Cum Ex Dividendenstripping. Missbräuchliche Steuergestaltung oder systemgerechte Anrechnung von Kapitalertragsteuer?

Masterarbeit , 2021 , 95 Seiten , Note: 1,0

BWL - Rechnungswesen, Bilanzierung, Steuern

Der Gerichtsbarkeit stellt sich in immer häufigeren Verfahren die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Cum/Ex-Geschäfte, die der Gesetzgeber bis 2012 kaum unterband. Konkret muss bei Leerverkäufen von Aktienpaketen rund um den Dividendenstichtag geklärt werden, ob eine Zurechnung der Dividendenerträge beim Käufer rechtmäßig war. Eine solche Zuordnung mündete regelmäßig in der charakteristischen doppelten Berechtigung zur Anrechnung oder Erstattung der Kapitalertragsteuer. Inwiefern diese Charakteristik einen rechtmäßigen Platz im System der Kapitalertragsteuer einnimmt oder ein Gestaltungsmissbrauch vorliegt, ist Thema dieser Arbeit.

Zunächst wird auf Basis des Dualismus der Steuersubjekte die Besteuerung von Kapitaleinkünften im Rahmen der Abgeltungsteuer, des Teileinkünfteverfahrens und des
§ 8b KStG erläutert. Im Anschluss werden die Börsenbedingungen und Handelsgestaltungen vorgestellt, die den Rahmen des Dividendenstrippings bilden, um in der Folge auf ein simplifiziertes Basismodell der Cum/Ex-Gestaltungen überzuleiten.
Den Kern dieses Kapitels stellt die Vorstellung eines Cum/Ex-Modells dar, das den real aufgetretenen Gestaltungen gerecht wird.

Anschließend wird sich detailliert mit der Frage der Rechtmäßigkeit und Systemgerechtigkeit der Gestaltungsmodelle beschäftigt. Zentral ist der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums, der unter den gegebenen Voraussetzungen des BFH analysiert wird. Beachtlich für Cum/Ex-Geschäfte sind dabei die Zeiträume bis zur Einführung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG im Jahr 2007 und ab 2007 bis zum Inkrafttreten des OGAW-IV-Umsetzungsgesetz (UmsG) im Jahr 2011, welches die Cum/Ex-Geschäfte mehrheitlich verhinderte.
Zur Veranschaulichung und Vergleichbarkeit wird neben der für Cum/Ex-Modelle typischen Leerverkaufsgestaltung auch der Inhaberverkauf dargestellt.

Unabhängig vom Übergang wirtschaftlichen Eigentums könnten ein abgesprochenes Zusammenwirken der am Cum/Ex-Geschäft beteiligten Akteure auf einen Gestaltungsmissbrauch i. S. d. § 42 AO hindeuten. Insbesondere die Frage der Anwendbarkeit dieser Generalnorm und die potenzielle Unangemessenheit der Cum/Ex-Gestaltungen aus der Perspektive der involvierten Akteure sollen deshalb untersucht werden, ehe zuletzt die Wirkungsweise des OGAW-IV-UmsG dargestellt wird.

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Disclaimer

1 Einleitung

2 Dualismus der Steuersubjekte
2.1 Personengesellschaften
2.2 Kapitalgesellschaften

3 Besteuerung von Einkünften aus Kapitalvermögen
3.1 Überblick
3.2 Abgeltungsteuer
3.3 Teileinkünfteverfahren
3.4 Schachtelprivileg des § 8b KStG
3.5 Kapitalertragsteuer
3.6 Anrechnung oder Erstattung der Kapitalertragsteuer

4 Cum/Ex-Gestaltungen
4.1 Wertpapierhandel
4.1.1 Einführung
4.1.2 Verwahrung von Aktien
4.1.3 Regulierung der Dividendenausschüttung
4.1.4 Inhaberverkauf
4.1.5 Leerverkauf
4.1.5.1 Einführung in Leerverkäufe
4.1.5.2 Leerverkauf über inländische Bank
4.1.5.3 Leerverkauf über ausländische Bank
4.1.6 Zentraler Kontrahent
4.2 Cum/Ex-Modelle
4.2.1 Basismodell
4.2.2 Realistische Modelle
4.3 Rechtsauffassung des Gesetzgebers zu Cum/Ex-Modellen

5 Übergang wirtschaftlichen Eigentums
5.1 Einführung
5.2 Definition: Wirtschaftliches Eigentum
5.3 Wirtschaftliches Eigentum an Aktien
5.4 Übergang wirtschaftlichen Eigentums beim Inhaberverkauf
5.5 Übergang wirtschaftlichen Eigentums beim Leerverkauf
5.5.1 Einführung
5.5.1.1 Überblick
5.5.1.2 Doppeltes wirtschaftliches Eigentum
5.5.1.3 Überlegungen zum Kaufvertrag
5.5.2 Ausgehen vom Übergang des Eigentums
5.5.2.1 Einführung
5.5.2.2 Netting-Verfahren
5.5.2.3 Rolle der CCP
5.5.3 Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bei OTC-Geschäften
5.5.4 Vom Verkäufer initiiertes, modellhaftes Gesamtvertragskonzept
5.6 Zwischenfazit

6 Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO
6.1 Überleitung
6.2 Einführung
6.3 Die Generalnorm § 42 AO
6.4 Rechtsfolgen aus § 42 AO
6.5 Gestaltungsmissbrauch bei Cum/Ex-Modellen
6.5.1 Einführung
6.5.2 Anwendbarkeit der Generalnorm
6.5.3 Unangemessenheit der Gestaltung
6.5.4 Betrachtung der Erwerberseite
6.5.4.1 Missbräuchliche Absprache oder Marktirregularität - eine Einführung
6.5.4.2 Analyse der Marktirregularität
6.5.5 Betrachtung der Verkäuferseite
6.5.5.1 Inhaberverkauf
6.5.5.2 Leerverkauf
6.6 Zwischenfazit

7 Finale Gegenmaßnahme des Gesetzgebers - OGAW-IV-UmsG

8 Fazit

Anhang
Anhang 1: Aufteilung des Arbitragegewinns in Höhe der Kapitalertragsteuer im ursprünglichen Beispielfall
Anhang 2: Aufteilung des Arbitragegewinns in Höhe der Kapitalertragsteuer in der Beispielvariation
Anhang 3: Funktionsweise des bilateralen und multilateralen Nettings

Literaturverzeichnis

Rechtsquellenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Realistische Cum/Ex-Gestaltung

Abbildung 2: Beispiel zum Netting-Verfahren: die Ausgangssituation

Abbildung 3: Beispiel zum Netting-Verfahren: Bilaterales Netting (Schritt 1)

Abbildung 4: Beispiel zum Netting-Verfahren: Multilaterales Netting (Schritt 2)

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Besteuerung von Kapitalerträgen

Tabelle 2: Aufteilung des Arbitragegewinns im Ursprungsfall

Tabelle 3: Aufteilung des Arbitragegewinns in der Variation

Disclaimer

In dieser Arbeit wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit das generische Maskuli­num verwendet. Weibliche und anderweitige Geschlechteridentitäten werden dabei im Sinne der Gleichbehandlung ausdrücklich mitgemeint. Die Verwendung des generischen Maskulinums für personenbezogene Bezeichnungen und Begriffe beinhaltet keinerlei Wertung.

1 Einleitung

Die Presse beschreibt Cum/Ex-Geschäfte als „größten Steuerraub aller Zeiten“¹, „Milliardenbetrug“², den „Coup des Jahrhunderts“³ und „größte[n] Raubzug der Ge- schichte“⁴. Es wird berichtet vom „größten Steuerskandal der Republik“⁵ und „Angriff auf Europas Steuerzahler“⁶, einem „Frontalangriff auf das Finanzamt“⁷ und einer „Ver­schwörung, um den Staat zu schröpfen“⁸. Auch der Begriff des „Steuerskandals“⁹ wird bemüht.

Nach Berechnungen von Prof. Dr. Christoph Spengel beläuft sich der Steueraus­fall des Fiskus durch Cum/Ex-Geschäfte zwischen 2005 und 2011 auf mind. 7,2 Milliar­den Euro¹⁰, insgesamt seien gem. Untersuchungsausschuss 10 Milliarden Euro ein realis­tischer Schätzbetrag.¹¹ Spengel resümierte seine Berechnungen im Mannheimer Morgen mit einer harschen Kritik an Politik und Finanzbehörden, die Cum/Ex-Gestaltungsmo- delle jahrelang ziemlich tatenlos ignorierten.¹² Aus den sog. „CumEx Files“ ergibt sich bis 2018 ein kumulierter Schaden aus Cum/Ex- und Cum/Cum-Geschäften für die euro­päischen Staaten i. H. v. 55,2 Milliarden Euro.¹³ Auf Deutschland entfielen demnach 31,8 Milliarden Euro.¹⁴

Prominente Politiker wie der SPD-Kanzlerkandidat und Bundesfinanzminister Olaf Scholz und der Hamburger Oberbürgermeister Peter Tschentscher müssen zur sog. „Causa Warburg“¹⁵ vor dem Parlamentarischen Untersuchungsausschuss der Hamburgi­schen Bürgerschaft aussagen.¹⁶ Rund 70 ehemalige Geldmanager der Deutschen Bank um den ehemaligen CEO Josef Ackermann stehen auf der Beschuldigtenliste der Staats­anwaltschaft Köln.¹⁷ Mediale Aufmerksamkeit erhält aktuell zudem der Ende März eröffnete Strafprozess gegen Hanno Berger, gegen den seit 2020 mit Haftbefehl gefahndet wird und der als einer der Hauptakteure im Cum/Ex-Geschäft gilt.¹⁸

Insbesondere der Gerichtsbarkeit stellt sich nun in immer häufigeren Verfahren die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Cum/Ex-Geschäfte, die der Gesetzgeber bis 2012 kaum unterband. Konkret muss bei Leerverkäufen von Aktienpaketen rund um den Divi­dendenstichtag geklärt werden, ob eine Zurechnung der Dividendenerträge beim Käufer rechtmäßig war. Eine solche Zuordnung mündete regelmäßig in der charakteristischen doppelten Berechtigung zur Anrechnung oder Erstattung der Kapitalertragsteuer. Inwie­fern diese Charakteristik einen rechtmäßigen Platz im System der Kapitalertragsteuer ein­nimmt oder ein Gestaltungsmissbrauch vorliegt, soll Thema dieser Arbeit sein.

Zunächst wird auf Basis des Dualismus der Steuersubjekte die Besteuerung von Kapitaleinkünften im Rahmen der Abgeltungsteuer, des Teileinkünfteverfahrens und des § 8b KStG erläutert. Im Anschluss werden die Börsenbedingungen und Handelsgestal­tungen vorgestellt, die den Rahmen des Dividendenstrippings bilden, um in der Folge auf ein simplifiziertes Basismodell der Cum/Ex-Gestaltungen überzuleiten. Den Kern dieses Kapitels stellt die Vorstellung eines Cum/Ex-Modells dar, das den real aufgetretenen Ge­staltungen gerecht wird.

Anschließend wird sich detailliert mit der Frage der Rechtmäßigkeit und System­gerechtigkeit der Gestaltungsmodelle beschäftigt. Zentral ist der Übergang des wirt­schaftlichen Eigentums, der unter den gegebenen Voraussetzungen des BFH analysiert wird. Beachtlich für Cum/Ex-Geschäfte sind dabei die Zeiträume bis zur Einführung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG im Jahr 2007 und ab 2007 bis zum Inkrafttreten des OGAW- IV-Umsetzungsgesetz (UmsG) im Jahr 2011, welches die Cum/Ex-Geschäfte mehrheit­lich verhinderte. Zur Veranschaulichung und Vergleichbarkeit wird neben der für Cum/Ex-Modelle typischen Leerverkaufsgestaltung auch der Inhaberverkauf dargestellt.

Unabhängig vom Übergang wirtschaftlichen Eigentums könnten ein abgesproche­nes Zusammenwirken der am Cum/Ex-Geschäft beteiligten Akteure auf einen Gestal­tungsmissbrauch i. S. d. § 42 AO hindeuten. Insbesondere die Frage der Anwendbarkeit dieser Generalnorm und die potenzielle Unangemessenheit der Cum/Ex-Gestaltungen aus der Perspektive der involvierten Akteure sollen deshalb untersucht werden, ehe zuletzt die Wirkungsweise des OGAW-IV-UmsG dargestellt wird.

2 Dualismus der Steuersubjekte

2.1 Personengesellschaften

Zivilrechtlich sind Einzelunternehmen und stille Gesellschaften sowie OHGs und KGs als Ausgestaltungen der GbR nach §§ 705 ff. BGB unter dem Begriff der Personen­gesellschaft zu subsummieren.¹⁹ Die Personengesellschaft selbst gilt insofern höchstens indirekt als Steuersubjekt der Einkommensteuer, als nicht die Gesellschaft selbst einkom­mensteuerpflichtig wird, sondern gem. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG ihre Mitunternehmer. Die Gesellschaft ist damit lediglich ein Konstrukt des Zusammenschlusses von natürli­chen Personen mit gleichen wirtschaftlichen Interessen, welches für die Ertragsbesteue­rung durchsichtig ist.²⁰ Man spricht entsprechend vom Transparenzprinzip. Es erfolgt ein direkter Durchgriff auf Mitunternehmer, denen die erwirtschafteten Erträge anteilig nach ihren individuellen Beteiligungsquoten zugerechnet und nach individuellen Einkommen­steuermerkmalen besteuert werden.²¹ Mit ihren Gewinnanteilen erzielen die Mitunterneh­mer i. d. R. Einkünfte aus Gewerbebetrieb i. S. d. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG.

Einzelunternehmer und Mitunternehmer von Personengesellschaften unterliegen mit ihren Einkünften dem Einkommensteuergesetz (EStG).

2.2 Kapitalgesellschaften

Kapitalgesellschaften - GmbH, AG und Sonderformen, wie die KGaA - als Vari­anten des bürgerlich-rechtlichen eingetragenen Vereins (e. V.) nach § 21 BGB fallen un­ter die Körperschaften, die im Gegensatz zu den Personengesellschaften weniger auf per­sönliches Vertrauen als vielmehr auf große Mitgliederzahlen und Fluktuation ausgerichtet sind.²² Haften die Gesellschafter bzw. Komplementäre der Personengesellschaften trotz Teilrechtsfähigkeit für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gem. § 128 HGB persön­lich, so besitzen Kapitalgesellschaften als juristische Personen eine eigene Rechtsfähig­keit. Ihre Gesellschafter haften nicht persönlich. Zwar fehlt es ihr als rechtliches Gebilde an der Möglichkeit der Abgabe einer zivilrechtlichen Willenserklärung nach Titel 2 des BGB, die Teilnahme am Wirtschaftsleben gelingt jedoch mittels Fremdorganschaft. Die Kapitalgesellschaft wird demnach über ihre Organe handlungs- und deliktsfähig. Die rechtliche Selbständigkeit begründet sich bei juristischen Personen des Privatrechts mit der Eintragung in ein Register (Prinzip der Normativbestimmung) und ist in den einschlä­gigen Gesetzbüchern verankert.²³

Kapitalgesellschaften werden i. S. d. Körperschaftsteuergesetzes (KStG) besteuert. Als juristische Person ist eine Kapitalgesellschaft selbst Steuersubjekt. Es erfolgt kein Durchgriff auf die Gesellschafter oder Anteilseigner, die aufgrund dieses Trennungsprin­zips erst bei einer Gewinnausschüttung (i. d. R.) Einkünfte aus Kapitalvermögen erzie- len.²⁴ Diese sind entsprechend mit der Abgeltungsteuer (AbgSt) oder dem Teileinkünfte­verfahren (TEV) in der Einkommensteuer zu berücksichtigen.

Die zentralen Akteure im Fall der Cum/Ex-Gestaltungen sind Aktionäre, die Divi­denden aus einer Kapitalgesellschaft erzielen. Vor diesem Hintergrund ist eine genauere Betrachtung der Besteuerung von Einkünften aus Kapitalvermögen vorzunehmen.

3 Besteuerung von Einkünften aus Kapitalvermögen

3.1 Überblick

Die Grundlage der Besteuerung von Einkünften aus Kapitalvermögen im EStG bil­det der § 20 EStG. Die Gesetzesvorschrift umfasst mit § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1, 4 EStG auch Dividenden und Dividendenkompensationszahlungen, sofern sie gem. § 20 Abs. 8 EStG nicht den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, aus Gewerbebe­trieb, aus selbständiger Arbeit oder aus Vermietung und Verpachtung zugeordnet und damit zuzurechnen sind.

Einkünfte aus Kapitalvermögen fallen vorbehaltlich der Einkünfte gem. Subsidia­ritätsklausel des § 20 Abs. 8 EStG nicht unter den Regeltarif des § 32a EStG. Mit dem Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 wurde das bis dahin gültige Halbeinkünfteverfahren für private Kapitalerträge und Veräußerungsgewinne durch die AbgSt des § 32d EStG und für betriebliche Einkünfte im Rahmen von Einzelunternehmen und Personengesellschaften durch das TEV des § 3 Nr. 40 EStG abgelöst.²⁵

Für Kapitalgesellschaften gilt das Schachtelprivileg des § 8b KStG.

3.2 Abgeltungsteuer

Mit Wirkung zum Veranlagungszeitraum 2009 unterliegen Kapitalerträge im Pri­vatvermögen nicht mehr dem linear-progressiven Einkommensteuerregeltarif. Im Rah­men des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007 wurde der Ab­geltungsteuertarif des § 32d EStG für Einkünfte aus Kapitalvermögen eingeführt, der ein­heitlich einen proportionalen Steuersatz von 25% zzgl. des Solidaritätszuschlags von 5,5% gem. § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 SolZG vorgibt.²⁶ Zu beachten ist die weitgehende Ab­schaffung des Solidaritätszuschlags ab dem Veranlagungszeitraum 2021.²⁷

Die AbgSt führt bei Steuerpflichtigen mit hohem Einkommensteuertarif durch die Pauschalbesteuerung mit 25% zu Steuerersparnissen und wurde vor diesem Hintergrund auch mit dem Kampf gegen die Kapitalflucht in Niedrigsteuerländer begründet. Für pri­vate Kleinsparer führt die Einführung der AbgSt zulasten des TEV (§ 3 Nr. 40 S. 2 EStG) bei Dividenden und Veräußerungsgewinnen von Anteilen regelmäßig zu höheren steuer­lichen Belastungen. Liegen Kapitalanlagen nicht in einem Betriebsvermögen, sind die Früchte nicht länger zu 40% steuerfrei gestellt, sondern vollständig steuerpflichtig.²⁸ Es besteht jedoch die Möglichkeit der Optierung zur Normalveranlagung. § 32d Abs. 6 S. 1 EStG bietet eine Günstigerprüfung von Amts wegen seitens des Finanz­amts für Steuerpflichtige, deren persönlicher Steuersatz zzgl. SolZ und Kirchensteuer un­terhalb des Abgeltungsteuersatzes liegt. Gem. § 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG besteht die Op­tion ebenso bei einer Beteiligung von mind. 25% an einer Kapitalgesellschaft oder bei einer mind. einprozentigen Beteiligung und beruflicher Tätigkeit mit maßgeblichem un­ternehmerischem Einfluss auf die wirtschaftliche Tätigkeit der Kapitalgesellschaft.

Die AbgSt wird offiziell als Kapitalertragsteuer tituliert, da sie nach § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG durch Abzug vom Kapitalertrag erhoben und für den Gläu­biger der Kapitalerträge vom Schuldner bzw. der auszahlenden Stelle der Kapitalerträge abgeführt wird.²⁹ Wenn Kapitaleinkünfte nicht durch den Steuerabzug der Kapitalertrag­steuer bereits abgegolten sind, so sind sie mit dem Abgeltungsteuertarif des § 32d EStG in die Veranlagung mit einzubeziehen, unterliegen aber in der Höhe der gleichen steuer­lichen Belastung.³⁰ Das Abgeltungsverfahren ist in den §§ 43 ff EStG konkretisiert.

3.3 Teileinkünfteverfahren

Das TEV des § 3 Nr. 40 EStG findet seine Anwendung für Einkünfte aus Kapital­anlagen im Betriebsvermögen, die zu 40% steuerfrei gestellt werden. Diese Freistellung begründet sich in der systematischen Doppelbelastung von Beteiligungserträgen auf Ebene der ausschüttenden Kapitalgesellschaft und des Anteilseigners selbst. Mit dem Halbeinkünfteverfahren des § 3 Nr. 40 a.F. EStG sollte sich in Summe einer Einmalbe­steuerung genähert werden.³¹

Da 40% der Kapitaleinkünfte nicht der Besteuerung unterliegen, sind gem. § 3c Abs. 2 EStG auch 40% der mit den Einkünften korrespondierenden Aufwendungen nicht abzugsfähig. Der Abzug der Werbungskosten ist damit auf 60% begrenzt.

3.4 Schachtelprivileg des § 8b KStG

Für Körperschaften gilt die steuerliche Freistellung im Rahmen des Schachtelpri­vilegs des § 8b Abs. 1 KStG für Dividendeneinkünfte.³² Dieses sog. Dividendenprivileg begründet sich in der bereits erfolgten Besteuerung auf der gesellschaftsrechtlichen Ebene der Entstehung mit der Körperschaftsteuer. Zuwächse in der Leistungsfähigkeit der Toch­terkapitalgesellschaften sind damit zu versteuern. Eine Besteuerung auf Ebene der Mut­terkapitalgesellschaft findet jedoch nicht statt, sondern erst wieder anteilig auf Ebene der Anteilseigner.³³

Die Steuerfreistellung greift gem. § 8b Abs. 4 KStG nur dann, wenn die Beteili­gung mind. 10% beträgt, andernfalls sind die Kapitalerträge vollständig zu versteuern. Der Versuch der Einmalbesteuerung wird zum Teil dadurch konterkariert, dass fiktiv 5% der Kapitalerträge gem. § 8b Abs. 5 KStG als nichtabzugsfähige Betriebsausgaben wie­der dem zu versteuernden Einkommen hinzuzurechnen sind und damit sowohl bei der ausschüttenden Kapitalgesellschaft als auch auf Ebene der empfangenden Gesellschaft der Körperschaftsteuer unterliegen.³⁴

Der Verstoß des § 8b Abs. 5 KStG gegen den Art. 3 GG und das finanzielle Leis­tungsprinzip soll an dieser Stelle nicht Thema sein. Das BVerfG hat den Verfassungsrang des objektiven Nettoprinzips offengelassen und dem Gesetzgeber damit die Möglichkeit einer pauschalierenden oder typisierenden Durchbrechung bei ausreichender Begründung geboten.³⁵

3.5 Kapitalertragsteuer

Einkünfte aus Kapitalvermögen des § 20 EStG unterliegen i. d. R. der Kapitaler­tragsteuer. Gläubiger von Kapitalerträgen sind gem. § 44 Abs. 1 S. 1 EStG Schuldner der Kapitalertragsteuer. Die Quellensteuer wird bei Zufluss der Erträge gem. § 44 Abs. 1 S. 2 EStG einbehalten, wird als solche gem. § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG durch Abzug vom Kapitalertrag erhoben und für den Gläubiger der Kapitalerträge vom Schuldner bzw. der auszahlenden Stelle der Kapitalerträge abgeführt.³⁶ Zeitpunkt des Zu­flusses ist im für diese Untersuchung bedeutsamen Fall der Dividende gem. § 44 Abs. 2 S. 1 EStG der Tag der Auszahlungsbeschlussfassung. Der Einbehalt der Kapitalertrag­steuer erfolgt auch dann, wenn bei grenzüberschreitenden Sachverhalten die Besteuerung gem. jeweiligem Doppelbesteuerungsabkommen noch unklar ist.³⁷

Der Steuerabzug erfolgt gem. § 43a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG in Höhe eines proporti­onalen Tarifs von 25% für Kapitaleinkünfte des § 20 EStG zzgl. Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer. Ausgenommen sind die Fälle des § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 7b, 7c EStG. Für Leistungen von Gewerbebetrieben gem. § 20 Abs. 1 Nr. 10 EStG, die dem Steuerabzug unterliegen, wird demnach nur eine Kapitalertragsteuer von 15% fällig. Somit wird dem § 44a Abs. 8 EStG Genüge geleistet, der für Körperschaften, Personenvereinigungen, Vermögensmassen und inländische juristische Personen i. S. d. KStG nur einen Kapital­ertragsteuerabzug von drei Fünfteln, also den analogen 15% vorsieht. Dies entspricht dem für juristische Personen gültigen Körperschaftsteuertarif von 15%.³⁸

Der Steuer unterliegen gem. § 43 Abs. 1 S. 1 EStG inländische sowie ausländische Kapitaleinkünfte. Es wird in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, ob die auszahlende Stelle im Inland belegen ist. Diese ergibt sich aus § 44 Abs. 1 S. 4 EStG. Ausländische Quellensteuern sind gem. § 43 Abs. 1 S. 3 EStG anrechenbar. Sind die Kapitalerträge in einer Fremdwährung ausgezahlt worden, so ist für die Ermittlung der Kapitalertragsteuer der Devisengeldkurs zu berücksichtigen, der am Tag des Zuflusses gültig war.³⁹

Der Kapitalertragsteuer unterliegen gem. § 43a Abs. 2 S. 1 EStG Bruttokapitaler­träge ohne Abzüge. Die Subsidiarität in der Besteuerung von Kapitalerträgen wird inso­fern umgangen, als die Kapitalertragsteuer in der Höhe dem besonderen Einkommensteu­ertarif der Abgeltungsteuer nach § 32d Abs. 1 EStG entspricht.⁴⁰ Liegen die Kapitalver­mögenswerte in einem Privatvermögen und sind nicht einer anderen Einkunftsart zuzu­rechnen, so ist die Einkommensteuer auf die Kapitalerträge gem. § 43 Abs. 5 EStG abge­golten und bedarf keiner Erklärung.⁴¹

3.6 Anrechnung oder Erstattung der Kapitalertragsteuer

Liegen Aktien im Privatvermögen, so hat die Kapitalertragsteuer abgeltende Wir­kung. Gehören Aktien hingegen dem Betriebsvermögen an, hat der Steuerpflichtige den Betrag der Bruttodividende gewinnerhöhend als Betriebseinnahme zu erfassen. Der Ein­behalt der Kapitalertragsteuer ist als anrechenbare oder zu erstattende Steuervorauszah­lung zu betrachten. Da Kapitalerträge als Früchte aus Anlagen im Betriebsvermögen kei­nen Einkünften aus Kapitalvermögen und damit dem Bereich der Überschusseinkunfts­arten, sondern als Einkünfte aus Gewerbebetrieb den Gewinneinkunftsarten angehören, wird die einbehaltene Kapitalertragsteuer als Aufwand erfasst.⁴²

Gem. § 36 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 EStG ist die Kapitalertragsteuer auf die Einkommen­steuer anzurechnen, sofern die Einkünfte entweder bei der Veranlagung berücksichtigt wurden oder aber gem. TEV oder § 8b KStG außer Ansatz bleiben.⁴³ Eine Kapitalertrag­steueranrechnung kommt entsprechend nur für Steuerpflichtige in Frage, die ihre Aktien in einem Betriebsvermögen halten. Voraussetzung ist eine Steuerbescheinigung i. S. d. § 45a EStG. Wurde ein Antrag auf Erstattung der Kapitalertragsteuer gestellt, so kommt eine Anrechnung nicht mehr in Betracht.⁴⁴

Das Einkommensteuergesetz sieht in §§ 44b, 45b EStG ein Erstattungsverfahren über einen Einzel- oder Sammelantrag vor. Bei Aktien erfolgt die Erstattung im Rahmen der Sammelerstattung über die Depotbanken, die die Bruttodividende an den Gläubiger auszahlen und bei der BZSt die Erstattung der Kapitalertragsteuerbeträge beantragen.^{45 46} Seit 2016 sind die Einschränkungen des § 36a EStG zu beachten.

Die Besteuerung von Kapitalerträgen lässt sich damit anhand der nachfolgenden Tabelle zusammenfassen (Anm.: KESt = Kapitalertragsteuer):

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Tabelle 1: Besteuerung von Kapitalerträgen[46]

4 Cum/Ex-Gestaltungen

4.1 Wertpapierhandel

4.1.1 Einführung

Wie sich im weiteren Verlauf der Arbeit zeigen wird, basieren Cum/Ex-Geschäfte wesentlich auf etablierten Börsenusancen, die insbesondere bei Leerverkaufsgeschäften von Wertpapieren um den Dividendenstichtag von besonderer Bedeutung sind. Die Be­dingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse manifestieren in diesem Zu­sammenhang ein zeitliches Auseinanderfallen von Verpflichtungs- und Erfüllungsge- schäft.⁴⁷ Gem. § 4 Abs. 1 sind Börsen- bzw. Wertpapiergeschäfte i. S. d. § 2 am zweiten Erfüllungstag nach dem Tag des Geschäftsabschlusses zu erfüllen. In der Börsentermino­logie spricht man infolgedessen von einer Erfüllungsfrist von T+2.⁴⁸

Die Wertpapiere sind gem. § 20 der Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse mit den Rechten und Pflichten zu liefern, die zum Zeitpunkt des Ver­pflichtungsgeschäfts bestanden.⁴⁹ Aktionäre, die zum Dividendenstichtag Eigentümer von Aktien der Kapitalgesellschaft sind, haben gem. §§ 58 Abs. 4, 60 AktG anteiligen Anspruch auf den Bilanzgewinn, sofern Satzung oder Gesetz keine anderweitige Verwen­dung vorschreiben. In den meisten Fällen fallen der Dividendenstichtag und der Tag der Hauptversammlung der Kapitalgesellschaft aufeinander, sodass Verpflichtungsgeschäfte, die einschließlich des Tages der Hauptversammlung eingegangen werden, vom Veräuße­rer die Lieferung der Aktien mit Anspruch auf die Dividende verlangen. Aktien mit Di­videndenanspruch werden als Aktien „cum Dividende“ bezeichnet.⁵⁰

4.1.2 Verwahrung von Aktien

Für Wertpapiere, die in einem EU-regulierten Markt gehandelt werden, gilt im Regelfall die Girosammelverwahrung. Wertpapiere werden demnach nicht mehr streif­bandverwahrt i. S. d. § 2 DepotG, also getrennt von den weiteren Bankbeständen indivi­duell für den Kunden aufbewahrt⁵¹, sondern gem. § 5 DepotG von einer Wertpapiersam­melbank i. S. d. § 1 Abs. 3 DepotG im gattungsspezifischen Wertpapierbestand sammel­verwahrt. Der Kontoinhaber hat je nach eingeliefertem Wertpapierwert ein individuelles Anteilsanrecht am Gesamtbestand des Sammelverwahrers als Gutschrift im Girosammel­depot, ist aber nicht Eigentümer eines bestimmten Wertpapiers. Aus diesem Grund wird von Girosammelverwahrung gesprochen.⁵²

Der Sammelverwahrer bzw. Zentralverwahrer für zugelassene Wertpapiere in Deutschland ist die Clearstream Banking AG Frankfurt (CBF) als Enkelgesellschaft der Deutschen Börse AG. In dieser Funktion verwahrt sie alle inländischen und girosammel­verwahrfähigen zugelassenen ausländischen Wertpapiere der Kontoinhaber, ihre direkten Partner sind jedoch ausschließlich Kreditinstitute.⁵³ Der CBF sind dabei die tatsächlichen Eigentumsverhältnisse der Wertpapiere nicht bekannt. Diese Information liegt allein bei den Kreditinstituten. Neben der Zentralverwahrung reguliert die CBF auch die Dividen­denausschüttungen der deutschen Aktien.⁵⁴

4.1.3 Regulierung der Dividendenausschüttung

Die Regulierung der Dividendenausschüttung erfolgt in zwei Schritten. Zunächst werden die Dividenden relativ zu den bei der CBF hinterlegten Aktienbeständen nach einer Trennung des Gewinnkupons vom Stammrecht über die Depotbanken an die Akti­onäre verteilt. Da dieser Prozess am Ende des Tags der Hauptversammlung (T-1 oder T) erfolgt und Börsengeschäfte erst in T+2 zu erfüllen sind, werden Erwerbsvorgänge am Dividendenstichtag und Vortag in diesem ersten Regulierungsschritt nicht erfasst.⁵⁵

Im zweiten Schritt, dem Market Claim Prozess, erfolgt diese entsprechend notwen­dige sog. Dividendenkompensation. Offene Kauf- und Verkaufspositionen werden ermit­telt. Von den Kreditinstituten mit offenen Verkaufspositionen werden Beträge in Höhe der Dividende eingezogen und den Kreditinstituten mit offenen Kaufpositionen zugewie­sen. Damit gleicht die CBF die Belastungen bzw. Gutschriften der kontrahierenden De­potbanken aus.⁵⁶ Bis zum OWAG-IV-UmsG entsprach dieser Betrag der Nettodividende, da gem. Schuldnerprinzip die ausschüttende Kapitalgesellschaft bereits die Kapitalertrag­steuer abgeführt haben sollte.⁵⁷ Da nach der Kupontrennung nur noch Geschäfte „ex Di­vidende“ beliefert werden und zeitgleich der Aktienhandel ohne Kupon eröffnet wird, kann die Depotbank eines Käufers entsprechend kaum feststellen, ob sie Aktien mit Dividendenanspruch oder ohne erhält. Bis 2007 stellte sie daher i. d. R. eine Steuerbe­scheinigung aus. Erst mit Einführung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG sind Dividen­denkompensationszahlungen explizit als eigener Einkommensteuertatbestand aufgenom­men worden, sofern der Schuldner eine inländische Depotbank ist.⁵⁸

Für den Fall des Börsengeschäfts über den Dividendenstichtag gibt es vor diesem Hintergrund zwei grundlegende Szenarien, die im Market Claim Prozess zu unterschei­den sind: Der Inhaberverkauf und der Leerverkauf. Bei den für Cum/Ex-Geschäfte be­deutsamen Leerverkäufen ist in der Folge eine weitere Unterscheidung zwischen Verkäu­fen über inländische und ausländische Depotbanken vorzunehmen.

4.1.4 Inhaberverkauf

Beim Inhaberverkauf besitzt der Verkäufer die Aktien zum Zeitpunkt des Börsen­geschäfts. Da die Erfüllung erst in T+2 erfolgen muss, erhält die Bank des Verkäufers demnach von der CBF im ersten Regulierungsschritt die echte Nettodividende, also die originär ausgeschüttete Dividende nach Kapitalertragsteuerabzug. Im Market Claim Pro­zess fordert die CBF von den Banken mit offener Verkaufsposition Beträge in Höhe der Nettodividende an. Die Depotbank des Verkäufers versieht die Dividende entsprechend mit einem Sperrvermerk, sodass sie nicht an den Verkäufer ausgezahlt, sondern an die CBF gerichtet wird. Die CBF deckt nun die offene Kaufposition der Depotbank des Käu­fers, die diesem die Nettodividende abschließend auszahlt und eine Steuerbescheinigung für die auf Kapitalgesellschaftsebene abgezogene Kapitalertragsteuer ausstellt. Der Käu­fer erhält in diesem Fall also die originäre Dividende i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG mit Anspruch auf Anrechnung oder Erstattung der Kapitalertragstreuer.⁵⁹

4.1.5 Leerverkauf

4.1.5.1 Einführung in Leerverkäufe

Leerverkäufe sind sogenannte Blankoverkäufe von Kassapapieren.⁶⁰ Der Leer­verkauf ist in Art. 2 Abs. 1 EU-LeerverkaufsVO definiert. Die zum Verkauf stehenden Aktien befinden sich demnach zum Zeitpunkt der Vereinbarung des Börsengeschäfts nicht im Eigentum des Verkäufers.⁶¹ Gem. BaFin ist diesbezüglich immer von gedeckten Leerverkäufen die Rede, also Leerverkäufen, bei denen der Verkäufer zum Zeitpunkt des Börsengeschäfts bereits einen rechtlichen Anspruch auf Übereignung von Aktien gleicher Gattung hat, der Leerverkauf also durch eine Wertpapierleihe gedeckt ist. Ungedeckte Leerverkäufe von Aktien sind von der EU gem. Art. 12 Abs. 1 EU-LeerverkaufsVO prak­tisch verboten.⁶²

Dem Leerverkäufer entsteht gegenüber dem Käufer eine Verbindlichkeit, deren Wert kursabhängig ist. Er holt die Aktie über eine Wertpapierleihe ein, die länger als die Erfüllungsfrist von T+2 andauert, sodass er die geliehene Aktie an den Käufer übertragen kann und anschließend die Wiederbeschaffung der Aktie an der Börse (Eindeckungsge­schäft) vollziehen kann, um der Rückgabeverpflichtung gegenüber dem Wertpapierver­leiher nachzukommen.⁶³

4.1.5.2 Leerverkauf über inländische Bank

Da der Verkäufer die Aktie zum Zeitpunkt des Börsengeschäfts selbst nicht besitzt, erhält die Depotbank des Verkäufers von der CBF auch nicht die echte Nettodividende. Dennoch ist der Bank eine offene Verkaufsposition zugeordnet. Die CBF fordert entspre­chend eine Kompensation mit einer Zahlung in Höhe der Nettodividende und leitet sie an die Depotbank des Käufers weiter. Diese zahlt sie an den Käufer aus und stellt ihm eine Steuerbescheinigung aus. Die Depotbank des Verkäufers zieht den Kompensationsbetrag vom Verkäufer ein.⁶⁴

Bei dieser Dividendenkompensationszahlung handelt es sich im Wesentlichen um einen Schadensersatz für die gelieferte Mangelleistung, konkret der Lieferung der Aktien „ex Dividende“ trotz vereinbarter Lieferung „cum Dividende“.⁶⁵

Wie bereits dargestellt, ist der Leerverkäufer nicht der Inhaber der Aktien und be­zieht daher im Gegensatz zur Inhaberverkaufssituation keine originäre Dividende. Diese Dividende fließt analog zum Inhaberverkauf netto dem Inhaber zu, der entsprechend eine Steuerbescheinigung erhält. Damit erhalten gleich zwei Akteure eine Steuerbescheini­gung, obwohl nur auf Ebene der ausschüttenden Kapitalgesellschaft einmalig Kapitaler­tragsteuer einbehalten und abgeführt wurde.

Ab dem Veranlagungszeitraum 2007 bis 2012 sah das deutsche Steuerrecht gem. § 44 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG vor, dass auf die Kompensation ebenfalls Kapitalertragsteuer zu erheben und abzuführen ist. Die Depotbank des Verkäufers zog entsprechend nicht nur den Betrag der Nettodividende, sondern den der Bruttodividende ein. Der Käufer hat aufgrund des Kapitalertragsteuerabzugs auf die Kompensationszahlung seinen Anspruch auf Anrechnung oder Erstattung und erhält eine Steuerbescheinigung.⁶⁶

4.1.5.3 Leerverkauf über ausländische Bank

Sofern der Leerverkäufer über eine ausländische Depotbank agiert, unterliegt diese nicht dem deutschen Einkommensteuergesetz und fordert vom Verkäufer nicht den Be­trag der Bruttodividende, sondern weiterhin den der Nettodividende. Kapitalertragsteuer auf die Kompensationszahlung wird nicht einbehalten. Insofern gleichen die Folgen des Leerverkaufs über den Dividendenstichtag mittels ausländischer Depotbanken nach 2007 denen des Leerverkaufs über in- oder ausländische Depotbanken vor 2007.

Die Depotbank des Käufers hat für seinen Käufer eine offene Kaufposition. Diese wird aber nicht von der Depotbank des Verkäufers direkt bedient, sondern von der CBF. Der Bank des Käufers ist entsprechend nicht bekannt, ob auf die Kompensationszahlung Kapitalertragsteuer angefallen ist oder nicht und stellt dem Käufer gutgläubig eine Steu­erbescheinigung aus. Ob der Käufer in dieser Konstellation einen Erstattungs- oder An­rechnungsanspruch hat, wird noch zu klären sein.⁶⁷

4.1.6 Zentraler Kontrahent

Der zentrale Kontrahent (Central Counterparty, CCP) ist als Intermediär eine Ge­genpartei zu Verkäufer und Käufer bei Börsengeschäften und außerbörslichen OTC- Transaktionen (over the counter).⁶⁸ Seit März 2003 ist an der Frankfurter Wertpapierbörse die Eurex Clearing AG als zentraler Kontrahent zwischengeschaltet. Die CCP ist ein selb­ständiger Vertragspartner und fungiert als Zwischenhändler.⁶⁹ Sie soll dabei die Anony­mität der Geschäftsparteien wahren und das Ausfallrisiko einer Partei übernehmen, indem Verkäufer und Käufer nicht unmittelbar miteinander ein Verpflichtungsgeschäft abschlie­ßen, sondern über die Zwischenschaltung der CCP jeweils gegenläufige Geschäfte mit der zentralen Kontraktpartei eingegangen werden.⁷⁰ Die Geschäfte schließt die CCP je­weils auf eigenen Namen und eigene Rechnung ab. Sie garantiert für die Erfüllung des Verpflichtungsgeschäfts. Da der zentrale Kontrahent kein eigenes Aktiendepot führt, agiert er im zwischengeschalteten Geschäft mit dem Käufer in Börsengeschäften immer als Leerverkäufer.⁷¹

4.2 Cum/Ex-Modelle

4.2.1 Basismodell

Als Cum/Ex-Gestaltungsmodelle werden Geschäfte um den Dividendenstichtag (T) bezeichnet und stellen eine Sonderform des Dividendenstrippings dar, bei dem ein Leer­verkauf von Aktien im Zentrum steht. Das Verpflichtungsgeschäft wird „cum Dividende“ abgeschlossen, die Lieferung erfolgt „ex Dividende“ in T+2. Die Aktien für dieses Erfül­lungsgeschäft beschafft sich der Leerverkäufer „ex Dividende“ auf dem OTC-Markt von einem Dritten, dem Inhaber. Der OTC-Markt ermöglicht im Gegensatz zur Börse abwei­chende frei verhandelbare Lieferfristen und damit die notwendige Flexibilität zur fristge­rechten Lieferung der Aktien.

Der Inhaber war zum Stichtag dividendenberechtigt und hat die originäre Nettodi­vidende vereinnahmt. In diesem Zusammenhang wurde auf Ebene der Kapitalgesellschaft Kapitalertragsteuer einbehalten und der Inhaber erhält korrespondierend zu seinem An- rechnungs- bzw. Erstattungsanspruch von seiner Depotbank eine Steuerbescheinigung ausgestellt. Dieser Vorgang ist steuersystematisch unproblematisch.

Da Aktien nach dem Dividendenstichtag im Wert um den börsentypischen Divi­dendenabschlag, also betraglich um den Wert der Bruttodividende fallen, kann der Leer­verkäufer seiner Verpflichtung zur Lieferung der Aktien „cum Dividende“ mit den be­schafften Aktien „ex Dividende“ nicht nachkommen. Es verbleibt eine Differenz in Höhe der Bruttodividende. Hier greift der Market Claim Prozess der CBF und die Depotbank des Leerverkäufers wird (unter Ausklammerung des uninteressanten Leerverkaufs über inländische Banken) mit einem Betrag in Höhe der Nettodividende belastet und dieser Betrag der Depotbank des (Leer-) Käufers zum Ausgleich der offenen Kaufposition gut­geschrieben. Für die wirtschaftliche Glättung der Differenz ist demnach noch der Betrag der Kapitalertragsteuer ausstehend. Die Depotbank des Erwerbers kann durch die Zwi­schenschaltung der CCP und die Regulierung über die CBF nicht erkennen, ob es sich um die originäre Nettodividende oder eine Kompensationsleistung handelt und stellt entspre­chend ihrerseits eine Steuerbescheinigung aus. Statt der Aktien „cum Dividende“ erhält der (Leer-) Käufer in Summe also die Aktien „ex Dividende“, eine Kompensationszahlung in betraglicher Höhe der Nettodividende und eine Steuerbeschei­nigung zur Anrechnung oder Erstattung der Kapitalertragsteuer. Final transferiert er die Aktien an den Inhaber zurück.

Der Leerverkäufer hat Aktien „ex Dividende“ erworben und geliefert und einen Betrag in Höhe der Nettodividende entrichtet. Da diese Kompensationsleistung bis 2007 gar nicht besteuert wurde und bis 2011 nur bei inländischen Depotbanken steuerlich be­lastet wurde, verbleibt dem Leerverkäufer ein Residualgewinn in betraglicher Höhe der Kapitalertragsteuer. Für den Fiskus bedeutet diese Gestaltung den korrespondierenden Verlust, da zwei Steuerbescheinigungen bei einfacher Erhebung der Kapitalertragsteuer ausgestellt wurden.

4.2.2 Realistische Modelle

Das Basismodell der Cum/Ex-Geschäfte ist stark simplifiziert. Gem. Basismodell erzielt lediglich der Leerverkäufer einen Gewinn und könnte Cum/Ex-Geschäfte allein durchführen. Wie sich zeigen wird, lohnen sich diese Gestaltungsmodelle jedoch nur mit hohem Kapitaleinsatz. Für solch hohe Transaktionsvolumen dürfte der Leerverkäufer kaum OTC-Geschäftspartner finden, ebenso wenig abnehmende Gegenparteien im Leerverpflichtungsgeschäft. Das Basismodell vernachlässigt deshalb insbesondere die Bedeutung von zeitgleich abgeschlossenen Terminkontrakten, die zur Aufteilung der Steuerarbitrage unter den Akteuren dienen. Zwar erkennt der Gesetzgeber, dass die je­weiligen Transaktionen mit Termingeschäften abgesichert werden, behandelt diese Kon­trakte allerdings zu Unrecht stiefmütterlich. Neben der Erkenntnis, dass es auf den Ein­zelfall ankommt, sollte zur Einsicht gelangt werden, dass die rechtlichen Gestaltungen bedeutend abstrakter konzipiert sind als es der Gesetzgeber darstellt und eine Absprache nicht in der Form angenommen werden kann, dass alle Parteien dieselben wirtschaftli­chen Ziele und Perspektiven einnehmen.

Sowohl der Leerverkäufer als auch der Erwerber und der Inhaber nutzen Termin­kontrakte, um sich gegen Kursrisiken abzusichern: Ein ausländischer Aktionär initiiert eine Cum/Ex-Gestaltung und verkauft einem ausländischen Broker (Leerverkäufer) die Aktien, die dieser für die Erfüllung des Leerverkaufs an einen inländischen Erwerber be­nötigt. Die grundlegende Wirkungs- und Funktionsweise im Rahmen des Leerverkaufs ist bekannt. Der Leerverkäufer beschafft die Aktien in T+1 vom Initiator, um sie in T+2 spätestens an den Erwerber zu liefern. T sei der Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäfts am Dividendenstichtag. Im Zeitraum zwischen Verpflichtungs- und Eindeckungsgeschäft ist er jedoch Kursrisiken ausgesetzt und schließt einen Total Return Swap mit dem Initi­ator (ausländischer Investor) ab.⁷² Swaps sind individuell ausgestaltete Tauschgeschäfte, bei denen zukünftige Cash Flows für einen bestimmten Zeitraum getauscht werden, so­dass Kursgewinne und -verluste jeweils rücktransferiert werden und sich die Cash Flows glätten.⁷³ Diese Swap-Rahmenverträge bieten sich auch zur Aufteilung der erzielten Steu­erarbitrage an.⁷⁴ Nach der Erfüllung der Übertragung der Aktien ins Depot des Erwerbers, transferiert dieser die Aktien nach kurzer Zeit wieder an den Initiator zurück. Je nach Gestaltung hat der Initiator selbst die Aktien für den Verkauf an den Broker im Rahmen einer Wertpapierleihe beschafft und kann sein Leihgeschäft nach der Rücktransaktion des Erwerbers glattstellen. Der inländische Erwerber trägt zwischen Erfüllungsgeschäft des Leerverkaufs und Weiterveräußerung an den Initiator selbst ebenfalls ein Kursrisiko. Bei einer Verkaufsintention bietet sich entsprechend eine Verkaufsposition (Short Position) in Form eines Single Stock Futures an.⁷⁵ Diese Futures haben eine einzelne Aktie als Basiswert. Der Future-Kontrakt selbst berechtigt zum Verkauf dieser Aktien zu einem festgelegten Preis.⁷⁶ Der Initiator hält entsprechend die Gegenposition.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Realistische Cum/Ex-Gestaltung⁷⁷

Beispiel:

Ein Aktienpaket hat zum Kassakurs am Dividendenstichtag einen Wert „cum Divi­dende“ von 1.000.000 EUR. Bei einer Bruttodividende von 50.000 EUR beträgt der Kurs „ex Dividende“ 950.000 EUR. Zum Zeitpunkt des Rücktransfers beträgt der Kurs eben­falls 950.000 EUR. Der Future-Kurs liegt bei 952.000 EUR.

Der ausländische Broker verkauft die Aktien vor dem Gewinnverwendungsbe­schluss leer für 1.000.000 EUR „cum Dividende“ an den inländischen Erwerber und be­schafft sich die Aktien „ex Dividende“ für 950.000 EUR vom ausländischen Initiator. Dieser hat die Aktien aus einer Wertpapierleihe erhalten, für die er 500 EUR zahlt. Der Verleiher hat seinerseits die originäre Dividende von der ausschüttenden Kapitalgesell­schaft eingezogen und erhält zur Deckung seines Anrechnungs- bzw. Erstattungsan­spruchs eine Steuerbescheinigung von seiner Depotbank. Zur Kursabsicherung schließt der Leerverkäufer mit dem Initiator einen Total Return Swap ab. Er erfüllt nun sein Ver­pflichtungsgeschäft mit der Lieferung der Aktien „ex Dividende“ zu einem Kurs von 950.000 EUR und leistet einen Betrag in Höhe der Nettodividende von 37.500 EUR als Dividendenkompensation im Rahmen des Market Claim Prozesses. Die Depotbank des Erwerbers kann keine Unregelmäßigkeiten feststellen und stellt eine Steuerbescheinigung über die Kapitalertragsteuer von 12.500 EUR aus. Der Erwerber hat seinerseits mit dem Initiator ein Termingeschäft zur Kursabsicherung abgeschlossen mit einem Future-Kurs von 952.000 EUR. Über die Weiterveräußerung der Aktien erhält der Initiator seine Ak­tien vom (Leer-) Käufer zurück und kann sein Leihgeschäft glattstellen. Dieser Beispiel­fall ist graphisch in der Abbildung 1 dargestellt.

Der Leerverkäufer erzielt durch den Handel mit dem inländischen Erwerber einen Gewinn von 12.500 EUR, da er 1.000.000 EUR für die Aktien erhalten hat, zur Erfüllung jedoch nur Aktien im Wert von 950.000 EUR zzgl. 37.500 EUR Dividendenkompensati­onszahlung geliefert hat. Über den Total Return Swap hat er einen Ausgleich in Höhe von 5.000 EUR an den Initiator zu zahlen, sodass er einen Gewinn von 7.500 EUR erzielt. Der Erwerber selbst erzielt aus dem reinen Aktienkauf vom ausländischen Broker weder Gewinn noch Verlust. Für 1.000.000 EUR erhält er mit den Aktien „ex Dividende“, der Kompensation der Nettodividende und der Steuerbescheinigung auch einen Gegenwert von 1.000.000 EUR. Im Rahmen des Dividendenstrippings erzielt er jedoch einen Arbit­ragegewinn aus seiner Single Stock Future Short-Position von 2.000 EUR. Der Anteil des Initiators ergibt sich aus dem Aktienkurs und den Termingeschäften. Im vorliegenden Beispiel gewinnt er 5.000 EUR aus dem Swap-Geschäft, verliert aber 2.000 EUR aus dem Single Stock Future und zahlt 500 EUR an den Verleiher. Es ergibt sich damit ein Gewinn von 2.500 EUR. Der Verleiher gewinnt schlussendlich die 500 EUR aus der Wertpapier­leihe. Insgesamt entspricht der Gewinn der Kapitalertragsteuer, für die ohne Abzug eine Steuerbescheinigung an den (Leer-) Käufer ausgestellt wurde.⁷⁸ Eine Übersicht der Zah­lungsströme ist dem Anhang 1 zu entnehmen.

Variante:

Dem Ausgangsbeispiel lag die Annahme zugrunde, dass der Dividendenabschlag den Aktienkurs über die Dauer des Dreiecksgeschäfts bestimmt. Insbesondere bei volati­len Aktien ist diese Annahme nicht zu halten. Aufgrund der Termingeschäfte zur Kurs­absicherung ändert sich am Gewinn der einzelnen Parteien jedoch auch bei Kursschwan­kungen nichts. Steigt der Kurs der Aktie direkt in „T+1“ trotz Dividendenabschlag über den Kurs der Aktie zum Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses auf 1.050.000 EUR und fällt zum Zeitpunkt der Rückveräußerung wieder auf 900.000 EUR, so erzielt der Initiator einen Handelsgewinn von 150.000 EUR, da er mit 100.000 EUR Gewinn veräußert und 50.000 EUR unter dem Kurs „ex Dividende“ wiedererwerben kann. Die Handelsbilanz des Leerverkäufers sinkt entsprechend auf -50.000 EUR, da er die Aktien nicht „ex Dividende“ für einen um die Bruttodividende gefallenen Kassakurs erwerben kann, sondern den Kursanstieg von 100.000 EUR nach vollzogenem Dividen­denabschlag trägt. Dazu muss er weiterhin die Kompensationszahlung von 37.500 EUR leisten. Der Erwerber verzeichnet sogar einen reinen Handelsverlust von 100.000 EUR durch die Lieferung „ex Dividende“ und den entgangenen Kursanstieg. Ihm fließen aller­dings noch die Kompensationsleistung und der Betrag aus der Steueranrechnung i. H. v. insgesamt 50.000 EUR zu. Nun greifen die Terminkontrakte. Das Swap-Geschäft führt zum Tausch der Zahlungsströme von Initiator und Leerverkäufer. Hat der Leerverkäufer eine um 100.000 EUR gesunkene Handelsbilanz durch die Kursveränderung aufzuwei­sen, fängt der Total Return Swap diese Entwicklung wieder auf. Abzgl. der 5.000 EUR aus dem Ausgangsbeispiel erzielt er einen Gewinn aus dem Termingeschäft i. H. v. 95.000 EUR. Da der Initiator die Gegenposition hält, verbucht er -95.000 EUR aus dem Swap-Geschäft. Auch beim Future-Kontakt verliert der Initiator nun. Der Future-Kurs liegt unverändert bei 952.000 EUR bei einem Kassakurs zum Rückerwerbszeitpunkt von 900.000 EUR. Er verliert damit 52.000 EUR, die der Erwerber korrespondierend gut­schreibt. Die Zahlungsströme aus der Wertpapierleihe bleiben unbeeinflusst. Im Resultat erzielt jeder Akteur denselben Gewinn wie im Ausgangsbeispiel.⁷⁹

[...]

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¹ S. Daubenberger u.a. (2018a), in DIE ZEIT, Nr. 43/2018.

² S. Bartz und Hesse (2021), in SPIEGEL Online.

³ S. S. Daubenberger u.a. (2018a), in DIE ZEIT, Nr. 43/2018.

⁴ S. Schäfers (2018), in FAZ Online.

⁵ S. Bender, Iwersen und Votsmeier (2021), in Handelsblatt Online.

⁶ S. Daubenberger u.a. (2018b), in Das Erste Panorama Online.

⁷ S. Hollenstein und Schröm (2021b), in SPIEGEL Online.

⁸ S. Bartz und Hesse (2021), in SPIEGEL Online.

⁹ S. Ott und Willmroth (2021), in SZ Online.

¹⁰ Vgl. Spengel, Dutt und Vay (2017), S. 11.

¹¹ Vgl. BT-Drs. v. 20.06.2017, S. 472.

¹² Vgl. o. V. (2018), in MM Online.

¹³ Vgl. Correctiv (2018b).

¹⁴ Vgl. Correctiv (2018a).

¹⁵ S. Hollenstein und Schröm (2021a), in Das Erste Panorama Online.

¹⁶ Vgl. Fischer (2021), in WELT Online; Carini (2021), in taz Online.

¹⁷ Vgl. Iwersen und Votsmeier (2021), in Handelsblatt Online.

¹⁸ Vgl. Feldforth (2021), in tagesschau Online; Bognanni (2020), in tagesschau Online; Bender, Iwersen und Votsmeier (2021), in Handelsblatt Online.

¹⁹ Vgl. Leuschner (2019), S. 12.

²⁰ Vgl. Osterloh-Konrad (2019), S. 276 f.

²¹ Vgl. Kahle, in Beck Hdb. PersG § 7, Rn. 8, 9.

²² Vgl. Leuschner (2019), S. 12.

²³ Vgl. Berwanger (2021); Bundeszentrale für politische Bildung (2021); o. V. (2019).

²⁴ Vgl. Schreiber (2017), S. 239.

²⁵ Vgl. Heß in Beck. Steuer- und Bilanzlexikon, Abgeltungsteuer, Rn. 9; Unternehmensteuerreformgesetz 2008, Art. 1, Nr. 3, 22.

²⁶ Vgl. Unternehmensteuerreformgesetz 2008 (2007), S. 1912, 1918.

²⁷ Vgl. Betriebs-Berater (2019).

²⁸ Vgl. Heß, in Beck. Steuer- und Bilanzlexikon, Abgeltungsteuer, Rn. 1 ff.

²⁹ Vgl. Blümich/Jachmann-Michel, § 43a EStG, Rn. 26.

³⁰ Vgl. Heß, in Beck. Steuer- und Bilanzlexikon, Abgeltungsteuer, Rn. 6-8.

³¹ Vgl. Blümich/Valta § 3 Nr. 40 EStG, Rn. 2 ff; o. V. (2020a).

³² Vgl. BFH v. 22.09.2016, S. 195.

³³ Vgl. Eggert (2021); BVerfG v. 12.10.2010, S. 2396.

³⁴ Vgl. BVerfG v. 12.10.2010, S. 2395.

³⁵ Vgl. ebd., S. 2395 f.

³⁶ Vgl. Blümich/Jachmann-Michel, § 43a EStG, Rn. 26.

³⁷ Vgl. ebd., Rn.6.

³⁸ Vgl. Blümich/Jachmann-Michel, § 43a EStG, Rn. 27; Eggert (2021).

³⁹ Vgl. ebd., Rn. 30, 46; Eggert (2021).

⁴⁰ Vgl. ebd., Rn.2.

⁴¹ Vgl. Heß, in Beck. Steuer- und Bilanzlexikon, Abgeltungsteuer, Rn. 1, 6-8.

⁴² Vgl. NWB (2019).

⁴³ Vgl. R 36 Abs. 1 EStR; BFH v. 08.09.2010, S. 11.

⁴⁴ Vgl. Roing (2021a).

⁴⁵ Vgl. o. V. (2020b).

⁴⁶ Eigene Darstellung, angelehnt an NWB (2019).

⁴⁷ Vgl. BT-Drs. v. 27.05.2013, S. 3.

⁴⁸ Vgl. Heldt (2021).

⁴⁹ Vgl. BT-Drs. v. 27.05.2013, S. 3.

⁵⁰ Vgl. ebd., S. 3; Krämer (2021).

⁵¹ Vgl. Börse Frankfurt (2021c).

⁵² Vgl. Börse Frankfurt (2021b); Hermann (2021).

⁵³ Vgl. Pöferlein (2021); Hermann (2021).

⁵⁴ Vgl. BT-Drs. v. 27.05.2013, S. 4.

⁵⁵ Vgl. ebd., S. 4; Rau (2010), in DStR 2010, S. 1267.

⁵⁶ Vgl. ebd., S. 4; Rau (2010), in DStR 2010, S. 1268.

⁵⁷ Vgl. ebd., S. 4.

⁵⁸ Vgl. Rau (2010), in DStR 2010, S. 1268.

⁵⁹ Vgl. BT-Drs. v. 27.05.2013, S. 5.

⁶⁰ Vgl. Heldt (2021).

⁶¹ Vgl. Verordnung (EU) v. 14.03.2021, S. 7.

⁶² Vgl. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (2018); Heldt (2021).

⁶³ Vgl. Heldt (2021).

⁶⁴ Vgl. BT-Drs. v. 27.05.2013, S. 5.

⁶⁵ Vgl. Fietz (2017), S. 291.

⁶⁶ Vgl. BT-Drs. v. 27.05.2013, S. 5.

⁶⁷ Vgl. ebd., S. 5.

⁶⁸ Vgl. Kruse (2021).

⁶⁹ Vgl. Spengel und Eisengruber (2015), in DStR 2015, S. 791.

⁷⁰ Vgl. Innovations Report (2003).

⁷¹ Vgl. Spengel und Eisengruber (2015), in DStR 2015, S. 791; Kruse (2021).

⁷² Vgl. Rau (2010), in DStR 2010, S. 1268 ff.

⁷³ Vgl. Budzinski (2021).

⁷⁴ Vgl. Rau (2010), in DStR 2010, S. 1269; BT-Drs. v. 27.05.2013, S. 8.

⁷⁵ Vgl. ebd., S. 1269.

⁷⁶ Vgl. o. V. (2021); Boerse.de (2021), Wilkens (2021).

⁷⁷ Eigene Darstellung, angelehnt an Rau (2010), in DStR 2010, S. 1269 ff.

⁷⁸ Beispiel angelehnt an Rau (2010), in DStR 2010, S. 1269 ff.

⁷⁹ Beispiel angelehnt an Rau (2010), in DStR 2010, S. 1269 ff.

• Hochschule: Universität Osnabrück
• Note: 1,0
• Autor: Nico Waldmann (Autor:in)
• Erscheinungsjahr: 2021
• Seiten: 95
• Katalognummer: V1156679
• ISBN (PDF): 9783346552624
• ISBN (Buch): 9783346552631
• Sprache: Deutsch
• Schlagworte: CumEx, Cum Ex, Kapitalertragsteuer, Steuermissbrauch, Gestaltungsmissbrauch, Cum/Ex, Abgabenordnung, AO, Leerverkauf, Arbitrage, Steuerarbitrage, Netting, CCP, OTC, wirtschaftliches Eigentum, zentraler Kontrahent, Schachtelprivileg, Teileinkünfteverfahren, Abgeltungsteuer, Steueranrechnung, Anrechnung, Dualismus, Steuersubjekt, Personengesellschaft, Kapitalgesellschaft, Wertpapier, Aktien, Wertpapierhandel, Aktienhandel, Clearstream, Clearstream Banking AG, CBF, Central Counterparty, Steuerrecht, OWAG-IV-UmsG, OWAG, OWAG IV Umsetzungsgesetz, UmsG, EStG, KStG, Gestaltungsmodell