Excerpt
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
1 Einleitung
2 Der Aktienkonzern
2.1 Überblick
2.2 Der Konzernbegriff
2.2.1 In der Betriebswirtschaft
2.2.2 im Konzernrecht
2.3 Zweck und Organisation von Konzernen
2.4 Konzernformen im Aktiengesetz
2.4.1 Vertragskonzern
2.4.2 Eingliederung
2.4.3 faktischer Konzern
2.5 originäre Konzernleitungsaufgaben und -instrumente, Beherrschungsmittel
2.5.1 Die originären Konzernleitungsaufgaben
2.5.2 Instrumente der Konzernleitung
2.5.3 Beherrschungsmittel
2.6 Die Bedrohungslagen durch den Konzern
3 Sicherungssysteme im Aktiengesetz
3.1 Sicherungssystem im Vertragskonzern §§ 300 ff.
3.1.1 Sicherung der Gesellschaft (§§ 300 - 302)
3.1.2 Sicherung der Gläubiger § 303
3.1.3 Sicherung der außenstehenden Aktionäre §§ 304 - 307
3.2 Das System des Einzelausgleiches §§ 311 - 318
3.2.1 Überblick
3.2.2 Verbot der Nachteilszufügung gem. § 311
3.2.2.1 Tatbestandsvoraussetzungen
3.2.2.1.1 fehlender Beherrschungsvertrag
3.2.2.1.2 Abhängigkeitsverhältnis
3.2.2.2 Rechtsfolgen
3.2.2.3 Der Begriff der Veranlassung
3.2.2.4 Der Begriff des Nachteils
3.2.3 Der Abhängigkeitsbericht gem. §§ 312 - 316
3.2.3.1 Erstellung und Inhalt
3.2.3.2 Prüfung
3.2.4 Schadensersatzanspruch gem. § 317
3.2.5 Schadensersatzanspruch gem. § 318
3.3 Zur Funktionsfähigkeit des Einzelausgleichssystems
3.3.1 Überblick
3.3.2 Nachteilsfeststellung
3.3.3 Isolierbarkeit der Veranlassungen und Geschäftsakte
3.3.4 Kritik am Instrument des Abhängigkeitsberichtes
3.3.5 Entlastungsmöglichkeit gem. § 317
3.3.6 Umgehungsmöglichkeiten
3.4 Zwischenergebnis
4 Der qualifizierte faktische Aktienkonzern
4.1 Rechtsprechung zum qualifizierten faktischen Konzern
4.1.1 Überblick
4.1.2 Rechtsprechung zur Haftung
4.1.2.1 Die Rechtsprechung vor dem TBB-Urteil
4.1.2.1.1 Holzmüller-Entscheidung
4.1.2.1.2 ITT-Entscheidung
4.1.2.1.3 Fertighaus -Entscheidung
4.1.2.1.4 Gervais-Entscheidung
4.1.2.1.5 Autokran-Entscheidung
4.1.2.1.6 Tiefbau-Entscheidung
4.1.2.1.7 Video-Entscheidung
4.1.2.2 Die TBB-Entscheidung
4.1.2.3 Die Rechtsprechung seit der TBB-Entscheidung
4.1.2.3.1 EDV-Entscheidung
4.1.2.3.2 Freiberufler-Entscheidung
4.1.2.3.3 Architekten-Entscheidung
4.1.3 Zur Konzernbildungskontrolle
4.1.3.1 Süssen-Entscheidung
4.1.3.2 Banning-Entscheidung
4.1.3.3 SEN-Entscheidung
4.1.4 Kritik an der Rechtsprechung des BGH
4.2 Begriffsbestimmung
4.2.1 Überblick
4.2.2 Die Begriffsbestimmung beim Arbeitskreis GmbH-Reform
4.2.3 Begriffsbestimmungen im Schrifttum
4.2.4 Begriffsbestimmung in der bisherigen Rechtsprechung
4.2.5 Begriffsbestimmung in der Betriebswirtschaftslehre
4.2.6 Zwischenergebnis
4.3 Fallgruppen
4.3.1 personelle Verflechtungen
4.3.1.1 Besetzung des AR §§ 101, 103
4.3.1.2 Besetzung des Vorstandes gem. §§ 84 I
4.3.1.2.1 mehrköpfiger Vorstand mit Minderheit an Doppelmandatsträgern
4.3.1.2.2 mehrheitliche Besetzung des Vorstandes
4.3.2 Konzernstrategische Führung
4.3.3 Festlegung der Konzernstruktur
4.3.4 Zentralisierung von Unternehmensfunktionen
4.3.4.1 Finanzielle Führung
4.3.4.2 Personelle Führung
4.3.4.3 zentrales Planungs- und Informations-System
4.3.4.4 Konzerninterne Lieferungen und Leistungen
4.4 Zulässigkeit
4.4.1 Meinungsstand
4.4.2 Stellungnahme
4.5 Entstehung
4.6 Zwischenergebnis
5 Lösungsmöglichkeiten
5.1 Überblick
5.2 Konzernbildungskontrolle
5.2.1 Wettbewerbsverbot
5.2.2 Bezugsrechtsausschluß
5.2.3 Höchststimmrecht
5.2.4 Stimmrechtsausschluß
5.2.4.1 der Aktionäre
5.2.4.2 der Mandatsträger
5.2.5 Vinkulierung der Aktien gem § 68 II
5.2.6 Höchstgrenzen für den Aktienerwerb
5.2.7 Mitteilungspflichten nach § 20
5.2.8 Besetzung der Organe
5.2.8.1 Aufsichtsrat
5.2.8.2 Vorstand
5.2.9 Prüfungen
5.2.9.1 Jahresabschluß
5.2.9.2 Abhängigkeitsbericht
5.2.9.3 Lagebericht
5.2.10 Abwehrklage der Minderheitsaktionäre
5.2.11 Zustimmung der Hauptversammlung
5.2.12 Zwischenergebnis
5.3 Haftungsmodelle im Konzern
5.3.1 Haftungspflicht bei pflichtwidriger Schädigung der Gesellschaft
5.3.1.1 Ersatzpflicht wg. Treu und Glauben
5.3.1.2 bürgerlich-rechtliche Risikohaftung
5.3.1.3 Ersatzpflicht gem § 117
5.3.1.4 Anwendung des § 311
5.3.1.5 Anwendung des § 317 AktG
5.3.2 Organhaftung
5.3.2.1 Ersatzpflichten des Vorstandes gem. § 93 II
5.3.2.2 Ersatzpflicht des Aufsichtsrates gem. § 116 i.V.m. § 93
5.3.2.3 gem. §§ 309, 323
5.3.3 Verlustübernahmepflicht gem § 302~
5.3.3.1 Meinungsstand
5.3.3.2 Voraussetzungen einer Analogie
5.3.3.2.1 Regelungslücke
5.3.3.2.2 Planwidrigkeit der Lücke
5.3.3.2.3 Bewertung der anzuwendenden Vorschrift
5.3.3.2.4 Analogieverbot?
5.3.3.3 Tatbestandsvoraussetzungen
5.3.3.3.1 Vergleichbarkeit AG -GmbH
5.3.3.3.2 Haftungskonzepte
5.3.3.3.2.1 Konzernzustandshaftung
5.3.3.3.2.2 Modifizierte Zustandshaftung
5.3.3.3.2.3 Konzernleitungshaftung
5.3.3.3.3 Zwischenergebnis
5.3.3.3.4 Beweislastverteilung
5.3.3.4 Rechtsfolgen
5.3.3.4.1 Die Höhe des Verlustausgleichs gem § 302
5.3.3.4.2 Der Verzicht auf den Verlustausgleich
5.3.3.5 Ergebnis
5.3.4 Sicherheitsleistung gem. § 303
5.3.4.1 Meinungsstand
5.3.4.2 Voraussetzungen einer Analogie
5.3.4.2.1 Regelungslücke
5.3.4.2.2 Planwidrigkeit der Lücke
5.3.4.2.3 Bewertung der anzuwendenden Vorschrift
5.3.4.2.4 Analogieverbot?
5.3.4.3 Tatbestandsvoraussetzungen
5.3.4.4 Rechtsfolgen
5.3.4.4.1 Sicherheitsleistung vs. Ausgleichszahlung
5.3.4.4.2 Einwendungsausschluß
5.3.4.4.3 Verwirkungsfrist
5.3.4.5 Ergebnis
5.3.5 Ausgleichsanspruch gem.§ 304
5.3.5.1 Meinungsstand
5.3.5.2 Voraussetzungen einer Analogie
5.3.5.2.1 Regelungslücke
5.3.5.2.2 Planwidrigkeit der Lücke
5.3.5.2.3 Bewertung der anzuwendenden Vorschrift
5.3.5.2.4 Analogieverbot?
5.3.5.3 Tatbestandsvoraussetzungen
5.3.5.4 Rechtsfolgen
5.3.5.5 Ergebnis
5.3.6 Austrittsrecht- u. Abfindungsansprüche gem. § 305
5.3.6.1 Meinungsstand
5.3.6.2 Voraussetzungen einer Analogie
5.3.6.2.1 Regelungslücke
5.3.6.2.2 Planwidrigkeit der Lücke
5.3.6.2.3 Bewertung der anzuwendenden Vorschrift
5.3.6.2.4 Analogieverbot?
5.3.6.3 Tatbestandsvoraussetzungen
5.3.6.4 Rechtsfolgen
5.3.6.5 Ergebnis
5.3.7 Durchgriffshaftung
5.3.8 deliktsrechtlicher Minderheitenschutz
6 Vorschläge zur Neuregelung
7 Der qualifizierte faktische Aktienkonzern im EU-Recht
7.1 Die EG-Konzernrechtsrichtlinien
7.2 EG-Statut für eine Europa-AG
8 Schlußbetrachtung
Literaturverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
1 Einleitung
Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit dem Schutz der außenstehenden Aktionäre und der Gläubiger in einem qualifizierten faktischen Aktienkonzern.
Um sich zunächst mit der bestehenden Bedrohungslage durch die Konzernierung vertraut zu machen, gibt Kapitel 2 einen Überblick über den Begriff des Konzerns, Zweck und mögliche Organisationsformen sowie die gesetzlich geregelten Konzernformen, um anschließend Aufgaben und Instrumente der Konzernleitung bzw. Beherrschungsmittel darzustellen.
Kapitel 3 stellt die im Zusammenhang mit dem Untersuchungsgegenstand relevanten Sicherungssysteme vor und untersucht die grundsätzliche Funktionsfähigkeit des Systems des Einzelausgleichs im qualifizierten faktischen Aktienkonzern.
In Kapitel 4 wird zunächst einen Überblick über die bisherige relevante Rechtsprechung und die Begriffsbestimmung des qualifizierten faktischen Konzerns gegeben. Anschließend wird versucht einzelne Fallgruppen zu bestimmen sowie die Frage der Zulässigkeit und der Entstehung des qualifzierten faktischen Konzerns zu klären.
In Kapitel 5 wird, getrennt nach den Komplexen Konzernbildungskontrolle und Haftungsmodelle im qualifizierten faktischen Konzern, untersucht, welche Möglichkeiten des Minderheiten und Gläubigerschutzes im qualifizierten faktischen Konzern in Betracht kommen.
Kapitel 6 schließlich stellt einige Vorschläge zur gesetzlichen Neuregelung vor, Kapitel 7 den bisherigen Stand im EU-Recht.
Kapitel 8 enthält eine kurze Schlußbetrachtung.
Paragraphenangaben beziehen sich, soweit nicht anders gekennzeichnet, auf das Aktiengesetz.
2 Der Aktienkonzern
2.1 Überblick
Die Bedeutung der Konzerne hat in den letzten Jahren ständig an Bedeutung zugenommen. Nachdem früher im wesentlichen Einzelbetriebe und Gesellschaften vorherrschten, setzte nach dem Ende des ersten Weltkrieges begünstigt durch die Inflation der frühen zwanziger Jahre in Deutschland eine Phase verstärkter Konzentration ein. Das Erscheinungsbild reicht von kleinen GmbH-Konzernen in der Hand nur eines oder weniger Gesellschafter bis zu riesigen weltumspannenden Aktien-Konzernen. Für die Aktiengesellschaft sind die Regelungen über Konzerne von besonderer Bedeutung, da etwa 90 % der deutschen Aktiengesellschaften konzernverbunden sind.[1]
2.2 Der Konzernbegriff
2.2.1 In der Betriebswirtschaft
Die Betriebswirtschaft versteht unter einem Konzern zunächst nur die Zusammenfassung rechtlich selbstständiger Unternehmen zu einer wirtschaftlichen Einheit unter einheitlicher Leitung.[2] Er stellt eine wirtschaftliche Planungs-, Koordinierungs- und Entscheidungseinheit dar. Hauptmerkmale sind:
- die weitgehende wirtschaftliche Entscheidungs- und Handlungsfreiheit des Konzerns
- die Beibehaltung der rechtlichen Selbstständigkeit der einzelnen Konzerngesellschaft
- die faktische oder vertragliche Zuordnung der Konzernunternehmen unter einheitlicher Leitung
- die Einschränkung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheiten an der Spitze der einzelnen Konzerngesellschaft.
Terminologisch unterscheidet die Betriebswirtschaft die Konzernunternehmung als dem gesamten Konzern, also dem Zusammenschluß aller Konzerngesellschaften, und die einzelnen Konzernunternehmen, also den Konzerngesellschaften und den Konzernbetrieben[3]. Begründet wird die Gründung von Konzernen im wesentlichen mit den damit verbundenen Synergieeffekten. Die Konzernierung findet ihre Grenzen, neben betriebswirtschaftlichen Beschränkungen, in den konkreten Wettbewerbsverhältnissen, bzw. dem in Deutschland am Leitbild des funktionierenden Wettbewerbs ausgerichteten Wettbewerbsrecht, sowie den Regeln des Mitbestimmungsrechtes.
2.2.2 im Konzernrecht
Nachdem sich noch im AktG von 1937 nur wenige Spuren eines Konzernrechtes fanden, wurde mit dem Aktiengesetz von 1965 erstmals, und damals einmalig in Europa[4], ein umfassenderes Konzernrecht geschaffen.
Die §§ 15 - 22 bilden nach h.M. den Kern des allgemeinen Konzernrechts[5]. Sie enthalten neben Regelungen für die verschiedenen Beteiligungsformen von Unternehmen auch eine Bestimmung des Konzernbegriffs, wobei klar zwischen Abhängigkeit (§ 17) und Konzern (§ 18) unterschieden wird.
Abhängig sind Unternehmen, die zwar rechtlich selbstständig sind, auf die aber ein anderes Unternehmen einen beherrschenden Einfluß ausüben kann. Steht ein Unternehmen in Mehrheitsbesitz eines anderen Unternehmens wird vermutet, daß es von diesem abhängig ist (§ 17 ).
Nach § 18 I bilden ein oder mehrere von einem anderen Unternehmen beherrschte Unternehmen einen Konzern, soweit sie unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt sind. Dabei wird unwiderleglich vermutet, daß Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 291) besteht oder die eingegliedert (§ 319) sind, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt sind, also einen Konzern bilden. Ebenso wird von abhängigen Unternehmen i.S. § 17 vermutet, daß sie mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bilden[6]. Das Aktiengesetz stellt hierbei auf den Fall des Über- / Unterordnungskonzerns ab.
Absatz 2 stellt klar, daß ein Konzern auch dann vorliegt, wenn sich rechtlich selbstständige Unternehmen unter einheitlicher Leitung zusammenschließen, ohne daß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist. Dies ist der Fall des Gleichordnungskonzerns.[7]
Grundsätzlich ist im Aktiengesetz , wie auch in der betriebswirtschaftlichen Begriffsbestimmung, die einheitliche Leitung konstitutives Merkmal des Konzerns. Der Gesetzgeber hat aber keine Unterscheidung zwischen den verschiedenen Graden bzw. Arten der Konzernverflechtungen gemacht.
2.3 Zweck und Organisation von Konzernen
Die betriebswirtschaftliche Rechtfertigung der Konzernbildung besteht in den positiven Synergieeffekten, die sich als Summe oder Saldo aus dem Unternehmensverbund ergeben[8]. Positive Effekte sind in diesem Sinne auch eindeutige übersichtliche Managementstrukturen sowie eine höhere Flexibilität im Vergleich zu den Einzelunternehmen[9]. Weitere Vorteile sind Steuerersparnisse durch Gewinnverlagerung sowie die Streuung des Risikos. Eine umfassende Betriebswirtschaftslehre des Konzerns fehlt bisher allerdings[10].
Die Diskussion der Minderheiten- und Gläubigerschutzproblematik im Konzern schien zunächst nur ’den’ Konzern schlechthin zu kennen.[11] Damit wird man aber m.E. den tatsächlichen Problemen nicht gerecht, da es zum einen ‘den’ Konzern nicht gibt, und zum anderen erst eine genauere Betrachtung der konkreten Ausprägung, z.B. den Grad der Zentralisierung des Konzerns, die Bedrohungslagen für Minderheiten und Gläubiger im Konzern klar zu Tage treten läßt. Dazu ist es zunächst zweckmäßig, die in der Praxis vorkommenden Ausprägungen von Konzernorganisationen zu betrachten. Nach Theisen[12] lassen sich unterscheiden:
- Sparten- oder Divisionalkonzerne
sind i.w. nach Objekten wie Produkten, Regionen, Kunden etc. gegliedert. Die strategische Verantwortung ist Zentralbereichen, die operative Verantwortung den Geschäftsbereichen übertragen[13]. So verbleibt den Geschäftsbereichen ein hohes Maß an Eigenständigkeit.
- Matrix-Konzerne
sind neben der unmittelbaren Konzernführung nach Funktionen und Produkten organisiert. Organisations- bzw. Entscheidungskompetenz und rechtliche Kompetenz liegen häufig nicht mehr in einer Hand.
- Tensor- und Hybrid-Konzerne
Beim Tensor-Konzern wird eine Matrixorganisation um eine weitere Dimension erweitert. Beim Hybrid-Konzern liegt keine einheitliche Ordnung des Konzerns vor.
- Holding-Konzern
Im Gegensatz zum Stammhauskonzern, bei dem das herrschende Unternehmen selber am Markt auftritt, hat die Holding nur die Aufgabe der zentralen Unternehmungsführung, d.h. sie entwickelt die mit der zentralen Unternehmensführung zusammenhängenden Strategien und Politiken. Im Holding-Konzern ist das Konzerninteresse vom Gleichgewicht der Interessen der einzelnen Konzernunternehmen geprägt, beim Stammhauskonzern hingegen vom produkt- und marktorientierten Interesse der Muttergesellschaft.
- öffentliche Konzerne
In der Regel fehlt öffentlichen Konzernen das Ziel der Gewinnmaximierung,z.B. Treuhand Gesellschaft.
2.4 Konzernformen im Aktiengesetz
Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung des deutschen Konzernrechts keinen Unterschied zwischen verschiedenen Graden der Konzernierung bzw. Arten der Konzernverflechtungen nach Organisation oder Intensitäten und Wirkung der einheitlichen Leitung gemacht. So gibt es z.B. keine Unterscheidung zwischen einfachen und qualifizierten faktischen Konzernen[14].
Das Aktiengesetz kennt im Prinzip neben der Unterscheidung von Unterordnungs- und Gleichordnungskonzernen nur drei Konzernformen, die auf einem Unternehmensvertrag i.S. § 291 beruhenden Vertragskonzerne (§§291 - 310), die eingegliederten Gesellschaften (§§ 319 - 327) und die sog. ‘faktischen’ Konzerne (§§ 311 - 318).
2.4.1 Vertragskonzern
Vertragskonzerne werden durch einen Unternehmensvertrag i.S. §§ 291, 292 konstituiert. Die §§ 291 f. unterscheiden den sog. Beherrschungsvertrag, den Gewinnabführungsvertrag sowie die sog. anderen Unternehmensverträge[15]. Durch einen Beherrschungsvertrag unterstellt eine AG oder eine KGaA die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen. Insbesondere wird durch §308 I dem herrschenden Unternehmen Leitungsmacht eingeräumt, die soweit der Beherrschungsvertrag nichts anderes bestimmt, auch das Recht zur Erteilung von für das abhängige Unternehmen nachteiligen Weisungen umfaßt. Das Weisungsrecht wird nur insoweit eingeschränkt, als die Weisung den Belangen des herrschenden Unternehmens oder anderer Konzernunternehmen entsprechen müssen[16]. Durch einen Gewinnabführungsvertrag verpflichtet sich eine AG oder KGaA, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen.
Wesentliche Erfordernisse für den Abschluß eines Unternehmensvertrages sind die Schriftform (§ 293 III) , die Zustimmung der Hauptversammlung mit 3/4 des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals (§ 293 I) und die Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister (§ 298). Ist der andere Vertragsteil ebenfalls eine AG oder KGaA, so muß auch die dortige Hauptversammlung mit gleichem Mehrheitserfordernis zustimmen (§ 293 II). Verstöße gegen diese Formerfordernisse haben ohne weiteres gem. §§ 125, 126 BGB die Nichtigkeit der Verträge zur Folge. Daneben finden sich in den §§ 300 ff. umfassende Regelungen zum Schutze der Gesellschaft (§§ 300 - 302), der Gläubiger (§ 303) und zur Sicherung der außenstehenden Aktionäre.
2.4.2 Eingliederung
Die Eingliederung einer AG in eine andere[17] ist die intensivste Form des Konzerns, die das AktG vorsieht. Hierbei bleibt die abhängige Gesellschaft nur noch ihrer Rechtspersönlichkeit nach bestehen, ihre vermögensmäßige Substanz aber ist den Zugriffen der herrschenden AG ausgesetzt. Sofern sich noch außenstehende Aktionäre in der abhängigen AG befinden, werden sie durch die Eingliederung aus der AG herausgedrängt. Die Aktien der außenstehenden Aktionäre gehen auf die herrschende AG über[18].
2.4.3 faktischer Konzern
Alle nicht auf Eingliederung oder einen Beherrschungsvertrag beruhenden Fälle von Beherrschung, also auch die übrigen Unternehmensverträge i.S. §§ 291, 292 unterliegen den Regelungen der §§ 311 - 318. Üblicherweise wird für diese Fälle der Begriff des ‘faktischen’ Konzerns verwandt, ohne daß dieser Begriff im Gesetz Erwähnung findet[19]. So trägt denn auch der zweite Abschnitt des AktG die Überschrift ‘Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages’. Gemeint sind hier alle Fälle der Konzernierung, bei denen die Leitungsmacht auf tatsächlicher Macht, wie z.B. Stimmmacht in der Hauptversammlung, personelle Verflechtungen in den Organen, finanzielle Abhängigkeit etc.[20] beruht. Die §§ 311 ff. stellen den Grundsatz auf, daß Einfluß, der nicht auf einem Beherrschungsvertrag beruht, nicht genutzt werden darf, um die abhängige Gesellschaft dazu zu veranlassen, für sie nachteilige Maßnahmen oder Rechtsgeschäfte vorzunehmen. Durchbrochen wird dieser Grundsatz allerdings durch das sog. System des Einzelausgleichs[21].
2.5 originäre Konzernleitungsaufgaben und -instrumente, Beherrschungsmittel
2.5.1 Die originären Konzernleitungsaufgaben
Unmittelbare Voraussetzung für die Existenz eines Konzernes ist die Ausübung einer einheitlichen Leitung des Konzerns[22], deren Aufgabe die effiziente Führung des Gesamtkonzerns und seine Ausrichtung auf ein Zielsystem ist. Oberste Zielsetzung ist die langfristige Existenzsicherung des Konzerns und der Konzernobergesellschaft[23]. Unter Beachtung der rechtlichen Vorschriften, des gegebenen finanziellen Rahmens, der ständigen Zahlungsfähigkeit und einer angemessene Verzinsung sind alle betriebswirtschaftlichen Vorteile des Konzernverbunds optimal auszunutzen. Diese Aufgabenstellung verlangt eine strategische Unternehmensführung, d.h. die Fähigkeit, tragfähige strategische Erfolgspositionen zu besetzen, aufzubauen und zu erhalten[24]. Nach Scheffler liegen im Konzern heutzutage überwiegend dezentrale Strukturen vor. Diese können nur funktionieren, wenn die zur Existenzsicherung notwendigen Ziele und damit alle finanziellen Ziele für die Gesamtunternehmung bei allen einschlägigen Einzelentscheidungen berücksichtigt werden und die Aktivitäten zentral gesteuert, koordiniert und überwacht werden. Daraus resultieren die für die Konzernleitung unverzichtbaren originären Führungsaufgaben[25] :
- Strategische Ausrichtung des Konzerns
(Unternehmenspolitik, strategische Geschäftsfelder, finanzielle Ziele, Verwendung von Ressourcen, strategische Unternehmensführung)
- Festlegung der Konzernstruktur und -organisation
(Rechtliche und Managementstruktur, Richtlinien zur einheitlichen Ausrichtung z.B. der Finanzierung)
- finanzielle Führung des Konzerns[26]
Kapitalausstattung und Finanzstruktur, Koordination der Finanzwirtschaft, Ausnutzung der gebündelten Nachfrage z.B. bei Kreditaufnahme; Konzern-Controlling z.B. zentrales Cash-Management, Devisen-Mangement)
- Besetzung wichtiger Führungspositionen im Konzern
2.5.2 Instrumente der Konzernleitung
Zur Erfüllung der Konzernleitungsaufgaben stehen folgende Instrumente zur Verfügung:
- Konzern-Controlling
- strategische Steuerung
- Satzung, Gesellschaftsverträge, Unternehmensverträge, Beteiligungshöhen und -arten
- strategisches Controlling
- operative Steuerung
- Unternehmensplanung, Budgets, Konzernrichtlinien, Berichterstattung
- Finanzierung im lang- u. mittelfristigen Bereich, Cash-Mgmt, Devisen-Mgmt, Kurssicherung, Bilanzierung, Verrechnungspreise, Konzernrevision
- Personalentwicklung
Nach Streyl sind die Mittelfunktionen Finanzierung und Personalentwicklung leitungsneutral, d.h. sie erhalten erst Leitungsbezug, wenn sie zur Durchsetzung einer bestimmten Geschäftspolitik eingesetzt werden[27].
2.5.3 Beherrschungsmittel
Nur schwer von den Instrumenten der Konzernleitung zu trennen sind die sog. Beherrschungsmittel, die i.w. dazu dienen, den bestehenden Beherrschungszustand aufrechtzuerhalten bzw. überhaupt erst zu errichten.
Man kann sie grob in faktische Beherrschungsmittel, die eine tatsächliche Machtausübung erlauben, sowie vertragliche Beherrschungsmittel, z.B. den Beherrschungsvertrag unterteilen. Ein Katalog in Betracht kommender Beherrschungsmittel findet sich bei Werner[28]. Er nennt die wirtschaftliche Abhängigkeit z.B. durch Lieferantenabhängigkeit, Kreditabhängigkeit oder Lizenzabhängigkeit sowie faktische Beherrschungsmittel[29]. Faktische Beherrschungsmittel können Mehrheitsbeteiligungen und die damit verbundenen Stimmrechte sowie personelle Verflechtungen im Aufsichtsrat und Vorstand[30] sein. Ein wesentliches Beherrschungsmittel kann in finanziellen Abhängigkeiten bestehen[31]. Je größer der Verschuldensgrad des Unternehmens ist, desto stärker wird üblicherweise, z.B. bei Sanierungsfällen oder bei kleinen AG’n, der Versuch der Hausbanken ausfallen, Einfluß auf die Gesellschaftspolitik zu nehmen. Der Einfluß der Hausbank kann dabei aus Kreditverträgen (Häufig wird bei Großkrediten ein Mitspracherecht als bankpolitische Sicherungsmöglichkeit eingeräumt), oder daraus resultieren, daß man Einflußwünschen der Bank nachgibt, um nicht die Chance auf weitere Kredit zu verlieren. In der Folge werden aufgrund des Bankeneinflusses andere unternehmerische Entscheidungen getroffen; im Extremfall kann hiermit der Verlust der wirtschaftlichen Selbstständigkeit verbunden sein.
Eine weitere Einflußmöglichkeit resultiert aus Treuhandverhältnissen, kraft derer Banken Mitgliedsschaftsrechte für andere ausüben können[32].
Bankenstimmrechte gem. § 135 können aber auch zur Unterstützung von Großaktionären eingesetzt werden, um z.B. eine bestimmte Besetzung der Organe des Konzernunternehmens sicherzustellen. Ob sich bereits dadurch ein beherrschender Einfluß der Großaktionäre ergibt oder erst durch die spätere personelle Verflechtung, ist umstritten.
Als weiteres Beherrschungsmittel kommen auch Satzungsbestimmungen gem. §§ 77 I, 78 III, 101 II, 111 IV S.2 in Betracht, mit denen dem Vorstand durch die Hauptversammlung eine Geschäftsordnung gegeben werden kann. Ein beteiligtes Untenehmen kann so seinen Einfluß in der Satzung festschreiben[33].
2.6 Die Bedrohungslagen durch den Konzern
Mit der Konzernierung sind für die abhängige Gesellschaft, aber auch für die außenstehenden Aktionäre und Gläubiger nicht unerhebliche Gefahren verbunden. Diese resultieren aus der Verschiebung der Interessen innerhalb des Konzerns zugunsten der Konzerninteressen. Das Konzerninteresse entspricht jedoch häufig nicht dem Interesse der Gesellschaften[34]. Das Gesellschaftsinteresse stellt sich als die dem Gesellschaftszweck entsprechende Gewinnmaximierung dar, das Konzerninteresse hingegen als Interesse des herrschenden Unternehmens am wirtschaftlichen Erfolg des Konzerns[35]. Das Ausmaß der Interessenverschiebung ist abhängig von der konkreten Ausgestaltung des Konzerns. Sie wird in einem Holding-Konzern geringer ausfallen als in einem Stammhauskonzern.
Im Prinzip kann eine Trennung von Risiko und Verantwortung erfolgen. Z.B. kann zur kurzfristigen Ausnutzung von Marktchancen eine Tochter ausgegründet oder gekauft werden und nach der Gewinnmaximierung wieder abgebaut werden[36].
Die Gefährdung der abhängigen Gesellschaft besteht darin, daß Gewinne z.B. durch Verrechnungspreise unter den üblichen Marktpreisen von der abhängigen Gesellschaft in die herrschende Gesellschaft verlagert werden[37], bzw. versucht wird, das Ergebnis des herrschenden Unternehmens und des Konzerns zu verbessern anstatt den Gewinn des abhängigen Unternehmens zu maximieren[38]. Dies kann zur Auszehrung der Substanz, bzw Überschuldung der abhängigen Gesellschaft führen. Eine weitere Gefahr besteht im Abzug von Liquidität und der damit verbundenen Konkursgefahr[39]. Damit ist unmittelbar eine Gefährdung des Fortbestandes der Gesellschaft verbunden. Weitere Gefährdungen ergeben sich aus dem möglichen Abzug von qualifiziertem Personal, der Anweisung lukrative Produkte aufzugeben oder besonders riskant Geschäfte zu tätigen.
Die Gefährdungen für die außenstehenden Gesellschafter ergeben sich im wesentlichen als Folge der Schädigung der Gesellschaft. Als außenstehende Aktionäre sind all die Aktionäre anzusehen, denen die Vorteile in Form von Leitungsmacht und Gewinnvereinnahmung aus dem Beherrschungs- bzw. Gewinnabführungsvertrag nicht zustehen. Durch das Abziehen von Gewinnen sinken die Dividenden aller Aktionäre; die fortschreitende Auszehrung der Unternehmenssubstanz senkt das Vermögen aller Aktionäre. Während das herrschende Unternehmen diese Einbußen durch den abgezogenen Gewinn überkompensiert, haben die außenstehenden Aktionäre keine Kompensationsmöglichkeit, es sei denn über den durch die Konzernierung gestiegenen Börsenkurs ihrer Aktien. Jedenfalls erhalten die Aktionäre nicht automatisch den von ihrem Unternehmen erwirtschafteten Gewinn.[40]
Eine Gefährdung der Gläubiger ergibt sich ebenfalls als Reflex aus der Gefährdung der Gesellschaft. Wegen der geringeren Vermögenssubstanz sinkt die dem Gläubiger zu Befriedigung seiner Ansprüche zur Verfügung stehende Haftungsmasse. Anders als bei der abhängigen Gesellschaft kommt es allerdings nicht sofort und zwingend zu einer Schädigung der Gläubiger. Diese realisiert sich erst in dem Moment, in dem die Gesellschaft in Konkurs geht und die Gläubiger ihre Forderungen nicht oder nur noch zum Teil realisieren können.
3 Sicherungssysteme im Aktiengesetz
3.1 Sicherungssystem im Vertragskonzern §§ 300 ff.
Im Vertragskonzern wird durch § 308 der herrschenden AG ein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft eingeräumt. Damit sind auch, sofern der Vertrag nichts anderes vorsieht, für das abhängige Unternehmen nachteilige, allerdings auf das Konzerninteresse beschränkte, Weisungen legitimiert. Dieses Weisungsrecht wird durch die Verpflichtung zum Verlustausgleich (§ 302), zur Gläubigersicherung (§ 303) und Ausgleichs- bzw. Abfindungsleistung an außenstehende Aktionäre (§§ 304, 305) kompensiert. Diese Regelungen werden durch Verfahrensregeln sowie die Haftungsregeln der §§ 309, 310 ergänzt.
3.1.1 Sicherung der Gesellschaft (§§ 300 - 302)
Die Sicherung der Gesellschaft besteht i.w. im Schutz des Gesellschaftsvermögens vor Substanzverlust.
§ 300 sieht Abweichungen von den für die unverbundene AG geltenden Regeln in § 150 II zur Bildung gesetzlicher Rücklagen vor. § 301 beschränkt den Höchstbetrag der Gewinnabführung.
Im Mittelpunkt des Sicherungssystems steht § 302, der anordnet, daß das herrschende Unternehmen jeden während der Vertragsdauer entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen hat, soweit dieser nicht durch Entnahmen aus während der Vertragsdauer angesammelten Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann. Auf diesen Anspruch kann gem. § 302 III erst drei Jahre nach Eintragung der Beendigung des Beherrschungsvertrages ins Handelsregister verzichtet werden, es sei denn der Ausgleichspflichtige wird zahlungsunfähig und die außenstehenden Aktionäre stimmen mit Sonderbeschluß zu, ohne daß eine Minderheit von 10 % des Grundkapitals Widerspruch erhebt.
3.1.2 Sicherung der Gläubiger § 303
Während des Bestands der abhängigen Gesellschaft sieht das Aktiengesetz keine unmittelbaren Sicherungen für die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft vor. Eine Gefährdung der Gläubiger soll aber durch die substanzssichernden Maßnahmen der §§ 300 - 302 verhindert werden. Damit kommen sie mittelbar allen Gläubigern zugute. Soweit allerdings Gläubiger von der abhängigen Gesellschaft keine Befriedigung erhalten können, können sie Ansprüche der Gesellschaft dem herrschenden Unternehmen gegenüber, z.B. auf Verlustausgleich gem. § 309 IV 3 i.V.m. II u. I im Reflexwege geltend machen[41].
Der Substanzschutz der abhängigen Gesellschaft endet aber mit Beendigung des Beherrschungs- bzw. Gewinnabführungsvertrages. Darüberhinaus besteht die Gefahr, daß das abhängige Unternehmen alleine nicht mehr überlebensfähig ist. Damit ergibt sich für die Gläubiger der Gesellschaft ein gesteigertes Risiko. Als Ausgleich sieht § 303 vor, daß das herrschende Unternehmen für alle Forderungen Sicherheit leistet, die begründet wurden, bevor die Beendigung der Abhängigkeit in das Handelsregister als bekanntgemacht gilt. Voraussetzung ist allerdings, daß die Gläubiger ihre Ansprüche binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung angemeldet haben[42]. Gem. § 303 III kann sich das herrschende Unternehmen statt einer Sicherheitsstellung auch für die Forderungen verbürgen.
3.1.3 Sicherung der außenstehenden Aktionäre §§ 304 - 307
Die Nachteile der außenstehenden Aktionäre bestehen im wesentlichen im Sinken des Wertes ihres Anteils am Gesellschaftsvermögen sowie im möglichen Ausfall von Dividenden..Während der Vermögensnachteil bereits durch die Maßnahmen zur Substanzsicherung kompensiert ist, besteht das Problem des Dividendenausfalls weiter. Daher schreibt § 304 I für den Fall des Gewinnabführungsvertrags eine regelmäßige angemessene Ausgleichszahlung, für den Fall des Beherrschungsvertrages eine angemessene Dividendengarantie vor[43]. Diese müssen im Gewinnabführungs- bzw. Beherrschungsvertrag festgeschrieben sein, andernfalls sind die Verträge gem. § 394 III nichtig. Sind die Ausgleichszahlungen nicht angemessen, so kann auf Antrag ein angemessener Betrag gerichtlich festgelegt werden[44].
Daneben besteht die Möglichkeit, sich ganz aus der abhängigen Gesellschaft zurückzuziehen. § 305 I sieht vor, daß im Gewinnabführungs- bzw. Beherrschungsvertrag die Verpflichtung[45] des herrschenden Unternehmens festgeschrieben sein muß, die Aktien außenstehender Aktionäre auf Verlangen zu erwerben. Die Abfindung besteht gem. § 305 II aus Aktien des herrschenden Unternehmens, soweit es sich um eine inländische unabhängige AG oder KGaA handelt (Nr. 1), soweit es sich um eine inländische abhängige AG oder KGaA handelt wahlweise aus Aktien dieser Gesellschaft oder aus einer Barabfindung (Nr. 2), ansonsten aus einer Barabfindung (Nr. 3). Die Angemessenheit der Abfindung bemißt sich nach § 305 III. Fehlt im Gewinnabführungs- bzw. Beherrschungsvertrag eine entsprechende Verpflichtung oder ist die Abfindung nicht angemessen, so führt dies nicht zur Nichtigkeit, sondern eröffnet gem. § 305 V 2 die Möglichkeit des Antragsverfahrens nach § 306.
3.2 Das System des Einzelausgleiches §§ 311 - 318
3.2.1 Überblick
Die §§ 311 - 318 stellen den Kern des Konzernhaftungssystems für die sog. faktischen Konzerne dar[46]. § 311 I bestimmt grundsätzlich, daß ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß auf eine abhängige AG oder KGaA nicht dazu benutzen darf, diese zur Vornahme für sie nachteiliger Rechtsgeschäftes oder Maßnahmen (Geschäftsakte) zu veranlassen. § 311 I läßt aber Benachteiligungen zu, wenn diese ausgeglichen werden. Das Haftungssystem der ‘faktischen’ Konzerne basiert also auf dem Prinzip des Einzelausgleiches; konkrete einzelne nachteilige Weisungen müssen durch konkrete Vorteile einzeln ausgegeglichen werden[47].
Die §§ 312 - 318 sollen die Funktionsfähigkeit des § 311 sicherstellen und so nach dem Willen des Gesetzgebers mithelfen ‘sanften Druck’ zum Abschluß von Beherrschungsverträgen als der erwünschten Form der Konzernierung auszuüben, wenn intensivere Leitung gewünscht ist[48].
Gem. § 312 hat die abhängige Gesellschaft einen Abhängigkeitsbericht zu erstellen, dieser ist durch den Abschlußprüfer (§ 313) und den Aufsichtsrat (§ 314) zu prüfen. Dieser unterrichtet in seinem Bericht die Hauptversammlung über das Prüfungsergebnis (§ 171 II).
Gleicht das herrschende Unternehmen einen Nachteil nicht oder nicht rechtzeitig aus, so trifft dieses nach § 317 eine Schadensersatzpflicht sowohl der abhängigen Gesellschaft als auch den einzelnen Aktionären gegenüber. Neben den gem. § 317 Ersatzpflichtigen haften gem. § 318 die Mitglieder des Vorstands der herrschenden Gesellschaft gesamtschuldnerisch.
Im Vordergrund scheint beim System der §§ 311 ff. zunächst der Schutz der Gesellschaft zu stehen, der Sache nach dienen sie aber auch dem Schutz der außenstehenden Aktionäre da die Vermögens- und Ertragslage sich idealtypisch nicht verändert[49]. Der Substanzerhalt dient auch mittelbar dem Gläubigerschutz; darüberhinaus können Gläubiger gem §§ 317 IV i.V.m. § 309 IV 3 im Reflexwege Ansprüche der Gesellschaft auf Nachteilsausgleich dem herrschenden Unternehmen gegenüber geltend machen.
3.2.2 Verbot der Nachteilszufügung gem. § 311
Gem. § 311 darf bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige AG oder KGaA zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden[50].
§ 311 II sieht zwei Arten des Ausgleichs vor. Entweder muß der Ausgleich während des Geschäftsjahres tatsächlich erfolgt sein, oder aber bis spätestens bis zum Ende des Geschäftsjahres, in dem der Nachteil entstanden ist, bestimmt worden sein, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die Gewährung der Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch einzuräumen[51].
3.2.2.1 Tatbestandsvoraussetzungen
3.2.2.1.1 fehlender Beherrschungsvertrag
Das Vorliegen eines Beherrschungsvertrages schließt die Anwendung der §§ 311 ff. aus. Bestehen mehrstufige Abhängigkeitsverhältnisse, so schließt ein Beherrschungsvertrag die Anwendung der §§ 311 ff. nur für die Stufen aus, die vertraglich geregelt sind[52].
3.2.2.1.2 Abhängigkeitsverhältnis
Die Gesellschaft muß von einem anderen Unternehmen abhängig sein. Die Abhängigkeit kann entweder aus Unternehmensverträgen oder aus faktischen Umständen z.B. Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung oder personellen Verflechtungen von Leitungsorganen resultieren.
Von Bedeutung für die Anwendbarkeit der §§ 311 ist die Unternehmereigenschaft[53]. Hier ist der Begriff des Unternehmens i.S. des Konzernrechtes zugrunde zu legen. Dabei ist auf den in der Literatur und Rechtsprechung entwickelten funktional orientierten Unternehmensbegriff abzustellen. In Abgrenzung zu reinen Privataktionären wird ein Mindestmaß an äußerer Veranstaltung sowie das Moment der Dauer gefordert. Bei unternehmerisch handelnden Großaktionären muß wenigstens noch das Leitbild des Unternehmens erkennbar sein.[54]. § 311 ist also nicht bei privaten Großaktionären anwendbar.
3.2.2.2 Rechtsfolgen
Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 311, ergibt sich das Verbot[55], die abhängige Gesellschaft zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft[56] vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen, ohne daß der Nachteil ausgeglichen würde.
Der Nachteilsausgleich ist nicht einklagbar oder pfändbar, da § 317 bei Nichtausgleich Schadensersatz einräumt und erst dieser ein einklagbares Recht darstellt.
Unter Maßnahmen i.S. § 311 sind all die Handlungen zu verstehen, die geeignet sind, Vermögen oder Ertragskraft des Unternehmens in irgendeiner Weise zu berühren. Beispiele sind die Aufgabe eines Marktes, die Intensivierung bzw. Einschränkung der Forschung auf bestimmten Gebieten, die Vornahme bzw. Unterlassung von Investitionen, Übertragung von Unternehmensfunktionen auf das herrschende Unternehmen. Als nachteilig sind alle Maßnahmen einzuschätzen, die die Fähigkeit des abhängigen Unternehmens beeinträchtigen, nach Beendigung des Abhängigkeitsverhältnisses weiterzubestehen. Dazu gehören auch alle Maßnahmen, die unübersehbare Risiken ohne Chance auf einen entsprechend hohen Gewinn enthalten[57].
Jede Maßnahme ist für sich auf Nachteiligkeit zu überprüfen und einzeln durch einen konkreten Vorteil auszugleichen[58]. Eine allgemeine Kompensation von Nachteilen mit Vorteilen aus dem Beherrschungsverhältnis kommt nicht in Frage[59]. Die Höhe des Ausgleichs muß dem Ausmaß des Nachteils entsprechen, also auch Verzögerungsschäden beinhalten. Er kann durch Einräumung eines einklagbaren Rechtsanspruchs[60] oder durch einen tatsächlichen Ausgleich in Form einer Übertragung jeden Vermögenswerts z.B. Sachen, Rechte, Dienste, Geld etc. erfolgen. Im Ergebnis muß die Gesellschaft vermögensmäßig so gestellt werden, als wäre sie unabhängig.
3.2.2.3 Der Begriff der Veranlassung
Unter der Veranlassung i.S. § 311 ist jede Einflußnahme des herrschenden Unternehmens auf die Mitglieder der Verwaltung oder die Mitarbeiter der abhängigen Gesellschaft zu verstehen, die das Ziel verfolgt, das Verhalten der abhängigen Gesellschaft zu steuern[61]. Die Veranlassung muß das abhängige Unternehmen dazu bestimmt haben, etwas zu tun, was sie ohne die Einwirkung nicht getan hätte[62].
Die Beeinflussung erfolgt typischerweise über die Organe der abhängigen AG, also Aufsichtsrat und Vorstand bzw. Hauptversammlung. Problematisch ist die Nachweisbarkeit, insbesondere im Hinblick auf das subjektive Element der Steuerungsabsicht. Nicht immer ist die Veranlassung so eindeutig zu isolieren und zu bewerten, wie bei einem Beschluß der Hauptversammlung. Beeinflussung kann bisweilen recht subtil, z.B. durch einfache Gesten oder Suggestivfragen erfolgen. Schwierigkeiten bereitet auch die Abgrenzung der Beeinflussung von den Fällen des vorauseilenden Gehorsams[63]. Vor nahezu unlösbaren Problemen sieht man sich bei Fällen der Organverflechtung. Besteht z.B. der Vorstand der abhängigen AG ausschließlich aus Vertretern des herrschenden Unternehmens bedarf es keiner äußerlich wahrnehmbaren Veranlassung, um die abhängige AG zu beeinflussen.
Der Beweislastproblematik versucht man z.T. durch das Aufstellen von Vermutungsregeln beizukommen. So geht z.B. Paehler davon aus, daß bei personeller Verflechtung der Vorstände im besonderen Maße die Veranlassungsvermutung gerechtfertigt ist, da sich kein äußerer Anhaltspunkt finden läßt, der als Veranlassung gedeutet werden kann. Darüberhinaus geht er sogar davon aus, daß bereits die Konzernvermutung aus§ 18 I eine Veranlassungsvermutung zuläßt[64]. Kropff nimmt an, daß aus allgemeiner Lebenserfahrung anzunehmen ist, daß ein Geschäftsakt zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft und zum Vorteil des Konzernes bzw. des herrschenden Unternehmens veranlaßt wurde[65].
3.2.2.4 Der Begriff des Nachteils
Unter einem Nachteil i.S. § 311 ist jede Schlechterstellung der abhängigen Gesellschaft zu verstehen, die die Ertragslage oder das Vermögen beeinträchtigen[66]. Der Nachteil kann z.B. in entgangenem Gewinn, in der Verschlechterung des Images oder im Verlust von Marktsegmenten bestehen. Jeder Nachteil setzt einen Sorgfaltsverstoß i.S. § 93 dar[67]. Einige Autoren gehen konsequenterweise davon aus, daß jede Maßnahme nachteilig ist, wenn der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft durch diese seine Pflichten verletzen würde[68]. Die Konzernierung an sich stellt jedoch nicht notwendigerweise bereits einen Nachteil dar[69].
Problematisch ist der bei der Nachteilsfeststellung anzulegenden Maßstab. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Nachteilsfeststellung ist der Moment der Veranlassung[70].
3.2.3 Der Abhängigkeitsbericht gem. §§ 312 - 316
Mit der Einführung des Abhängigkeitsberichtes[71] wollte der Gesetzgeber verhindern, daß die Durchsetzung von Ersatzansprüchen der Gläubiger und außenstehenden Aktionäre aus § 311 an der Beweisfrage scheitert. Dem lag die Erkenntnis zugrunde, daß die übrigen im damaligen Entwurf des AktG vorgesehenen Infomationsinstrumente nicht ausreichten bzw. ungeeignet waren, um im benötigten Detaillierungsgrad Aufschluß über die getätigten nachteiligen Geschäfte und Maßnahmen sowie den Nachteilsausgleich Auskunft zu geben. Bewußt wurde eine besondere Vertraulichkeit für den Abhängigkeitsbericht gewählt, um sicherzustellen, daß mit der erforderlichen Offenheit über Geschäfte berichtet wird, deren Bekanntwerden ansonsten der Gesellschaft Nachteile zufügen könnte.[72]
3.2.3.1 Erstellung und Inhalt
Gem. § 312 I hat der Vorstand der abhängigen Gesellschaft den Abhängigkeitsbericht innerhalb der ersten drei Monate des folgenden Geschäftsjahres aufzustellen. Der Bericht muß alle mit der herrschenden Gesellschaft bzw. anderen Konzerntöchtern getätigten Rechtsgeschäfte sowie alle vom herrschenden Unternehmen veranlaßten Maßnahmen aufführen. Anzugeben sind ebenfalls alle auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens unterlassenen Rechtsgeschäfte.
Rechtsgeschäfte i.S. § 312 I sind ausschließlich gegenseitige Rechtsgeschäfte[73], nicht gegenseitige Rechtsgeschäfte sind als Maßnahmen anzusehen. Bei Rechtsgeschäften sind Leistung und Gegenleistung, bei Maßnahmen ihre Gründe, Vorteile und Nachteile anzugeben. Es ist anzugeben, ob ein Nachteilsausgleich im laufenden Geschäftsjahr auch tatsächlich erfolgt ist, bzw. auf welche Vorteile ein Rechtsanspruch gewährt worden ist.
Eine zusammenfassende Berichterstattung über immer gleich bleibende wiederkehrende Geschäfte ist zulässig. Der Abhängigkeitsbericht ist auch aufzustellen, wenn im lfd. Geschäftsjahr keine berichtspflichtigen Vorgänge zu verzeichnen sind[74]. Gem. § 312 II muß er nach den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft aufgestellt werden, d.h. den Prinzipien der Klarheit, Übersichtlichkeit und Vollständigkeit entsprechen.
In der Schlußerkärung hat der Vorstand eine abschließende Bewertung vorzunehmen und insbesondere zu erklären, ob und inwieweit die Gegenleistungen angemessen waren, Maßnahmen nicht nachteilig waren bzw. Nachteile korrekt ausgeglichen wurden (§ 312 III). Die Schlußerklärung ist in den Lagebericht aufzunehmen.
3.2.3.2 Prüfung
Das Aktiengesetz sieht ein mehrstufiges Prüfungssystem vor. Gem. § 313 ist der Abhängigkeitsbericht im Rahmen der Jahresabschlußprüfung durch den Abschlußprüfer zu prüfen[75]. Die Prüfung muß gem. § 312 I S. 1 i.V.m. § 264 I 2 HGB binnen dreier Monate eingeleitet werden.
Prüfungsgegenstand ist die Richtigkeit der tatsächlichen Angaben, die Beurteilung der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung, bzw. des Ausgleichs von Nachteilen, die Auswirkung der Maßnahmen. Ggf. hat der Abschlußprüfer gem § 322 I HGB das Testat zu verweigern. Es findet keine Prüfung auf Vollständigkeit statt, werden allerdings Unvollständigkeiten entdeckt, so hat der Prüfer darüber zu berichten. Stellt der Prüfer das Vorliegen eines qualifizierten faktischen Konzerns fest, so hat er ebenfalls darüber zu berichten[76].
Der Abschlußprüfer hat den Bericht gem. § 314 I dem Vorstand vorzulegen, dieser muß den Abhängigkeitsbericht zusammen mit dem Prüfbericht unverzüglich an den Aufsichtsrat weiterleiten. Der Aufsichtsrat hat gem. § 314 II als allgemeines Überwachungsorgan beide auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen und als Teil des Jahresabschlußberichtes gem. § 171 II der Hauptversammlung zu berichten. Der Prüfungsbericht bzw. die Verweigerung des Testats sind in den Jahresabschlußbericht aufzunehmen. Der Abhängigkeitsbericht selbst wird der Hauptversammlung nicht vorgelegt. Um die Position des einzelnen Aktionärs zu stärken, sah der Gesetzgeber mit § 315 das Instrument der Sonderprüfung vor.
3.2.4 Schadensersatzanspruch gem. § 317
Unterbleibt der Nachteilsausgleich, so trifft das herrschende Unternehmen gem. § 317 I eine Schadensersatzpflicht. Diese entfällt jedoch gem. § 317 II, wenn das herrschende Unternehmen geltend machen kann, daß auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer einer unabhängigen Gesellschaft den Geschäftsakt vorgenommen hätte[77]. Der Schadensersatz umfaßt den Schaden der Gesellschaft und der Aktionäre und ist anders als bei § 311 als Naturalrestitutiongem. § 249 BGB zu leisten.
3.2.5 Schadensersatzanspruch gem. § 318
Die Vorstandsmitglieder des herrschenden Unternehmens haften gesamtschuldnerisch neben den nach § 317 Ersatzpflichtigen, wenn sie pflichtwidrig den Abhängigkeitsbericht unvollständig oder falsch erstellt haben. Die Aufsichtsratsmitglieder haften genauso, wenn sie ihre Prüfungs- und Berichtspflichten nach § 314 nicht wahrgenommen haben.
3.3 Zur Funktionsfähigkeit des Einzelausgleichssystems
3.3.1 Überblick
Bei sog. qualifizierten Konzernverhältnissen ist nach h.M. die Funktionsunfähigkeit der §§ 311 ff. nicht mehr gegeben[78] ; da es im Rahmen der gegebenen Bestimmungen keine Möglichkeit gibt, effektiv zu gewährleisten, daß die abhängige Gesellschaft so gestellt wird, als wäre sie unabhängig. Im Kern konzentriert sich die Kritik auf die Probleme der Nachteilsfeststellung[79] und der Isolierbarkeit einzelner Maßnahmen und Veranlassungen bei intensiverer Konzernverflechtung. Bälz geht davon aus, daß mit der Funktionsfähigkeit der §§ 311 ff. auch die vertragsrechtliche Lösung der §§ 302 ff. steht und fällt, da niemand freiwillig einen Beherrschungsvertrag abschließt, wenn er den gleichen Grad an Beherrschung ohne Haftungsverpflichtungen mit einem ‘faktischen’ Konzern erreichen kann. Die §§ 311 versagen nach Bälz am sichersten dort, wo die Gefahren für die abhängige Gesellschaft am größten sind. Die Regelungen werden allenfalls für einfache bzw. lockere faktische Konzerne als ausreichend angesehen[80].
3.3.2 Nachteilsfeststellung
Die Feststellung des Nachteils ist einer der Dreh- und Angelpunkte des Regelungskomplexes der §§ 311 ff., denn mit der Feststellbarkeit des Nachteils steht und fällt die Funktionsfähigkeit des Systems des Einzelausgleichs. Nur wenn ein Nachteil überhaupt feststellbar ist, kann er ausgeglichen werden[81]. So ist auch § 317 nur anwendbar, wenn sich Nachteile feststellen lassen[82], da sich andernfalls keine Aussage mehr machen läßt, ob die zugefügten Nachteile ausgeglichen worden sind[83]. Gerade aber die Feststellung des Nachteils kann in der Praxis auf erhebliche Schwierigkeiten stoßen.
Zunächst stellt sich das Problem der Quantifizierbarkeit, d.h. der Bewertung von Nachteilen. Es ist relativ einfach zu lösen, wenn Leistungen vom abhängigen Unternehmen an das herrschende Unternehmen erbracht worden sind, für die es einen Marktpreis gibt[84]. In diesen Fällen kann ohne weiteres der Marktpreis für die Berechnung des Nachteils zugrunde gelegt werden. Schwierigkeiten ergeben sich aber, sobald es Marktpreise nicht gibt oder diese nicht feststellbar sind[85]. So wird es regelmäßig an Marktpreisen fehlen, wenn das abhängige Unternehmen spezialisierte Vorprodukte liefert, für die es keinen eigenen Markt gibt, wenn ein ganzer Betrieb verpachtet wird oder interne Patentlizenzen zur Verfügung gestellt werden[86]. Ähnliche Schwierigkeiten ergeben sich, wenn aufgrund langfristiger Verträge keine Prognose des Nachteils möglich ist[87].
In diesen Fällen stellt sich die Frage nach den anzuwendenden Maßstäben und ihrer Handhabbarkeit. Grundsätzlich sind die tatsächliche Situation und die Situation, die ohne Einwirkung des herrschenden Unternehmens eingetreten wäre einander gegenüber zu stellen[88]. Diese Betrachtung setzt voraus, daß die abhängige Gesellschaft noch als konzernfrei vorgestellt und ihr Eigeninteresse definiert werden kann[89].
Emmerich und Strohn wollen hingegen als Beurteilungsmaßstab den ordentlichen gewissenhaften Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft aus § 317 II heranziehen. Dieser sei bereits in den § 311 hineinzulesen[90]. Dieser Maßstab ließe aber offen, ob ein fremdes aber vergleichbares Unternehmen als Maßstab zu nehmen sei oder das konkrete Unternehmen als unabhängig fingiert werden soll[91].
Vor dem Hintergund der mangelnden Praktikabilität dieser allgemein gehaltenen Maßstäbe hat sich die Literatur um die Entwicklung von Ersatzmaßstäben bemüht. Mestmäcker[92] schlägt beispielsweise vor, den Beitrag des abhängigen Unternehmens zum Konzernertrag heranzuziehen[93]. Andere Ansätze gehen dahin, Verrechnungspreise, Selbstkosten oder Preise nach dem ‘arms-length’-Prinzip[94] als Maßstab zugrunde zu legen[95]. Altmeppen schlägt die Orientierung an einer durchschnittlichen branchenüblichen Gewinnmarge vor[96]. Diesen Maßstäben haftet weiterhin das Problem der Wertung an, insbesondere bietet der Ansatz der Selbstkosten Raum für Manipulationen, da keineswegs von einheitlichen Kalkulationsgrundlagen auszugehen ist.
Darüber hinaus gibt es Geschäftsakte, die sich generell jeder Bewertung entziehen, dies betrifft z.B. strukturverändernde Maßnahmen, bei denen die abhängige Gesellschaft zwar erheblich geschädigt werden kann, der Nachteil aber kaum festgestellt werden kann.
Strohn geht aber davon aus, daß der Ausgleich nicht quantifizierbarer Nachteile nicht per se unmöglich ist, z.B.könne das Eliminieren eines verheißungsvollen Produktprogramms, das so neu ist, daß sich die Gewinnaussichten nicht beziffern lassen, durch ein ebenfalls nicht quantifizierbaren Vorteil, z.B. ein anderes verheißungsvolles Programm, kompensiert werden. Hierbei ist allerdings einige Skepsis angebracht[97].
3.3.3 Isolierbarkeit der Veranlassungen und Geschäftsakte
Der Begriff der Veranlassung ist der zweite Dreh- und Angelpunkt des Regelungskomplexes der §§ 311 ff.. Voraussetzung für den Nachteilsausgleich ist, daß der durchgeführte Geschäftsakt auf einer Veranlassung beruhte. Lassen sich aber weder die Veranlassung noch der Geschäftsakt darlegen, kommt ein Nachteilsausgleich nicht in Betracht. Bei nur lockeren Konzernverbindungen mag es noch relativ leicht fallen, einzelne Geschäftsakte und deren Veranlassung zu isolieren und nachzuweisen, zunehmende Schwierigkeiten bereitet dies aber, wenn die Konzernverbindung zunehmend intensiver wird und auf einer breiten und intensiven Ausübung von Leitungsmacht basiert. Im Extremfall ist denkbar, daß das herrschende Unternehmen bis in das Tagesgeschäft des abhängigen Unternehmens hineinregiert und die abhängige Gesellschaft so führt, als sei sie eine zentral gesteuerte Betriebsabteilung. Hierbei entsteht in der Regel ein sehr enges Geflecht von Weisungen und Beziehungen, bei dem es kaum noch möglich ist, einzelne Weisungen und Geschäftsakte zu isolieren und daraufhin zu beurteilen, ob sie vom herrschenden Unternehmen veranlaßt wurden oder nicht. Eine solche Isolierung von Maßnahmen mag schon für die beteiligten Unternehmen kaum noch möglich sein. Für außenstehende Aktionäre und Gläubiger der abhängigen Gesellschaft dürfte es nahezu unmöglich sein, in einem Prozeß den Nachweis einzelner nachteiliger Weisungen zu erbringen[98]. Hier wird zu Recht einer der größten Schwachpunkte der Regelungen und damit eine massive Gefährdung des Minderheiten- und Gläubigerschutzes im faktischen Konzern gesehen.
Weitgehend unabhängig von der Intensität der Ausübung von Leitungsmacht stellt sich das Problem der Isolierbarkeit und des Nachweises einzelner Veranlassungen bei dem Bestehen personeller Verflechtungen der Organe des herrschenden und abhängigen Unternehmens.
Beispiel: Der Vorstand der abhängigen AG setzt sich ausschließlich aus Mitgliedern des Vorstandes des herrschenden Unternehmens zusammen.
Koppensteiner sieht in diesen Fällen die Gefahr, daß das System der §§ 311 ff. gänzlich aus den Angeln gehoben wird, da es keiner Veranlassung mehr bedarf, um die abhängige Gesellschaft zur Vornahme bestimmter Geschäftsakte zu bewegen[99].
3.3.4 Kritik am Instrument des Abhängigkeitsberichtes
Auch das Instrument des Abhängigkeitsberichtes nach § 312 ist Gegenstand erheblicher Kritik. Zum einen werden erhebliche Bedenken daran geäußert, daß der Abhängigkeitsbericht die ihm zugedachte Rolle als Garant für die Funktionsfähigkeit des Systems des Einzelausgleichs erfüllen kann, zum anderen wird der damit verbundene wirtschaftliche Aufwand kritisiert[100].
An der Funktionsfähigkeit des Abhängigkeitsberichtes hat u.a. Geßler starke Zweifel geäußert. Zum einen sei eine Überprüfung durch den Wirtschaftsprüfer auf seine Richtigkeit, Vollständig und richtige Berechnung des Nachteilsausgleichs nicht machbar, da dies den Abschlußprüfer überfordere. Zum anderen würden die berichtspflichtigen Geschäfte und Maßnahmen nicht ausreichend sicher erfaßt, bzw. fehle es oft an verläßlichen Maßstäben für die Beurteilung der Angemessenheit des Nachteilsausgleichs. Er geht davon aus, daß die Regelung der §§ 311 ff. damit letztlich in sich zusammenfällt[101]. Auf eine weitere Ungereimtheit macht Koppensteiner aufmerksam. Beim Fehlen von außenstehenden Aktionären sei niemand da, der einen Antrag auf Sonderprüfung stellen könne. Damit aber werde ein wesentliches Ziel der §§ 311, nämlich der Schutz der Gläubiger, verfehlt. Paehler weist darauf hin, daß nicht feststellbare Nachteile, nie zu einer Sonderprüfung führen können, da sie bereits im Abhängigkeitsbericht nicht erscheinen[102]. M.E. wird das Instrument des Abhängigkeitsberichtes gänzlich in Frage gestellt, wenn der Aufsichtsrat ggf. komplett durch das herrschende Unternehmen besetzt ist, da nur noch schwer vorstellbar ist, daß der Bericht mit der notwendigen Objektivität geprüft wird.
3.3.5 Entlastungsmöglichkeit gem. § 317
Kritik sieht sich auch die Schadensersatzregelung des § 317 ausgesetzt. Abgesehen von den auch hier bestehenden Problemen der Nachteilsfeststellung ist hier die Frage des Vergleichsmaßstabes für die Entlastung des herrschenden Unternehmens gem. § 317 II problematisch. Der Vergleichsmaßstab des hypothetischen Unternehmens ist nicht ohne weiteres handhabbar und läuft daher weitgehend leer[103].
3.3.6 Umgehungsmöglichkeiten
Hauptsächlich Altmeppen hat die Umgehungsmöglichkeiten des Einzelausgleichsystems untersucht[104]. Zunächst sieht er die Möglichkeit eines Verstoßes gegen die Rechenschaftspflicht, die sich i.w. im Instrument des Abhängigkeitsberichtes niederschlagen würden. In solchen Fällen sei aber die strafrechtliche Verfolgung gem. §§ 400 I Nr. 1, 403 AktG §§ 266, 263 StGB[105] möglich.
Als weitere Möglichkeit der Umgehung sieht er den Abschluß eines Betriebsführungsvertrages, ohne zugleich einen Beherrschungsvertrag abzuschließen. Er geht aber davon aus, daß dieser Vertrag nichtig sei, da es an den formellen Voraussetzungen eines Vertragskonzernes fehlt (§§ 293 II, 304 III) und dieser so die §§ 311 ff. nicht ausschließt.
3.4 Zwischenergebnis
Das System des Einzelausgleichs weist erhebliche Schwächen auf. Einen wesentlichen Schwachpunkt stellt das Abstellen der §§ 311, 317 auf einzelne Veranlassungen bzw. Weisungen dar. Sobald die durch das herrschende Unternehmen ausgeübte Leitungsmacht hinreichend dicht und intensiv ist, ergeben sich bei der Isolierung einzelner Veranlassungen nicht überwindbare Schwierigkeiten, so daß an eine Anwendung der §§ 311 ff. nicht mehr zu denken ist. Als zweiter Schwachpunkt ist die Nachteilfeststellung zu nennen. Viele Einwirkungen des herrschenden Unternehmens entziehen sich der zuverlässigen Beurteilung, ob sie vor- oder nachteilig sind.
Mit den Regeln der §§ 311 ff. lassen sich somit nur Konflikte lösen, die durch punktuelle Einzelveranlassung mit primär vermögensrelevantem Zuschnitt entstehen[106], wie etwa die Veranlassung, Produkte zu einem niedrigen Konzernverrechnungspreis zu liefern, Lizenzverträge mit der Mutter abzuschließen, Kredite zu gewähren usw.. Bei intensiverer und breitflächigerer Beherrschung hingegen versagt das System des Einzelausgleichs[107].
Im Ergebnis führt das partielle Versagen des Systems des Einzelausgleichs zu einer massiven Gefährdung des Minderheiten- und Gläubigerschutzes im AG-Konzern. Das herrschende Unternehmen braucht nur seinen faktischen Einfluß auf das abhängige Unternehmen hinreichend zu intensivieren und nicht nachvollziehbar zu gestalten, um der Haftung der §§ 311 ff. zu entgehen und so im Vergleich zum beherrschten Unternehmen priviligiert zu werden. Damit verbunden ist die Gefahr, daß auch das Sicherungssystem des Vertragskonzerns mit aus den Angeln gehoben wird. Denn niemand wird einen Beherrschungsvertrag abschließen und sich den mit den §§ 302 ff. verbundenen Haftungsverpflichtungen ausliefern, wenn er die gleich intensive Konzernierung durch faktische Konzernierung erreichen kann.
4 Der qualifizierte faktische Aktienkonzern
4.1 Rechtsprechung zum qualifizierten faktischen Konzern
Das System der §§ 311 ff. ist in den Fällen einer intensiveren faktischen Konzernierung nicht funktionsfähig. Dem Wortlaut nach ist in diesen Fällen das Sicherungssystem der §§ 302 ff. nicht anwendbar. Es bedarf offensichtlich besonderer Regelungen, um einen angemessenen Schutz der abhängigen Gesellschaft, der außenstehenden Aktionäre und Gläubiger zu gewährleisten . Dieses Problem wird gemeinhin unter dem Begriff des qualifizierten faktischen Konzerns diskutiert.
4.1.1 Überblick
Die Problematik der Haftung im qualifizierten faktischen Konzern war bereits mehrfach Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung. Diese betraf aber ausnahmslos Fälle des GmbH-Konzerns[108]. Der BGH hat im Wege der Rechtsfortbildung ein System der GmbH-Konzernhaftung geschaffen, das im wesentlichen auf einer Analogie zu den Regelungen über den AG-Vertragskonzern (§§ 302, 303) fußt. Maßgeblich waren dabei zunächst die sog. Autokranentscheidung[109], die Tiefbau-Entscheidung[110] von 1989 und die Video-Entscheidung[111] von 1991.
In der Autokran-Entscheidung[112] von 1985 wurden erstmals die Vorschriften über den aktienrechtlichen Vertragskonzern für grundsätzlich auf den GmbH-Konzern anwendbar erklärt, indem Ausfallhaftung in analoger Anwendung der §§ 303, 322 II bejaht wurde. Daran anknüpfend dehnte der BGH 1989 in der Tiefbau-Entscheidung[113] die Anwendung der Regeln zum Vertragskonzern auf den Verlustausgleich gem. § 302 ~ aus, für den Fall, daß ein herrschendes Unternehmen die Geschäfte einer abhängigen GmbH dauerhaft und umfassend geführt hat und nicht dartun und beweisen kann, daß die entstandenen Verluste nicht auf der Geschäftsführung beruhen.
Mit den drei vorgenannten Urteilen war ein Konzernhaftungssystem für die GmbH-Konzerne geschaffen, das sich an dem Konzept der modifizierten Zustandshaftung[114] orientierte. Dabei knüpft der BGH an einen qualifizierten Beherrschungszustand in Form der dauernden und umfassenden Ausübung von Leitungsmacht durch das herrschende Unternehmen an. Liegt ein solcher qualifizierter Beherrschungszustand vor, so werden daran zwei Vermutungen geknüpft. Zum einen, daß auf die Belange der abhängigen Gesellschaft keine angemessene Rücksicht genommen wurde, zum anderen widerleglich, daß die vermutete Verletzung des Eigeninteresses der abhängigen Gesellschaft für die entstandenen Schäden / Verluste ursächlich ist.
Den vorläufigen Schlußpunkt der bisherigen Entwicklung setzte die TBB-Entscheidung[115] von 1993, in der der BGH sein bisheriges Konzept einer Konzernhaftung revidierte. Anstelle der Zustandshaftung trat die Konzernverhaltenshaftung, die den Haftungstatbestand nicht mehr in dauernder und umfassender Leitung der abhängigen Gesellschaft, sondern in der Beeinträchtigung der Eigeninteressen der abhängigen Gesellschaft durch mißbräuchliche Ausübung der Konzernleitungsmacht sieht. Insbesondere wird die bisherige Beweislastregelung[116] umgekehrt, wobei dem Kläger unter bestimmten Bedingungen einige Erleichterungen bezüglich der Substantiierungslast eingeräumt werden.
4.1.2 Rechtsprechung zur Haftung
4.1.2.1 Die Rechtsprechung vor dem TBB-Urteil
4.1.2.1.1 Holzmüller-Entscheidung
In der sog. Holzmüller-Entscheidung vom 25.02.1982 hatte der BGH erstmals einem Aktionär ein Klagerecht gegen seine Gesellschaft zugesprochen, das sich auf die Verletzung seiner Mitgliedsrechte stützte[117]. Die Frage nach dem rechtlichen Bestand der Ausgliederung, um die es im zugrunde liegenden Fall ging, berühre seine Stellung als Aktionär und damit sein Rechtsverhältnis zur Beklagten[118]. Für die hier zu bearbeitende Fragestellung ist dieses Urteil insofern interessant, als damit ein wesentliches Mittel des Aktionärsschutzes vorliegt.
4.1.2.1.2 ITT-Entscheidung
Den ersten großen Konzernrechtsfall nach 1965, den sog. ITT-Fall, hatte der BGH am 5.6.1975 im Wege der Durchgriffshaftung gelöst[119], wobei er sich lediglich auf einen Treupflichtansatz stützte und bewußt konzernrechtliche Fragen ausklammerte[120].
4.1.2.1.3 Fertighaus -Entscheidung
Es handelte sich um den Fall einer vermögenslosen Tochter-GmbH im Rahmen eines durch Betriebsaufspaltung gebildeten Unterordnungskonzerns. Die Mutter-GmbH führte zunächst Produktion und Vertrieb von Fertighäusern selber aus, bis sie im Rahmen einer Betriebsaufspaltung einer zu diesem Zweck gegründeten Tochter-GmbH die Produktion übertrug. Dazu überließ sie der Tochter alle nötigen Anlagen, die Tochter nutzte jedoch weiterhin Gelände und Gebäude der Mutter-GmbH. Diese erledigte die Buchhaltung für die Tochter. Das Konkursverfahren wurde mangels Masse eingestellt. Der auf Durchgriffshaftung klagende Gläubiger unterlag. Die konzernrechtliche Dimensionen einer umfassenden Eingliederung der abhängigen GmbH blieb im Urteil noch vollständig ausgeblendet[121].
4.1.2.1.4 Gervais-Entscheidung
Der BGH hatte am 5.2.1979 im Gervais-Fall[122] erstmals die Verlustausgleichspflicht eines herrschenden Unternehmens in Anlehnung an die Thesen des Arbeitskreises-GmbH-Reformen im Personengesellschaftsrecht anerkannt und dabei zwar konzernrechtliche Erwägungen angestellt, die Entscheidung aber auf allgemeine Erwägungen gestützt. Der BGH bejahte insbesondere das Vorliegen dauernder und umfassender Führung, wenn das abhängige Unternehmen wie eine selbstständige Betriebsabteilung geführt werde.
4.1.2.1.5 Autokran-Entscheidung
In der sog. Autokran-Entscheidung[123] vom 16.9.1985 wendete der BGH erstmals vertragsrechtliche Vorschriften auf einen qualifizierten faktischen Konzern an, indem er sich in ‘vorsichtiger Weise’ § 303 heranzog und dem Kläger einen Anspruch auf Ausgleichszahlung zusprach[124]. Der BGH lehnte sich dabei an die Begriffsbestimmung des Arbeitskreis-GmbHG-Reformen an und leitete aus der vorliegenden dauernden und umfasssenden Ausübung der Geschäftsführung die Vermutung ab, daß der Beklagte auf die Belange der abhängigen GmbHs keine Rücksicht genommen hat[125]. Diese Vermutung sah er aber als analog § 317 an.
4.1.2.1.6 Tiefbau-Entscheidung
In der sog. Tiefbau-Entscheidung[126] vom 20.2.89 erkannte der BGH erstmalig einen Anspruch auf Verlustausgleich nach § 302 ~ an, wenn das herrschende Unternehmen den finanziellen Bereich der abhängigen Gesellschaft vollständig an sich gezogen hat. Der BGH stellte dabei keine Pflichtwidrigkeitserwägungen an, sondern nahm die Haftung schon bei konzernkausaler Herbeiführung von Verlusten an. Dabei stellte er auf eine Zustandshaftung des herrschenden Unternehmens ab, ließ aber gleichzeitig einen allgemeinen Kausalitätsgegenbeweis zu[127].
4.1.2.1.7 Video-Entscheidung
In der Video-Entscheidung[128] vom 23.9.1991 dehnte der BGH die Anwendung der Haftungsregeln des qualifizierten faktischen Konzerns auf den Fall aus, daß der Alleingesellschafter einer Einmann GmbH die Geschäftsführung an sich gezogen hat und sich außerdem als Einzelkaufmann beschäftigt hat. Der BGH entschied, daß sich aus § 303 auch unmittelbar ein Zahlungsanspruch an den Gläubiger ergeben kann, wenn die Schuldner-GmbH vermögenslos ist. Der Zahlungsanspruch soll auch die Kosten für den Rechtsstreit beinhalten.
4.1.2.2 Die TBB-Entscheidung
In der TBB-Entscheidung[129] vom 29.3.93 verließ der BGH den bisher praktizierten Weg der modifizierten Zustandshaftung zu Gunsten eines Verhaltenshaftungsansatzes. Er entschied, daß ein eine GmbH beherrschender Unternehmensgesellschafter nach §§ 302, 303 haftet, wenn er in der Konzernleitung keine angemessene Rücksicht auf die Belange der abhängigen Gesellschaft genommen hat[130]. Insbesondere lehnte der BGH die bisherige Vermutung ab, daß bei einer dauernden und umfassenden Leitung keine angemessene Rücksicht auf die Belange der abhängigen Gesellschaft genommen wurde und der verursachte Schaden nicht mehr durch das System der §§ 311 ff. auszugleichen war. Die Beweislast sollte nun den Kläger treffen, der die Umstände dartun sollte, die die Annahme der mangelnden Rücksichtnahme nahelegen. Dabei wurden dem Kläger Erleichterungen bei der Substantiierungslast zugebilligt, soweit das herrschende Unternehmen im Gegensatz zum Kläger die maßgeblichen Tatsachen kennt und ihm die Darlegung zumutbar ist.
4.1.2.3 Die Rechtsprechung seit der TBB-Entscheidung
4.1.2.3.1 EDV-Entscheidung
In der sog. EDV-Entscheidung[131] vom 13.12.1993 stellte der BGH fest, daß herrschendes Unternehmen im Sinne der Haftungsgrundsätze des qualifizierten faktischen Konzerns auch eine natürliche Person sein kann, wenn sich ihre anderweitige unternehmerische Tätigkeit darin erschöpft, daß sie Einfluß auf andere Gesellschaften nimmt, an denen sie maßgeblich beteiligt ist.
4.1.2.3.2 Freiberufler-Entscheidung
In der sog. Freiberufler-Entscheidung[132] vom 19.9.1994 stellte der BGH fest, daß auch die Ausübung einer freiberuflichen Tätigkeit die Unternehmenseigenschaft i.S. § 17 begründen kann. Im übrigen stellte er klar, daß nicht bereits damit, daß einer abhängigen GmbH eine bestimmte Einzelfunktionen innerhalb des Konzernes zugewiesen wird, eine konzernrechtliche Haftung begründet werden kann, solange das Eigeninteresse der GmbH gewahrt wird.
4.1.2.3.3 Architekten-Entscheidung
In der Architekten-Entscheidung[133] vom 27.03.1995 führte der BGH seinen mit der TBB-Entscheidung beschrittenen Weg fort. Er stellte fest, daß die Abtretung einzelner feststehender Forderungen einer abhängigen Gesellschaft an ein anderes Konzernunternehmen zur Sicherung von Ansprüchen dieses Unternehmens gegen die abhängige Gesellschaft keine Haftung im qualifizierten faktischen Konzern auslöse.
[...]
[1] vgl. Theisen, M. R. (1991), S. 1.
[2] vgl. Wöhe, G. (1986), S. 355; Gabler (1988), Sp. 2971 f..
[3] vgl. Theisen, M. R. (1991), S. 4, 20 ff.
[4] Mittlerweile fand das deutsche Konzernrecht Nachahmung in Portugal (Gesetz über Handelsgesellschaften, Art. 481 - 508, 1986), Ungarn (Gesetz über die Handelsgesellschaften, Art. 321 ff., 1988) und Brasilien (Gesetz über die AG, Art 243ff, 1976), vgl. Lutter, M., (1990), S. 179.
[5] Ein weiteres Kernstück des geltenden Konzernrechts bildet das dritte Buch (§§ 291 - 337) des AktG, das die verbundenen Unternehmen regelt.
[6] so auch Mestmäcker, E.-J. (1967), S. 130.
[7] Ähnlich wie im deutschen Konzernrecht versteht der Entwurf für ein Statuts über eine europäische AG unter einem Konzern unter einheitlicher Leitung zusammengefaßte Unternehmen (Art 223). Für den Beherrschungsfall greift eine entsprechende Vermutungsregel. vgl. Entwurf bei: Hirte, H. (1991) Ziff. 2.2.2.
[8] Theisen spricht in diesem Zusammenhang von Kooperations-, Ertrags- und Synergieeffekten., vgl. Theisen, M. R. (1991), S. 135.
[9] also eine Optimierung der organisatorischen Effizienz, vgl. Theisen, M. R. (1991), S. 3.
[10] vgl. Scheffler, E. (1990), S. 174.
[11] Erst in den letzten Jahren werden zunehmend auch betriebswirtschaftliche Erwägungen in die Diskussion mit einbezogen. z.B. bei Scheffler, E. (1990) S. 173 ff. und Theisen, M.R. (1991).
[12] in Anlehnung an Theisen, M.R. (1991), S 43 ff..
[13] Konzernunternehmen können zueinander in Konkurrenz oder in Lieferbeziehungen stehen, oder aber völlig unabhängig in verschiedenen Märkten tätig sein, vgl. Scheffler, E (1985), S. 2006.
[14] vgl. Arbeitskreis GmbH-Reform (1972), S. 50
[15] Dies sind gem § 292 die Gewinngemeinschaft, der Teilgewinnabführungsvertrag und die Betriebspacht bzw. der Betriebsüberlassungsvertrag.
[16] Die Grenzen der Leitungsmacht ergeben sich allerdings aus den allgemeinen Vorschriften.
[17] Eine Eingliederung ist also nur unter Aktiengesellschaften zulässig!
[18] vgl. § 320 IV.
[19] wohl aber in der Begründung der Bundesregierung, vgl. Kropff, B. (1965), S. 407.
[20] vgl. 2.4.3.
[21] dazu weiter unten 3.3.
[22] so auch Möhring, L. (1992), S 24 ff.; nach h.M. besteht sogar eine Pflicht zur Konzernleitung, vgl. Scheffler, E. (1990), 173; Hommelhoff, P. (1987), S. 43 ff.; Koppensteiner, H.-G. (1987), Vorb. § 291 Rdnr. 30 f..
[23] Umwelt- u. Marktveränderungen können dazu führen, daß einzelne Produkt- u. Marktbereiche wirtschaftlich nicht mehr tragfähig werden und andere an ihre Stelle treten müssen. Die Konzernleitung hat entsprechend zu agieren. vgl. Scheffler, E. (1985), S. 2009, 2011.
[24] ähnlich: Theis, G. (1992), S. 181 ff.; Scheffler: E. (1985), S. 2005 ff.; ders. (1990), S 174.
[25] ähnlich auch Scheffler, E. (1985), S. 2007 ff.; Streyl, A. (1992), S. 86.
[26] Dies umfaßt z.B. den Konzernabschluß gem §§ 329 f., die Bündelung der Kreditnachfrage zum Erhalt günstigerer Konditionen sowie die Liquiditätssicherung.
[27] vgl. Streyl, A. (1992), S. 110.
[28] vgl. Werner, H.S. (1979), S. 140 ff..
[29] vgl. Werner, H.S. (1979), S. 166.
[30] Einen nicht zu unterschätzenden Einfluß bei der Besetzung von Aufsichtsrats oder Vorstandsposten üben Kreditinstitute aufgrund von Vollmachtsstimmrechten bzw. Depotstimmrechten der Banken (hauptsächlich bei großen Banken bis zu 80 - 90 % der Anteile, vgl. Werner, H.S. (1979), S. 199) oder Kreditsicherungsmaßnahmen.
[31] Dies kann z.B. auch ein Gläubiger-Schuldner-Verhältnis mit extrem hohem Verschuldensgrad des abhängigen Unternehmens sein. Der BGH vermutete in der sog. Tiefbau-Entscheidung (BGHZ 107, 7), das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses, obwohl ein Gesellschafter nur 48% des Stammkapitals hielt, da die betroffene GmbH bei ihm hoch verschuldet war.
[32] vgl. Werner, H.s. (1979), S. 208.
[33] ähnlich, Werner, H.S. (1979), S. 168.
[34] vgl. Möhring, L. (1992), S. 24.
[35] Objekt des Gesellschaftsinteresses ist das getragene Unternehmen, der Erfolg des Unternehmens fällt an die Träger, d.h. ihre Gesellschafter. Der Konzern an sich kommt aufgrund fehlender Rechtssubjektsqualität als Träger des Konzerninteresses nicht in Betracht, statt dessen ist es angebrachter vom Interesse des herrschenden Unternehmens am Konzern zu sprechen. vgl. Möhring, L. (1992), S. 27.
[36] Paehler sieht darin die Chance des herrschenden Unternehmens zur Aufteilung von Handelsbereichen unter gleichzeitiger Beschränkung des Risikos zu Lasten der abhängigen Gesellschaften. vgl. Paehler, O. H. (1972), S. 17.
[37] vgl. Strohn, L. (1977), S. 11.
[38] vgl. Paehler, O.H. (1972), S. 17.
[39] vgl. Möhring, L. (1992), S. 31.
[40] Dieser läßt sich auch nicht als sog. Konzernbeitrag isolieren. vgl. Strohn, L. (1977), S. 11.
[41] so Schramm, V. (1991), S. 42.
[42] vgl. § 303 I.
[43] Der Maßstab für die Angemessenheit ist in § 304 II niedergelegt. Danach ist mindestens die jährliche Zahlung des Betrages zuzusichern, der nach der bisherigen Ertragslage und den künftigen Ertragsaussichten der abhängigen Gesellschaft unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen als durchschnittlicher Gewinnanteil pro Aktie verteilt werden könnte.
[44] Das Verfahren ergibt sich aus § 306.
[45] Diese kann befristet gem § 305 IV sein. Innerhalb diser Frist müssen sich die Aktionäre entschieden haben, ob sie dieAbfindung oder den Ausgleich nach § 304 in Anspruch nehmen wollen.
[46] § 311 gilt , wie die Begründung der Regierung ausdrücklich klarstellt, auch für die Fälle eines reinen Gewinnabführungsvertrages. vgl. Kropff, B. (1965), S. 417.
[47] Damit wird einerseits die Ausrichtung der Töchter auf das Konzerninteresse ermöglicht (Schädigungsprivileg) und andererseits deren Eigeninteressen als selbstständige wirtschaftliche Einheiten berücksichtigt (Schutzfunktion).
[48] vgl. Kropff, B. (1965) S. 407 f..
[49] Die abhängige Gesellschaft soll nach Kropff nicht schlechter gestellt werden, als sie stünde, wenn sie unabhängig wäre. vgl. Kropff, B. (1994), § 311 Rdnr. 35.
[50] vgl. Deilmann, B. (1990), S. 48.
[51] Das gilt auch für schlichte Abhängigkeitsverhältnisse, die nicht durch die einheitliche Leitung der herrschenden Gesellschaft bestimmt sind. vgl. Deilmann, B. (1990), S. 48 f..
[52] ähnlich auch Raisch, P. (1988), S. 2; Papaganis, I. (1993), S. 25; auch Koppensteiner, H.-G. (1987), Vorb. § 311 Rdnr. 34 - 36.
[53]. § 311 I 2. HS spricht ausdrücklich von einem herrschenden Unternehmen
[54] ausführlicher: Raisch, P. (1988), S 9; Emmerich-Sonnenschein, (1993), S. 373.
[55] Zur Frage ob Verbot mit Sanktion oder Erlaubnis mit vgl. unten
[56] Der Begriff des Rechtsgeschäfts erfaßt hier nur gegenseitige Rechtsgeschäfte, einseitige Rechtsgeschäfte sind unter dem Begriff der Maßnahmen zu subsumieren (arg. ex. § 312), vgl. Paehler (1972), S 32.
[57] vgl auch Koppensteiner, H.-G. (1987), § 311,Rdnr. 44 f..
[58] Dieser muß nicht zwingend bilanzierungsfähig sein, sondern es kommt darauf an, daß er sich irgendwann positiv auf das Bilanzergebnis auswirkt. Kropff, B. (1994), § 311, Rdnr. 144.
[59] vgl. Kropff, B. (1965), S. 409; ders. (1994) § 311 Rdnr. 2; Koppensteiner, H.-G. (1987), § 311 Rdnr 71 f..
[60] nach h.M. trägt das herrschende Unternehmen das volle Risiko dafür, daß die zum Zweck des Nachteilsausgleichs gewährten Rechtsansprüche erfüllt werden können, d.h. insofern gelten die allgemeinen Regeln über Leistungsstörungen nicht. vgl Koppensteiner, H.-G. (1987), § 311 Rdnr. 71 f..
[61] so auch Emmerich-Sonnenschein, (1993), S377
[62] vgl. Kropff, B. (1994), § 311 Rdnr. 95, 97.
[63] Äußert z.B. der Vorstandsvorsitzende der herrschenden AG in einem Gespräch mit dem Vorstand der abhängigen AG, man müßte doch einmal dieses und jenes tun, so ist für einen Dritten schwerlich festzustellen, ob er dabei die Absicht der Beeinflussung verfolgte oder lediglich unverbindliche Anregungen geben will. Tut der Vorstand der abhängigen AG dann dieses und jenes, ist dann darin ein Handeln auf Veranlassung zu sehen oder ein Fall des vorauseilenden Gehorsams?
[64] vgl. Paehler, O.H. (1972), S. 35 f.
[65] vgl. Kropff, B. (1994), § 311 Rdnr. 95, 97; gegen die generelle Vermutung einer Veranlassung bei einheitlicher Leitung, Koppensteiner, H.-G. (1987), § 311 Rdnr. 7.
[66] ähnlich, Paehler; O.H. (1972), S. 37; Eine Beeinträchtigung der Vermögens- oder Ertragslage ist erforderlich, da sonst der Schutz der außenstehenden Aktionäre bzw. Gläubiger nicht erforderlich wäre. vgl. Koppensteiner, H.-G. (1987), § 311, Rdnr. 28; Für Strohn sind alle Geschäftsakte nachteilig, die mit Risiken verbunden, denen keine adäquaten Gewinnchancen gegenüberstehen; ein Geschäftsakt mit dem Risiko des Bankrotts ist per se nachteilig, es sei denn es handelt sich dabei um die einzige Alternative, um das Unternehmen zu retten, da sich die Überlebenschancen erhöhen. vgl. Strohn, L. (1977), S. 76 f..
[67] Ob ein Sorgfaltsverstoß vorliegt, richtet sich danach, was der Vorstand positiv wußte bzw. wissen mußte. vgl. § 93; ähnlich Koppensteiner, H.-G. (1987), § 311, Rdnr. 24.
[68] vgl. Kropff, B. (1994), § 311, Rdnr 37, da die Entlastungsmöglicheit des § 317 II bereits in § 311 I hineingelesen werden muß.
[69] so auch Arbeitskreis GmbH-Reform (1972), S.50.
[70] übereinstimmend Koppensteiner, H.-G. (1987), § 311, Rdnr. 29, Kropff, B. (1994), § 311, Rdnr. 107 f.; Emmerich-Sonnenschein, (1993), S. 381; Strohn, L. (1977), S 67; Altmeppen, H. (1991), S. 30; Paehler, L. (1972), S. 42.
[71] Anwendbar auch bei KGaA, da zu Durchsetzung des § 311 gedacht, der nach h.M. zweifelsfrei für die KGaA anwendbar ist, vgl. Koppensteiner, H.-G. (1987), § 312 Rdnr. 7.
[72] vgl. die umfassende Begründung des Regierungsentwurfs. bei Kropff, B. (1965), S. 410 ff..
[73] Dies ergibt sich aus der Formulierung, daß bei Rechtsgeschäften Leistung und Gegenleistung anzugeben sind. vgl. § 312 I S. 3.
[74] vgl. Koppensteiner, H.-G. (1987), § 312 Rdnr. 10.
[75] Bei kleinen AG’n kann die Prüfung gem. § 313 I S 1 i.V.m. §§ 316 I, 267 I HGB entfallen.
[76] vgl. Koppensteiner, H.-G. (1987), § 313 Rdnr. ???.
[77] § 317 ist neben § 117 anwendbar. vgl. Kropff, B. (1994), S. 418.
[78]. vgl. Bälz, U. (1992), S. 283.
[79] beispielshaft: Emmerich-Sonnenschein, (1993), S. 368.
[80] vgl. Emmerich-Sonnenschein, (1993), S.368; Mestmäcker. hat die These aufgestellt, daß mit §§ 311 ff. allenfalls lockere Formen der Konzernierung vereinbar sind, weil nur hier das System der §§ 311 ff., wenn überhaupt, infolge der Isolierbarkeit einzelner Weisungen und der Quantifizierbarkeit der mit ihnen verbundenen Nachteile und Schäden funktionsfähig ist. Beispielsweise dürften keine Maßnahmen getroffen werden, die Investitionsentscheidungen, Stillegung von Betrieben, unterlassene Modernisierung, den Verzicht auf die eigene Rohstoffbasis, die gesamte Arbeitsteilung zwischen den verbundenen Unternehmen, den Grad der Spezialisierung in Produktion tangieren. Das abhängige Unternehmen darf nicht so umgestaltet werden, daß das unternehmerische Eigeninteresse als Maßstab für die Begrenzung des herrschenden Einflusses unvollziehbar würde. vgl. Mestmäcker, E.-J. (1967), S. 147.
[81] ähnlich Koppensteiner, H.-G. (1987), § 311, Rdnr. 31.
[82] Der Nachteil ist nicht mehr feststellbar, wenn er nur noch mit willkürlichen Annahmen festgesetzt werden kann. vgl. Peahler, L. (1972), S. 66.
[83] so auch Paehler, O.H. (1972), S. 63.
[84] Dabei soll außer Acht gelassen werden, daß es ‘den’ Marktpreis i.d.R. nicht gibt, da es dazu eines vollkommenen Marktes bedarf.
[85] vgl. auch Geßler, E. (1978), S 58, Mestmäcker geht sogar davon aus, daß das Problem der Quantifizierung von Nachteilen in Geld ist nahezu unlösbar ist. vgl. Mestmäcker, E.-J. (1967), S. 133.
[86] vgl. Koppensteiner, H.-G. (1987), § 311 Rdnr. 38.
[87] vgl. Emmerich-Sonnenschein, (1993), S. 385; Geßler, E. (1978), S. 58.
[88] vgl. auch Paehler, L. (1972), S. 39; ähnlich Kropff, der den hypothetischen Vermögenswert der als unabhängig gedachten abhängigen AG als Vergleichsmaßstab vorschlägt, vgl. Kropff, B. (1994), § 311, Rdnr. 107 f.; Dies setzt den Vergleich zweier hypothetischer Zustände voraus. Zunächst ist zu ermitteln, welche zahlenmäßigen Auswirkungen die Maßnahme aus der Perspektive des Zeitpunktes ihrer Vornahme gehabt hätte. Diese Zahl muß dann mit den Auswirkungen des Verhaltens verglichen werden, das ohne Veranlasssung befolgt worden wäre. vgl. Koppensteiner, H.-G. (1987), § 311, Rdnr. 47.
[89] Das ist nicht mehr möglich, wenn ihr die wesentlichen für ein selbstständiges Auftreten am Markt notwendigen Funktionen genommen wurden. vgl. Kropff, B. (1994), § 311 Rdnr. 39.
[90] vgl. Emmerich-Sonnenschein, (1993), S. 381, Strohn, L. (1977), S. 73.
[91] Beide Wege bringen Schwierigkeiten mit sich. Im ersten Fall wird es wohl kaum möglich sein, ein so ähnliches Vergleichsunternehmen zu finden. Im zweiten Fall ist nicht klar, ob das Unternehmen hypothetisch so betrachtet werden soll, wie es sich entwickelt hätte, wenn es unabhängig geblieben wäre, was problematisch sei, da sich ständig neue Alternativen ergeben, oder hypothetisch vom jetzigen Zeitpunkt aus, was problematisch sei, da dort andere Entscheidungen möglicherweise sinnvoll sind. vgl. Strohn, L. (1977), S. 73.
[92] vgl. Mestmäcker, E.-J. (1967), S. 146.
[93] zustimmend Paehler, L. (1972), S 40; dagegen Strohn, der der Auffassung ist, daß sich dieser Beitrag nicht isolieren ließe. vgl. Strohn, L. (1977), S. 11.
[94] Beim armth-length-Prinzip wird als Verrechnugspreis im Konzern der Preis zugrunde gelegt, den das abhängige Unternehmen aus seiner Position mit einem Dritten aushandeln könnte.
[95] vgl. z.B. Koppensteiner, H.-G. (1987), § 311, Rdnr. 38.
[96] vgl. Altmeppen, H. (1991), S. 30.
[97] vgl. Strohn, L. (1977), S. 65 ff..
[98] vgl. Deilmann, B. (1990), S. 70 ff..
[99] vgl. Koppensteiner, H.-G. (1987), § 311, Rdnr. 18, Deilmann, B. (1990), S. 72.
[100] vgl. Kropff, B. (1994), Vorb. § 311, Rdnr 18, Geßler, E. (1978), S 56.
[101] vgl. Geßler, E. (1978), S. 56 f..
[102] vgl. Peahler, 1972, S.. 66.
[103] vgl. auch Theis, G. (1992), S. 168 f.; Voraussetzung ist nach Becker, daß die Tochter noch so selbstständig ist, daß sich der Vergleichsmaßstab einer unabhängigen Gesellschaft überhaupt nachvollziehen läßt. Gehe das nicht mehr, kann nicht mehr von Schädigung / Nachteilszufügung gesprochen werden. Vgl. Becker, B. von (1994), S. 22.
[104] vgl. Altmeppen, H. (1991), S 44 ff.
[105] Veruntreuung gem. § 266 StGB und Betrug gem. § 263 StGB.Die Schadensschätzung könne gem § 287 ZPO erfolgen, sodaß kein Bedarf nach analoger Anwendung §§ 302 ff. existiere. vgl. Altmeppen, H. (1991), S. 44.
[106] §§ 311ff. funktionieren zwar noch bei dezentralen Organisationsformen, wie z.B. Profit-Centern, scheitern aber bei engen Konzernverbindungen. vgl. Kropff, B. (1987), S. 264 f..
[107] Die §§ 311 ff versagen bei Eingriffen in die Struktur und Einrichtung, sowie bei bei längerwährender Einbindung, da der Vergleichsmaßstab des Gesetzes, nämlich die Interessen der selbstständigen Gesellschaft versagt. Es läßt sich nicht mehr sicher sagen, wie der Vorstand entschieden hätte; das unternehmerische Eigeninteresse als Maßstab für die Begrenzung des beherrschenden Einflusses wird unvollziehbar. vgl. Mestmäcker, E.-J. (1967), S. 129, 147.
[108] Der Problemkreis des qualifizierten faktischen Konzerns betrifft i.W. die GmbH-Konzerne, da die GmbH wegen ihrer hohen Flexibilität als ideale Konzerntochter gilt. Ca. 30 - 40 % aller GmbHs gelten als konzernverbunden. vgl. Theis, G. (1992), S. 154; ähnlich auch Lutter/Timm, (1982), S. 409; “ob das am Abhängigkeitsbericht, der größeren Unabhängigkeit des Vorstandes liegt oder Zufall ist, ist reine Spekulation.” vgl. Lutter, M. (1990), S. 180.
[109] BGHZ 95, 330.
[110] BGHZ 107, 7.
[111] BGHZ 115, 187.
[112] BGHZ 95, 330.
[113] BGHZ 115, 187
[114] vgl. weiter unten bei TB-Merkmale
[115] GmbHR 1993, 589, NJW 1993, 1200.
[116] ähnlich Raisch, P. (1988), S 29 f..
[117] vgl. BGHZ, 83, 122, Leitsatz b)
[118] vgl BGHZ, 83, 124, Nr I.1.
[119] vgl. BGHZ 65, S 15 ff
[120] Die Vorinstanzen hatten die Ansprüche u.a. in Hinblick auf § 317 geprüft, als durchaus konzernrechtliche Erwägungen angestellt. vgl. BGHZ 65, 16.
[121] BGHZ 68, 312, NJW 1977, S 1449
[122] DB 1979, 1833 ff.
[123] BGHZ 95, 330
[124] Eine Anwendung des § 302 wir damit abgelehnt, daß eine Fiktion eines Beherrschungsvertrages unzulässig sei. vgl. BGHZ 95, 330.
[125] Der BGH folgt damit der Regel, daß niemand im Prozeß Tatsachen aus dem Bereich des Prozeßgegners behaupten und beweisen muß, die er nicht kennt und beweisen kann, während der Prozeßgegner den Sachverhalt aus eigener Kenntnis aufzuklären in der Lage ist. Es handelt sich dabei um eine reine Aufteilung der Prozessrisiken. vgl. Stimpel, W. (1992), S. 7.
[126] BGHZ 115, 187
[127] Letzlich erfolgte eine Beweislastumkehr zu Lasten des herrschenden Unternehmens.
[128] BGHZ 115, 187
[129] GmbHR 1993, 589, NJW 1993, 1200
[130] Der BGH stellte damit auf die mißbräuchliche Ausübung der Leitungsmacht ab.
[131] BGH, NJW 1994, 446.
[132] vgl. GmbHR 1994 S 881 ff.,BGH JZ 1995, 519ff., ZIP 1994 S. 1690 ff..
[133] vgl. BGH NJW 1995, 1544 ff.
- Quote paper
- Marc Geisler (Author), 1996, Der Gläubiger- und Minderheitenschutz im qualifizierten faktischen AG-Konzern, Munich, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/1180
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