Daseinsvorsorge und Wettbewerb in der EU

Inhaltsverzeichnis

1 Einleitung

2 Begriffliche Einordnung der Daseinsvorsorge
2.1 Juristische Einordnung
2.1.1 Daseinsvorsorge
2.1.2 „Service Public“
2.1.3 Dienste von allgemeinem Interesse
2.2 Daseinsbegriff in der politischen Praxis
2.3 Wirtschafswissenschaftliche Einordnung

3 Umsetzung der Wettbewerbspolitik bei Aufgaben der Daseinsvorsorge in der EU

4 Organisationsmöglichkeiten der Daseinsvorsorge in der europäischen Wettbewerbspo- litik
4.1 Organisationsansätze der Daseinsvorsorge
4.1.1 Regulierung
4.1.2 Wettbewerb
4.1.3 Gemischtwirtschaftliche Unternehmen
4.1.4 Eignung im Rahmen der europäischen Wettbewerbspolitik
4.2 Organisationsmodelle der Daseinsvorsorge
4.2.1 Versorgermodell
4.2.2 Universaldienstmodell und Betreibermodell
4.2.3 Versorgermodell mit Regulierung
4.2.4 Qualitätsicherungsmodell
4.2.5 Quersubventionierungsmodell
4.2.6 Eignung der Modelle im Rahmen der europäischen Wettbewerbspolitik

5 Abschließende Bewertung und Ausblick

Literatur

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

„[...] [D]ie Union zum wettbewerbsfähigsten und dynamischsten wissensbasierten Wirtschaftsraum in der Welt zu machen - einem Wirtschaftsraum, der fähig ist, ein dauerhaftes Wirtschaftswachs- tum mit mehr und besseren Arbeitsplätzen und einem größeren sozialen Zusammenhalt zu erzielen“, ist die 2000 in der Lissabonstrategie formulierte Ausrichtung der EU¹.

Bereits auf der Konferenz von Nizza hatte der Europäische Rat der Europäischen Kommission (EK) und dem Ministerrat aufgetragen, die Behandlung von gemeinwirtschaftlichen Dienstleis- tungen im Rahmen des europäischen Sozialmodells in der Rechtsordnung zu prüfen². Mit der Betonung des sozialen Zusammenhalts in der EU setzte die Lissabonstrategie erneut den Fokus auf Dienstleistungen des Gemeinwohls. Mit diesen beiden Punkten begann ein Prozess, in dem die EK den Diensten von allgemeinem Interesse, in Deutschland auch mit Daseinsvorsorge über- setzt, einen Platz in der Wirtschafts- und Wettbewerbsordnung der EU zukommen lässt. Der Prozess begann mit einer Mitteilung der EK im Jahr 2001³. Im weiteren Verlauf stellten sich zahlreiche Probleme bei der Auslegung und Anwendung des Begriffes der Dienste von allgemei- nem wirtschaftlichem Interesse (DAWI), v.a. im Zusammenhang mit der Anwendung des Art. 86 Abs. 2 EGV, heraus. Insbesondere die Mitgliedstaaten (MS) protestierten vehement gegen das Tätigwerden der EK in diesem Bereich, z.B. mit der Begründung das Handeln der EK gefährde den „territorialen und sozialen Zusammenhalt“⁴ in den Mitgliedstaaten. Mit einem Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse⁵ und dem darauf folgenden Weißbuch⁶ reagiert die EK auf die politischen Widerstände und andere Anwendungsprobleme. Dabei bestehen nach wie vor Unklarheiten bei der Verwendung der Begrifflichkeiten ebenso wie bei der Anwendung der Ausnahmen von wettbewerbspolitischen Regelungen nach Art. 86 Abs. 2 EGV. Die Arbeit will daher untersuchen welche Organisationsformen der gemeinwohlrelevanten Dienste bei der Umset- zung der Wettbewerbspolitik durch die EK angewandt werden können, um sowohl für EK als auch für die MS Klarheit bei der Anwendung des Art. 86 Abs. 2 EGV zu schaffen.

Die Arbeit will daher zunächst eine Darstellung der Ausgestaltung des Begriffes gemeinwohl- relevanter Dienste in ausgewählten Mitgliedstaaten und der EU sowie eine Betrachtung der politi- schen Praxis und der wirtschaftswissenschaftlichen Einordnung vornehmen. Anschließend soll die Umsetzung der Wettbewerbspolitik bei gemeinwohlrelevanten Diensten durch die EK dargestellt werden. Im Schwerpunkt wird dann untersucht welche Organisationsformen für die gemeinwohl- relevanten Dienste im Einklang mit der europäischen Wettbewerbspolitik stehen. Es wird also auch stets betrachtet, wie die EK diese Organisationsformen in die Umsetzung einbezogen werden können. Abschließend wird eine Bewertung der Nutzungsmöglichkeiten der Organisationsformen und der Umsetzungsstrategie der EK im Allgemeinen vorgenommen.

2 Begriffliche Einordnung der Daseinsvorsorge

Im europäischen Raum gibt es für gemeinwohlrelevante Dienste neben dem deutschen Begriff der Daseinsvorsorge auch den des „service public“ (Frankreich) und der „Dienste von allgemeinem Interesse“ (Art. 86 Abs. 2 EGV). Um die Daseinsvorsorge bzw. deren Pendants in die Wettbe- werbsordnung der EU einordnen zu können, muss zunächst geklärt werden, was sich hinter den einzelnen Begriffen verbirgt. Dabei soll die juristische, politische und wirtschaftswissenschaftliche Dimension des Begriffes im Folgenden dargestellt werden.

2.1 Juristische Einordnung

Zunächst sollen die zwei wesentlichen juristischen Ansätze in den MS (Daseinsvorsorge und „service public“) sowie die europäische Sicht aufgezeigt werden.

2.1.1 Daseinsvorsorge

Die Bezeichnung einer Dienstleistung als Daseinsvorsorge nahm im deutschen Rechtsraum⁷ erst- mals FORSTHOFF⁸ vor. Er sah in der Daseinsvorsorge eine staatliche Verantwortung für die Bereitstellung der Güter des täglichen Lebens. Danach gehören zu den Gütern des täglichen Le- bens alle Leistungen, auf die der Bürger lebensnotwendig angewiesen ist, wie z.B. Wasser, Strom, Gas, Verkehrsmittel und Sozialleistungen⁹. Der Staat hat also die Verantwortung das Gewinn ma- ximierende Verhalten des Marktes durch Eingriffe in die „[...]politisch gebotenen Schranken[...]“¹⁰ zu verweisen. Im Ergebnis nutzte die Politik diesen Ansatz, um neue weit reichende Staatsaufga- ben abzuleiten, die allein durch den Staat zu erfüllen seien¹¹. Die Rechtsprechung¹² ging lange davon aus, dass Aufgaben der Daseinsvorsorge nur im Verwaltungsmonopol erbracht werden dür- fen. Damit war ein Wettbewerb für den Daseinsbereich a priori ausgeschlossen. Man sah demnach einen Widerspruch zwischen öffentlicher Verpflichtung zur Daseinsvorsorge und der wettbewerb- lichen Erbringung derselben. Dieses Konzept vernachlässigt in weiten Teilen die Grundprinzipien der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit.

Die heutige Betrachtung des Begriffs legt Wert auf die Rechtmäßigkeit der (ausschließlichen) Dienstleistungserbringung durch den Staat. Diese wird regelmäßig unterstellt, wenn die der Da- seinsvorsorge zugrunde liegende Aufgabe bestimmte Eigenschaften aufweist. Im Zentrum der neue- ren Diskussion¹³ steht dabei das Verständnis um die Verteilung der Erfüllungsverantwortung. Dis- kutiert wird der Wandel von der Eigenproduktion hin zur wettbewerblichen Leistungserstellung. Als Daseinsvorsorge werden heute die Aufgaben bezeichnet, deren Merkmale die besondere Ver- antwortung von Staat und Verwaltung für das Bestehen von spezifischen Leistungen ausdrücken.

Die Merkmale sind durch besondere Raumwirkungen mit Verteilungseffekten gekennzeichnet¹⁴. Merkmale sind a) der Gegenstand der Dienstleistung muss zum täglichen Leben zählen, b) die soziale Gleichmäßigkeit (erschwinglicher Verkaufspreis) und c) das Bestehen eines Risikos, dass die Aufgabe bei unternehmerischer Tätigkeit nicht in ausreichender Menge und Qualität angeboten wird¹⁵.

Im Ergebnis fand eine teilweise Abkehr vom traditionellen Konzept statt, die zwar nicht die Notwendigkeit der Erfüllung der Güter des täglichen Lebens bezweifeln, wohl aber die bisherige Art der Erfüllung. Letztlich bleibt aber festzustellen, dass es insgesamt an einer konkreten juris- tischen Definition mangelt. Die Literatur¹⁶ kritisiert dabei, dass die Grenzen der Daseinsvorsorge im Ermessen des Staates liegen.

2.1.2 „Service Public“

Im Französischen findet sich im Konzept des „service public“¹⁷ das Pendant zur deutschen Da- seinsvorsorge. Der „service public“ Begriff Ende des 19. Jahrhunderts sah eine staatliche Erfül- lungsverantwortung für die hoheitlichen Aufgaben des Staates (wie bei den Staatsaufgaben im Deutschen) vor¹⁸. Später wurde dann durch die Rechtsprechung der „service public“ Begriff auf die öffentlichen Leistungen industrieller und kaufmännischer Natur ausgedehnt. Im Laufe der Zeit wurde dieser einheitlich staatliche Begriff der „service public“ durch eine zunehmende Erfüllung der Aufgabe durch private Akteure ausdifferenziert, die aber ebenfalls den Status der „service public“ erhielten¹⁹. Nach dem heutigen „service public“-Begriff steht nicht die Bereitstellung der Güter des täglichen Lebens im Mittelpunkt, sondern die Legitimation staatlichen Handelns in wirtschaftli- chen Bereichen soweit es die Erfüllung gesetzlich definierter „öffentlicher Interessen“ verfolgt²⁰. Diese sehr weite Ermächtigungsgrundlage wird nur dadurch beschränkt, dass neue Aufgaben nur per Gesetzgebungsverfahren zum „service public“ hinzugefügt werden dürfen. Eine umfassende grundrechtliche Überprüfung, wie sie in Deutschland notwendig ist, findet nicht statt. Vielmehr erfolgt eine „[...]stark reduzierte grundrechtliche Prüfung[...]“²¹ Der Begriff des „service public“ umfasst im Kern diese Merkmale: a) Gemeinnütziger Zweck der Aufgabe, b) Kontinuität in der Erfüllung, c) Anpassungsfähigkeit in der Erfüllung, d) Gleichbehandlung, e) Transparenz der Er- füllung f) Partizipation und g) soziale Ausrichtung²². Das Konzept des „service public“ impliziert dabei eine Gleichstellung von staatlichem Handeln und Allgemeininteresse. Dieser „starke“ Begriff lässt im Ergebnis wenig Spielraum für eine wettbewerbliche Erbringung der dem „service public“ zugeordneten Aufgaben.

2.1.3 Dienste von allgemeinem Interesse

In der Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaften gibt es zusätzlich zu den einzelnen mit- gliedstaatlichen Konzepten eine eigene Vorstellung darüber was unter den Leistungen der Daseins- vorsorge²³ zu verstehen ist. Die EK bemüht sich im Bewusstsein um die verschiedenen mitglied- staatlichen Konzepte um einen Ansatz, der das Bestehen der jeweiligen Konzepte nicht gefährdet. Die EK hat sich in ihrer Bemühung um einen wettbewerblichen Markt jedoch über Jahre hinweg mit der Frage beschäftigt, wie die Konstruktionen der Daseinsvorsorge und des „service public“ sowie anderer nationale Konzepte im Hinblick auf das Wettbewerbsrecht zu betrachten sind. Die EK sieht sich hier im Spannungsfeld zwischen dem Ziel, die Wettbewerblichkeit im Binnenmark aufrecht zu erhalten und zu fördern, ohne zugleich die nationalen Konzepte durch ihre Rechtsset- zung so auszuhebeln, dass sie praktisch unanwendbar werden.

Im Rahmen eigener Untersuchungen zu der Thematik der öffentlichen Dienste nach den mit- gliedstaatlichen Ansätzen entwickelte die EK eigene Merkmalsbestimmungen für die Dienste von allgemeinem (wirtschaftlichem) Interesse. Die EK versteht demnach unter Diensten von allge- meinem Interesse „[...] marktbezogene und nicht marktbezogene Tätigkeiten, die von staatlichen Stellen im Interesse der Allgemeinheit erbracht und von ihnen daher mit spezifischen Gemein- wohlverpflichtungen verknüpft werden.“²⁴ In den Gemeinschaftsverträgen wird der Begriff der „Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ in Art. 16 EGV, Art. 36 Charta der Grund- rechte der EU und Art. 86 Abs. 2 EGV verwendet, ohne jedoch näher bestimmt zu werden. Die EK beschränkt die Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts somit auf die mar ktbezoge - nen Dienste, womit das Konzept der DAWI nur einen Teilbereich des deutschen Konzeptes der Daseinsvorsorge umfasst²⁵. In Art. 16 EGV werden die DAWI in die Werte der Union eingeordnet und bestimmt, dass die Ausgestaltung der Europäischen Union die Erfüllung der Aufgaben der DAWI nicht behindern oder gefährden soll. Aufgrund der Ausnahmen des Art. 16 EGV für die Anwendung in der Wettbewerbspolitik kommt dem Begriff der DAWI insbesondere im Bereich der Beihilferegelungen (Art. 73, 87 EGV) und der Regelungen für öffentliche und monopolarti- ge Unternehmen (Art. 86 EGV) besondere Bedeutung zu. Nach Art. 86 Abs. 1 EGV sind auch öffentliche oder monopolartige Unternehmen grundsätzlich dem europäischen Wettbewerbsrecht unterstellt²⁶. Im Kern der Diskussion steht dabei seit Jahren die Ausnahme nach Art. 86 Abs. 2 EGV. Für Unternehmen, die DAWI erbringen, kann eine Ausnahme nur dann erfolgen, wenn die Binnenmarkt- oder Wettbewerbsregeln der EG die Erbringung der Dienste von allgemeinem Interesse verhindern würden. An einer trennscharfen Definition der DAWI fehlt es also auch auf EU-Ebene. Dies wird zunehmend kritisiert. Mit dem Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemei- nem Interesse will die EK eine Schärfung der Begrifflichkeiten und deren Positionierung zu den nationalen Begriffen weiter vorantreiben²⁷. Ansatzpunkte für ein gemeinsames Konzept sieht die EK in dem Universaldienstmodell²⁸ ergänzt um die Kriterien der Kontinuität, Erschwinglichkeit, Dienstequalität und Nutzer-/ Verbraucherschutz²⁹. Die EK hat im Verlauf des Rechtssetzungs- prozesses um die Dienste von allgemeinem Interesse erkannt, dass eine genauere Abgrenzung von wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten notwendig ist³⁰. Das Europäische Parla- ment (EP) hat dies in seiner Entschließung³¹ bekräftigt und die Kommission erneut aufgefordert, diese Abgrenzung zu präzisieren. Hier wird man also die weiteren Entwicklungen abwarten müssen.

2.2 Daseinsbegriff in der politischen Praxis

Betrachtet man nun die verschiedenen begrifflichen Konzepte³², so lässt sich eine starke Unschär- fe der Begriffe in allen Bereichen feststellen. Auch die Litertur³³ kritisiert, dass diese Unschärfe der Verwendung der Daseinsvorsorge zur Legitimation staatlicher Eingriffe und Machtausübung beiträgt. Gerade das Konzept des „service public“ gilt als politikoffenes System, dass es den po- litischen Akteuren ermöglicht unter Ausschaltung von grundrechtlichen Sicherungen bestimmte Sphären von öffentlichem Interesse an sich zu ziehen. Hier werden die Interessen der Politik über die der Wirtschaft und der Gesellschaft gestellt³⁴. Auch in Deutschland führte die Unschärfe des Begriffes zu einer Politisierung der Daseinsvorsorge. Trotz der erheblichen Kritik der Literatur³⁵ gewann das Konzept der Daseinsvorsorge mit der Zeit an erheblicher Bedeutung für politische Entscheidungen. Es bietet die Möglichkeit, die der Verfassung nach gewollte Trennung der staat- lichen von der gesellschaftlichen Sphäre zu verwischen und so die rechtlichen Grenzen staatlichen Handelns für diese Bereiche aufzuweichen. Politikern wird durch dieses Konzept ermöglicht, ge- sellschaftliche Interessen in öffentliche Interessen zu transformieren, um diese dann selbst zu er- bringen³⁶. Im Unterschied zum „service public“ kann in Deutschland jedoch die grundrechtliche Sicherung nicht vollständig umgangen werden.

Insgesamt sind diese Konzepte eher dem politisch-soziologischen Bereich zu zuordnen. Ein echter Rechtsbegriff ist damit nicht verbunden. Die Unschärfe des Konzeptes gibt den Agenten der Politik einen Handlungsspielraum, den sie in der Praxis tatsächlich zur Erfüllung ihrer eigenen Präferen- zen durch einen Eingriff in den Markt nutzen. Die wirtschaftliche Rechtfertigung solcher Hand- lungen versucht die EK in ihrem Rahmen zu überprüfen und gegebenenfalls zu beschränken. Die EK steht mit ihrem Konzept der Dienste von allgemeinem Interesse damit im Spannungsfeld zwi- schen den verschiedenen nationalen Konzepten und deren politisch determinierten Umsetzungen. Die anfänglichen Bemühungen der EK auch in diesem Bereich das Binnenmarktkonzept einzufüh- ren, waren von heftigen politischen Protesten begleitet³⁷. Stärker als in vielen anderen Bereichen sieht sich die EK hier nationalpolitischen Kontroversen ausgesetzt, deren Hintergründe oft emotionaler und Macht sichernder Natur sind. Nur langsam erreicht sie eine Vereinheitlichung durch den seit 2001 laufenden Prozess zur Schaffung eines Rechtsrahmens ergänzt um sektorspezifische Rechtsakte für Dienste von allgemeinem Interesse.

[...]

¹ Schlussfolgerungen des Vorsitzes, Europäischer Rat (Lissabon) vom 23. und 24. März 2000, 5.; unter http: //www.europarl.europa.eu/summits/lis1_de.htm.

² Vgl. Wiss enscha ftlicher Beir a t b eim Bundesminist e rium für Wirts chaf t & Technologie (2002), S. 3.

³ Kommission der Europäischen Gemeinschaften: Mitteilung der Kommission - Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl. 2001 / C17 / 04 vom 19.01.2001.

⁴ Vgl. Mono po lk o mmission (2003), S. 72.

⁵ Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM(2003) 270.

⁶ Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM(2004) 374.

⁷ Ähnliche Konzepte dem der Daseinsvorsorge finden sich in UK, Irland, Skandinavien.

⁸ Vgl. Forsthoff (1938), S. 4 ff.

⁹ Vgl. Forsthoff (1938), S. 7.

¹⁰ F orstho ff (1938), S. 11.

¹¹ Vgl. Schweitz er (2001), S. 75.

¹² BVerfG 8.6.1960 E 11, 168, 184; BVerfG 22.5.1963 E 16, 147, 169; BVerfG 17.7.1974 E 38, 61, 87 ff.; BVerfG

¹⁴.10.1975 E 40, 196, 218, 227 f.; BVerwG 1.12.1955 E 3, 21, 25 f.; BVerwG 3.11.1976 E 80, 270, 275 f.; BVerwG

⁷.9.1989 E 82, 295, 302.

¹³ Vgl. zur ausführlichen Diskussion u.a. Schupp ert (2005), S. 11 ff.

¹⁴ Vgl. Be r schi n (2000), S. 8.

¹⁵ Vgl. Be r schi n (2000), S. 8.

¹⁶ Vgl. Schweitz er (2001), S. 80; Ambr osius (2000), S. 20.

¹⁷ Dieser Begriff wird auch - mit dem gleichen Verständnis in Spanien und Portugal eingesetzt.

¹⁸ Vgl. Ambr osius (2000), S. 18.

¹⁹ Hier in den Sonderformen des „service public social“ und des „service public corporatifs“.

²⁰ Vgl. Schweitz er (2001), S. 72 f.

²¹ Schweitz er (2001), S. 66.

²² Vgl. Ambr osius (2000), S. 19; Schweitz er (2001), S. 68 ff., letzteres auch für Details zum „service public“ Konzept.

²³ Im europäischen Bereich wird vielfach von den Diensten im allgemeinem (wirtschaftlichen) Interesse gesprochen, oftmals wird aber auch unter Hinweis auf die mitgliedstaatlichen Konzepte von der Daseinsvorsorge oder des

„service public“ gesprochen.

²⁴ Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM(2004) 374, S. 27.

²⁵ Vgl. Schwarze (2001), S. 11 f.

²⁶ Zu den Details für die Ausnahmen in der Ausgestaltung des europäischen Wettbewerbsrechtes für die Daseins- vorsorge siehe Schweitz er (2001); Details zu Art. 16 EGV siehe bei L öwenb er g (2001).

²⁷ Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM(2004) 374, S. 4.

²⁸ Dazu später unter 4.2.2 auf S. 15.

²⁹ Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM(2004) 374, S. 5.

³⁰ Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM(2004) 374, S. 17.

³¹ Bericht des Europäischen Parlamentes über das Weißbuch zu Diensten von allgemeinem Interesse vom 14.09.2006, Berichterstatter: Rapkay, A6-0275/2006, S. 8.

³² Im Folgenden wird der Begriff der Daseinsvorsorge verwendet und meint damit auch - bei europäischem Bezug

- die Dienste von allgemeinem (wirtschaftlichen Interesse). Auch die EK verwendet die Begriffe synonym.

³³ Vgl. Schweitz er (2001), S. 72 f..

³⁴ Vgl. Schweitz er (2001), S. 73.

³⁵ Vgl. die Diskussion bei Schweitz er (2001), S. 77 ff.

³⁶ Vgl. Schweitz er (2001), S. 80.

³⁷ Vgl. Entscheidung der Europäischen Kommission 2000/392/EG vom 8. Juli 1999 über eine von der Bundesrepu- blik Deutschland zugunsten der Westdeutschen Landesbank Girozentrale durchgeführte Maßnahme, ABl. L 150 vom 23. Juli 2000, S. 1 ff.