzlich können noch weitere Bestandteilen in den Vertrag mit aufgenommen werden. Da, wie bereits erwähnt, der Kaufvertrag über ein Unternehmen individuell von beiden Vertragsparteien gestaltet werden kann, wird hier nur kurz auf zusätzliche Regelungen eingegangen, jedoch sollte dies nicht als abschließend gewertet werden. Weitere mögliche Regelungen sind in der Checkliste zum Unternehmenskaufvertrag¹⁰⁹ aufgeführt.

Teil eines Vertrags könnte demnach eine Regelung sein, welche besagt, dass alle im Vorfeld (z. B. Letter of Intent) getroffenen Vereinbarungen nichtig sind, wenn sie nicht im Kaufvertrag schriftlich festgehalten wurden.¹¹⁰

Auch wäre denkbar, dass vertraglich vereinbart wird, dass alle getroffenen Absprachen vertraulich zu behandeln sind und dass das Nichtbeachten einen Schadensersatzanspruch auslöst.¹¹¹

Weiter könnte im Vertrag festgehalten werden, in wie weit der Verkäufer nach dem dinglichen Rechtsübergang noch Informations-, Prüfungs- und Mitwirkungsrechte am Unternehmen hat. Diese Regelung ist vor allem dann wichtig, wenn beispielsweise noch laufende Prozesse bestehen.¹¹²

4.1.1.2. Übertragung der Wirtschaftsgüter

Da, wie bereits erwähnt, im BGB Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft aufgr- und des Abstraktionsprinzips getrennt voneinander zu betrachten sind, kann trotz Vorliegens eines wirksamen Kaufvertrags, dieser als unwirksam erklärt werden, wenn Mängel in der Übertragung der Wirtschaftsgüter entstehen sollten. Dies hat zur Folge, dass es zu einer Rückabwicklung des Vertrags kommt.

Die Rechtsgr- undlage bei der Übertragung von beweglichen Sachen erfolgt dabei gem.

§§ 929ff BGB durch Einigung und Übergabe. Bei Gr- undstücken ist, nach

§§ 873, 925 BGB, eine Auflassung und Eintragung erforderlich.¹¹³ Bei Forderungen und Verbindlichkeiten wiederum ist bei der Übertragung nach den §§ 398, 413 BGB (Abtretung) zu verfahren. Bei erworbenen immateriellen Vermögenswerten sind bei der Übertragung die jeweiligen, in speziellen Gesetzen (z. B. Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte) geregelten Voraussetzungen zu beachten. Die Firma (Name) als solcher ist ein spezielles immaterielles Vermögensgut, welches nur zusammen mit dem Handelsgeschäft verkauft und übertragen werden kann (§ 23 HGB).¹¹⁴

4.1.2. Share Deal

Es gibt verschiedenste Möglichkeiten einen Gesellschaftsanteil zu verkaufen. Neben dem gängigsten Fall, nämlich dass ein Gesellschafter aus der Gesellschaft austritt und an Stelle dessen ein neuer Gesellschafter die Position einnimmt (Gesellschafterwechsel) ist es auch noch denkbar, Anteile zu verkaufen, indem ein neuer Gesellschafter Eintritt ohne dass die alten Gesellschafter ihre Mitunternehmerstellung aufgeben. Als weiteres wäre noch vorstellbar, dass ein Gesellschafter aus dem Unternehmen austritt und es zur Anwachsung der Anteile bei den Altgesellschaftern kommt. Wie diese Konstellationen gesellschaftsrechtlich zu handhaben sind und welche Bestandteile der Kaufvertrag hat, wird im Folgenden näher erläutert.

4.1.2.1. Beitritt eines neuen Gesellschafters

Es existieren weitestgehend keine gesetzlichen Regelungen, die den Beitritt eines Gesellschafters zu einer OHG oder KG und dessen Rechtsfolgen regeln. „Regelungen finden sich nur dort, wo der Beitritt des Gesellschafters Außenwirkung hat, nämlich für die Haftungsfolgen“¹¹⁵. Der Beitritt zu einer bestehenden Personenhandelsgesellschaft erfolgt durch den Abschluss eines Aufnahmevertrags (Muster Aufnahmevertrag siehe Anhang 4) zwischen dem Beitretenden und allen bisherigen Gesellschaftern.¹¹⁶ Dabei handelt es sich um einen Rechtskauf. Es ändert sich beim Eintritt eines neuen Gesellschafters nichts an der Gesellschaft selbst, sondern der neu Gesellschafter erwirbt lediglich eine neue Mitgliedschaft und damit im Wege der Anwachsung einen Anteil am Gesellschaftsvermögen.¹¹⁷ Dies hat zur Folge, dass eine Abwachsung bei den bestehen Gesellschaftern stattfindet und somit die Zuordnung des Gesellschaftsvermögens auf Gr- undlage der neuen Konstellation der Gesellschafter neu zu berechnen ist. Durch die Aufnahme eines weiteren Gesellschafters ist es gem. § 107 HGB (Gesellschafter) bzw. gem. § 162 Abs. 3 HGB (Kommanditisten) zwingend erforderlich diesen Eintritt ins Handelsregister eintragen zu lassen.

Die Haftung des neu eingetretenen, persönlich haftenden Gesellschafters erstreckt sich gem. § 130 Abs. 1 HGB auch auf die Altverbindlichkeiten der Gesellschaft. Das gleiche gilt

auch für einen neu hinzugekommener Kommanditist gem. § 173 i.V.m. §§ 171, 172 HGB, allerdings nur beschränkt auf seine Haftsumme.¹¹⁸

4.1.2.2. Ausscheiden eines Altgesellschafters

Das Ausscheiden des Gesellschafters hat wiederum gr- undsätzlich keinen Einfluss auf die Identität der Gesellschaft, sondern sie wird unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgeführt. Es ist aber gem. § 143 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 HGB von Nöten, dass sämtliche Gesellschafter das Ausscheiden beim Handelsregister anzumelden haben. Nach

§ 738 Abs. 1 Satz 1 BGB „wächst sein Anteil am Gesellschaftsvermögen automatisch den in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschaftern anteilig im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung zu“. Mit anderen Worten, das Gesellschaftsvermögen, das als solches von dem Ausscheiden unberührt bleibt, wird rechnerisch neu auf die übrig bleibenden Gesellschafter verteilt.¹¹⁹ Im Zuge des Ausscheidens sind nach § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB

i.V.m § 732 BGB Gegenstände, die der ausscheidende Gesellschafter der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat, an diesen zurückzugeben. Zudem besagt § 738 BGB, dass der Altgesellschafter einen Anspruch darauf hat, von den gemeinschaftlichen Schulden befreit zu werden. Somit haftet dieser nicht mehr für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft. Die Höhe der Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters bemisst sich gem.

§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 105 Abs. 3 bzw. gem. § 161 Abs. 2 HGB daran, „was er bei der Auseinandersetzung erhalten hätte, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre“.

Ausnahmsweise kann das Ausscheiden eines Gesellschafters Einfluss auf die Identität der Gesellschaft haben. Dies ist dann der Fall, wenn bei einer Personengesellschaft, welche von zwei Personen geführt wird, einer der Gesellschafter aus dem Unternehmen ausscheidet. Hier tritt automatisch die Vollbeendigung der Gesellschaft ein, da es eine Personengesellschaft mit nur einem Gesellschafter nicht geben darf. Im Zuge der Gesamtrechtsnachfolge gehen alle Aktiva und Passiva ohne Liquidation auf den verbleibenden Gesellschafter über, der den Ausscheidenden Gesellschafter abzufinden hat.¹²⁰ Der übernehmende Gesellschafter führt das Unternehmen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge fort und haftet als Nachfolger, auch wenn dieser zuvor nur Kommanditist einer KG war, für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft uneingeschränkt, ohne dass er sich auf §§ 159, 160 HGB berufen kann.¹²¹ Nach Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters ist neben der Auflösung der Gesellschaft ein Inhaberwechsel nach

§ 31 Abs. 1 HGB sowie eine etwaige Änderung der Rechtsform der Firma beim Handelsregister nach Maßgabe derselben Regelung anzumelden und einzutragen.¹²² Anders ist das bei einer KG, denn sollte der letzte beschränkt haftende Gesellschafter ausscheiden, dann wird die Gesellschaft zwischen den verbleibenden Komplementären fortgeführt. Zu beachten ist aber, dass sicht die KG gem. 105 Abs. 1 HGB aufgr- und des Rechtformzwangs in eine OHG umwandelt. Dies hat zur Auswirkung, dass die KG gem.

§ 19 Abs. 1 Nr. 2 und 3 HGB ihren Firmenzusatz auf OHG umändern muss, da der Gr- undsatzes der Firmenwahrheit gem. § 18, § 19 Abs. 1 HGB gilt.¹²³ Dies ist dann auch, neben dem Ausscheiden des letzten Kommanditisten, zur Eintragung in das Handelsregister anmelden.¹²⁴

Scheidet jedoch der letzte voll haftende Gesellschafter aus, und es bleiben nur noch beschränkt haftende Gesellschafter zurück, dann gilt die KG als aufgelöst.¹²⁵ Die KG wird auch nicht kraft Gesetzes zur OHG, es sei denn, die Kommanditisten führen die KG ohne persönlich haftenden Gesellschafter als werbende Gesellschaft weiter.¹²⁶ Eine andere Möglichkeit wäre, einen neuen persönlich haftenden Gesellschafter aufzunehmen und die Fortsetzung der aufgelösten KG zu beschließen. Die Fortsetzung der Gesellschaft kann auch in der Weise geschehen, dass sie gemeinsam eine GmbH als künftige persönlich haftende Gesellschafterin gründen.¹²⁷

4.1.2.3. Wechsel des Gesellschafters

Bei einer Übertragung der Anteile geht das Recht der Mitgliedschaft des Veräußerers in der Gesellschaft ohne inhaltliche Veränderung auf den Erwerber über. Dabei ist auch eine Teilanteilsübertragung möglich.¹²⁸ Es können zudem auch alle Gesellschaftsanteile gleichzeitig an mehrere Dritte übergehen und somit ein Austausch aller Gesellschafter ohne Änderung der Identität der Gesellschaft vorgenommen werden.¹²⁹ Zudem ist es denkbar, dass die Übertragung aller Gesellschaftsanteile auf einen einzigen Erwerber erfolgt, was die in Punkt 4.1.2.2 beschriebenen Folgen mit sich bringt, nämlich dass die Gesellschaft vollbeendet wird.¹³⁰

Wird der Gesellschaftsanteil eines persönlich haftenden Gesellschafters auf einen Dritten übertragen, so sind lediglich der Austritt des Altgesellschafters und der Eintritt des Neugesellschafters in das Handelsregister einzutragen.¹³¹ Sollte jedoch der Wechsel eines Kommanditisten einer KG stattfinden, dann werden ebenfalls das Ausscheiden des Altgesellschafters und der Eintritt des Neugesellschafters in das Handelsregister eingetragen. Gleichzeitig wird ein Nachfolgevermerk in das Handelsregister aufgenommen, der klarstellt, dass der neu eintretende Gesellschafter den Anteil des Ausscheidenden übernommen hat (Muster Anmeldung des Gesellschafterwechsels siehe Anhang 5).¹³² Dies gilt auch bei der Teilübertragung eines Kommanditanteils.¹³³

Mit der Übertragung des Gesellschaftsanteils erlangt der Erwerber im Wege der Einzelrechtsnachfolge die Mitgliedsstellung des Veräußerers und rückt dabei gr- undsätzlich voll in die Rechtsstellung dessen ein, so wie sie im Zeitpunkt der Übertragung besteht.¹³⁴

Sollte der Anteil eines persönlich haftenden Gesellschafters auf den Erwerber übergehen, dann haftet dieser gem. § 128 HGB ab Übernahme für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Dies gilt gem. § 130 HGB auch für die vor seinem Eintritt in die Gesellschaft entstandenen Altverbindlichkeiten. Aber auch der ausscheidende persönlich haftende Gesellschafter haftet für die Altverbindlichkeiten weiterhin unbeschränkt gem. § 128 HGB, allerdings gilt dies gem. § 160 HGB nur für eine Nachhaftungsfrist von fünf Jahren.

Veräußert ein Kommanditist seinen Kommanditanteil an einen Dritten oder an einen anderen Kommanditisten der Gesellschaft und wird dies mit Nachfolgevermerk in das Handelsregister eingetragen, so übernimmt der Erwerber die Haftsumme des Veräußerers.¹³⁵ Da aber dieser im Rahmen des § 160 HGB einer Nachhaftung, welche fünf Jahre beträgt, unterliegt, bleibt er als Gesamtschuldner mit dem Erwerber in diesem Rahmen für die Haftsumme verantwortlich.

4.1.2.4. Gestaltung des Kaufvertrags bei Gesellschafterwechsel

Beim Share Deal handelt es sich um einen Rechtskauf, denn die durch ihn vermittelnden Anteilsrechte sind sonstige Rechte gem. § 453 Abs. 1 BGB.¹³⁶ Der Kauf - und Übertragungsvertrag geht hierbei über eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung, speziell bei der KG oder OHG über Gesellschaftsanteile (Muster Kaufvertrag Gesellschaftsanteile siehe Anhang 6).¹³⁷ Bei der Übertragung ist darauf zu achten, dass falls der Gesellschaftsvertrag nichts Abweichendes regelt, Anteile an der OHG oder der KG nur mit Zustimmung (Gr- undlage §182 ff BGB) aller Gesellschafter übertragen werden können.¹³⁸ Sollte ein Gesellschafter nicht zustimmen, dann ist der Vertrag zwischen Veräußerer und Erwerber schwebend unwirksam.¹³⁹

Zudem ist Voraussetzung, dass ein Übertragungsrechtsgeschäft gem. §§ 413, 398 BGB (Abtretung sonstiger Rechte) zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber zustande kommt.¹⁴⁰ Dabei bedarf der Vertrag gr- undsätzlich keiner besonderen Form, auch wenn Gr- undstücke oder GmbH-Anteile mit übertragen werden sollten. Vertragsgegenstand sind nämlich nicht die einzelnen Vermögenswerte der OHG oder KG sondern deren Gesellschaftsanteile.¹⁴¹

Der Vertrag über einen Anteilskauf ist weniger Umfangreich, wie der des Kaufs eines Betriebs oder Teilbetriebs (Checkliste Anteilskaufvertrag siehe Anhang 7). Auch gibt es Überschneidungen, die in beiden Vertragstypen Gr- undbestandteil sind, wie beispielsweise, dass unbedingt im Kaufvertrag die genaue Anschrift des Betriebs und die Handelsregisternummer genannt werden muss. Deshalb sollte hier auf die oben gemachten Ausführungen der Punkte 4.1.1.1.1 (Bezeichnung der Beteiligten, Präambel),

4.1.1.1.3 (Kaufpreis und Zahlungsmodalitäten), 4.1.1.1.9 (Gewährleistung, Beschaffenheitsangabe, Garantie), 4.1.1.1.8 (Übergangsstichtag) und 4.1.1.1.12 (Salvatorische Klausel, Kosten des Vertrags) verwiesen werden. Wie auch beim Asset Deal kann die folgende Ausführung aber nicht als abschließend betrachtet werden, da es verschiedene individuelle Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien geben kann.

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¹ Statistisches Bundesamt Deutschland, Unternehmen und Betriebe im Unternehmensregister, http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Navigation/Statistiken/ UnternehmenGewerbeInsolvenzen/Unternehmensregister/Unternehmensregister.psml (27.05.2008)

² Hierzu mehr: Hölters (Hrsg.), Handbuch des Unternehmens und Beteiligungskaufs, Köln, 2005, Verlag Dr. Otto Schmidt, 2005

³ Hierzu mehr: Kempert Wolf, Praxishandbuch für die Nachfolge im Familienunternehmen, Wiesbaden, 2008, Gabler Verlag

⁴ Hierzu mehr: Dötsch Ewald, Umwandlungssteuerrecht, Stuttgart, 2007, Schäffer-Poeschel Verlag

⁵ z.B. Schmidt /Zagel, OGH, KG und Publikumsg,

⁶ Jakob, Einkommensteuer, 2008, S. 424ff.

⁷ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 7, Rz. 1. ebenso Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 2006, S. 5, Rz. 12ff.

⁸ Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 2006, S. 5, Rz. 14.

⁹ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 7, Rz. 3.

¹⁰ Schmidt /Zagel, OGH, KG und Publikumsg, 2004, Rz 3.

¹¹ Schneeloch, Rechtsformwahl, 2006, S. 8.

¹² BGH vom 10.5.1978, VIII ZR 32/77, BGHZ 71, S. 296.

¹³ RG vom 4.7.1922, II B 2/22, RGZ 105, S. 101; RG vom 1.4.1940, V 174/39, RGZ 163, S. 142.

¹⁴ Baumbach /Hopt, Handelsgesetzbuch, 2008, § 105, Rz. 9.

¹⁵ Schmidt /Zagel, OGH, KG und Publikumsg, 2004, Rz. 4.

¹⁶ Hopt./Merkt, Beck´sche, 2006, Einleitung vor § 1 Rz. 9.

¹⁷ Liebs, Unternehmenskauf, 2002, S. 80, Rz. 80.

¹⁸ Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, S. 103ff, Rz. 131.

¹⁹ Hopt./Merkt, Beck´sche, 2006, Einleitung vor § 1 Rz. 41.

²⁰ weiterführende Informationen: Gerhard Picot, Handbuch Merger & Acquisition

²¹ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 15, Rz. 1. ebenso Picot, Mergers & Aquisitions, 2005, S. 24.

²² Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 15, Rz. 2. ebenso Picot, Mergers & Aquisitions, 2005, S. 25.

²³ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 15, Rz. 3.

²⁴ Nüsser/Nacken, Kauf und Verkauf, 2005, S. 6.

²⁵ Ek/von Hoyenberg, Unternehmenskauf und -verkauf, 2007, S. 15ff.

²⁶ Ek/von Hoyenberg, Unternehmenskauf und -verkauf, 2007, S. 18. ebenso Picot, Mergers & Aquisitions, 2005, S. 27.

²⁷ Ek/von Hoyenberg, Unternehmenskauf und -verkauf, 2007, S. 18.

²⁸ Niewiarra, Unternehmenskauf, 2006, S. 35.

²⁹ Niewiarra, Unternehmenskauf, 2006, S. 35.

³⁰ Ek/von Hoyenberg, Unternehmenskauf und -verkauf, 2007, S. 21.

³¹ Niewiarra, Unternehmenskauf, 2006, S. 42.

³² Ek/von Hoyenberg, Unternehmenskauf und -verkauf, 2007, S. 25.

³³ siehe Anhang 1

³⁴ Ek/von Hoyenberg, Unternehmenskauf und -verkauf, 2007, S. 27.

³⁵ Picot, Mergers & Aquisitions, 2005, S. 310.

³⁶ Nüsser/Nacken, Kauf und Verkauf, 2005, S. 113.

³⁷ Picot, Mergers & Aquisitions, 2005, S. 298. ebenso Ek/von Hoyenberg, Unternehmenskauf und -verkauf, 2007, S. 27.

³⁸ Ek/von Hoyenberg, Unternehmenskauf und -verkauf, 2007, S. 27.

³⁹ Ek/von Hoyenberg, Unternehmenskauf und -verkauf, 2007, S. 27.

⁴⁰ Nüsser/Nacken, Kauf und Verkauf, 2005, S. 117.

⁴¹ Ek/von Hoyenberg, Unternehmenskauf und -verkauf, 2007, S. 28.

⁴² Ek/von Hoyenberg, Unternehmenskauf und -verkauf, 2007, S. 28.

⁴³ Ek/von Hoyenberg, Unternehmenskauf und -verkauf, 2007, S. 28.

⁴⁴ Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, S. 49, Rz. 1

⁴⁵ Prognostizierter zukünftiger Gewinn wird auf den Bewertungsstichtag abgezinst

⁴⁶ Ermittlung des Unternehmenswerts aus der Summe der Vermögensgegenstände abzüglich der Verbindlichkeiten

⁴⁷ Knüpft an eine betriebswirtschaftliche Kennzahl wie Gewinn, Umsatz, etc. an, die mit einem aus Marktwerten abgeleiteten Faktor multipliziert wird

⁴⁸ Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, S. 49, Rz. 6.

⁴⁹ Picot, Mergers & Aquisitions, 2005, S. 29.

⁵⁰ Meerkatt/Roos/Wieland, M & A, 2004, S. 25.

⁵¹ Meerkatt/Roos/Wieland, M & A, 2004, S. 26.

⁵² Meerkatt/Roos/Wieland, M & A, 2004, S. 26.

⁵³ Reich, BGB, 2007, S. 26.

⁵⁴ Reich, BGB, 2007, S. 26.

⁵⁵ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 9, Rz. 6.

⁵⁶ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 77, Rz. 3.

⁵⁷ Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 2003, Rz. 900.

⁵⁸ BGH v. 10.10.1986 V ZR 247/85, NJW 1987, S. 1069.

⁵⁹ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 9, Rz. 6.

⁶⁰ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 9, Rz. 7.

⁶¹ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 77ff, Rz. 3.

⁶² Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 78, Rz. 4.

⁶³ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 78, Rz. 5.

⁶⁴ Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 2006, S. 79, Rz. 25.

⁶⁵ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 79, Rz. 8.

⁶⁶ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 81, Rz. 12ff.

⁶⁷ Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 2003, Rz. 736.

⁶⁸ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 165, Rz. 4.

⁶⁹ Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 2006, S. 238, Rz. 642ff.

⁷⁰ von Braunschweig, DB, 2002, Heft 35, S. 1815.

⁷¹ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 179, Rz. 42ff.

⁷² Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 2006, S. 233, Rz. 9.

⁷³ Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 2006, S. 234, Rz. 17.

⁷⁴ Semler, Kaufvertrag, 2005, Teil VII, S. 695.

⁷⁵ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 82, Rz. 15.

⁷⁶ Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 2006, S. 172, Rz. 46ff.

⁷⁷ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 82, Rz. 16.

⁷⁸ Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 2008, § 25, Rz. 10.

⁷⁹ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 83, Rz. 19.

⁸⁰ Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 2006, S. 373, Rz. 28ff.

⁸¹ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 84ff, Rz. 25ff.

⁸² Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 85, Rz. 26.

⁸³ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 85, Rz. 27.

⁸⁴ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 86, Rz. 31ff.

⁸⁵ Semler, Kaufvertrag, 2005, Teil VII, S. 707ff.

⁸⁶ weiterführende Informationen zu den Voraussetzungen siehe Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 314 – 319.

⁸⁷ Gussen, § 613a BGB, 2008, Rz. 160.

⁸⁸ Gussen, § 613a BGB, 2008, Rz. 171.

⁸⁹ Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 2003, Rz. 22f.

⁹⁰ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 335ff, Rz. 58.

⁹¹ weiterführende Informationen zur betrieblichen Altersvorsorge siehe Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 346 – 369.

⁹² Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 2006, S. 216, Rz. 97ff.

⁹³ Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 2006, S. 373, Rz. 29.

⁹⁴ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 87, Rz. 36.

⁹⁵ Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 2003, Rz. 22f.

⁹⁶ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 141, Rz. 15.

⁹⁷ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 146ff, Rz. 28.

⁹⁸ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 88, Rz. 39.

⁹⁹ Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 2006, S. 349, Rz. 72.

¹⁰⁰ Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 2006, S. 349, Rz. 73ff.

¹⁰¹ Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 2006, S. 351, Rz. 80ff.

¹⁰² Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 2006, S. 354, Rz. 94ff.

¹⁰³ BFH vom 10.12.1991 VII R 57/89, BFH/NV 1992, S. 712.

¹⁰⁴ Pahlke /Koenig, AO, 2004, § 75, Rz. 56.

¹⁰⁵ Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 2006, Rz. 677.

¹⁰⁶ Renner, DB, 2002, Heft 22, S. 1145.

¹⁰⁷ Renner, DB, 2002, Heft 22, S. 1146.

¹⁰⁸ Renner, DB, 2002, Heft 22, S. 1144.

¹⁰⁹ siehe Anhang 3

¹¹⁰ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 492, Rz. 2.

¹¹¹ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 493, Rz. 3.

¹¹² weiterführende Informationen hierzu in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 2003, Rz. 875ff.

¹¹³ Stiller, BB, 2002, Heft 51, S. 2619.

¹¹⁴ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 80, Rz. 11.

¹¹⁵ Schmidt/Zagel, OGH, KG und Publikumsg, 2004, Rz. 837.

¹¹⁶ BGH vom 03.11.1997, II ZR 353/96, NJW 1998, S. 1225.

¹¹⁷ Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 1322.

¹¹⁸ BGH vom 29.3.1973, II ZR 25/70, BGHZ 60, S. 324.

¹¹⁹ Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 1322f.

¹²⁰ BGH vom 16.12.1999, VII ZR 53/97, NZG 2000, S. 474.

¹²¹ BGH vom 13.7.1967, II ZR 268/64, BGHZ 48, S. 203.

¹²² OLG Hamm vom 2.5.1977, 15 W 10/77, DNotZ 1978, S. 114.

¹²³ Schmidt /Zagel, OGH, KG und Publikumsg, 2004, Rz. 923.

¹²⁴ Schmidt /Zagel, OGH, KG und Publikumsg, 2004, Rz. 924.

¹²⁵ Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 2008, § 131, Rz. 18.

¹²⁶ BGH vom 23.11.1978 II ZR 20/78, NJW 1979, S. 1705.

¹²⁷ Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 2008, § 177 Rz. 1.

¹²⁸ BGH vom 11.4.1957 II ZR 182/55, BGHZ 24, S. 106.

¹²⁹ BGH vom 8.11.1965 II ZR 223/64, BGHZ 44, S. 229.

¹³⁰ Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 2008, § 131, Rz. 35.

¹³¹ Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 2008, § 105, Rz. 71.

¹³² Schmidt /Zagel, OGH, KG und Publikumsg, 2004, Rz. 1002.

¹³³ Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 2008, § 162, Rz. 8.

¹³⁴ BGH vom 2.12.2002 II ZR 194/00, WM 2003, S. 442.

¹³⁵ Schmidt /Zagel, OGH, KG und Publikumsg, 2004, Rz. 1008.

¹³⁶ Wolf/Kaiser, DB, 2002, S. 411.

¹³⁷ Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, 2003, S. 10, Rz. 8.

¹³⁸ BGH vom 28.4.1954 II ZR 8/53, NJW 1954, S. 1155.

¹³⁹ BGH vom 28.4.1954 II ZR 8/53, NJW 1954, S. 1155.

¹⁴⁰ Schmidt /Zagel, OGH, KG und Publikumsg, 2004, Rz. 994.

¹⁴¹ BGH vom 31.1.1983 II ZR 288/81, BGHZ 86, S. 367.