Die Verpfändung von Aktien

II. Gliederung

I. Literaturverzeichnis

A. Einleitung

B. Die Verpfändung von Aktien
I. Entstehung
1. Einigung nach § 1274 I 1 BGB mit dem Inhalt des §§ 1204, 1205 BGB
2. Bestehen der zu sichernden Forderung
3. Übergabe oder Übergabesurrogat, §§ 1205, 1206 BGB
a. Übergabe, § 1205 I 1 BGB
b. Übergabe, § 1205 I 2 BGB
c. Übertragung des mittelbaren Besitzes, § 1205 II BGB
d. Einräumung des qualifizierten Mitbesitzes, § 1206 BGB
4. Einigsein
5. Berechtigung oder gutgläubiger Erwerb
II. Übergang
1. Übertragung von verbrieften, nicht im Depot verwarten Aktien
a. Übertragung nach §§ 929 ff. BGB
b. Übertragung bei Abtretung der Forderung, §§ 398, 1250, 401 BGB
2. Übertragung von verbrieften Aktien innerhalb der Sonderverwahrung
a. Übertragung nach §§ 929 ff. BGB
3. Übertragung von verbrieften Aktien innerhalb der Sammelverwahrung
a. Eigentums- und Besitzverhältnisse in der Sammelverwahrung
aa. Eigentumsübertragung außerhalb des Effektengiroverkehrs
bb. Eigentumsübertragung innerhalb des Effektengiroverkehrs
4. Übertragung von girosammelverwahrten Globalaktien
5. Übertragung nach dem Depotgesetz
III. Verwertung
1. Verfahren
a. Befriedigung durch freihändigen Pfandverkauf, §§ 1228, 1235 II, 1221 BGB
b. Einziehung und Kündigung, § 1294 BGB
aa. vor der Pfandreife
bb. nach der Pfandreife
c. Befriedigung durch Zwangsvollstreckung, § 1277 BGB iVm §§ 828 ff, 857 ZPO
2. Erlösverteilung

C. Schluss

I. Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Das Pfandrecht ist ein beschränkt dingliches Recht, welches seinem Inhaber ein zu einer Forderung akzessorisches Sicherungsmittel an einer fremden Sache oder einem fremden Recht (§ 1273 BGB) gewährt.^[1] Es berechtigt den Pfandgläubiger – falls der Schuldner der gesicherten Forderung nicht bezahlen sollte – auf die Sache zuzugreifen und sich aus dem Erlös der Verwertung des Pfandrechts zu befriedigen.^[2]

Dabei sind Rechte grundsätzlich verpfändbar.^[3] Einschränkungen davon ergeben sich abgesehen des § 1274 II BGB aus dem Zweck des Pfandrechts, der Sicherung und Befriedigung des Gläubigers.^[4] Danach unterfallen unter den Gegenstand des Pfandrechts nach § 1273 nicht das Recht am Grundstücks- und Wohnungseigentum, grundstücksgleiche Rechte, das Erbbaurecht, das Eigentum an beweglichen Sachen sowie das Anwartschaftsrecht aus bedingter Übereignung.^[5]

Ein Wertpapier ist eine Urkunde, die ein Recht an einer Kapitalgesellschaft verbrieft. Urkunden, die ein Vermögensrecht verkörpern, bei denen also das Recht aus dem Papier dem Recht am Papier folgt (§ 952 II BGB), sind gem. §§ 1292, 1293 BGB verpfändbar.^[6] Eine Aktie stellt ein Recht desjenigen gegenüber der Gesellschaft dar, welcher Einlagen iSd §§ 1 II, 29 AktG auf die Aktie geleistet hat, §§ 11, 12, 64 AktG.

Inhaberpapiere sind nach § 10 I AktG auch Inhaberaktien und somit verpfändbar. Die Verpfändung von Aktien soll das Thema der nachfolgenden Arbeit darstellen.

B. Die Verpfändung von Aktien

I. Entstehung

Die §§ 1204 bis 1259 BGB regeln die Verpfändung von Sachen, die §§ 1273 bis 1294 BGB die Verpfändung von Rechten. Systematisch stellen die §§ 1273 bis 1296 BGB die lex specialis für die Rechtsverpfändung dar, wobei die §§ 1292 bis 1296 die Vorschriften für Pfändungsrechte an Wertpapieren enthalten.^[7] Soweit in diesen Spezialvorschriften nichts anderes geregelt ist, finden gem. § 1273 II BGB die Vorschriften der Sachverpfändung iSd §§ 1204 ff. BGB auf die Rechtsverpfändung Anwendung.

Zwar wird bei Inhaberaktien das verbriefte Recht verpfändet, wegen der untrennbaren Verbindung zwischen Recht und Papier, sind auch bei der Verpfändung eines verbrieften Rechts die Regeln über die Verpfändung des Papiers als eine Sache anzuwenden.^[8] Dabei wird weitestgehend so getan, als sei nur das Papier, als Sache, verpfändet.^[9] Daher sind für die Pfandbestellung bei Aktien konkret die §§ 1204 ff. BGB anzuwenden.

1. Einigung nach § 1274 I 1 BGB mit dem Inhalt des §§ 1204, 1205 BGB

Zunächst ist erforderlich, dass sich Gläubiger und Verpfänder darüber einig sind, dass dem Gläubiger das Pfandrecht an dem Recht zustehen soll, § 1274 I 1 iVm § 1205 I 1 BGB. Die Einigung stellt dabei einen abstrakten Vertrag dar, für welche auch die allgemeinen Grundsätze über Verträge gelten.^[10] Die Einigung ist grundsätzlich formfrei. Dort, wo die Verpflichtung zur Rechtsübertragung formbedürftig ist, muss für die Verpflichtung zur Pfandbestellung auch die gleiche Form eingehalten werden.^[11] Ferner bedarf es keiner zeitlichen Reihenfolge von Einigung und Übergabe.^[12] Die Einigung muss sich auch auf das Recht beziehen, sich gerade aus dieser selbst befriedigen zu dürfen.^[13]

2. Bestehen der zu sichernden Forderung

Es muss weiterhin eine zu sichernde Forderung bestehen, da das Pfandrecht ein streng akzessorisches Sicherungsrecht darstellt.^[14] Daraus folgt, dass auch das Pfandrecht nicht entstehen kann, wenn die Forderung nicht besteht.^[15] Nach § 1252 BGB erlischt das Pfandrecht mit der Forderung, für die es besteht.

Gegenstand der gesicherten Forderung muss dabei grundsätzlich ein Geldbetrag sein, oder jedenfalls in eine Geldforderung übergehen können, § 1228 II 1 BGB. Gem. § 1204 II BGB kann das Pfandrecht auch für eine künftige oder bedingte Forderung bestellt werden. Daraus folgt, dass die zu sichernde Forderung noch nicht wirksam entstanden oder wirksam sein muss, jedoch muss sie nach ihrem Entstehungsgrund bestimmbar sein.^[16]

3. Übergabe oder Übergabesurrogat, §§ 1205, 1206 BGB

Weiterhin ist eine Übergabe oder eines der in §§ 1205, 1206 BGB genannten Übergabesurrogate erforderlich. Über die in den §§ 929 ff. BGB hinaus vergleichbaren Surrogate, gibt es beim Pfandrecht Erweiterungen (§ 1206 BGB) und Einschränkungen. Denn anders als bei der Übereignung gem. §§ 929 S. 1, 930 BGB kann die Übergabe bei der Pfandrechtsbestellung gerade nicht durch ein Besitzkonstitut ersetzt werden. Einer Anzeige gem. § 1280 BGB bedarf es bei der Pfandbestellung von Inhaberaktien nicht.

Der Gläubiger muss daher für die Zeit des Pfandrechtes im unmittelbaren Besitz der Sache sein und der Verpfänder muss jedweden Besitz an der Sache verlieren. Daher besteht auch nicht die Möglichkeit, dass das Pfandrecht zunächst durch Übergabe an den Gläubiger begründet wird (§ 1205 I 1 BGB) und der Verpfänder die Sache danach wieder zurückerhält, da gem. § 1253 I BGB das Pfandrecht automatisch erlischt, wenn der Pfandgläubiger die Sache an den Verpfänder oder an den Eigentümer zurückgibt.

a. Übergabe, § 1205 I 1 BGB

§ 1205 I 1 BGB stellt den Grundfall dar. Die Übergabe erfolgt wie in § 929 S. 1 BGB. Der Erwerber muss den unmittelbaren (§ 854 I BGB) oder mittelbaren Besitz (§ 868 BGB) erhalten.^[17] Der Verpfänder muss jedweden Besitz an der Sache verlieren.^[18] Dieses Besitzerlangen kann auf einem Geben des bisherigen Besitzers oder auf einem Nehmen des Pfandgläubigers beruhen, wenn der Eigentümer dazu vorher seine Zustimmung erteilt hat.^[19]

b. Übergabe, § 1205 I 2 BGB

Die Übergabe kann iSd § 1205 I 2 BGB für die Fälle auch entbehrlich sein, in denen der Gläubiger schon im Besitz der Sache ist. Diese Regelung entspricht der des § 929 S. 2 BGB.

c. Übertragung des mittelbaren Besitzes, § 1205 II BGB

Die Übergabe einer im mittelbaren Besitz des Verpfänders befindlichen Sache, kann dadurch ersetzt werden, dass er seinen mittelbaren Besitz auf den Pfandgläubiger gem. § 870 BGB durch die Abtretung des Herausgabeanspruches überträgt, § 1205 II BGB. Anders als bei § 931 BGB ist der mittelbare Besitz des Verpfänders aber erforderlich.^[20] Erfolgt die Verpfändung durch Abtretung des Herausgabeanspruches jedoch trotz Fehlens des mittelbaren Besitzes, so erfolgt eine Umdeutung der Verpfändung derart, dass das Pfandrecht an der Sache erst dann entsteht, wenn der Pfandgläubiger auch erst später den Besitz an der Sache erhält, § 1287 S. 1 BGB. Darüber hinaus ist noch erforderlich, dass der Verpfänder dem unmittelbaren Besitzer die Verpfändung anzeigt, § 1205 II a.E. BGB.

d. Einräumung des qualifizierten Mitbesitzes, § 1206 BGB

Durch § 1206 BGB wird von der Pfandbestellung gem. § 1205 I 1 BGB eine Ausnahme gemacht, denn unter gewissen Voraussetzungen soll es genügen, wenn Gläubiger und Eigentümer Mitbesitzer sind.^[21] Dieser „qualifizierte Mitbesitz“ kann in zwei Formen erfolgen. Zum einen durch sog. Mitverschluss, als auch die Verschaffung von mittelbarem Mitbesitz. Unter Mitverschluss wird gesamthänderischer unmittelbarer Mitbesitz von Verpfänder und Pfandgläubiger verstanden.^[22] Dabei darf der Verpfänder nicht ohne Mitwirkung des Pfandgläubigers die tatsächliche Sachherrschaft an der Sache ausüben. Da § 1206 BGB vornehmlich der Verpfändung von Warenlagern dient, sei an dieser Stelle hierauf nicht weiter eingegangen.

4. Einigsein

Analog zum § 929 BGB muss die Einigung bei Übergabe bzw. der Besitzerlangung des Pfandgläubigers fortbestehen.^[23] Ein Rechtsfolgenbewusstsein des Verpfänders ist zu diesem Zeitpunkt nicht mehr notwendig.^[24]

5. Berechtigung oder gutgläubiger Erwerb

Schließlich muss der Verpfänder auch mit Verfügungsbefugnis gehandelt haben. Diese ist immer dann gegeben, wenn der Verpfänder auch Eigentümer (§ 903 S. 1 BGB) der Sache ist und keine Beschränkungen seiner Verfügungsbefugnis vorliegen, wie bspw. § 2211 I BGB.

Für die Fälle, in denen ein Nichteigentümer handelt, ist der Pfandrechtserwerb unproblematisch, wenn er vom Eigentümer zu dieser Verfügung ermächtigt wurde (§ 185 I BGB) oder wenn er dieser nachträglich zustimmt (§ 185 II BGB).

In Fällen, in denen der Verpfänder Nichteigentümer ist und ihm gerade keine Verfügungsbefugnis zusteht, kann unter entsprechender Anwendung der §§ 932, 934, 935 BGB ein gutgläubiger Erwerb nach § 1207 BGB möglich sein. Dabei wird der gute Glaube an das Eigentum des Verpfänders geschützt. Die Gutgläubigkeit soll vorliegen, wenn der Pfandgläubiger weder weiß noch in Folge grober Fahrlässigkeit nicht weiß, dass ältere Rechte bestehen.^[25] Der gute Glaube an die Nichtbeschränkung der Verfügungsbefugnis wird davon jedoch nicht geschützt. Gemäß § 366 II HGB ist auch der gute Glaube in die Verfügungsbefugnis geschützt, wenn die Veräußerung durch einen Kaufmann (§ 1-5, 105 II HGB) im Betrieb eines Handelsgewerbes (§ 343 I HGB) erfolgte. Nach § 367 I 1 HGB ist auch der gutgläubige Erwerb von Inhaberpapieren möglich, wenn zur Zeit der Verpfändung der Verlust des Papiers nicht im Bundesanzeiger bekannt gemacht wurde oder seit der Veröffentlichung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

Wenn der Pfandgläubiger gutgläubig das Nichtbestehen älterer Rechte annahm, hat er den Vorrang erworben, § 1208 BGB. Im Unterschied zu § 936 BGB erlöschen die älteren Rechte nicht, sondern treten nur nachrangig hinter das gutgläubig erworbene Pfandrecht zurück.^[26]

An gestohlenen oder sonst abhandengekommenen Inhaberaktien kann der gutgläubige Pfandgläubiger ein Pfandrecht gem. § 935 II BGB erwerben.

II. Übergang

1. Übertragung von verbrieften, nicht im Depot verwarten Aktien

a. Übertragung nach §§ 929 ff. BGB

Die rechtsgeschäftliche Übertragung von Inhaberaktien, die nicht in einem Depot verwahrt sind, erfolgt dabei nach den allgemeinen sachenrechtlichen Grundsätzen, §§ 929 ff. BGB. Bei gestohlenen oder sonst abhandengekommenen Inhaberaktien ist ein gutgläubiger Erwerb nach § 935 II BGB möglich. Veräußert ein Kaufmann im Rahmen seines Handelsgewerbes Inhaberaktien, so wird der gute Glaube an seine Verfügungsbefugnis nach § 366 HGB geschützt. Ist der Erwerber ein Kaufmann, der Geldwechsel- oder Bankgeschäfte betreibt, so gilt auf seinen guten Glauben § 367 HGB als einschränkend.

b. Übertragung bei Abtretung der Forderung, §§ 398, 1250, 401 BGB

Es ist umstritten ob die Inhaberaktie auch gem. §§ 398, 401, 413, 1250 BGB übertragen werden kann.

Vertreter der ablehnenden Ansicht sind der Meinung, dass eine zusätzliche Übertragungsmöglichkeit über die §§ 929 ff. BGB hinaus nicht notwendig ist, um das Eigentum an den Inhaberaktien erwerben zu können.^[27]

Dagegen setzt sich in der neueren Literatur vermehrt die Ansicht durch, dass eine Abtretung iSd §§ 398, 401, 413, 1250 BGB möglich ist, speziell für die Fälle, in denen die Inhaberaktie zerstört oder verlegt wurde.^[28] Diese Auffassung wird damit begründet, dass dem Aktionär für diese Fälle nicht das Recht genommen werden soll, seine Rechte übertragen zu können.^[29]

2. Übertragung von verbrieften Aktien innerhalb der Sonderverwahrung

Bei der Sonderverwahrung ist der Verwahrer verpflichtet, die Wertpapiere unter äußerlich erkennbarer Bezeichnung jedes Hinterlegers gesondert von seinen eigenen Beständen und von denen Dritter aufzubewahren (Streifenbandverwahrung), § 2 S. 1 DepotG. Sie ist nur geboten, wenn es sich um Wertpapiere handelt, die nicht zur Sammelverwahrung (§ 5 DepotG) durch eine Wertpapiersammelbank zugelassen sind,^[30] oder wenn die gesonderte Aufbewahrung durch den Hinterleger verlangt wird.^[31] Somit können Inhaberaktien nach § 2 S. 1 DepotG bei einem Kreditinstitut auch in Sonderverwahrung gegeben werden.

Durch den mit dem Kreditinstitut geschlossenen Verwahrungsvertrag besteht ein Besitzmittlungsverhältnis (§ 868 BGB), nach dem der Hinterleger mittelbarer Eigenbesitzer und der Verwahrer mittelbarer Fremdbesitzer ist.^[32] Der Hinterleger bleibt somit weiterhin Eigentümer der Inhaberaktie.^[33]

Mit der Sonderverwahrung sollte durch die äußerlich erkennbare Bezeichnung, einem Verlust des Alleineigentums des Hinterlegers durch Verbindung oder Vermischung (§§ 946 ff. BGB) vorgebeugt werden.^[34]

Wegen der jedoch durch die gesonderte Verwahrung entstehenden hohen Kosten und der relativ schwierigen Abwicklungstechniken, gilt die Sonderverwahrung seit der Neufassung des § 2 DepotG durch das 2. Finanzmarktförderungsgesetz^[35] seit 1994 als Ausnahme zur Sammelverwahrung. Folglich hat sie in der Praxis heute eine geringe Bedeutung.

a. Übertragung nach §§ 929 ff. BGB

Das Eigentum an sonderverwahrten Inhaberaktien kann iSd §§ 929 ff. BGB übertragen werden.^[36] Wird die Aktie nicht aus dem Depot genommen, so wird sie nach h.M.^[37] gem. § 929 S. 1 BGB übereignet, die erforderliche Übergabe erfolgt dann durch Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses. Auch ist eine Übereignung iSd §§ 930, 931 BGB möglich. Dafür müssen Erwerber und Veräußerer entweder ein Besitzmittlungsverhältnis vereinbaren oder dem Erwerber ist der Herausgabeanspruch abzutreten.^[38]

3. Übertragung von verbrieften Aktien innerhalb der Sammelverwahrung

Bei der Sammelverwahrung durch eine Wertpapierbank darf der Verwahrer die Wertpapiere ungetrennt von seinen Beständen derselben Art oder von solchen Dritter selbst aufbewahren, § 5 I 2 DepotG. Jedoch können nur vertretbare Wertpapiere durch eine Wertpapiersammelbank in Sammelverwahrung verwart werden, § 5 I 1 DepotG. Wertpapiersammelbanken sind Kreditinstitute, die von einer nach Landesrecht zuständigen Stelle des Landes, in dessen Gebiet das Kreditinstitut seinen Sitz hat, als solche anerkannt ist, § 1 III DepotG. In Deutschland ist die Clearstream Banking AG^[39] (nachfolgend CB AG genannt) die einzige Wertpapiersammelbank iSd § 1 III DepotG.

Ein Wertpapier ist dabei vertretbar, wenn es im Verkehr nach Stückzahl oder Nennbetrag bestimmt werden kann und daher mit anderen Wertpapieren derselben Art untereinander austauschbar ist.^[40] Das trifft auf Inhaberaktien zu, welche somit vertretbare Wertpapiere iSd § 5 DepotG sind.

a. Eigentums- und Besitzverhältnisse in der Sammelverwahrung

Werden Inhaberaktien in Sammelverwahrung genommen (§ 25 der AGB der CB AG), so entsteht mit dem Zeitpunkt des Eingangs beim Sammelverwahrer für den bisherigen Eigentümer Miteigentum nach Bruchteilen an den zum Sammelbestand des Verwahrers gehörenden Wertpapieren derselben Art, § 6 I 1 DepotG. Die §§ 6 ff. DepotG sind lex spezialis zu den §§ 1008 ff., 741 ff. BGB.^[41]

Ein privater Hinterleger kann Wertpapiere nicht direkt bei der Wertpapiersammelbank einliefern, da bei der CB AG nur Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute Kunden werden können (Nr. 2 der AGB CB AG). Somit muss die Einlieferung der Aktien über eine Depotbank erfolgen. Damit liegt automatisch eine Drittverwahrkonstellation^[42] vor, wodurch ein gestuftes Verwahrungsverhältnis zwischen dem Hinterleger, der Depotbank und der CB AG entsteht. Verwahrungsverträge bestehen auf der einen Seite zwischen dem Hinterleger und seiner Depotbank, sowie auf der anderen Seite zwischen der Depotbank und der CB AG.^[43] Nach h.M.^[44] ist der Hinterleger mittelbarer Eigenbesitzer auf zweiter Stufe, die Depotbank mittelbare Fremdbesitzerin auf erster Stufe und die Wertpapiersammelbank unmittelbare Fremdbesitzerin. Der Hinterleger und die Depotbank sind jeweils Mitbesitzer mit den anderen Hinterlegern bzw. Depotbanken.^[45]

Nach § 7 I HS 2 DepotG kann der Hinterleger die von ihm eingelieferten Wertpapiere nicht zurückfordern. Er hat auch keinen Anspruch, Wertpapiere der selben Stückelung, wie die, die er eingereicht hat, ausgeliefert zu bekommen, sondern er hat lediglich einen Anspruch auf Auslieferung einer ihm gebührenden Menge, § 6 II 1 DepotG.

Nach § 7 I HS 1 DepotG hat er aber einen schuldrechtlichen Anspruch gegen seine Depotbank auf Auslieferung von Wertpapieren aus dem Sammelbestand in Höhe des Nennbetrages bzw. der Stückzahl, welche für ihn in Verwahrung genommen wurden (§ 695 S. 1 BGB). Bei Unwirksamkeit des Depotvertrages bestünde ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 BGB).^[46]

Die Depotbank hat ebenfalls aus § 7 I HS 1 DepotG einen schuldrechtlichen Auslieferungsanspruch gegen die CB AG.

Daneben hat der Hinterleger gegen die Wertpapiersammelbank einen Herausgabeanspruch aus §§ 546 II, 604 IV BGB analog, den er iSd § 7 DepotG geltend machen kann.^[47]

Ist der Hinterleger nicht Eigentümer der Aktien, so hat der Eigentümer nach § 8 DepotG einen dinglichen Herausgabeanspruch.

aa. Eigentumsübertragung außerhalb des Effektengiroverkehrs

Außerhalb des Effektengiroverkehrs müssen sich der Veräußerer und Erwerber über den Eigentumsübergang nach §§ 929 ff. BGB einigen. Denn die Eigentumsübertragung erfolgt ohne Einschaltung der Depotbank als Verkäufer in ihrer Funktion als Verkaufskommissionarin.^[48] Neben der Einigung bedarf es auch der Anweisung über die Depotbank an die CB AG, als unmittelbare Besitzerin ab sofort für den Erwerber zu besitzen, sofern auch ein Besitzmittlungsverhältnis zwischen der CB AG und der Depotbank des Käufers zustande kommt.^[49] Zur Besitzübertragung erfolgt die Umbuchung der Wertpapiersammelbank durch Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses.^[50] Darüber hinaus ist auch die Vereinbarung eines Besitzkonstitutes iSd § 930 BGB möglich.^[51] Wichtig ist, dass der Veräußerer den Besitz dabei vollständig aufgibt.^[52]

bb. Eigentumsübertragung innerhalb des Effektengiroverkehrs

Nach h.M.^[53] erfolgt die Übereignung innerhalb des Effektengiroverkehrs gem. § 929 S. 1 BGB. Dabei erteilt der Hinterleger als Kunde einen Verkaufsauftrag an die Depotbank, den diese dann im eigenen Namen, als Verkaufskommissionarin ausführt.^[54] Diese weist die CB AG an, die Übertragung bzw. die Umschreibung der veräußerten Papiere auf die Depotbank des Erwerbers durchzuführen.^[55] Durch die Umbuchung verliert der Veräußerer vollständig jeglichen Besitz an den Wertpapieren. Nach §§ 688, 164, 181 BGB ist das „In sich Geschäft“ der Wertpapiersammelbank auf Grund ihrer Kontoverbindung auch gestattet.^[56]

4. Übertragung von girosammelverwahrten Globalaktien

Ferner könnte der Hinterleger eine Globalurkunde verwahrt haben. Globalurkunde ist ein Wertpapier, das mehrere Rechte verbrieft, die jedes für sich in vertretbaren Wertpapieren einer und derselben Art verbrieft sein könnten, § 9a I 1 DepotG. Die Verbriefung hat dabei nicht zur Folge, dass die erfassten Einzelrechte ihre rechtliche Selbstständigkeit verlieren, sondern sie werden nur in einer einzelnen Urkunde zusammengefasst.^[57] Auf die Verwahrung von Globalurkunden finden die Vorschriften über die Sammelverwahrung von Einzelurkunden entsprechende Anwendung, § 9a II DepotG.

Gemäß Nr. 42 der AGB der CB AG erfolgt der Wertpapierübertrag auftragsgemäß entweder mit oder ohne „Zug um Zug Verrechnung“ des Gegenwertes.

5. Übertragung nach dem Depotgesetz

Neben den vorgenannten Übertragungsformen finden sich in den §§ 18 III, 24 II DepotG noch Sonderformen der Übertragung des Eigentums an Aktien.

Nach § 18 III DepotG (Sonderverwahrung) wird das Eigentum an Aktien durch die Absendung des Stückeverzeichnisses vom Einkaufskommissionär an den Kommittenten übertragen. Nach § 24 I DepotG (Sammelverwahrung) kann sich der Einkaufskommissionär von seiner Verpflichtung, dem Kommittenten das Eigentum an bestimmten Stücken zu verschaffen, befreien, indem er die Miteigentumsanteile am Sammelbestand an die CB AG überträgt. Dafür ist nach § 24 II DepotG die Eintragung des Übertragungsvermerks im Verwahrungsbuch des Einkaufskommissionärs für den Eigentumserwerb des Kommittenten ausreichend.^[58]

III. Verwertung

Das Pfandrecht berechtigt den Pfandgläubiger – falls der Schuldner der gesicherten Forderung nicht bezahlen sollte – auf die Sache zuzugreifen und sich aus dem Erlös der Verwertung des Pfandrechts zu befriedigen.^[59] Für die Verwertung durch Verkauf sind die §§ 1228 ff oder § 1235 II iVm § 1221 BGB anwendbar, für die Einziehung § 1294 oder § 1277 BGB.

1. Verfahren

a. Befriedigung durch freihändigen Pfandverkauf, §§ 1228, 1235 II, 1221 BGB

Die Befriedigung des Pfandgläubigers aus dem Pfande erfolgt durch Verkauf, § 1228 I BGB. Der Pfandgläubiger ist zu dem Verkauf jedoch erst dann berechtigt, sobald die Forderung fällig ist, § 1228 II 1 BGB.

Grundsätzlich erfolgt die Befriedigung durch einen privatrechtlichen Privatverkauf iSd § 156 BGB nach den Vorschriften der §§ 1234 bis 1240 BGB. Davon kann nach § 1245 I 1 BGB aber auch abgewichen werden. Der Pfandgläubiger ist auf Grund seines Pfandrechtes berechtigt, über das fremde Eigentum zu verfügen, um dieses dann verwerten zu können.^[60] Bei Inhaberaktien, die einen Börsenpreis haben, erfolgt der Pfandverkauf durch freihändigen Verkauf iSd § 1221 BGB gem. § 1235 II BGB.

Dafür ist jedoch nach § 1220 I 1 BGB die Androhung zur Versteigerung Voraussetzung. Eine Versteigerung ohne notwendige Androhung oder ohne Fristbestimmung ist unwirksam.^[61] Ausnahmen der Androhung sind nur erlaubt, sofern das Pfand dem Verderb ausgesetzt ist, § 1220 I 2 BGB. Das trifft bei Inhaberaktien allerdings nicht zu.

Ferner muss die Versteigerung öffentlich, an einem Ort gem. § 1236 BGB stattfinden und der Versteigerungsraum muss so ausgewählt werden, dass er für die normalerweise zu erwartenden Interessenten ausreicht.^[62] Auch hat nach §§ 1237, 383 III 2 BGB eine öffentliche Bekanntmachung, in ortsüblicher Weise gem. § 239 I GVGA, zu erfolgen. Der Kaufvertrag über den Pfandgegenstand kommt dann mit dem Zuschlag zustande, § 156 S. 1 BGB. Durch die rechtmäßige Veräußerung des Pfandes erlangt der Erwerber die gleichen Rechte, wie wenn er die Sache von dem Eigentümer erworben hätte, § 1242 I 1 BGB.

Der freihändige Verkauf eröffnet im Interesse des Schuldners einen einfachen und schnellen Selbsthilfeverkauf sowie gewährt im Interesse des Gläubigers, dass der Verkauf mindestens zum „laufenden Preis“^[63] erfolgt und von einer amtlich bestellten Person durchgeführt wird.^[64]

Vom jeweiligen Landesrecht ist es nach §§ 34c, 155 II GewO abhängig, ob der Handelsmakler (§ 93 I HGB) auch zum freihändigen Verkauf öffentlich ermächtigt ist. Dabei ist zur öffentlichen Versteigerung auch befugt, wer zur öffentlichen Versteigerung bestellt wurde, § 34b Abs. 5 S. 1 GewO.

b. Einziehung und Kündigung, § 1294 BGB

Der § 1294 BGB erleichtert die Einziehung für den Pfandgläubiger bei Inhaberpapieren, da er abweichend von den §§ 1281 bis 1283 BGB schon vor Pfandreife ein selbstständiges Einziehungs- u. Kündigungsrecht hat.^[65] In § 1294 BGB wird der Pfandrechtsinhaber an Inhaberpapieren aber als Forderungspfandgläubiger angesehen, was zur Folge hat, dass die §§ 1281 ff. BGB grundsätzlich zur Anwendung gelangen.^[66]

aa. vor der Pfandreife

Vor der Pfandreife kann der Schuldner nur an den Pfandgläubiger und den Gläubiger gemeinschaftlich leisten, § 1281 S. 1 BGB. Der Pfandgläubiger darf sich hiernach aus dem Pfand allerdings noch nicht befriedigen.^[67] § 1281 BGB ist aber nach § 1294 nicht auf Inhaberpapiere anwendbar.^[68] Somit ist nach § 1294 BGB ein selbständiges Einziehungsrecht auch vor der Pfandreife möglich.

bb. nach der Pfandreife

Nach Eintritt der Pfandreife (§ 1228 II BGB) ist der Pfandgläubiger sowieso berechtigt, vom Schuldner Leistung an sich selber zu verlangen, § 1282 I 1 BGB. Bei Inhaberaktien handelt es sich allerdings um keine Forderung auf einen Geldbetrag iSd § 1288 BGB, somit erlangt der Pfandgläubiger durch die Leistung ein Pfandrecht am Leistungsgegenstand selber, § 1287 S. 1 BGB. Aus diesem kann sich der Pfandgläubiger dann befriedigen, weil er Inhaber des Rechts am Leistungsgegenstand wird.^[69]

Bei der Verpfändung von Inhaberaktien hat der Pfandgläubiger die Möglichkeit gem. § 1277 S. 1 BGB vorzugehen.^[70] Das bedeutet, dass er dann auf Duldung der Zwangsvollstreckung klagen und sich dann die Forderung an Zahlungs Statt oder zur Einziehung gem. § 835 I ZPO überweisen lassen kann, § 1277 S. 1 BGB.

c. Befriedigung durch Zwangsvollstreckung, § 1277 BGB iVm §§ 828 ff, 857 ZPO

Die Befriedigung des Pfandgläubigers erfolgt aus dem verpfändeten Recht aufgrund eines vollstreckbaren Titels im Wege der Zwangsvollstreckung, § 1277 S. 1 BGB. Nach § 1293 BGB gelten für Inhaberpapiere die Vorschriften über die Verwertung wie für bewegliche Sachen.

Der Vollstreckungstitel muss dabei gegen den Inhaber des verpfändeten Rechts gerichtet sein, § 1233 II BGB. Der Titel muss die Zwangsvollstreckung in das verpfändete Recht für zulässig erklären bzw. begründen, dass der Rechtsinhaber die Vollstreckung in das verpfändete Recht zu dulden hat.^[71]

Mit der Pfändung des Rechts wird grundsätzlich durch das Vollstreckungsgericht auch die Anordnung erlassen, wie das Recht dann zu verwerten ist.^[72] Somit ist § 857 I ZPO anwendbar, da Inhaberaktien unter die Vermögensrechte iSd § 857 ZPO zu fassen sind.^[73]

Die Verwertung erfolgt nach § 857 I ZPO grundsätzlich iSd §§ 835, 844 ZPO.

Dabei ist die gepfändete Geldforderung dem Gläubiger nach seiner Wahl zur Einziehung oder an Zahlungs Statt zum Nennwert zu überweisen, § 835 I ZPO. Die Überweisung erfolgt dabei nur auf Antrag des Gläubigers, wobei regelmäßig die Überweisung zur Einziehung erfolgt.^[74]

Der § 844 ZPO erlaubt eine Abweichung vom Regelfall der Verwertung gem. § 835 I ZPO. Sie setzt voraus, dass eine Verwertung durch Einziehung schwieriger wäre, wodurch eine andere Verwertungsart vorteilhafter erscheint.^[75] § 844 ZPO kommt hauptsächlich für die Verwertung anderer Rechte iSd § 857 ZPO in Betracht, somit ist sie auch für die Verwertung bei Inhaberaktien anwendbar.^[76]

Wird die Versteigerung durch einen Gerichtsvollzieher angeordnet und wird vom Vollstreckungsgericht nichts anderes angeordnet, so sind die §§ 816 ff. ZPO anzuwenden.^[77] Ist dagegen freihändiger Verkauf angeordnet worden, so erfolgt die Übertragung durch den Gerichtsvollzieher wie bei § 825 ZPO.^[78]

2. Erlösverteilung

Sind die Anforderungen der Pfandverwertung erfüllt, ist die Versteigerung rechtmäßig, so treten die Wirkungen des § 1242 BGB ein. Dadurch erhält der Ersteher gem. § 1242 I BGB das Eigentum und andere dingliche Rechte an der Sache erlöschen, § 1242 II BGB. Nach §§ 1247 S. 1, 929 S. 1 BGB gehört der Erlös dem Pfandgläubiger, soweit seine Forderung reicht (§ 1210 BGB) und sofern keine vorrangigen Rechte bestehen.

Für die Fälle, in denen der Erlös die Forderung des Pfandgläubigers übersteigt, wird nach dem Surrogationsprinzip, der vorherige Eigentümer der Sache Eigentümer des Erlöses, § 1247 S. 2 BGB.

Etwaige nachrangige Pfandrechte, die iSd § 1242 II BGB nicht mehr an der Sache lasten, setzen sich dann an dem Miteigentumsanteil des früheren Eigentümers fort.^[79]

C. Schluss

Deutlich wird, dass durch die Neufassung des § 2 DeoptG auf Grund des 2. Finanzmarktförderungsgesetzes, die Verwahrung und Übertragung von Pfandrechten einfacher geworden ist. Zudem zeigt sich, dass die Verpfändung von Aktien ferner einer einfacheren Verwertungsanforderung unterliegen, da iSd § 1294 BGB ein selbstständiges Einziehungsrecht bereits vor der Pfandreife möglich ist.

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^[1] Palandt, Bassenge, § 1204 Rn 1.

^[2] Palandt, Bassenge, Überbl v § 1204 Rn 1.

^[3] MüKo, Damrau, § 1273 Rn 2.

^[4] Jauernig, Jauernig, § 1273 Rn 2.

^[5] MüKo, Damrau, § 1273 Rn 2.

^[6] MüKo, Damrau, § 1273 Rn 6.

^[7] Palandt, Bassenge, Einf v § 1273 Rn 1.

^[8] RGZ 58, 8, 10.

^[9] MüKo, Damrau, § 1293 Rn 1.

^[10] MüKo, Damrau, § 1205 Rn 2.

^[11] MüKo, Damrau, § 1274 Rn 2.

^[12] RG JW 1908, 681; RGZ 84, 1, 5; MüKo, Damrau, § 1205 Rn 7.

^[13] MüKo, Damrau, § 1205 Rn 3.

^[14] Palandt, Bassenge, § 1204 Rn 1.

^[15] BGH VIZ 98, 389, 393.

^[16] RG 78, 26; BGHZ 86, 340.

^[17] Palandt, Bassenge, § 1205 Rn 3.

^[18] Palandt, Bassenge, § 1205 Rn 4.

^[19] RGZ 67, 421, 423; RG JW 1908, 681; Soergel , Habersack, § 1205 Rn 16.

^[20] MüKo, Damrau, § 1205 Rn 17.

^[21] MüKo, Damrau, § 1206 Rn 1.

^[22] BGHZ 86, 308.

^[23] BGH NJW 1976, 1536.

^[24] BGH NJW 1995, 1085.

^[25] Palandt, Bassenge, § 1208 Rn 2.

^[26] MüKo, Damrau, § 1208 Rn 1.

^[27] Palandt, Heinrichs, § 398 Rn 8; MüKo, Roth, § 398 Rn 37.

^[28] Eder, NZG 2004, 107, 108; Stupp, DB 2006, 655, 656.

^[29] Eder, NZG 2004, 107, 108.

^[30] Baumbach/Hopt, Hopt, § 2 DepotG Rn 1.

^[31] Kümpel/Decker, Depotgeschäft, Rn 8/43.

^[32] OLG Hamm, NJW-RR 1990, 708, 709; Schimansky/Bunte/Lwowski, Gößmann, BankR, § 72 Rn 120.

^[33] Ebenroth/Boujong/Joost, Scherer, § 2 DepotG Rn VI 322.

^[34] Schimansky/Bunte/Lwowski, Gößmann, BankR, § 72 Rn 121.

^[35] BGBl. I 1994, 1749.

^[36] BGHZ 92, 280, 288; BGH NJW 1985, 376, 378.

^[37] BGH NJW 1971, 1608, 1609.

^[38] Eder, NZG 2004, 107, 110.

^[39] vormals Deutsche Börse Clearing AG.

^[40] Schimansky/Bunte/Lwowski, Gößmann, § 72 Rn 75; Kümpel, Bank- u. KapitalmarktR, Rn 11/140.

^[41] Schimansky/Bunte/Lwowski, Gößmann, § 72 Rn 85.

^[42] Habersack/Mayer, WM 2000, 1678, 1679.

^[43] Schimansky/Bunte/Lwowski, Gößmann, § 11 Rn 109; Kümpel, Bank- u. KapitalmarktR, Rn 11/152.

^[44] BGH NJW 1997, 2110, 2111; OLG Karlsruhe, WM 1999, 2451, 2455.

^[45] Eder, NZG 2004, 107, 110.

^[46] Ebenroth/Boujong/Joost, Scherer, § 7 DepotG Rn VI 370.

^[47] Kümpel, Bank- u. KapitalmarktR, Rn 11/153.

^[48] BGH WM 1974, 450f; BGH NJW 1999, 1393.

^[49] Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201, 207.

^[50] Eder, NZG 2004, 107, 111.

^[51] Schimansky/Bunte/Lwowski, Gößmann, § 72 Rn 112.

^[52] BGH NJW 1996, 2654, 2655.

^[53] für alle nur: MüKo, Schmidt, § 747 Rn 18.

^[54] Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201, 206.

^[55] Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201, 206.

^[56] Kümpel, Bank- u. Kapitalmarktrecht, Rn 11/303.

^[57] Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201, 205.

^[58] Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201, 208.

^[59] Palandt, Bassenge, Überbl v § 1204 Rn 1.

^[60] MüKo, Damrau, § 1228 Rn 2.

^[61] Jauernig, Jauernig, § 1221 Rn 1.

^[62] MüKo, Wenzel, § 385 Rn 6.

^[63] Der laufende Preis , zu dem mindestens verkauft werden muss, ist der Durchschnittspreis am Tag und Ort des Verkaufs.

^[64] MüKo, Wenzel, § 385 Rn 1.

^[65] Jauernig, Jauernig, § 1294 Rn 1.

^[66] MüKo, Damrau, § 1294 Rn 1.

^[67] MüKo, Damrau, § 1281 Rn 1.

^[68] MüKo, Damrau, § 1281 Rn 9.

^[69] Palandt, Bassenge, § 1282 Rn 2.

^[70] MüKo, Damrau, § 1282 Rn 1.

^[71] RGZ 103, 137, 139.

^[72] MüKo, Damrau, § 1277 Rn 4.

^[73] Musielak, Becker, § 857 ZPO Rn 2.

^[74] Musielak, Becker, § 835 ZPO Rn 2.

^[75] Musielak, Becker, § 844 ZPO Rn 1.

^[76] Musielak, Becker, § 844 ZPO Rn 1.

^[77] Musielak, Becker, § 844 ZPO Rn 5.

^[78] Musielak, Becker, § 844 ZPO Rn 5.

^[79] Soergel, Habersack, § 1247 Rn 3.