Due Diligence im Spannungsfeld zu Geheimhaltungspflichten

Gliederung

Einleitung

A. Die Due Diligence
I. Die Due Diligence im Allgemeinen
II. Ziele einer Due Diligence Prüfung

B. Das Problem
I. Das Aktienrecht
1. Aktienrechtliche Geheimhaltungspflichten
a. Verschwiegenheitspflicht
(1) Gesetzliche Grundlage, § 93 I 2 AktG
(2) Zweck der Verschwiegenheitspflicht
(3) Der Ermessensspielraum des Vorstandes, § 93 I 1 AktG
b. Schranken der Verschwiegenheitspflicht
(1) Veräußerung des gesamten Geschäftsbetriebs
(a) extensive Behandlung der Verschwiegenheitspflicht
(b) Restriktive Behandlung der Verschwiegenheitspflicht
(c) Die Zustimmung bzw. der Beschluß der Hauptversammlung
(2) Veräußerung einer wesentlichen Unternehmensbeteiligung an einer Aktiengesellschaft
(a) Das Auskunftsrecht des Aktionärs, § 131 AktG
(b) Das Auskunftsrecht eines Großaktionärs
(c) Interesse der Gesellschaft am Aktionärswechsel
(d) Gleichbehandlungsgrundsatz der Aktionäre, § 53 a AktG
(e) Die Weitergabe nur sektorale Informationen
(3) Das Interesse der Gesellschaft an einer kursschonenden Veräußerung
2. Wertpapierrechtliche Geheimhaltungspflichten
a. Strafbarkeit nach dem Wertpapierhandelsgesetz
b. Zweck der EG-Insiderrichtlinie
c. Positionen
3. Maßnahmen zur Risikobegrenzung
a. „Letter of Intent"
b) Vertraulichkeitsvereinbarung
c) Einschaltung neutraler Fachleute
d) „Dataroom“
3. Sanktionen
a. Schadensersatzpflicht, § 93 II 1 AktG
b. Die Strafbarkeit nach § 404 I Nr. 1 AktG
(1) Zweck des § 404 I Nr. 1 AktG
(2) Tatbestand des § 404 I Nr. 1 AktG
(a) Täterkreis
(b) Geheimnis
(c) Offenbaren
(d) Unbefugtheit
II. Das Recht der GmbH
1. Informationsrecht des Gesellschafters einer GmbH - Gesetzliche Grundlage, § 51 a GmbHG
a. Schuldner der Information
b. Gläubiger der Information
2. Schranken des Informationsrechtes
a. Die Weitergabe von Informationen an Dritte
(1) „Verwendung zu gesellschaftsfremden Zwecken“
(2) „Interessenidentität von Gesellschaft und Gesellschafter“
(3) Die Weitergabe von Due Diligence-Informationen an Konkurrenten
III. Das Recht der KG

C. Zusammenfassung und Stellungnahme

Einleitung

Wenn ein Unternehmens-Kaufvertrag oder ein Kaufvertrag über eine relevante Beteiligung^[1] geschlossen werden soll, wird der potentielle Käufer regelmäßig ein Interesse daran haben, die notwendigen Informationen über das Kaufobjekt zu erhalten.

Eine Methode für eine solche Informationsgewinnung stellt das Verfahren der Due Diligence dar. Jedoch kann diese Form der Unternehmensprüfung in einem Spannungsfeld zu den Geheimhaltungspflichten des Veräußerers stehen.

Unproblematisch ist das Verhältnis einer Due Diligence zu den Geheimhaltungspflichten des Veräußerers, wenn dem potentiellen Käufer ein Einzelunternehmer oder Alleingesellschafter einer GmbH oder ein faktischer Alleingesellschafter einer GmbH & Co. KG gegenübersteht. Dieser entscheidet nach eigenem Ermessen, inwieweit er dem Kaufinteressenten Einblick gewährt.^[2]

Probleme allerdings bereitet es, wenn es um eine Beteiligung in einer mehrgliedrigen Gesellschaft geht,^[3] worauf im weiteren näher darauf eingegangen wird.

A. Die Due Diligence

I. Die Due Diligence im Allgemeinen

Der Begriff „Due Diligence“ stammt aus dem US-Amerikanischen^[4] und steht für „erforderliche Sorgfalt“.^[5] Man bezeichnet damit die die Prüfung des Kaufobjekts beim Unternehmenskauf.^[6]

Die Due Diligence beginnt mit einer systematischen Sammlung und Erfassung von Informationen und Daten über das Zielunternehmen, und zwar ausgehend von einem, in der Regel käuferseitig erstellten umfassenden Fragenkatalog.^[7] Diese Prüfung kann sich in die Bereiche rechtliche Prüfung, Finanzen und Steuern, operatives Geschäft, unter Umständen zusätzlich in Umweltschutz und Altlasten, Arbeitsrecht und Pensionen gliedern.^[8] Jeder Einzelbereich gliedert sich in zahlreiche Unterpunkte.

Die Prüfung kann in zwei Formen vorgenommen werden. Entweder wird ein dem Fragenkatalog korrespondierender Antwortenkatalog vorgelegt oder der Käufer erbittet vom Verkäufer die kompletten Unterlagen und Dokumente bzw. Einsicht in solche Unterlagen.^[9]

Häufig werden die Prüfungen durch Fachberater vorgenommen. Sie erstellen auf der Grundlage des Due Diligence-Berichts einen Due Diligence Report.^[10] Jedoch folgen Form und Umfang der Prüfung noch keinen standardisierten Vorgaben, sondern sind eher von den Umständen des Einzelfalls abhängig. So kann der Erwerbsinteressent sich mit der Beantwortung eines oder mehrerer Fragenkataloge zufriedengeben oder aber auch den Betrieb von tage- oder wochenlang von ganzen Heerscharen von Prüfern besetzt halten.^[11]

Die Durchführung einer Due Diligence ist im anglo-amerikanischen und angelsächsischen Rechtskreis absolut üblich und wird auch in Deutschland immer häufiger durchgeführt und als wichtig angesehen.^[12] Jedoch ist zur Zeit tatsächlich und rechtlich im Zusammenhang mit der Due Diligence noch vieles ungeklärt.^[13] Dies könnte dadurch begründet sein, daß Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit der Due Diligence selten auftreten.^[14] Viel eher werden Auseinandersetzungen im Wege vertraulicher Schlichtungsmaßnahmen beigelegt.^[15]

II. Ziele einer Due Diligence Prüfung

Ziel der Erforschung des Unternehmens, ist für den Erwerbsinteressenten, die Aufdeckung verborgener Risiken und Belastungen, welche die mit dem Erwerb verbundenen Kosten erhöhen oder die Rentabilität des Unternehmens gefährden.^[16] Dem Käufer wird es anhand einer solch umfangreichen Prüfung ermöglicht, die Höhe des Kaufpreises festzulegen.^[17]

B. Das Problem

Die Tatsache, daß bei einer Due Diligence, nicht zum Unternehmen gehörenden Dritten zum Teil hochsensible und vertrauliche Informationen zur Verfügung gestellt werden, stellt einen nicht unerheblichen Problembereich im Rahmen der Due Diligence Prüfung dar.^[18]

Die Informationsinteressen des Erwerberbsinteressenten stoßen hierbei auf das Interesse des Veräußerers auf geringe Offenlegung von betriebsinternen Informationen.^[19] Denn ein umfassender Überblick über das Zielunternehmen, setzt die Kenntnis der innersten und üblicherweise sorgfältig verschlossenen Daten eines Unternehmens voraus.^[20] Also wird der Veräußerer mit dem Problem konfrontiert, inwieweit er dem Erwerbsinteressenten die Durchführung einer Due Diligence Prüfung gestatten soll.^[21]

Dieses Problem ist im deutschen Gesellschaftsrecht rechtsformspezifisch geregelt^[22]:

I. Das Aktienrecht

Im Aktienrecht unterteilt sich die Geheimhaltungspflicht des Vorstandes in aktienrechtliche und wertpapierrechtliche Geheimhaltungspflichten.^[23]

1. Aktienrechtliche Geheimhaltungspflichten

In den letzten Jahren ist eine zunehmende Verbreitung der Aktiengesellschaft im mittelständischen Bereich festzustellen. Im Zuge dessen sind nunmehr häufiger Aktiengesellschaften das Ziel von Unternehmensübernahmen^[24] oder Beteiligungskäufen, die eine Due Diligence Prüfung notwendig machen können.

Jedoch muß dies im Lichte der Geheimhaltungspflichten des Vorstandes, aus § 93 I 2 AktG betrachtet werden, deren Behandlung umstritten ist. Zum einen wird vertreten, daß dem Vorstand die Gestattung der Due Diligence-Prüfung nur unter Einhaltung engster Grenzen erlaubt sei. Zum anderen wird vertreten, daß der Vorstand dem Kaufinteressenten Unternehmensinformationen mitteilen darf, wenn Geheimhaltung vereinbart und das Unternehmensinteresse gewahrt sei.^[25]

a. Verschwiegenheitspflicht

Die Pflicht des Vorstandes zur Verschwiegenheit ist ein Ausfluß der allen Vorstandsmitgliedern obliegenden Treue- und Sorgfaltspflicht.^[26]

(1) Gesetzliche Grundlage, § 93 I 2 AktG

Gemäß § 93 I 2 AktG haben die Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich über Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die ihnen durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekannt geworden sind, Stillschweigen zu bewahren.^[27]

Tatsachen und Sachverhalte im Unternehmen werden zu Geschäftsgeheimnissen, wenn ein objektives Interesse des Unternehmens daran besteht, dass die Kenntnis auf die damit im Unternehmen befassten Personen beschränkt bleibt.^[28]

Im Hinblick auf die Konkretisierung des Geheimnisbegriffes steht dem Vorstand ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu.^[29]

(2) Zweck der Verschwiegenheitspflicht

Aus den §§ 76, 77 AktG wird für den Vorstand die Pflicht begründet, für den Bestand des Unternehmens und seiner dauerhaften Rentabilität zu sorgen.^[30]

Jedoch könnte der Vorstand im Rahmen einer Due Diligence Prüfung diese Pflicht verletzen, wenn es sich bei den weiterzugebenden Informationen um Daten handelt, bei deren Weitergabe Nachteile für die Zielgesellschaft zu befürchten sind.

Dies könnte vor allem dann der Fall sein, wenn die Daten einem Wettbewerbsteilnehmer bekannt würden,^[31] weil dieser als Erwerbsinteressent auftritt und zur Durchführung einer Due Diligence Prüfung unternehmensinterne Informationen benötigt.^[32] Gerade Unternehmenskäufe finden häufig zwischen potentiellen Wettbewerbern statt.^[33] Es besteht dann das Risiko, daß der Erwerbsinteressent, nachdem er alle aus seiner Sicht erforderlichen Informationen besitzt, die Verkaufsverhandlungen scheitern läßt.^[34] In solchen Fällen, in denen der Empfänger der Informationen sein Kaufinteresse nur vortäuscht, um das Unternehmen auszuforschen, ist der Nachteil nur schwer auszugleichen. Denn hierbei ist die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen mit erheblichen Schwierigkeiten belastet.^[35]

Es können auch datenschutzrechtliche Probleme entstehen, wenn Informationen über das Personal oder Kreditverträge an Gesellschafter eingesehen werden können.^[36]

Also hat der Vorstand nach dem ihm zustehenden Ermessen Sorge dafür zu tragen, daß der Umfang seiner Entscheidungen sich im Rahmen der Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit hält.^[37]

(3) Der Ermessensspielraum des Vorstandes, § 93 I 1 AktG

Der Vorstand wird im Zusammenhang mit der Verschwiegenheitspflicht auch als „Herr des Gesellschaftsgeheimnisses“ tituliert. In den Grenzen seiner Geschäftsführungsbefugnis ist der Vorstand unter Beachtung des Unternehmenswohls berechtigt, den Kreis der Personen zu bestimmen, die von den Unternehmensgeheimnissen Kenntnis erlangen sollen.^[38] Dieser Ermessensspielraum des Vorstandes steht dann im Einklang mit der seiner Verschwiegenheitspflicht, wenn er sich im Umgang mit den Geheimnissen gemäß § 93 I 1 AktG sorgfältig und gewissenhaft verhält.^[39] Denn die unternehmerische Initiative muß stets von einer sorgsamen Risikoeinschätzung getragen sein.^[40] Dabei muß der Vorstand unter Nutzung der ihm offenstehenden Erkenntnisquellen die Vor- und Nachteile der Geheimnisoffenlegung abschätzen können. Dazu muß er sich, soweit erforderlich, sachkundiger Berater bedienen.^[41] Risiken die dabei unverhältnismäßig oder für das Unternehmen unangemessen sind und den Bestand des Unternehmens gefährden, darf der Vorstand als gewissenhafter Geschäftsleiter nicht eingehen.

Auch kann die Eingehung eines außergewöhnlichen Risikos dann unverhältnismäßig sein, wenn mit großer Wahrscheinlichkeit ein günstiger Ausgang für die Gesellschaft zu erwarten ist, jedoch entgegen der Erwartung ein negatives Ergebnis einschneidende Folgen für die Gesellschaft haben oder gar ihre Existenz bedrohen könnte.^[42]

Für die Richtigkeit seiner Abwägung, die sich noch in den Grenzen seines pflichtgemäßen Ermessens befindet, haftet der Vorstand nicht, da auch falsche unternehmerische Entscheidungen einen Teil unternehmerischen Handelns darstellen.^[43] Ist infolge einer Due Diligence Prüfung wider erwarten ein Schaden für die Gesellschaft entstanden, weil der Empfänger der Informationen die Daten mißbräuchlich zum Nachteil der Gesellschaft benutzt hat, so muß der Vorstand jeweils nur darlegen und beweisen, daß er die Abwägung aufgrund der ihm zugänglichen Erkenntnisse vollzogen, die maßgeblichen Interessen berücksichtigt und die erforderlichen Maßnahmen zur Risikobegrenzung durchgeführt hat.^[44]

[...]

^[1] Lutter, ZIP 1997, 613

^[2] Lutter, ZIP 1997, 614; Mertens in Kölner Komm., S. 314 Rn. 82

^[3] Lutter, ZIP 1997, 614

^[4] Wegen, WiB 1994, 291; Götze ZGR 1999, 204

^[5] Bihr, BB 1998, 1198

^[6] Merkt, BB 1995, 1041

^[7] Merkt, BB 1995, 1043

^[8] Wegen, WiB 1994, 291

^[9] Merkt, BB 1995, 1043

^[10] Wegen, WiB 1994, 291

^[11] Götze, ZGR 2000, 204

^[12] Harrer, DStR 1993, 1673

^[13] Merkt, BB 1995, 1041; Wegen, 1994, 291

^[14] Wegen, WiB 1994, 291; Götze, ZGR 1999, 205

^[15] Merkt, BB 1995, 1046; Götze, ZGR 1999, 205

^[16] Harrer, DStR 1993, 1673

^[17] Lutter, ZIP 1997, 613; Süßmann, AG 1999, 169

^[18] Bihr, BB 1998, 1198

^[19] Harrer, BStR 1993, 1673; Bihr, BB 1998, 1198

^[20] Lutter, ZIP 1997, 613

^[21] Ziemons, AG 1999,492

^[22] Lutter, ZIP 1997, 614

^[23] Ziemons, AG 1999, 493

^[24] Ziemons, AG 1999, 492

^[25] Schroeder, DB 1997, 2161

^[26] Wiesner in Münchener Hdb. GesR IV, S. 262 Rn. 37; Nirk in Hdb. des Gesellschaftsrechts, S. 465f Rn. 756; Mertens in Kölner Komm., § 93 Rn; Schroeder, DB 1997, 2162

^[27] Mertens in Kölner Komm., § 93 Rn. 75

^[28] Lutter, ZIP 1997, 617

^[29] Wiesner, S. 263 Rn. 39;Semler, S. 47 Rn. 72ff; Schroeder, DB 1997, 2162

^[30] Schander/Posten, ZIP 1997, S. 1534; Mertens in Kölner Komm., S. 304 Rn. 45

^[31] Schroeder, DB 1997, 2162;Bihr, BB 1998, 1198

^[32] Mertens, AG 1997, 544;Bihr, BB 1998 1198

^[33] Mertens, AG 1997, 544

^[34] Mertens, AG 1997, 544;Bihr, BB 1998 1198

^[35] Mertens, AG 1997, 544

^[36] Bihr, BB 1998 1198

^[37] Semler, S. 47 Rn. 72f; Schroeder, DB 1997, 2162; Lutter, ZIP 1997, 617; Wiesner in Münchener Hdb. GesR IV, § 25 Rn.28

^[38] Säcker, NJW 1986, 805

^[39] Semler, S. 47 Rn. 72f; Schroeder, DB 1997, 2162; Lutter, ZIP 1997, 617; Wiesner in Münchener Hdb. GesR IV, § 25 Rn.28

^[40] Mertens in Kölner Komm., S. 304 Rn. 48

^[41] Schroeder, DB 1997, 2163

^[42] Mertens in Kölner Komm., S. 304 Rn. 48

^[43] Ziegler, DStR, 253; Semler, S. 46f Rn. 72f; Schroeder, DB 1997, 2162

^[44] Schroeder, DB 1997, 2163