Heilung von Hauptversammlungsbeschlüssen durch Protokollberichtigung

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

A. Einleitung
I. Der Hauptversammlungsbeschluss und die Niederschrift/das Protokoll
1. Inhalt der Niederschrift
2. Fehlerhaftigkeit der Niederschrift
a) formale Fehlerhaftigkeit
b) inhaltliche Fehlerhaftigkeit
II. Begriff der Heilung
1. Unterschiede zum Wirksamwerden bei nachträglichem Eintritt der konstitutiven Wirksamkeitsvoraussetzungen
2. Zwischenergebnis
3. Aktienrechtlich vorgesehene Heilungsmöglichkeiten
III. Nichtigkeit i.S.d. § 241 Nr. 2
1. Auf eine Unwirksamkeit abstellende Ansicht
2. Auf eine Nichtigkeitsfolge abstellende Ansicht
3. Stellungnahme
4. Eigener Ansatz

B. Heilungswirkung der Protokollberichtigung
I. Vorgang der Berichtigung
1. Berichtigung in der börsennotierten AG
a) Anwendbarkeit des § 44a BeurkG
aa) Ablehnende Ansicht
bb) Befürwortende Ansicht
cc) Stellungnahme
b) Personeller und sachlicher Anwendungsbereich
c) Zeitliches Moment: Abschluss der Niederschrift durch den Notar
aa) Berichtigung vor Entäußerung
bb) Zwischenergebnis
cc) Berichtigung nach Entäußerung
(1) Berichtigung durch Nachtragsvermerk (offensichtliche Unrichtigkeit)
(a) Begriff der Unrichtigkeit
(b) Offensichtlichkeit
(c) Mitwirkung und Anhörung Dritter
(2) Zwischenergebnis
(3) Berichtigung durch besondere Niederschrift
(a) Tatsachenprotokoll
(b) Beurkundung von Willenserklärungen
(c) Berichtigung einer offensichtlichen Unrichtigkeit durch Nachtragsniederschrift
2. Zwischenergebnis
3. Berichtigung in der nicht börsennotierten AG
a) Anwendbarkeit des BeurkG
b) Personeller Anwendungsbereich
4. Zwischenergebnis
II. Wirkungsweise der Berichtigung
1. Wirkung ex-tunc oder ex-nunc
2. Maximale Berichtigungszeit

C. Fazit

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Die Ausarbeitung beschäftigt sich mit der Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH vom 10.10.2017¹, in welcher dieser insbesondere Stellung zu einer (nachträglichen) Möglichkeit der Berichtigung eines notariellen Protokolls über die Hauptversammlung nahm.

Der II. Zivilsenat geht ohne Weiteres davon aus, dass die Berichtigung eines wegen Protokollierungsmangels nach § 241 Nr. 2 AktG² nichtigen Beschlusses, die Nichtigkeitsfolge beheben kann, obwohl die Veränderung der materiellen Rechtslage des Beschlusses kein Fall der vorgesehenen Heilungsmöglichkeit des § 242 I ist.

Dabei ging der BGH jedoch nicht auf den entscheidenden Begriff und die Wirkung der Nichtigkeitsfolge des § 241 Nr. 2 ein, welche im Schrifttum Streitigkeiten unterliegt und für eine etwaige Heilungsfolge der Berichtigung, welche es fortan zu untersuchen gilt, zentralen Charakter hat.

Eine Abgrenzung sowie Schaffung von Abgrenzbarkeitskriterien zwischen dem Vorliegen einer offensichtlichen und einer „anderen“ Unrichtigkeit i.S.d. § 44a II 1, 3 BeurkG nahm der BGH ebenfalls nicht vor, sodass dieser genauere Betrachtung zukommen wird, wie auch den Grundsätzen der Beurkundungsmöglichkeiten nach dem Beurkundungsgesetz.

Schließlich wird sich die Ausarbeitung mit der vom BGH offengelassenen Frage beschäftigen, ob eine Möglichkeit der Protokollberichtigung bei privatschriftlicher Niederschrift besteht.

Vorrangig wird eine kurze Darstellung der für die weitere Untersuchung zentralen Begrifflichkeiten stattfinden.

I. Der Hauptversammlungsbeschluss und die Niederschrift/das Protokoll

Grundvoraussetzung für die weitere Untersuchung dieser Ausarbeitung ist das Vorliegen eines Hauptversammlungsbeschlusses i.S.d. §§ 133 I, 241.

Ein solcher stellt eine Willensäußerung aller anwesenden und stimmberechtigten Aktionäre über einen Antrag dar.³ Und ist als mehrseitiges, nichtvertragliches Rechtsgeschäft eigener Art (sui generis), da nicht auf Konsens, sondern Mehrheitswillen beruhend, zu qualifizieren.⁴

Das Ergebnis des Beschlusses wird dem Verband als dessen Willensäußerung zugerechnet.⁵

Grundkomponenten sind der Entschließungsprozess durch (kollektive) Meinungsbildung, sowie das nachgelagerte Ergebnis, basierend auf dem vorangegangenen Entschließungsprozess.⁶ Tatbestandliche Voraussetzung jedes Beschlusses ist die jeweilige Antragsstellung über den zu beschließenden Gegenstand, sowie die darüber zu erfolgende Abstimmung.⁷

Konstitutive Wirksamkeitsvoraussetzung ⁸ stellt jedenfalls die Feststellung des Beschlusses,⁹ sowie eine etwaige Eintragung in das Handelsregister (wenn erforderlich),¹⁰ dar. Ob eine ordnungsgemäße Niederschrift ebenfalls konstitutive Wirksamkeitsvoraussetzung ist, gilt es unter A. III. 4. zu klären.

Die Beschlussfeststellung stellt eine nicht nachholbare positive Wirksamkeitsvoraussetzung dar,¹¹ kommt also einer Tatbestandsvoraussetzung sehr nahe.

Die Protokollierung des Beschlusses (Niederschrift) i.S.d. § 130 I 1, hat die Funktion tatsächliche Geschehnisse des Versammlungsverlaufes zu protokollieren und dadurch Rechtssicherheit zu schaffen sowie Unklarheiten in Bezug auf gefasste Beschlüsse zu verhindern.¹²

Die Niederschrift hat zwingend in der Schriftform verfasst zu werden.¹³

1. Inhalt der Niederschrift

Zu beschäftigen hatte sich der II. Zivilsenat ebenfalls mit der Frage des Mindestinhalts einer Niederschrift und damit einhergehend der Frage der systematischen Stellung des § 130 II 3 und dessen Wirkung auf die Voraussetzungen des § 130 II 1. Den in § 130 II 1 normierten Voraussetzungen bedarf es sowohl, mit Ausnahme des Namens des Notars, bei börsennotierten wie auch nicht börsennotierten Aktiengesellschaften.¹⁴

In seiner Entscheidung stellt der BGH weiterhin fest, dass der Wortlaut der Norm des § 130 II 1 aufgrund der strengen Rechtsfolge des § 241 Nr. 2 alle Protokollierungspflichten abschließend aufzähle und eng auszulegen sei.¹⁵

2. Fehlerhaftigkeit der Niederschrift

U.a. durch das Vorliegen einer fehlerhaften Niederschrift, wird der Anwendungsbereich des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts der §§ 241 ff. eröffnet.

Dieses stellt lex specialis gegenüber den Regelungen des BGB über Willenserklärungen dar,¹⁶ sie sind nicht dispositiv.¹⁷ Die Fehlerhaftigkeit der Niederschrift kann sowohl in formaler als auch in inhaltlicher Hinsicht bestehen.

a) formale Fehlerhaftigkeit

Das Fehlen der in § 241 Nr. 2 aufgeführten formalen Voraussetzungen führt zur Nichtigkeit. Dies sowohl bei börsennotierter wie auch nicht börsennotierter AG.¹⁸

Der Wortlaut des § 241 Nr. 2 spricht von „nicht nach […] beurkundet“, dies könnte dahin auszulegen sein, dass nur eine gänzlich fehlende Beurkundung nach diesen Vorschriften zur Nichtigkeit führt. Systematisch ist auf § 242 I Bezug zu nehmen, da dieser die Nichtigkeitsfolge heilen kann, und gerade eine nicht gehörige Beurkundung genügen lässt.

Dies kann dahingehend verstanden werden, dass ebenfalls das Fehlen einzelner formaler Voraussetzungen zur Nichtigkeit führt.

Die Nichtbeachtung der Absätze III und V hingegen lässt den Beschluss nicht einmal der Anfechtbarkeit unterliegen.¹⁹

Nach Inkrafttreten des ARUG²⁰ wurde § 130 II um die Sätze 2 und 3 ergänzt.²¹ Diese gelten nur für börsennotierte AGs und sind weiterhin nicht von der Nichtigkeitsfolge des § 241 Nr. 2 erfasst.²²

Der BGH stellt zutreffend fest, dass Satz 2 des § 130 nur ein „erhöhtes Pflichtenprogramm“ für den Versammlungsleiter einer börsennotierten AG darstelle.²³

b) inhaltliche Fehlerhaftigkeit

§ 130 I stellt dabei lediglich eine formale Anforderung an die Person des Protokollanten dar, wie auch § 130 IV lediglich die formale Voraussetzung der Unterzeichnung regelt.

§ 130 II 1 hingegen könnte dem Wortlaut nach einerseits dahin verstanden werden, als dass nur formale Voraussetzungen getroffen werden, welche die Niederschrift enthalten muss („[…] sind […] anzugeben.“), andererseits so, dass die formalen Voraussetzungen inhaltlich richtig enthalten sein müssen. Diese Unterscheidung ist insbesondere in Bezug auf die strenge Rechtsfolge des § 241 Nr. 2 sowie der damit verbundenen Frage der Möglichkeit der Berichtigung von Fehlern durchaus erheblich.

Systematisch kann dabei zur Auslegung § 242 I herangezogen werden, dessen Wortlaut von „nicht gehörig beurkundet“ spricht, was auf inhaltliche Fehlerhaftigkeit hindeutet.

Das Telos des § 130, Rechtssicherheit und Beweisbarkeit zu schaffen, gebietet es, auf korrekte (wahrgenommene) Tatsachen, bzw. Erklärungen²⁴, somit auf inhaltliche Aspekte abzustellen. Sodass die inhaltliche Komponente (aus teleologischer Sicht) von § 130 II 1 erfasst ist.²⁵

Die Beschlussnichtigkeit tritt nicht ein, wenn bei ordnungsgemäßer Niederschrift über die gesetzlichen Mindestinhalte weitere Angaben unzutreffend wiedergegeben wurden.²⁶

II. Begriff der Heilung

Eine definitorische Annäherung an die „Heilung“ ist mitunter nicht leicht.

Grundsätzlich ist den gesetzlich normierten Heilungstatbeständen²⁷ gemein, dass diese an einen gewissen Umstand knüpfen, durch welchen die Rechtsfolge eintritt.

Diese Wirkung wird in den Fällen der §§ 518 II, 766 S. 2 BGB unmittelbar durch das Gesetz als „geheilt“, in den Fällen des § 311b I S. 2 BGB und des § 15 IV S. 2 GmbHG als „gültig“, beschrieben.

§ 242 I spricht davon, dass die Nichtigkeit „[…] nicht mehr geltend gemacht werden […]“ kann.

Aus diesen Formulierungen lässt sich ableiten, dass eine Veränderung der materiellen Rechtslage herbeigeführt wird.²⁸

Jedenfalls ist die Heilungsmöglichkeit in allen Fällen gesetzlich vorgesehen und setzt ein nichtiges ²⁹ Rechtsgeschäft voraus.

Die Heilung stellt somit ein Wirksamwerden eines bisher nichtigen Rechtsgeschäfts, aufgrund des Vorliegens eines verwirklichten Heilungstatbestandes, dar, ohne den eigentlichen zur Nichtigkeit führenden Fehler zu beseitigen.³⁰ Davon zu unterscheiden ist, dass der Grund, der zur Nichtigkeit führt, also die die Nichtigkeit anordnende Norm, „überwunden“ wird.

1. Unterschiede zum Wirksamwerden bei nachträglichem Eintritt der konstitutiven Wirksamkeitsvoraussetzungen

Ist das Rechtsgeschäft bereits vorgenommen, liegen alle konstitutiven Wirksamkeitsvoraussetzungen noch nicht vollständig vor, bezeichnet man dies als schwebende Unwirksamkeit ³¹.³²

Es liegt aber kein aufgrund gesetzlicher Wertung nichtiges Rechtsgeschäft vor. Weiterhin kommt diesem nur durch Nachholung der Wirksamkeitsvoraussetzungen Rechtskraft zu, nicht durch Verwirklichung eines normierten Heilungstatbestandes.

2. Zwischenergebnis

Legt man den Heilungsbegriff anhand der normierten Heilungsmöglichkeiten aus, sind als wesentliche, konstituierende Merkmale der Heilung folgende Begriffsprägungen auszumachen: Der Heilung vorausgesetzt ist ein nichtiges Rechtsgeschäft, welches durch Verwirklichung eines normierten Heilungstatbestandes materielle Rechtswirksamkeit erlangt, obwohl der zur Nichtigkeit führende Mangel keine Beseitigung findet.

Legt man den Heilungsbegriff hingegen weiter aus, so umfasst dieser jegliches, nach Vornahme des Rechtsgeschäfts, eintretende Wirksamwerden.

3. Aktienrechtlich vorgesehene Heilungsmöglichkeiten

Im Recht der Aktiengesellschaften finden sich die §§ 185 III, 198 III, 242, 253 I 2, 256 VI wieder.

§ 242 I stellt dabei einen echten Fall einer Heilung dar.³³

Nicht gesetzlich vorgesehen ist eine Heilung eines nach § 241 Nr. 2 nichtigen Beschlusses durch Berichtigung der zur Nichtigkeit führenden fehlerhaften Niederschrift, womit sich die Ausarbeitung im Folgenden beschäftigt.

III. Nichtigkeit i.S.d. § 241 Nr. 2

§ 241 Nr. 2 ordnet rigoros (ipso iure)³⁴ die Nichtigkeit bei Fehlen der Voraussetzungen des § 130 I, II 1, IV an.

Fraglich erscheint, ob der Beschluss bei nicht ordnungsgemäßer Protokollierung derjenigen Voraussetzungen nichtig, oder lediglich unwirksam ist.

Der BGH geht in seiner Entscheidung von „wirksamkeitsrelevanten Mängeln“ aus,³⁵ und fußt darauf die Nichtigkeitsfolge.

Nichtigkeit bedeutet, dass der Beschluss nie die gewollte Rechtswirkung gegenüber jedermann entfaltet hat und auch in Zukunft nicht kann,³⁶ es sei denn, es ist eine Heilungsmöglichkeit vorgesehen.³⁷

Bei enger Auslegung des Nichtigkeitsbegriffs könnte dies bedeuten, dass nichtigen Beschlüssen nur zur Wirksamkeit verholfen werden könnte, wenn diese entweder eintragungspflichtig oder -fähig³⁸ wären, da lediglich diesen die Heilungswirkung des § 242 I zugutekommt.

Historisch zeigt sich, der spätere Wegfall des zur Nichtigkeit führenden Fehlers nach Vornahme des Rechtsgeschäfts lässt die Nichtigkeit nicht entfallen.³⁹ Nur eine vorgesehene Heilung kann eine Änderung der materiellen Rechtslage herbeiführen.

Alle anderen Beschlüsse würden keine Rechtswirkung entfalten können, es sei denn die Protokollberichtigung ist im Stande die Nichtigkeit zu „beheben“, was es in der Ausarbeitung im Folgenden zu klären gilt.

Fraglich erscheint daher, ob der in § 241 Nr. 2 normierten Beschlussnichtigkeit die Wirkung der Nichtigkeit, oder eine Unwirksamkeitsfolge entnommen werden kann.

Dazu werden im Wesentlichen zwei Ansichten vertreten.

1. Auf eine Unwirksamkeit abstellende Ansicht

Einer Ansicht nach führt eine fehlende bzw. fehlerhafte Niederschrift zur schwebenden Unwirksamkeit des Beschlusses, da die Niederschrift konstitutive Wirksamkeitsvoraussetzung eines jeden Beschlusses sei und § 241 terminologisch nicht trennscharf zwischen Unwirksamkeit und Nichtigkeit unterscheide.⁴⁰ Erst bei dauerhaftem Ausbleiben dieser Erfordernisse, trete endgültige Unwirksamkeit ein.

2. Auf eine Nichtigkeitsfolge abstellende Ansicht

Anderer Ansicht zufolge führt eine nicht ordnungsgemäße Protokollierung zur Nichtigkeit des Beschlusses, da das Beurkundungserfordernis des § 130 zum Beschlusstatbestand gehöre und § 130 damit eine Ausformung des § 125 S. 1 BGB sei.⁴¹

3. Stellungnahme

Für erstgenannte Ansicht spricht, dass die Einhaltung der Voraussetzungen des § 130 I, II 1, IV keine Tatbestandsvoraussetzungen eines jeden Beschlusses sind.⁴²

§ 241 Nr. 2 fordert das positive Vorliegen eines Beschlusses, dessen Tatbestand erfüllt sein muss,⁴³ dass die an diesen Tatbestand knüpfenden Rechtsfolgen (Beschlussergebnis) keine Rechtswirkungen aufgrund der Nichtigkeitsfolge erzeugen können.

Auch spricht für die erste Ansicht, dass die Abweichung im Gesetz zwischen Nichtigkeit und endgültiger Unwirksamkeit praktisch ohne große Bedeutung ist,⁴⁴ denn die eintretende Rechtsfolge ist dieselbe: Die beabsichtigten Rechtswirkungen können nicht mehr eintreten.⁴⁵

Für die zweite Ansicht spricht, dass diese dem Wortlaut des Gesetzes sowie der Intention des Gesetzgebers, eine Nichtigkeitsfolge herbeizuführen, Rechnung trägt. Der Beschluss ist wie dargelegt kein Konsensualvertrag, sodass die §§ 241 ff. gerade Sonderregelungen enthalten, deren Wertung nicht unterlaufen werden sollte.⁴⁶

Es besteht nämlich ein entscheidender Unterschied zwischen Unwirksamkeit und Nichtigkeit.

Geht man von (schwebender) Unwirksamkeit aus, könnten die fehlenden konstitutiven, zur Wirksamkeit führenden, Voraussetzungen ohne Weiteres eigens nachgeholt werden.

Endgültige Unwirksamkeit würde eintreten, wenn z.B. die nach § 130 IV notwendige aber fehlende Unterschrift des Notars nicht mehr nachgeholt werden kann, da dieser bereits verstorben ist.

4. Eigener Ansatz

Für die Beurteilung der Wirksamkeit, bzw. deren Nichteintreten, benötigt es eines bestimmten Zeitpunktes (arg. § 241 Nr. 2: „nichtig, wenn “).

Zu diesem haben die Voraussetzungen des § 130 I, II 1, IV vorzuliegen, andernfalls tritt die dem Wortlaut nach gewollte Nichtigkeitsfolge ein.⁴⁷

Zur Auslegung und Findung eines Zeitpunktes kann auf den Tatbestand des § 241 Nr. 2 zurückgegriffen werden, da dieser die Rechtsfolge der Nichtigkeit anordnet und § 130 keinerlei Rückschluss auf einen Zeitpunkt zulässt.

Als jener Zeitpunkt könnte die Vollendung des Beschlusstatbestandes in Frage kommen, da § 241 Nr. 2 einen Beschluss fordert.

Dies würde ad absurdum bedeuten, dass jeder Beschluss erst einmal nichtig wäre, da bei Vollendung des Tatbestandes alle Voraussetzungen nicht vorliegen können, denn bei Vollendung des Tatbestandes (Abstimmung über den Antrag) kann das erst noch festzustellende und zu protokollierende Ergebnis nicht in der Niederschrift aufgenommen worden sein.

[...]

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¹ BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – II ZR 375/15 = BGHZ 216, 110 = NZG 2017, 1374 = NJW 2018, 52.

² Folgende §§ ohne Gesetzesangabe sind solche des Aktiengesetzes.

³ Vgl. BGHZ 65, 93, 97 = NJW 1976, 49, 50; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, § 119 Rn. 3; Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 8; Langenbucher, AktienR, § 6 Rn. 226.

⁴ Drescher, in: BeckOGK AktR, § 241 Rn. 76; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, § 133 Rn. 4; Mülbert, in: Hirte/Mülbert/Roth AktG, Vor § 118 Rn. 30; Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 8.

⁵ Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 8; Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 29.

⁶ Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 29.

⁷ BGH ZIP 1994, 1171, 1173; Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 16; Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 31; vgl. Drescher, in: Meinrad/Drescher/Mülbert/Verse (Hrsg.), FS für Bergmann, S. 175; a.A. Schwab, in: Schmidt, K./Lutter AktG, § 241 Rn. 21a; Habersack, Beilage zu ZIP 22/2016, 23, 24; Heckschen/Kreußlein, NZG 2018, 401, 414, die jeweils das ordnungsgemäße Hauptversammlungsprotokoll als Tatbestandsvoraussetzung und somit als typusbildendes Merkmal ansehen.

⁸ Zur genauen Abgrenzung zwischen positiven und negativen Wirksamkeitsvoraussetzungen Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 30 f.; vgl. zur allgemeinen Unterscheidung von Tatbestand und Wirksamkeitsvoraussetzung Wolf/Neuner, AT des Bürgerlichen Rechts, § 28 Rn. 1.

⁹ Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 8a.

¹⁰ Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 16 f., klarstellend in Rn. 17, dass die fehlende Eintragung als konstitutive Wirksamkeitsvoraussetzung zur Unwirksamkeit führt; Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 31 f.

¹¹ Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 31.

¹² Vgl. BGHZ 127, 107, 113; vgl. Allgemeine Begründung des Entwurfs eines Gesetzes, betreffend die KGaA und die AG, Artikel 238a, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, 100 Jahre modernes Aktienrecht, S. 505 f.; vgl. ebenfalls BegrRegE zum Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, abgedruckt bei Seibert/Köster/Kiem, Die kleine AG, S. 151 Rn. 350 ff.; Drescher, in: Limmer/Hertel/Herrler/Weber (Hrsg.), FS Notarinstitut, S. 443, 444; Drescher, in: Meinrad/Drescher/Mülbert/Verse (Hrsg.), FS für Bergmann, S. 177 f.; in Bezug auf das notariell beurkundete Protokoll Heckschen/Kreußlein, NZG 2018, 401, 402; ähnlich auch Wicke, in: BeckOGK AktR, § 130 Rn. 41; Krieger, NZG 2003, 366, 371.

¹³ Arg. ex § 130 I 3, IV 1 AktG; Mülbert, in: Hirte/Mülbert/Roth AktG, § 130 Rn. 64.

¹⁴ Zur Anwendbarkeit auf sowohl börsennotierte wie auch nicht börsennotierte Gesellschaften, mit Ausnahme des Namens des Notars Grumann/Gillmann, NZG 2004, 839, 840; sehr genaue Darstellung der Mindestvoraussetzungen und der damit verbundenen Rechtsfragen Heckschen/Kreußlein, NZG 2018, 401, 402 ff.; zur systematischen Wirkung des § 130 II 3 AktG auf § 130 II 1 AktG und das zu protokollierende zahlenmäßige Abstimmungsergebnis BGH NZG 2017, 1374 Rn. 51 ff., sowie zur teleologischen Reduktion der Nichtigkeitsfolge des § 241 Nr. 2 AktG bei fehlender Angabe des zahlenmäßigen Ergebnisses, aber deren Errechenbarkeit BGH NZG 2017, 1374. Rn. 58 ff., zuvor schon die Problematik erkennend BHG ZIP 1994, 1171, 1171; näher dazu Fleischer, ZIP 2014, 149, 151 f.

¹⁵ BGH NZG 2017, 1374 Rn. 42; so bereits vorher vgl. OLG Stuttgart NZG 2005, 432, 437; OLG Düsseldorf NZG 2003, 816, 817.

¹⁶ Drescher, in: BeckOGK AktR, § 241 Rn. 76; Noack/Zetzsche, in: KölnerKomm AktG, § 241 Rn. 3.

¹⁷ Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 101.

¹⁸ Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 39; Bezzenberger, in: Bundesnotarkammer (Hrsg.), FS für Schippel, S. 364.

¹⁹ Vgl. Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 45; Schwab, in: Schmidt, K./Lutter AktG, § 241 Rn. 19; zur fehlenden/fehlerhaften Protokollierung von Minderheitsverlangen (§ 130 I 2 AktG) in Bezug auf die Nichtigkeitsfolge BGHZ 180, 9 Rn. 15 = BGH NZG 2009, 342 Rn. 15; Ziemons, in: Schmidt, K./Lutter AktG, § 130 Rn. 37.

²⁰ Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (RL 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.07.2007), verkündet in BGBl. I 2009, S. 2479 ff.

²¹ Siehe BGBl. I 2009, S. 2483 unter 19.

²² Präzisierend BT-Drs.16/11642, 39 f., Zu Buchstabe b; Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 42.

²³ BGH NZG 2017, 1374 Rn. 52 f.

²⁴ Zur den Beurkundungsmöglichkeiten unten B. I. 1.

²⁵ Auf eine inhaltliche Fehlerhaftigkeit abstellend ebenfalls Ehmann, in: Grigoleit AktG, § 241 Rn. 14; Kubis, in: MüKo AktG, § 130 Rn. 83; Leuering, in: Arbhandb HV, § 44 Rn. 11.

²⁶ Vgl. OLG Koblenz ZIP 2001, 1093, 1093 f .; Kubis, in: MüKo AktG, § 130 Rn. 83.

²⁷ Vgl. u.a. zur Heilung der Formnichtigkeit §§ 311b I 2, 518 II, 766 S. 2 BGB, sowie § 15 IV 2 GmbHG; zur Heilung im AktG: §§ 185 III, 198 III, 242, 253 I 2, 256 VI AktG.

²⁸ Zur definitorischen Annäherung, vgl. Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 51; vgl. Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte, S. 166 f.

²⁹ Zum Begriff der Nichtigkeit und der Abgrenzung, sowie der unscharfen Unterscheidung zur Unwirksamkeit unten ab III.

³⁰ Vgl. Mülbert, in: Hirte/Mülbert/Roth AktG, § 130 Rn. 73; vgl. Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 52, 57; vgl. Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte, S. 29; vgl. Larenz, AT des deutschen Bürgerlichen Rechts, § 23 I, S. 455.

³¹ Zur ebenfalls vorliegenden schwebenden Unwirksamkeit bis zur Konvaleszenz i.S.d. § 185 II BGB siehe Lieder, in: Oetker HGB, § 119 Rn. 71; Schäfer, in: BeckOK BGB, § 177 Rn. 18; Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 53.

³² Vgl. Wolf/Neuner, AT des Bürgerlichen Rechts, § 55 Rn. 12 ff.

³³ Str., dafürsprechend Englisch, in: Hölters AktG, § 242 Rn. 13; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, § 242 Rn. 7; Schäfer, in MüKo AktG, § 242 Rn. 3; Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 153; Pentz, NZG 2017, 1211, 1211; dagegensprechend in Bezug auf § 242 II AktG Cahn, JZ 1997, 8, 11, der von einer der Heilung vergleichbaren Bestandskraft ausgeht; anders Ehmann, in: Grigoleit AktG, § 242 Rn. 7, der darstellt, dass der Streit dahinstehen könne.

³⁴ Schmidt, K., in: Spindler/Wilsing/Butzke (Hrsg.), FS für Marsch-Barner, S. 511, 511.

³⁵ BGH NZG 2017, 1374 Rn. 39.

³⁶ Drescher, in: Henssler/Strohn GesR, § 241 AktG Rn. 14; vgl. Emmerich, in: Emmerich/Habersack Aktien- u. GmbH-KonzernR, § 304 Rn. 77; Englisch, in: Hölters AktG, § 241 Rn. 7; Schwab, in: Schmidt, K./Lutter AktG, § 241 Rn. 46; vgl. Flume, Das Rechtsgeschäft, § 30.1, S. 547 ff; Larenz, AT des deutschen Bürgerlichen Rechts, § 23 I, S. 454 f.; Krieger, NZG 2003, 366, 369.

³⁷ Vgl. Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 33; Krieger, NZG 2003, 366, 369.

³⁸ Zur Eintragungsfähigkeit Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 97 ff.

³⁹ Mugdan, Die gesamten Materialien, S. 472; Flume, Das Rechtsgeschäft, § 30.5, S. 550 f., der darstellt, dass sich die Verankerung dieses Grundsatzes bereits in den Digesten (D 50, 17, 29) wiederfindet.

⁴⁰ Hoffmann-Becking, in: Hoffmann-Becking/Hommelhoff/Graf von Westphalen (Hrsg.), FS für Hellwig, S. 158 f.; Heckschen/Kreußlein, NZG 2018, 401, 413, die unscharf jedoch auf S. 414 von einer Tatbestandsvoraussetzung sprechen; wohl auch Roeckl-Schmidt/Stoll, AG 2012, 225, 227.

⁴¹ Habersack, Beilage zu ZIP 22/2016, 23, 24; ebenfalls von einer Nichtigkeitsfolge ausgehend, ohne die Heranziehung der Parallele zu § 125 S. 1 BGB Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 37.

⁴² Siehe Fn. 7.

⁴³ Drescher, in: Meinrad/Drescher/Mülbert/Verse (Hrsg.), FS für Bergmann, S. 175.

⁴⁴ Zur unscharfen Verwendung des Begriffs der Nichtigkeit in § 241 AktG bereits Krieger, NZG 2003, 366, 369; zur grundsätzlich unscharfen Verwendung Flume, Das Rechtsgeschäft, § 30.1, S. 548; vgl. ebenfalls Wolf/Neuner, AT des Bürgerlichen Rechts, § 55 Rn. 1.

⁴⁵ Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 38 f.; weiterhin wird sogar vertreten, dass bei endgültigem Fehlen der Wirksamkeitsvoraussetzungen der vormals schwebend unwirksame Beschluss dann nichtig ist, zur h.M.: Schmidt, K., AcP 189 (1989), 1, 1 ff.; vgl. ders., in: Lutter/Stimpel/Wiedemann (Hrsg.), FS für Fischer, S. 703 f.; Noack/Zetzsche, in: KölnerKomm AktG, § 241 Rn. 66, 83.

⁴⁶ Vgl. Noack/Zetzsche, in: KölnerKomm AktG, § 241 Rn. 3.

⁴⁷ Vgl. dazu § 766 S. 1 BGB, der eine Erteilung (=Übergabe) der Erklärung fordert, liegt die Schriftform zu diesem Zeitpunkt nicht vor, ist das Rechtsgeschäft gem. § 125 S. 1 BGB nichtig, lediglich eine Heilung gem. § 766 S. 3 BGB kann diese materielle Rechtslage in eine Wirksame ändern, insoweit ist Habersack, Beilage zu ZIP 22/2016, 23, 24 zuzustimmen.