Copy = Right? Die digitale Privatkopie im Spannungsverhältnis zu technischen Schutzmaßnahmen

INHALTSVERZEICHNIS

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

1 EINLEITUNG

2 DAS VERVIELFÄLTIGUNGSRECHT
2.1 § 15 UrhG
2.2 Änderungen durch die Urheberrechtsrichtlinie

3 FREIE WERKNUTZUNGEN
3.1 Die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch
3.2 Definition
3.3 Einschränkung der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch
3.3.1 Einschränkung durch die Computerprogrammrichtlinie
3.3.2 Einschränkung durch die Datenbankrichtlinie
3.3.3 Schrankenbestimmungen der Urheberrechtsrichtlinie
3.3.3.1 Der Drei-Stufen-Test
3.3.3.1.1 Bestimmter Sonderfall
3.3.3.1.2 Ungebührliche Verletzung der berechtigten Interessen
3.3.3.1.3 Beeinträchtigung der normalen Verwertung
3.3.3.2 Zwingende Ausnahme vom Vervielfältigungsrecht: Vorübergehende Vervielfältigungen
3.3.3.3 Fakultative Ausnahmen vom Vervielfältigungsrecht
3.3.3.3.1 Reprographische Vervielfältigungen
3.3.3.3.2 Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch
3.3.4 Die Neuregelung der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch in § 42 UrhG
3.3.4.1 § 42 UrhG in der Fassung Novelle 2003
3.3.4.2 Der Drei-Stufen-Test und die Digitalkopie
3.3.4.3 Musiktauschbörsen
3.3.4.3.1 Einspeicherung
3.3.4.3.2 Bereithalten
3.3.4.3.3 Download
3.3.4.3.4 Download und Privatkopie

4 ZWISCHENERGEBNIS

5 TECHNISCHE SCHUTZMAßNAHMEN
5.1 Zulässigkeit der Verwendung technischer Maßnahmen
5.1.1 Zugangsverhindernde Schutzmaßnahmen
5.1.2 Nutzungsverhindernde Schutzmaßnahmen
5.1.2.1 Urheberrechtliche Beurteilung - Das Recht auf die Privatkopie
5.1.2.2 Gewährleistungsrechtliche Beurteilung
5.1.2.2.1 Mangelnde Abspielbarkeit
5.1.2.2.2 Mangelnde Kopierfähigkeit
5.2 Schutz technischer Maßnahmen
5.2.1 Art 6 der Urheberrechtsrichtlinie
5.2.2 Umsetzung im Urheberrechtsgesetz
5.2.3 Umgehungsschutzbestimmungen für Computerprogramme
5.2.4 Umgehungsschutzbestimmungen für Zugangskontrollen
5.2.5 Umgehungsschutz durch § 1 UWG

6 DAS VERHÄLTNIS VON SCHUTZMAßNAHMEN UND SCHRANKEN
6.1 Regelungsoptionen
6.1.1 Technischer Lösungsansatz
6.1.2 Gerichtlich durchsetzbare Gegenansprüche
6.1.2.1 Gewährleistungsrecht
6.1.2.2 Urheberrecht - Das Recht auf die Privatkopie
6.1.3 Selbsthilferecht
6.1.4 Bereitstellung von Umgehungsmitteln durch die Rechtsinhaber
6.2 Der europäische Weg: Die Regelung durch Art 6 Abs 4 der Urheberrechtsrichtlinie
6.2.1 Exkurs: Selbsthilferecht
6.2.2 Beurteilung
6.2.3 Umsetzung im Urheberrechtsgesetz

7 ZUSAMMENFASSUNG UND AUSBLICK
7.1 Zusammenfassung der Ergebnisse
7.2 Ausblick

8 LITERATURVERZEICHNIS

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Vorwort

Die vorliegende Arbeit ist die aktualisierte Fassung meiner im Wintersemester 2003/2004 an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Wien approbierten Dissertation.

Es ist mir ein Anliegen, auch dieser Arbeit einige kurze Dankesworte voranzustellen. Zunächst gilt mein Dank meinem Dissertationsbetreuer Herrn Univ.-Prof. Dr.

Wolfgang Zankl, der mir im Rahmen des von ihm geleiteten europäischen Zentrums für E-Commerce und Internetrecht (e-zentrum) eine Plattform geboten hat, die es mir ermöglichte, mein im Zuge der Erarbeitung meiner Dissertation gewonnenes Wissen auf dem Gebiet des Urheberrechts in die Praxis einzubringen und der mich und meine Arbeit in dieser Form auf ganz besondere Weise gefördert hat.

Danken möchte ich auch Herrn Univ.-Prof. Dr. Michael Enzinger für die Bereitschaft, die Zweitbegutachtung zu übernehmen.

Auf ganz besondere Weise zu Dank verpflichtet bin ich Herrn Mag. Christian Auinger vom Bundesministerium für Justiz, der mir viele wertvolle Anregungen geliefert und durch seine stetige Diskussionsbereitschaft und mit immer neuen Gedanken die vorliegende Arbeit maßgeblich mitgeformt hat. Aufgrund seiner Tätigkeit als Vertreter Österreichs in der zuständigen Ratsarbeitsgruppe „Geistiges Eigentum/Urheberrecht“ in der späteren Phase der Verhandlungen zur Urheberrechtsrichtlinie und seiner Beteiligung an der Erarbeitung der Urheberrechtsgesetz-Novelle 2003 als Mitarbeiter der zuständigen Fachabteilung des BMJ vermochte Mag. Auinger mir äußerst nützliche Hintergrundinformationen sowie die hinter bestimmten Regelungen stehenden Absichten sowohl des europäischen als auch des österreichischen Gesetzgebers zu vermitteln. Ohne die fachlichen Auseinandersetzungen mit Mag. Auinger wäre diese Arbeit mit Sicherheit nicht in der Form erschienen, wie sie jetzt vorliegt.

Mein Dank gilt auch Herrn Dr. Kresbach von Wolf Theiss & Partner Rechtsanwälte, der es mir während meiner Beschäftigung in dieser Rechtsanwaltskanzlei ermöglichte, mein Wissen im Bereich des E-Commerce und des Urheberrechts weiter zu vertiefen.

Größter Dank gebührt schließlich meinen Eltern, ohne deren Unterstützung es mir nicht möglich gewesen wäre, diese Arbeit zu erstellen.

Bearbeitungsstand der Arbeit ist der 20.12.2004. Die angegebenen Internet- Adressen wurden allesamt am 26.12.2004 überprüft und waren verfügbar.

Baden, am 26.12.2004

Anja Schmidt

1 Einleitung

Vor dem Hintergrund der Urheberrechtsrichtlinie¹, auch Info-Richtlinie genannt, und deren Umsetzung in das österreichische Recht durch die UrhG-Nov 2003², widmet sich die nachstehende Arbeit vordergründig der digitalen Privatkopie und deren Spannungsverhältnis zu technischen Schutzmaßnahmen.

Das dem Urheber prinzipiell zustehende ausschließliche Vervielfältigungsrecht hat mit der Digitalisierung, insbesondere der Möglichkeit digitaler Vervielfältigung, einen veränderten Stellenwert erhalten. Zwar steht gemäß § 15 UrhG allein dem Urheber das Recht zu, die Vervielfältigung seines Werkes zu gestatten oder zu verbieten, in § 42 UrhG wird dieses Exklusivrecht jedoch erheblich eingeschränkt: Im Rahmen der sogenannten freien Werknutzung der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch darf jedermann von einem Werk einzelne Kopien herstellen, ohne dafür die Erlaubnis des Urhebers einholen zu müssen.

Diese im analogen Zeitalter entstandene urheberrechtliche Schrankenbestimmung³, die vor allem der Allgemeinheit einen ungehinderten Informationszugang ermöglichen soll („free flow of information“), hat angesichts des neuen technischen Umfeldes, in dem unter Zuhilfenahme digitaler Reproduktionstechnik äußerst leicht und schnell eine qualitativ dem Original entsprechende Kopie hergestellt und via Internet verbreitet werden kann, eine neue Dimension erreicht.

Waren früher die Vervielfältigungen im privaten Bereich, etwa von Compactkassetten, noch mit erheblichem Qualitätsverlust verbunden, so ist es heute möglich, einen perfekten „Klon“ mit sämtlichen Eigenschaften des Originals anzufertigen. Zudem entfallen beim Brennen von Musik auf CD im Vergleich zum Überspielen von Musik auf Kassette das lästige Hinund Herspulen, das Aussteuern der Aufnahme sowie die mühseligen Versuche, die Bandlänge auszunutzen⁴.

Angesichts dieser Entwicklung verwundert es auch nicht, dass die private Kopiertätigkeit in den letzten Jahren drastisch zugenommen hat. Die Anfertigung digitaler Kopien mit Hilfe der mittlerweile äußerst preiswerten CD-Brenner erfordert keine speziellen Computerkenntnisse mehr und tritt aufgrund der oben angesprochenen Kloneigenschaft der Kopien zunehmend auf die Ebene der Erstverwertung. Das private Kopieren substituiert den Kauf.

So verzeichnet insbesondere die Musikindustrie einen stetigen Umsatzrückgang, allein 19,8 % im Jahr 2003 in Deutschland⁵, für den hauptsächlich das massenhafte Musikkopieren im Privatbereich verantwortlich gemacht wird. Den Zusammenhang zwischen sinkendem Musik-CD-Absatz und wachsender Kopiertätigkeit belegen folgende Zahlen: Während im Jahr 2003 in Deutschland rund 133,⁶ Millionen CD-Alben verkauft wurden, stieg die Zahl der an Private verkauften CD-Rohlinge auf insgesamt 702 Millionen Stück an, von denen nach Schätzungen 325 Millionen nur mit Musik kopiert worden sind. Insgesamt wurden daher ca. 375 Millionen mehr CD-Rohlinge verkauft und mit Musik bespielt, als reguläre Musik-CDs erstanden wurden⁶.

Vor diesem Hintergrund schreiten die Rechtsinhaber⁷ zunehmend zur Selbsthilfe und schützen ihre CDs mit einem Kopierschutz gegen privates Vervielfältigen. Der Einsatz solcher technischer Schutzmaßnahmen, etwa von Verschlüsselungsmechanismen, soll die Vervielfältigung urheberrechtlich geschützter Werke verhindern und den Rechtsinhabern die Kontrolle über die Werkverwertung sichern.

Dabei stellt sich allerdings die Frage, inwieweit sich diese Vorgangsweise mit der freien Werknutzung der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch vereinbaren lässt. Hat der Nutzer einer Musik-CD einen Anspruch darauf, dass die CD in einer Form veröffentlicht wird, die der privaten Vervielfältigung zugänglich ist, besteht also ein Recht, Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch herzustellen oder handelt es sich bei der freien Werknutzung gemäß § 42 UrhG lediglich um eine rechtliche Genehmigung zur Erstellung von Kopien zum eigenen Gebrauch, dessen Ausübung mit Hilfe technischer Schutzmaßnahmen faktisch verhindert werden darf?

Diesem soeben dargestellten Spannungsverhältnis zwischen technischem Schutz und freien Werknutzungen hat sich die EU-Urheberrechtsrichtlinie gewidmet und einer außerordentlich komplexen Regelung zugeführt.

Ziel dieser Arbeit ist es, dieses Kollisionsproblem näher zu beleuchten und generelle Lösungsmöglichkeiten für das Spannungsverhältnis zwischen technischen Schutzmaßnahmen und urheberrechtlichen Schranken aufzuzeigen. Einen Schwerpunkt werden dabei die diesbezüglichen Bestimmungen der Urheberrechtsrichtlinie⁸ und deren Umsetzung im österreichischen Urheberrechtsgesetz⁹ im Rahmen der Novelle 2003¹⁰ bilden.

Der Auseinandersetzung mit diesem Untersuchungsgegenstand geht zunächst eine Darstellung des in § 15 UrhG geregelten Vervielfältigungsrechts sowie die durch die Urheberrechtsrichtlinie bedingten Änderungen desselben voraus. Im Anschluss daran wird, nach einer kurzen Erläuterung der hinter den Beschränkungen bzw Ausnahmen des Urheberrechts stehenden Motive des Gesetzgebers, die freie Werknutzung der Vervielfältigung zum eigenen bzw privaten Gebrauch umfassend dargestellt. Ausführlich behandelt werden hier vor allem die durch die Computerprogrammrichtlinie, die Datenbankrichtlinie und insbesondere die durch die Urheberrechtsrichtlinie bedingten Einschränkungen der in § 42 UrhG geregelten Privatkopieschranke. Dabei wird insbesondere geklärt, ob § 42 UrhG idF Novelle 2003 auch die Herstellung digitaler Kopien zum eigenen Gebrauch abdeckt und welche Änderungen sich in diesem Bereich durch die Urheberrechtsrichtlinie, insbesondere durch den Drei-Stufen-Test, ergeben haben. Weiters wird in diesem Zusammenhang ausführlich untersucht, ob auch der Download von Musikstücken aus Internet-Tauschbörsen unter das Privileg der freien Werknutzung der Vervielfältigung zum privaten Gebrauch gemäß § 42 UrhG fällt und mithin rechtmäßig ist.

Dem Kernstück der vorliegenden Arbeit, der Auseinandersetzung mit dem Spannungsverhältnis zwischen technischen Schutzmaßnahmen und der Privatkopieschranke geht schließlich noch die Untersuchung der Zulässigkeit des Einsatzes technischer Schutzmaßnahmen unter urheberrechtlichen Aspekten voran, wobei zwischen zugangsverhindernden und nutzungsverhindernden Schutzmaß- nahmen unterschieden wird. Da gerade im Anwendungsbereich nutzungsverhindernder Schutzvorkehrungen das Spannungsverhältnis zur Privatkopieschranke besteht, wird in diesem Zusammenhang die Frage behandelt, ob sich die freie Werknutzung der Vervielfältigung zum privaten Gebrauch als Recht darstellt, aus dem sich ein Anspruch der Nutzer auf die Herstellung von Privatkopien ableiten ließe. Den diesbezüglichen Ausführungen schließt sich eine Untersuchung der Zulässigkeit nutzungsverhindernder Schutzmaßnahmen unter gewährleistungsrechtlichen Gesichtspunkten an. In weiterer Folge werden die Bestimmungen der Urheberrechtsrichtlinie über den Schutz technischer Maßnahmen vor Umgehung sowie deren Umsetzung im österreichischen Urheberrechtsgesetz umfassend behandelt. Neben den neu eingeführten Regelungen wird dabei ebenso auf den schon bisher bestehenden Umgehungsschutz für technische Vorkehrungen nach § 1 UWG sowie auf die gesonderten Umgehungsschutzbestimmungen für Computerprogramme und Zugangskontrollen eingegangen.

Den Abschluss bildet, wie bereits erwähnt, das Kernstück der vorliegenden Arbeit, in welchem das zwischen technischen Schutzmaßnahmen und der Privatkopieschranke bestehende Kollisionsproblem aufgezeigt und grundsätzliche Lösungsmöglichkeiten sowie die vom europäischen Gesetzgeber gewählte Regelungsoption ausführlich dargestellt werden.

2 Das Vervielfältigungsrecht

Das Urheberrechtsgesetz schützt eigentümliche geistige Schöpfungen auf den Gebieten der Literatur¹¹, der Tonkunst, der bildenden Künste und der Filmkunst (§ 1 UrhG) und regelt deren Verwertung (§§ 14 bis 18a UrhG). Diese eigentümlichen geistigen Schöpfungen werden im Urheberrecht „Werke“ genannt. Neben diesem Urheberrecht im engeren Sinn schützt das UrhG aber auch die sogenannten verwandten Schutzrechte, auch Leistungsschutzrechte bezeichnet. Hier werden Leistungen, die keine persönlichen geistigen Schöpfungen darstellen und damit keinen Urheberrechtsschutz im engeren Sinn genießen, aus persönlichkeitsrechtlichen Erwägungen oder mit dem Ziel des Schutzes organisatorischunternehmerischer Leistungen auf kulturellem Gebiet geschützt¹². Es handelt sich hierbei um den Schutz der ausübenden Künstler, der Veranstalter, der Lichtbildhersteller, der Tonträgerhersteller¹³, der Sendeunternehmen, der Erstherausgeber nachgelassener Werke und der Datenbankhersteller.

Das Urheberrecht entsteht mit dem Realakt der Schaffung, einer Registrierung bedarf es nicht. Das Urheberrecht ist als Ausschließlichkeitsrecht ausgestaltet, dies bedeutet, dass dem Rechtsinhaber (Autor, Künstler etc) das alleinige Verfügungsrecht über sein Werk zusteht. Er kann der Verwendung seines geschützten Werkes zustimmen oder dessen unerlaubte Benützung untersagen.

Das alleinige Verfügungsrecht des Urhebers über sein Werk umfasst in materieller Hinsicht vor allem das Recht, sein Werk auf die ihm vorbehaltene Verwertungsart zu nutzen. Diese Verwertungsrechte sind in den §§ 14 bis 18a UrhG¹⁴ geregelt und beinhalten das Bearbeitungsund Übersetzungsrecht, das Veröffentlichungsrecht, das Recht der Vervielfältigung, das Verbreitungsrecht, das Recht auf Vermietung und Verleihung sowie das Senderecht, das Recht der öffentlichen Wiedergabe und das Zurverfügungstellungsrecht.

2.1 § 15 UrhG

Das Vervielfältigungsrecht ist in § 15 UrhG geregelt und normiert das ausschließliche Recht des Urhebers, sein Werk – gleichviel in welchem Verfahren und in welcher Menge – zu kopieren¹⁵. Kraft der Verweise in § 67 Abs 2 und § 76 Abs 6 UrhG gilt entsprechendes für die leistungsschutzberechtigten ausübenden Künstler (in bezug auf ihre Darbietungen) und Tonträgerhersteller (in bezug auf ihre Tonträger)¹⁶.

Eine Vervielfältigung ist die Herstellung einer oder mehrerer „Festlegungen“, die geeignet sind, das Werk den menschlichen Sinnen auf irgendeine Weise wiederholt unmittelbar oder mittelbar wahrnehmbar zu machen¹⁷. Der OGH geht bei der Interpretation des Vervielfältigungsbegriffes davon aus, dass erst dann von einem Vervielfältigungsstück gesprochen werden kann, wenn das Werk eine Verkörperung in einer konkreten Formgestaltung erfahren hat, wobei diese körperliche Festlegung nur in Verbindung mit einem Trägermaterial möglich ist. Auf Art und Beschaffenheit des Trägermaterials, also des Speichermediums, kommt es hingegen nicht an¹⁸. Hinsichtlich der Eignung des Vervielfältigungsstückes, das Werk den menschlichen Sinnen wahrnehmbar zu machen, führt der OGH in der Entscheidung Radio Melody III¹⁹ aus, dass diese Wahrnehmbarmachung auch unter Zuhilfenahme technischer Einrichtungen erfolgen kann. Die digitale Speicherung von Werken auf Magnetbändern, Disketten oder auf der Festplatte eines Computers stellt daher eine urheberrechtlich relevante Vervielfältigung dar. Begründet wird dies nicht zuletzt damit, dass weniger auf mechanisch-technische Zusammenhänge der Vervielfältigung als vielmehr auf Sinn und Zweck des Vervielfältigungsrechts abgestellt werden soll: Dem Urheber soll ein Entgelt für diejenigen Nutzungshandlungen gesichert werden, die mittels Vervielfältigungen erfolgen. Durch die Vervielfältigung eines Werkes tritt ein Multiplikationseffekt ein, da der Werkgenuss einem größeren Personenkreis eröffnet wird. Sofern dadurch in irgendeiner Form die Verwertungsmöglichkeiten des Urhebers beeinträchtigt werden, sollen seine Interessen in der Form gewahrt werden, dass Vervielfältigungen von seiner Zustimmung abhängig sind²⁰.

2.2 Änderungen durch die Urheberrechtsrichtlinie

In Umsetzung der Urheberrechtsrichtlinie wurde das Vervielfältigungsrecht in § 15 UrhG durch die Novelle 2003 insofern angepasst, als die Definition dieses Vorbehaltsrechtes²¹ nunmehr auch solche Vervielfältigungen beinhaltet, die bloß vorübergehend erfolgen. Art 2 der Richtlinie umschreibt das Vervielfältigungsrecht nämlich umfassender und verpflichtet die Mitgliedstaaten das Vervielfältigungsrecht als das Recht, „die unmittelbare oder mittelbare, vorübergehende oder dauerhafte Vervielfältigung auf jede Art und Weise und in jeder Form ganz oder teilweise zu erlauben oder zu verbieten“, vorzusehen. Diese weit gefasste Definition des Vervielfältigungsrechts erfolgte insbesondere im Hinblick auf die in der neuen elektronischen Umgebung bestehenden Unsicherheiten darüber, welche Vervielfältigungshandlungen im einzelnen geschützt sind.

Durch die Einbeziehung auch vorübergehender Vervielfältigungen in das Vorbehaltsrecht wird nunmehr durch die Novelle 2003 klargestellt, dass das Vervielfältigungsrecht sämtliche Vervielfältigungsverfahren erfasst, und zwar einschließlich elektronischer Verfahren, die für die menschlichen Sinne möglicherweise nicht wahrnehmbar sind²². Dem Vervielfältigungsrecht unterliegen damit alle relevanten Vervielfältigungshandlungen, ob online oder offline, in materieller oder immaterieller Form.

Das Vervielfältigungsrecht wird nunmehr in § 15 UrhG idF Novelle 2003 folgendermaßen definiert: Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk – gleichviel in welchen Verfahren, in welcher Menge und ob vorübergehend oder dauerhaft ²³ – zu vervielfältigen.

Im Hinblick auf die Verwendung von Computern führt diese weit gefasste, das Tatbestandsmerkmal vorübergehend enthaltende Definition des Vervielfältigungsrechts insbesondere zu folgendem Ergebnis: Bei der Nutzung beispielsweise einer CD-ROM veranlasst der Nutzer die Anzeige des Inhalts am Bildschirm. Durch diese Werknutzung am Bildschirm kommt es automatisch zu einer Vervielfältigung im Arbeitsspeicher (RAM)²⁴ des Computers. Diese ist nur vorübergehend, da die Kopie mit dem Abschalten des Computers automatisch aus dem Speicher gelöscht wird. Nachdem es auf die Dauerhaftigkeit der Vervielfältigung nicht ankommt, sondern auch vorübergehende Kopien erfasst sind, handelt es sich hierbei um eine zustimmungspflichtige Verwertungshandlung²⁵. Ebenso verhält es sich beim Caching oder Browsing: Erfolgen Zwischenspeicherungen in verschiedenen Servern auf dem Übertragungsweg („caching“) ²⁶ oder durchsucht ein Internetnutzer das Netzangebot („browsing“)²⁷, so unterliegen die dabei erfolgenden Kopiervorgänge dem Vervielfältigungsrecht.

Mit Walter²⁸ ist allerdings davon auszugehen, dass es bereits vor Aufnahme des Kriteriums vorübergehend in § 15 UrhG im österreichischen Urheberrecht auf die Dauerhaftigkeit der Vervielfältigung nicht angekommen ist. Dies folgt vor allem aus den bereits erwähnten Ausführungen des OGH in der Entscheidung Radio Melody III²⁹ zu Sinn und Zweck des Vervielfältigungsrechts. Da es demnach bei der Beurteilung einer urheberrechtlich relevanten Vervielfältigung nicht auf ein zeitliches Element ankommt, sondern es vielmehr um die Frage geht, ob die Verwertungsmöglichkeiten des Urhebers durch die Vervielfältigung in irgendeiner Form beeinträchtigt werden und dies bei vorübergehenden Speicherungen im RAM oder im Rahmen des Caching oder Browsing in der Regel zutrifft, handelt es sich bei diesen Handlungen um zustimmungspflichtige Vervielfältigungen.

Dieses sowohl vor als auch nach der Urheberrechtsgesetz-Novelle erzielte Ergebnis, dass auch die über einen Arbeitsspeicher laufende Werknutzung einschließlich des Caching und Browsing zustimmungspflichtige Vervielfältigungshandlungen darstellen³⁰, steht allerdings in unmittelbarem Zusammenhang mit der in Art 5 Abs 1 Info-RL bzw der im neuen § 41a UrhG vorgesehenen Ausnahme vom ausschließlichen Vervielfältigungsrecht. Danach bedürfen solche vorübergehenden Vervielfältigungen, die bloß flüchtiger³¹ oder begleitender³² Natur sind, nicht der Zustimmung des Berechtigten. Auf diese Ausnahme vom Vervielfältigungsrecht wird noch weiter unten näher eingegangen³³.

3 Freie Werknutzungen

Das Urheberrecht und mit ihm die Verwertungsrechte, insbesondere das Vervielfältigungsrecht, sind zwar als absolute, jedoch nicht als unumschränkte Rechte ausgestaltet³⁴. Während dem Eigentümer einer körperlichen Sache ein umfassendes Herrschaftsrecht über diese Sache gewährt wird³⁵, hat der Urheber als Eigentümer eines geistigen Gutes eben gerade „kein totales Beherrschungsrecht, das jede Benutzung des Werkes durch andere ausschließt, sondern eben nur bestimmte ausschließliche Befugnisse“³⁶. Die Urheber müssen sich im Rahmen sogenannter „freier Werknutzungen“ bzw urheberrechtlicher „Schranken“ vielfältige Einschränkungen gefallen lassen, die gewissermaßen ein Korrektiv für das Alleinverfügungsrecht des Urhebers darstellen³⁷. Diese Ausnahmen³⁸ sollen den Bedürfnissen des gesamten kulturellen und wirtschaftlichen Lebens Rechnung tragen und die Interessen der Allgemeinheit an der kulturellen Entwicklung angemessen berücksichtigen³⁹. Die Weiterentwicklung des Kulturund Geisteslebens erfordert es, dass für bestimmte Bereiche die ausschließlichen Verwertungsrechte eingeschränkt werden, um der Allgemeinheit einen Zugang zu den Kulturgütern und deren erlaubnisfreie Nutzung zu ermöglichen. Denn der Zugriff auf und der Austausch von fremden Werken bzw Informationen bringt erst die kulturelle Fortentwicklung mit sich.

Das Urheberrecht hat aber auch die Aufgabe, dem Urheber den wirtschaftlichen Wert des von ihm geschaffenen Werkes zu sichern⁴⁰. In diesem Interessenkonflikt gewährt der Urheberrechtsgesetzgeber daher auf der einen Seite dem Urheber ausschließliche Verwertungsrechte, die aber auf der anderen Seite in ihrer Reichweite insbesondere im Rahmen freier Werknutzungen zugunsten der Allgemeinheit beschränkt sind.

Die freien Werknutzungen sind in dem mit „Beschränkungen der Verwertungsrechte“ übertitelten 7. Abschnitt des Urheberrechtsgesetzes in den §§ 41 ff geregelt⁴¹. Die Terminologie betreffend ist zu beachten, dass das Gesetz im Hinblick auf die Beschränkungen der Verwertungsrechte zwischen freien Werknutzungen, Zwangslizenzen und gesetzlichen Lizenzen unterscheidet. Bei freien Werknutzungen handelt es sich um vergütungsfreie Nutzungshandlungen ohne Zustimmungserfordernis des Urhebers, während unter gesetzlichen Lizenzen solche erlaubnisfreien Werknutzungsmöglichkeiten zu verstehen sind, für die eine Vergütungsverpflichtung vorgesehen ist. Bei einer Zwangslizenz wiederum erfordert die Nutzungshandlung die Zustimmung des Urhebers, der diesbezüglich allerdings bei Zahlung eines „angemessenen Entgeltes“ einem Kontrahierungszwang⁴² unterliegt. Während also freie Werknutzungen sowohl erlaubnisals auch vergütungsfrei in Anspruch genommen werden können, lösen Nutzungshandlungen im Rahmen gesetzlicher Lizenzen einen gesetzlichen Anspruch auf „angemessene Vergütung“ aus. Beispiel für eine Zwangslizenz ist der „Bewilligungszwang bei Schallträgern“ gemäß § 58 UrhG, die „Benutzung von Rundfunksendungen“ nach § 59 UrhG stellt hingegen eine gesetzliche Lizenz dar. Bei den Beschränkungen der Verwertungsrechte im Interesse der Rechtspflege und Verwaltung gemäß § 41 UrhG handelt es sich um eine freie Werknutzung⁴³.

3.1 Die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch

Das Gesetz sieht in § 42 UrhG eine freie Werknutzung zugunsten von Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch vor⁴⁴. Danach darf „ jedermann von einem Werk einzelne Vervielfältigungsstücke zum eigenen Gebrauch herstellen“ ⁴⁵ . Aus den oben angeführten Gründen wird hier das in § 15 UrhG vorgesehene ausschließliche Vervielfältigungsrecht der Urheber im privaten Bereich eingeschränkt⁴⁶. Dem OGH zufolge handelt es sich bei der Regelung der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch um einen Kompromiss, nämlich den Versuch eines gerechten Ausgleichs zwischen den Interessen der Urheber bzw Leistungsschutzberechtigten an der Anerkennung eines unbeschränkten Herrschaftsrechts am Werk und den Interessen der Allgemeinheit am ungehinderten Zugang jedes einzelnen zu den Kulturgütern⁴⁷.

Als Ausgleich für die Zulässigkeit privater Vervielfältigung und den dadurch bedingten wirtschaftlichen Nachteil wird dem Urheber eine „angemessene Vergütung“ gewährt. Diese Kompensation erfolgt in Form der sogenannten Leerkassettenbzw Reprographievergütung nach § 42b UrhG: Für Trägermaterial, das Vervielfältigungen im Wege der Bildund Tonaufnahmen ermöglicht, wird nach Abs 1 eine Leermedienabgabe eingehoben⁴⁸. Solche Träger bzw Geräte, die eine Vervielfältigung im Wege der Ablichtung, also mit Hilfe reprographischer oder ähnlicher Verfahren, ermöglichen, unterliegen nach Abs 2 einer Abgabe in der doppelten Form einer Geräteund Betreibervergütung⁴⁹.

Diese verwertungsgesellschaftenpflichtigen Vergütungsansprüche richten sich nach § 42b Abs 3 Z1 UrhG gegen die Hersteller, Importeure und Händler von zur Vervielfältigung von Werken bestimmten Leermedien oder Geräten.

Im Hinblick auf die im Gesetz vorgenommene Differenzierung zwischen den drei verschiedenen Beschränkungsformen, nämlich der freien Werknutzung, der gesetzlichen Lizenz und der Zwangslizenz, folgt aus der Vergütungspflicht, dass diese Begriffe nicht sauber von einander getrennt werden. Entgegen dem Wortlaut der Überschrift zu den §§ 41 bis 57 UrhG handelt es sich bei der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch nach § 42 UrhG nämlich nicht um eine freie Werknutzung, sondern um eine gesetzliche Lizenz⁵⁰, da es sich bei freien Werknutzungen um erlaubnisund vergütungsfreie Nutzungshandlungen handelt, der nach § 42 UrhG erlaubten Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch korrespondiert jedoch eine Vergütungsverpflichtung. Die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch gemäß § 42 UrhG stellt daher aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Vergütungsverpflichtung eine gesetzliche Lizenz dar⁵¹.

3.2 Definition

Der Anwendungsbereich der gesetzlichen Lizenz der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch gemäß § 42 UrhG hat im Rahmen der Umsetzung der Urheberrechtsrichtlinie im Zuge der Novelle 2003 einige Einschränkungen erfahren, auf die im Rahmen dieser Arbeit ausführlich eingegangen wird. Um die Darstellung dieser richtlinienbedingten Änderungen des § 42 UrhG zu vereinfachen, wird im Folgenden zunächst die alte, vor der Novelle 2003 geltende Fassung des § 42 UrhG behandelt⁵². Erst im Anschluss an diese Darstellung der alten Rechtslage zu § 42 UrhG werden die Anpassungen an europarechtliche Vorgaben und damit die geltende Rechtslage im Zusammenhang mit der gesetzlichen Lizenz der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch dargestellt.

Nach der alten Rechtslage wurde⁵³ der Kern der freien Werknutzung der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch im Gesetzestext selbst⁵⁴ definiert: Eine Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch lag dann nicht vor, wenn sie zu dem Zweck vorgenommen wurde, das Werk mit Hilfe des Vervielfältigungsstückes der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Um eine Umgehung dieser Beschränkung zu verhindern, durfte das zum eigenen Gebrauch hergestellte Vervielfältigungsstück nicht dazu verwendet werden, das Werk damit der Öffentlichkeit zugänglich zu machen⁵⁵. Aus dieser negativen Abgrenzung in Verbindung mit dem Tatbestandsmerkmal „jedermann“ in § 42 Abs 1 UrhG aF folgte zum einen, dass die freie Werknutzung physischen und juristischen Personen in gleicher Weise zugute kam⁵⁶. Zum anderen folgte daraus, dass die Privilegierung ohne Rücksicht darauf galt, ob das hergestellte Vervielfältigungsstück privaten oder beruflichen Zwecken diente und/oder damit mittelbare Einnahmen erzielt wurden⁵⁷. Das Gesetz forderte zudem keinen persönlichen Gebrauch⁵⁸: Solange das Werk damit nicht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird, konnte der Begünstigte das Vervielfältigungsstück innerhalb der Privatsphäre auch weitergeben⁵⁹. Die im Rahmen des § 42 UrhG hergestellte Kopie einer Musik-CD durfte demnach im Freundeskreis verschenkt bzw weitergegeben werden.

Der Benützer des Vervielfältigungsstückes musste dieses nicht selbst herstellen, er konnte es auch durch einen anderen herstellen lassen. Voraussetzung war nach § 42a UrhG jedoch eine Bestellung des von der freien Werknutzung Begünstigten, auf „Vorrat“ durfte der Dritte nicht produzieren⁶⁰. Im Hinblick auf obiges Beispiel konnte also der Käufer einer Musik-CD die zur anderweitigen Verwendung⁶¹ beabsichtigte Kopie dieser CD auch von einem Freund herstellen lassen. Der Dritte musste prinzipiell unentgeltlich handeln, dies galt jedoch nicht für Vervielfältigungen durch reprographische oder ähnliche Verfahren⁶² sowie im Fall der Vervielfältigung durch Abschreiben eines Werkes der Literatur oder Tonkunst^{63 64}.

Von der freien Werknutzung nach § 42 UrhG war, und ist auch nach der neuen Rechtslage weiterhin, die Herstellung einzelner Kopien gedeckt⁶⁵. Die erlaubte Anzahl der Vervielfältigungsstücke eines Werkes ist daher nicht zahlenmäßig abgegrenzt, sondern im Einzelfall nach dem Zweck zu beurteilen, der mit dem Herstellen mehrerer Kopien verfolgt wird⁶⁶. Als Auslegungshilfe dient demnach der Zweck des konkreten Eigengebrauchs, wobei damit auch gleichzeitig klargestellt wird, dass jedes einzelne Vervielfältigungsstück durch den Zweck des Eigengebrauchs gerechtfertigt sein muss. Von der österreichischen Lehre wurde aber in Anlehnung an die deutsche Rechtsprechung⁶⁷ daneben auch noch eine zahlenmäßige Obergrenze von 7 Vervielfältigungsstücken anerkannt⁶⁸. Diese quantitative Festlegung wurde allerdings durch die „Null-Nummer“-Entscheidung des OGH⁶⁹ abgelöst. Die numerische Grenze für „einzelne Vervielfältigungsstücke“ hängt somit weiterhin von der richterlichen Einschätzung unter Bezug auf Art des Werkes und Art der Werknutzung ab⁷⁰. Diese Lösung ist sachgerecht, kommt es doch auf den jeweils mit der Vervielfältigung persönlich verfolgten Zweck an, dessen Beurteilung in Zweifelsfällen der Rechtsprechung obliegt. Eine ziffernmäßige Festlegung birgt zudem die Gefahr, einen Anreiz zur Ausschöpfung der festgelegten Obergrenze zu schaffen⁷¹.

Entscheidend ist, dass nach § 42 UrhG idF vor der Novelle 2003 die Art der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch und die verwendeten technischen Verfahren keine Rolle spielten. Die Vervielfältigung konnte daher insbesondere im photographischen Verfahren, durch mechanische Vervielfältigung auf Tonband, Musikkassette, Videokassette, Filmstreifen aber auch durch Festhalten auf sonstigen Speichermedien wie etwa Disketten, CD-ROMs, Festplatten udgl erfolgen⁷².

3.3 Einschränkung der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch

Die durch den technischen Fortschritt bedingten Entwicklungen und insbesondere immer ausgereiftere Vervielfältigungstechniken haben dazu geführt, dass die Urheber und Leistungsschutzberechtigten im Rahmen der freien Werknutzung der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch noch stärkeren Eingriffen in ihre ausschließlichen Verwertungsrechte, insbesondere in das Vervielfältigungsrecht, ausgesetzt sind. Auf internationaler⁷³ und vor allem auf europäischer Ebene bestehen deshalb schon seit einigen Jahren Tendenzen, die urheberrechtlichen Schrankenbestimmungen einzugrenzen. Im Lichte der Digitalisierung reicht die Bandbreite der Diskussion von der Forderung einer gänzlichen Abschaffung der Privatkopie bis hin zur vollständigen Beibehaltung der freien Werknutzung.

Die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch überhaupt zu untersagen, ginge wohl zu weit und ließe sich zudem praktisch kaum durchsetzen. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass sich das Problem der Beschränkung des Vervielfältigungsrechts nicht zum ersten mal stellt. Bereits bei der Erfindung photomechanischer Verfahren in den 70er Jahren wurde die Abschaffung der Schranke zugunsten der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch diskutiert und mit dem Argument verworfen, dass dies hieße, die Allgemeinheit von den Vorteilen eines technischen Fortschrittes auszuschließen⁷⁴. Das gleiche muss für die nunmehr zur Diskussion stehenden elektronischen Vervielfältigungstechniken gelten. Freilich haben die modernen, insbesondere digitalen Herstellungsverfahren im Vergleich zu den mechanischen Vervielfältigungen⁷⁵ erheblich größere Auswirkungen auf die Verwertungsmöglichkeiten der Berechtigten⁷⁶. Besinnt man sich auf den Zweck des Urheberrechts, nämlich dem Schöpfer den wirtschaftlichen Wert des von ihm geschaffenen Werkes zu sichern⁷⁷, so muss in diesem Sinne aber zumindest die Grenze zulässiger Vervielfältigungen im Rahmen des eigenen Gebrauchs angesichts der Eigenschaft digitaler Vervielfältigungen, die Verwertungsmöglichkeiten der Urheber und Leistungsschutzberechtigten erheblich einzuschränken, enger gezogen werden.

In diese Kerbe schlägt etwa der Vorstoß, § 42 UrhG im Hinblick auf Musiktauschbörsen insofern einschränkend zu interpretieren, dass nur solche privaten Vervielfältigungen von der Schranke gedeckt sein sollen, die von einer rechtmäßigen Kopiervorlage erfolgen⁷⁸. Während über diese Einschränkung letztlich die Gerichte zu entscheiden hätten⁷⁹, hat im Rahmen der Umsetzung der Urheberrechtsrichtlinie im Zuge der Novelle 2003 der Anwendungsbereich der Privatkopie einige Einschränkungen erfahren, die positiv rechtlich umgesetzt wurden. Bereits vor der Novelle 2003 wurden für Vervielfältigungen im privaten Bereich von Computerprogrammen und Datenbanken aufgrund der mit der Digitaltechnik verbundenen Gefahren⁸⁰ für die Berechtigten Sondervorschriften erlassen.

Bevor nun in diesem Zusammenhang Artikel 5 der Urheberrechtsrichtlinie untersucht und im Anschluss daran die neue Rechtslage zur Schranke zugunsten der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch erörtert wird, soll zunächst auf die durch die Computerprogrammrichtlinie und die Datenbankrichtlinie bedingten Einschränkungen der Privatkopie eingegangen werden.

3.3.1 Einschränkung durch die Computerprogrammrichtlinie

Im Rahmen der Urheberrechtsgesetz-Novelle 1993⁸¹ erfolgte in Umsetzung der Computerprogrammrichtlinie⁸² eine erhebliche Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 42 UrhG dahin gehend, dass nach § 40d Abs 1 UrhG die freie Werknutzung der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch nicht für Computerprogramme gilt. Mithin ist eine Vervielfältigung von Computerprogrammen für private Zwecke oder für den Eigenbedarf ausgeschlossen⁸³.

Nach § 40d Abs 2 UrhG⁸⁴ dürfen Computerprogramme nur soweit vervielfältigt und bearbeitet werden, als dies für ihre bestimmungsgemäße Benutzung durch den zur Benutzung Berechtigten notwendig ist. Worin die bestimmungsgemäße Programmbenutzung besteht, richtet sich grundsätzlich nach den Parteienvereinbarungen. Daneben sind auch Art und Ausgestaltung des Programms für die Konkretisierung der bestimmungsgemäßen Benutzung maßgeblich⁸⁵. Zweck dieser Bestimmung ist es jedenfalls, dem Anwender eine Nutzung in dem Umfang zu garantieren, die ihm die Arbeit mit dem Programm und dessen wirtschaftlich sinnvolle Nutzung gestattet⁸⁶. So darf der zur Benutzung Berechtigte⁸⁷ jedenfalls jene Vervielfältigungsvorgänge vornehmen, die mit dem Laden des Programms in den Arbeitsspeicher oder etwa mit der Abspeicherung auf der Computerfestplatte verbunden sind. Bearbeitungen kommen beispielsweise im Rahmen von Fehlerberichtigungen⁸⁸, der Anpassung an individuelle Bedürfnisse des Benutzers oder an veränderte technische, wirtschaftliche oder organisatorische Gegebenheiten in Betracht⁸⁹. Die nach § 40d Abs 2 UrhG zulässige Vervielfältigung oder Bearbeitung eines Computerprogramms steht zudem unter der Bedingung, dass diese Nutzungshandlungen zur bestimmungsgemäßen Benutzung notwendig sind. Dies ist dann der Fall, wenn durch andere zumutbare Maßnahmen die bestimmungsgemäße Programmbenutzung nicht ermöglicht werden kann. Vervielfältigungen oder Bearbeitungen, die für die bestimmungsgemäße Programmbenutzung lediglich zweckmäßig oder nützlich sind, sind daher nicht gedeckt⁹⁰.

§ 40d Abs 3 Z 1 UrhG⁹¹ räumt dem zur Benutzung Berechtigten das Recht ein, Vervielfältigungsstücke zu Sicherungszwecken (Sicherungskopien) herzustellen, soweit dies für die bestimmungsgemäße Programmbenutzung notwendig ist. Von einer Sicherungskopie sind lediglich jene Vervielfältigungen⁹² erfasst, die der Erhaltung der Einsatzfähigkeit des Programms dienen⁹³.

Wurde dem Benutzungsberechtigten vom Hersteller oder Lieferanten eine Sicherungskopie ausgehändigt, so wird dadurch die Programmbenutzung durch den Berechtigten im Fall des technischen Verlusts der Arbeitskopie gesichert⁹⁴. Die Herstellung einer eigenen Sicherungskopie ist dann nicht notwendig.

Weiters darf der Benutzungsberechtigte gemäß § 40d Abs 3 Z 2 UrhG⁹⁵ das Funktionieren des Programms beobachten, untersuchen oder testen, um die einem Programmelement zugrunde liegenden Ideen und Grundsätze zu ermitteln, wenn er dies durch Handlungen zum Laden, Anzeigen, Ablaufen, Übertragen oder Speichern des Programms tut, zu denen er berechtigt ist.

Bei den in § 40d Abs 2 und 3 UrhG geregelten freien Werknutzungen in bezug auf Computerprogramme handelt es sich um unverzichtbare Rechte⁹⁶.

Schließlich erlaubt § 40e UrhG⁹⁷ unter gewissen Voraussetzungen die Dekompilierung eines Computerprogramms. Zweck dieser Bestimmung ist die Offenhaltung der Märkte und die Erhaltung eines funktionierenden Wettbewerbs der europäischen Softwareund Computerindustrie, indem durch die Zulässigkeit der Vervielfältigung des Computerprogramm-Codes und der Übersetzung seiner Codeform der Zugang zu Schnittstellen gewährleistet und die Herstellung der Interoperabilität verschiedener Elemente eines Computersystems ermöglicht wird⁹⁸.

3.3.2 Einschränkung durch die Datenbankrichtlinie

Auch die Datenbankrichtlinie⁹⁹, die in Österreich durch die Urheberrechtsgesetz-Novelle 1997¹⁰⁰ umgesetzt wurde, brachte Einschränkungen des Anwendungsbereiches der in § 42 UrhG normierten Privatkopieschranke mit sich. Datenbanken werden gemäß § 40f UrhG als Sammelwerke iSd § 6 UrhG urheberrechtlich geschützt, wenn sie infolge der Auswahl oder Anordnung des Stoffes eine eigentümliche geistige Schöpfung sind („Datenbankwerke“).

Wie schon bei den Sondervorschriften für Computerprogramme werden nach § 40h Abs 3 UrhG¹⁰¹ auch in bezug auf Datenbanken dem zur Benutzung Berechtigten jedenfalls jene Vervielfältigungen¹⁰² gestattet, die für den Zugang zum Inhalt des Datenbankwerks oder für dessen bestimmungsgemäße Benutzung notwendig sind¹⁰³.

Das Recht der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch nach § 42 UrhG gilt für Datenbankwerke allerdings in nur eingeschränktem Maße. So dürfen nichtelektronische Datenbankwerke¹⁰⁴ nur von natürlichen Personen zum privaten Gebrauch und weder für unmittelbare noch mittelbare kommerzielle Zwecke vervielfältigt werden¹⁰⁵. Zum wissenschaftlichen Gebrauch dürfen auch elektronische Datenbankwerke¹⁰⁶ vervielfältigt werden, soweit dies zur Verfolgung nicht kommerzieller Zwecke gerechtfertigt ist.

Datenbanken, die mangels Eigentümlichkeit im Sinne einer kreativen Auswahl oder Anordnung des Stoffes keinen urheberrechtlichen Schutz nach den §§ 40f ff UrhG genießen, können jedoch Leistungsschutz sui generis gemäß § 76c UrhG erlangen, wenn die Entwicklung der Datenbank mit einer wesentlichen Investition verbunden war. Wesentliche Teile einer solchen veröffentlichten Datenbank dürfen gemäß § 76d Abs 3 Z 1 UrhG für private Zwecke vervielfältigt werden, sofern es sich um eine nichtelektronische Datenbank handelt. Zu Zwecken der Wissenschaft oder des Unterrichts in einem durch den Zweck gerechtfertigten Umfang dürfen auch elektronische Datenbanken mit der Maßgabe vervielfältigt werden, dass dies ohne Erwerbszweck geschieht und die Quelle angegeben wird¹⁰⁷.

Der rechtmäßige Benutzer einer durch das sui generis Recht geschützten, veröffentlichten Datenbank darf gemäß § 76e UrhG¹⁰⁸ überdies unwesentliche Teile des Inhalts der Datenbank zu beliebigen Zwecken entnehmen und weiterverwenden¹⁰⁹, soweit diese Handlungen weder der normalen Verwertung der Datenbank entgegenstehen noch die berechtigten Interessen des Datenbankherstellers unzumutbar beeinträchtigen.

3.3.3 Schrankenbestimmungen der Urheberrechtsrichtlinie

Die Harmonisierung der urheberrechtlichen Schrankenbestimmungen war Gegenstand hitziger Debatten im Rahmen der fast 4-jährigen Verhandlungen zur Urheberrechtsrichtlinie und stellt im Ergebnis eine wenig zufriedenstellende Kompromisslösung dar¹¹⁰¹¹¹. Die in Art 5 aufgelisteten Ausnahmen sind zwar abschließend¹¹², Art 5 Abs 3 lit o eröffnet jedoch den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, schon bisher vorgesehene traditionelle Beschränkungen in Fällen geringer Bedeutung beizubehalten¹¹³. Der Anwendungsbereich dieser Bestimmung ist allerdings auf analoge Nutzungen beschränkt¹¹⁴. Von den 21 in der Richtlinie vorgesehenen Ausnahmen haben 20 optionalen Charakter, lediglich die Ausnahme für vorübergehende Vervielfältigungen ist zwingend vorzusehen. Sämtliche Schranken können allerdings nur bei zusätzlicher Beachtung des Drei-Stufen-Tests zur Anwendung kommen. Bevor nun auf einige ausgewählte Schrankenbestimmungen der Richtlinie, insbesondere die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch näher eingegangen wird, soll zunächst der Drei-Stufen-Test ausführlich dargelegt werden.

3.3.3.1 Der Drei-Stufen-Test

Neben der Schaffung eines harmonisierten, adäquaten Rechtsrahmens für Urheberrechte und verwandte Schutzrechte in der Informationsgesellschaft hatte die Erlassung der Urheberrechtsrichtlinie auch, wenn nicht gar vordergründig, die Erfüllung internationaler Verpflichtungen zum Ziel¹¹⁵. Vor diesem Hintergrund wurde in Art 5 Abs 5 der RL der sogenannte „Drei-Stufen-Test“ festgeschrieben, der den Bestimmungen des Art 9 Abs 2 RBܹ¹⁶, Art 13 TRIP´s Übereinkommen¹¹⁷ und Art 10 WCT sowie Art 16 WPPT¹¹⁸ nachgebildet ist. Demnach dürfen die in der Richtlinie genannten Ausnahmen und Beschränkungen

- erstens nur in bestimmten Sonderfällen vorgesehen werden, in denen
- zweitens die normale Verwertung des Werks oder sonstigen Schutzgegenstands nicht beeinträchtigt wird und
- drittens die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt werden¹¹⁹.

Nur unter diesen drei Bedingungen dürfen Beschränkungen im innerstaatlichen Recht vorgesehen werden.

Während die RBÜ den Drei-Stufen-Test nur hinsichtlich der Schranken des Vervielfältigungsrechts vorsieht, müssen nach dem TRIP´s Übereinkommen alle Ausnahmen in bezug auf Urheberrechte dem Drei-Stufen-Test genügen, auch nach dem WCT ist der Drei-Stufen-Test als allgemeine Vorschrift konzipiert, die alle Ausnahmen und Beschränkungen abdeckt. Der WPPT wiederum bedingt die Anwendung des Drei-Stufen-Tests auf Ausnahmen von den Rechten zweier Gattungen von Inhabern verwandter Schutzrechte, der Künstler und Tonträgerhersteller. Durch die Aufnahme des Drei-Stufen-Tests in die Urheberrechtsrichtlinie müssen nunmehr alle Ausnahmen und Beschränkungen in bezug auf Rechte der Urheber, der ausübenden Künstler, der Tonträgerund Filmhersteller und der Sendeunternehmen diesen Vorgaben genügen¹²⁰.

Aus Sicht der Mitgliedstaaten war die Aufnahme des Drei-Stufen-Tests in den Richtlinientext nicht unbedingt notwendig, ergibt sich doch dessen Anwendung ohnehin aus RBÜ, TRIP´s und den beiden WIPO-Verträgen¹²¹, wohl aber aus der Sicht der europäischen Union, da die EU auch selbst Vertragspartei der beiden WIPO-Verträge ist und eine Umsetzung des Drei-Stufen-Tests zur Bindung ihrer Organe an ebendiesen daher erforderlich war. Zudem soll dadurch gewährleistet werden, dass die durch den Drei-Stufen-Test vorgegebenen allgemeinen Leitlinien künftig als Teil des urheberrechtlichen acquis communautaire im Lichte des gemeinschaftsrechtlichen Besitzstandes ausgelegt und dadurch Auslegungsund Auffassungsunterschiede vermieden werden¹²². Die bisher bestehenden Schwierigkeiten und vor allem in den verschiedenen Mitgliedstaaten bestehenden Auffassungsunterschiede bei der Anwendung und Auslegung der einzelnen Kriterien des ursprünglich aus Art 9 Abs 2 RBÜ stammenden Drei-Stufen-Tests, auf die weiter unten noch ausführlich eingegangen wird, sollen nunmehr gemeinschaftsweit einheitlich gehandhabt werden, wobei die konkrete Interpretation der drei Bedingungen den nationalen Rechtsprechungen innerhalb der EU überlassen bleibt und der EuGH die Auslegung des Drei-Stufen-Tests überprüfen kann. Wichtige Konsequenz der Übernahme des Drei-Stufen-Tests in den Richtlinientext ist daher, dass künftig der EuGH für eine einheitliche Interpretation dieser „Schranken- Schranke“ sorgen wird.

Da der Kommission jedoch die durch die wenig konkreten Kriterien bedingte geringe Harmonisierungswirkung des Drei-Stufen-Tests¹²³, die in der Vergangenheit zu den eben erwähnten Auslegungsunterschieden und damit zu divergierenden Regelungen im Recht der Mitgliedstaaten geführt hat, bewusst war, wurde diese generalklauselartige Ausnahmeregelung zwar in Art 5 Abs 5 der RL übernommen, daneben aber detaillierte Bestimmungen in bezug auf Beschränkungen und Ausnahmen vorgesehen¹²⁴. Insofern wird der Drei-Stufen-Test des Art 5 Abs 5 der RL aufgrund der ihm vorangestellten, klar und bestimmt formulierten Schranken in den Abs 1 bis 4 der RL zum „Zwei-Stufen-Test“: Die in der Richtlinie vorgesehenen zwingenden und fakultativen Schrankenbestimmungen beziehen sich allesamt bereits auf bestimmte Ausnahmefälle, bei der Umsetzung in nationales Recht müssen daher die in der Richtlinie vorgesehenen Ausnahmen und Beschränkungen nicht nochmals auf bestimmte Sonderfälle eingeschränkt werden, sondern lediglich den zwei anderen Stufen genügen¹²⁵. Macht ein Mitgliedstaat allerdings von der Möglichkeit des Art 5 Abs 3 lit o Gebrauch und lässt eine im innerstaatlichen Recht bereits bestehende, jedoch nicht in der Richtlinie vorgesehene Schranke bestehen¹²⁶, so muss sich diese Ausnahme oder Beschränkung auch an dem Kriterium des „bestimmten Sonderfalles“ messen. Der Anwendungsbereich dieser übereilt als „Megaschranke“¹²⁷ bezeichneten Bestimmung ist jedoch begrenzt, da nur traditionelle Beschränkungen in Fällen geringer Bedeutung und überdies nur analoge Nutzungen betroffen sein dürfen¹²⁸.

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¹ Richtlinie 2001/29 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, ABl L 167 vom 22.6.2001, S 10 ff. Im Folgenden Richtlinie, Urheberrechtsrichtlinie oder Info-Richtlinie genannt.

² Urheberrechtsgesetz-Novelle 2003, BGBl I 2003/32 vom 6.6.2003.

³ Dem aus dem dUrhG stammenden Begriff „Schranke“ entspricht die Bezeichnung „freie Werknutzung“ bzw „gesetzliche Lizenz“ des öUrhG. Die vorliegende Arbeit folgt in diesem Zusammenhang zumeist der Terminologie des dUrhG und bedient sich des Begriffes „Schranke“. Vgl dazu unten Fn 38.

⁴ Siehe Schaefer, Die Rolle des Vervielfältigungsrechts in der Informationsgesellschaft, in Festschrift Nordemann, 1999, 197.

⁵ Im Jahr 2002 ist der Musikabsatz in Deutschland um 11,3 % gesunken. Zur Quelle für diese Zahl vgl Fn 6.

⁶ Die Absatzzahlen des deutschen Tonträgermarktes sind auf der Homepage des deutschen Bundesverbandes der Phonographischen Wirtschaft unter www.ifpi.de zu finden. Der österreichische Musikmarkt verzeichnete im Jahr 2003 ebenso einen Umsatzrückgang, insgesamt 3,6 %; es wurden ebenso viele Musik-CDs verkauft wie Musik CD-Rs gebrannt (jeweils fast 19 Millionen Stück). Siehe www.ifpi.at.

⁷ Darunter sind im gegebenen Zusammenhang neben den Urhebern vor allem die Verwerter, z.B. Sony oder BMG, also die Content-Industrie, zu verstehen.

⁸ Richtlinie 2001/29 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, ABl L 167 vom 22.6.2001, S 10 ff. Im Folgenden Richtlinie, Urheberrechtsrichtlinie oder Info-Richtlinie genannt.

⁹ Im Folgenden UrhG.

¹⁰ Die richtlinienbedingten Anpassungen des österreichischen Urheberrechts erfolgten im Rahmen der Urheberrechtsgesetz-Novelle 2003, im Folgenden Novelle 2003. Die Urheberrechtsgesetz-Novelle 2003 ist seit 1.7.2003 in Kraft. Vgl BGBl I 2003/32 vom 6.6.2003, RV 40 BlgNR 22. GP. Wenn in weiterer Folge vom UrhG idF Novelle 2003 gesprochen wird, so ist damit das UrhG in der Fassung des BGBl I 2003/32 gemeint.

¹¹ Computerprogramme sind beispielsweise als Werke der Literatur, und zwar als Sprachwerke, geschützt. Siehe ErläutRV 596 BlgNR 18 GP, S 4 und 6.

¹² Siehe Schricker, in Schricker, Urheberrecht Kommentar, München 1999, Einleitung Rn 28.

¹³ Das öUrhG verwendet in diesem Zusammenhang den Begriff des Schallträgers, diese Arbeit folgt jedoch der Terminologie des dUrhG und bedient sich der Bezeichnung Tonträger.

¹⁴ § 18a UrhG, das Zurverfügungstellungsrecht, setzt Art 3 der Urheberrechtsrichtlinie um und wurde durch die Novelle 2003 in das UrhG eingefügt.

¹⁵ Im Rahmen der Richtlinienumsetzung (Art 2 der RL) durch die Novelle 2003 hat auch eine ausdrückliche Bezugnahme auf vorübergehende oder dauerhafte Vervielfältigungen in § 15 UrhG Eingang gefunden. Siehe dazu sogleich, Kap 2.2.

¹⁶ Siehe Haller, Music on demand, Wien 2001, 98.

¹⁷ Siehe die EB zum UrhG zum Vervielfältigungsbegriff, abgedruckt bei Röttinger, Gedanken zum urheberrechtlichen Vervielfältigungsbegriff, in FS 50 Jahre Urheberrechtsgesetz, 203 ff.

¹⁸ Siehe OGH 26.1.1999, 4 Ob 345/98h – Radio Melody III - EvBl 1999/108 = MR 1999, 94 (Walter), MMR 1999, 352 (Haller).

¹⁹ OGH 26.1.1999, 4 Ob 345/98h; siehe Fn 18.

²⁰ Siehe die Entscheidung Radio Melody III, OGH 26.1.1999, 4 Ob 345/98h. Vgl Fn 18.

²¹ Die Begriffe Vorbehalts-, Exklusiv-, Ausschließlichkeits-, und Verbotsrecht dienen im Rahmen dieser Arbeit als Synonyme. Es soll damit ausgedrückt werden, dass dem Urheber prinzipiell das alleinige Verfügungsrecht über sein Werk zusteht.

²² Siehe die Begründung der Kommission zum Richtlinienvorschlag KOM (1997) 628 endg., Teil I, Rn 8 zum Vervielfältigungsrecht.

²³ Hervorhebungen vom Verfasser.

²⁴ Random Access Memory.

²⁵ Walter, Europäisches Urheberrecht, 2001, Info-RL Rn 56.

²⁶ In Caches auf dem Computer des Nutzers oder in Cache-Servern des Internet Providers.

²⁷ Walter, Europäisches Urheberrecht, 2001, Info-RL Rn 102.

²⁸ Walter, MR 1999, 94 ff (Radio Melody III Glosse).

²⁹ OGH 26.1.1999, 4 Ob 345/98h; siehe Fn 18.

³⁰ Siehe Schack, Urheberund Urhebervertragsrecht, Tübingen 2001, 180.

³¹ Flüchtig sind Vervielfältigungen dann, wenn sie von besonders kurzer Dauer iSv vergänglich sind. Vgl dazu das Kap 3.3.3.2.

³² Begleitend sind Vervielfältigungen dann, wenn sie zwar nicht kurzlebig sind, dafür aber bloß beiläufig im Zuge eines technischen Verfahrens entstehen. Vgl dazu das Kap 3.3.3.2.

³³ Siehe das Kapitel 3.3.3.2.

³⁴ Siehe Schack, Urheberund Urhebervertragsrecht, Tübingen 2001, 213.

³⁵ Vgl z.B. § 354 ABGB: „Als ein Recht betrachtet, ist Eigentum das Befugnis, mit der Substanz und den Nutzungen einer Sache nach Willkür zu schalten, und jeden anderen davon auszuschließen“.

³⁶ So die Erläuternden Bemerkungen zum Urheberrechtsgesetz 1936; siehe Dillenz (Hrsg), Materialien zum österreichischen Urheberrecht, Wien 1986, 63. Siehe Haller, Music on demand, 2001, 97.

³⁷ Ebenso die Leistungsschutzberechtigten.

³⁸ Die Begriffe freie Werknutzung, gesetzliche Lizenz, Schranke, Ausnahme und Beschränkung werden im Rahmen dieser Arbeit synonym verwendet. Vgl dazu insbesondere das Kap 3.1, letzter Absatz und Fn 51.

³⁹ Siehe die EB zum Urheberrechtsgesetz 1936, abgedruckt bei Dillenz (Hrsg), Materialien zum österreichischen Urheberrecht, Wien 1986, 110.

⁴⁰ Siehe Dittrich, Die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, in FS Roeber, Berlin 1973, 119. Die Urheber und Leistungsschutzberechtigten sollen an den wirtschaftlichen Ergebnissen ihres Schaffens angemessen beteiligt werden, siehe OGH 31.5.1994 – Leerkassettenvergütung II – ecolex 1995, 112.

⁴¹ Die freien Werknutzungen für Computerprogramme sind jedoch in § 40d UrhG, jene für Datenbankwerke in § 40h UrhG geregelt.

⁴² Die Zustimmung des Urhebers zur Nutzung des Werkes kann gerichtlich durchgesetzt werden.

⁴³ § 41 UrhG stellt Werknutzungen zu Beweiszwecken im Verfahren vor den Gerichten oder vor anderen Behörden sowie für Zwecke der Strafrechtspflege und der öffentlichen Sicherheit frei.

⁴⁴ Im Rahmen dieser Arbeit wird lediglich auf die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch im engeren Sinn, somit nach § 42 Abs 1 UrhG aF bzw § 42 Abs 1 und 4 UrhG idF Novelle 2003 eingegangen. Die Vervielfältigung zum eigenen Schulgebrauch (§ 42 Abs 3 UrhG aF bzw Abs 6 idF Novelle 2003) und jene zugunsten der der Öffentlichkeit zugänglichen Einrichtungen, die Werkstücke sammeln (§ 42 Abs 4 UrhG aF bzw Abs 7 idF Novelle 2003) sowie Vervielfältigungen im Zusammenhang mit Pressespiegeln (§ 42 Abs 3 UrhG idF Novelle 2003) bleiben außer Betracht.

⁴⁵ Vgl § 42 UrhG alte Fassung. Die neue Fassung des § 42 UrhG unterscheidet nunmehr zwischen privatem und eigenem Gebrauch. Siehe dazu sogleich.

⁴⁶ Auch im Leistungsschutzrecht sind entsprechende Einschränkungen vorgesehen. So ist etwa das ausschließliche Vervielfältigungsrecht des ausübenden Künstlers (vgl den Verweis des § 67 Abs 2 auf § 15 Abs 1 UrhG) bei Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch eingeschränkt (vgl § 69 Abs 2 UrhG). Ebenso ist das ausschließliche Vervielfältigungsrecht des Tonträgerherstellers (siehe § 76 Abs 6 UrhG) im Privatbereich eingeschränkt (§ 76 Abs 4 UrhG).

⁴⁷ OGH 26.1.1993 – Null-Nummer II - ÖBl 1993, 136 = MR 1993, 65 = WBl 1993, 233.

⁴⁸ So etwa für Musikund Videokassetten, Audio CD-Rs und CD-RWs, DVDs sowie sonstige Speichermedien aller Art wie z.B. Multimedia-, Smartund Flash Cards, Festplattenspeicher usw.

⁴⁹ Die Leerkassettenvergütung knüpft nur an das Trägermaterial an, eine korrespondierende Gerätevergütung ist nicht vorgesehen. Der Verkauf von Geräten wie etwa CD-Brenner oder MP3-Player, die für die Bildund Tonaufzeichnung bestimmt sind, unterliegen daher nach österreichischem Recht keiner Vergütungspflicht. Multimedia Cards für MP3-Player und Festplatten (Etwa Festplatte in digitalen Videorekordern. Nach der Ansicht Dittrichs erfolgt die Einhebung einer Leerkassettenvergütung für Festplatten zu Unrecht, da Festplatten nicht als „Leerkassetten“ iSd § 42b Abs 1 UrhG beurteilt werden können. Siehe Dittrich, Die Festplatte – ein Trägermaterial iSd § 42b UrhG, ÖJZ 2001, 754 ff.) unterliegen allerdings als Speichermedien der Leermedienabgabe. Anders die Rechtslage in Deutschland, dort besteht die Geräteabgabe nämlich nicht nur hinsichtlich der Reprographie, sondern auch für Vervielfältigungen auf Bildund Tonträgern und ergänzt die Leerkassettenvergütung.

⁵⁰ Wird die Vervielfältigung allerdings durch Abschreiben vorgenommen, so handelt es sich dabei um eine tatsächliche freie Werknutzung, da in diesem Fall dem Urheber keine angemessene Vergütung gewährt wird.

⁵¹ Dennoch wird in Anlehnung an die Literatur und Rsp im Rahmen dieser Arbeit im Zusammenhang mit § 42 UrhG weiterhin der Begriff der freien Werknutzung verwendet werden. Die Arbeit bedient sich hinsichtlich des § 42 UrhG ebenso der Begriffe Schranke, Ausnahme und Beschränkung, welche einander jeweils als Synonyme dienen.

⁵² Ein Großteil der nachfolgenden Ausführungen trifft, wie weiter unten noch zu zeigen ist, auch auf die geltende Fassung des § 42 UrhG zu.

⁵³ Und wird weiterhin, vgl § 42 Abs 5 Satz 1 UrhG idF Novelle 2003.

⁵⁴ Vgl § 42 Abs 2 Satz 1 UrhG aF.

⁵⁵ Vgl die EB zur RV 1996 zu § 42 Abs 1 und 2, abgedruckt bei Dittrich, Urheberrecht, 187. Dementsprechend ist die freie Werknutzung unanwendbar, wenn zwar ursprünglich bei der Herstellung der Kopie die öffentliche Zugänglichmachung nicht bezweckt war, dies aber dennoch in weiterer Folge geschehen ist. Vgl § 42 Abs 2 Satz 2 UrhG aF (dem entspricht § 42 Abs 5 Satz 2 UrhG idF Novelle 2003).

⁵⁶ OGH 26.1.1993 – Null-Nummer II – ÖBl 1993, 136 = MR 1993, 65.

⁵⁷ Nach der neuen Rechtslage gilt dies nur mehr für reprographische Vervielfältigungen. Vervielfältigungen auf anderen Trägern als Papier, etwa Digitalkopien, dürfen lediglich von natürlichen Personen hergestellt werden und ausschließlich privaten Zwecken dienen. Siehe § 42 Abs 4 idF Novelle 2003 und weiter unten, Kap 3.3.4.1. 58 ) Auch die geltende Fassung des § 42 UrhG fordert keinen persönlichen Gebrauch.

⁵⁹ OGH 31.1.1995 – Ludus tonalis – ÖBl 1995, 184 = MR 1995, 106.

⁶⁰ Siehe EB zum Urheberrechtsgesetz 1936, abgedruckt bei Dillenz, Materialien zum österreichischen Urheberrecht, Wien 1986, 111. Siehe auch Dittrich in FS Roeber, Die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, 116.

⁶¹ Der Käufer einer Musik-CD wird diese primär zum Abspielen über die Stereo-Anlage oder den Computer verwenden. Möchte er den Hörgenuss dieser Musik-CD jedoch etwa auch im Pkw erfahren, so wird er für diese „anderweitige Verwendung“ eine Kopie der Musik-CD herstellen. Die Herstellung dieser CD-Kopie kann auch durch einen Dritten erfolgen.

⁶² § 42a Z1 UrhG. Dies betrifft z.B. Copy Shops.

⁶³ § 42a Z2 UrhG.

⁶⁴ § 42a UrhG, der die auf Bestellung erfolgende Herstellung von Vervielfältigungsstücken zum eigenen Gebrauch eines anderen für zulässig erklärte, wurde im Rahmen der Novelle 2003 unverändert beibehalten, aufgrund der neu eingeführten Trennung zwischen eigenem und privatem Gebrauch bezieht sich § 42a UrhG aber nunmehr nur auf Vervielfältigungen auf Papier und solchen zu wissenschaftlichen Forschungszwecken. Vgl dazu das Kap 3.3.4.1.

⁶⁵ Vgl § 42 Abs 1 UrhG aF bzw § 42 Abs 1, 2, 3 und 4 UrhG idF Novelle 2003.

⁶⁶ Siehe Dittrich, Zum Umfang der freien Werknutzung für den eigenen Gebrauch, MRA 1984 H 4, 1 ff.

⁶⁷ BGH 14.4.1978, GRUR 1978, 474.

⁶⁸ Vgl statt vieler Dittrich, Zum Umfang der freien Werknutzung für den eigenen Gebrauch, MRA 1984 H 4, 1 ff. Dittrich vertritt diesen Standpunkt mittlerweile nicht mehr, siehe Dittrich, Straffreier Gebrauch von Software?, ecolex 2002, 188.

⁶⁹ OGH 26.1.1993, „Null-Nummer II“, MR 1993, 65. Der Entscheidung liegt der Sachverhalt zugrunde, dass das künftige, grundlegend veränderte Erscheinungsbild einer Zeitung in Form einer „Null-Nummer“ der Zeitungsredaktion gezeigt wurde und zu diesem Zweck 19 Exemplare an sämtliche Redaktionsmitglieder verteilt wurden. Der OGH entschied, dass alle 19 Vervielfältigungsstücke von der freien Werknutzung der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch gedeckt sind, da hinsichtlich der Stückanzahl auf den bei der Vervielfältigung verfolgten Zweck im Einzelfall abzustellen ist. Auch 19 Stück können demnach von der zulässigen Herstellung „einzelner Vervielfältigungsstücke“ gedeckt sein. Siehe Fiebinger, § 42 UrhG: Die magische Zahl 7 ist tot!, MR 1993, 43 ff und Dillenz, Praxiskommentar zum österreichischen Urheberrecht und Verwertungsgesellschaftenrecht, Wien 1999, 130. Der OGH folgte hinsichtlich der Auslegung „einzelner Vervielfältigungsstücke“ damit der Ansicht Hofmanns, der sich gegen die Festlegung einer zahlenmäßigen absoluten Obergrenze aussprach, siehe Hofmann, Zur Bedeutung des Begriffs „einzelne“ für die freie Werknutzung im österreichischen Urheberrecht, MR 1985 H 4, 19.

⁷⁰ Vgl Dillenz, Praxiskommentar zum österreichischen Urheberrecht und Verwertungsgesellschaftenrecht, Wien 1999, 130. Mit Dittrich ist davon auszugehen, dass bei der Ablehnung des OGH, eine absolute zahlenmäßige Grenze festzulegen, die Betonung auf dem Wort absolut liegt. Bei der Herstellung von 170 Kopien für Ausbildungszwecke des Bundesheeres wird die mit „einzelne Vervielfältigungsstücke“ umschriebene Obergrenze des § 42 UrhG jedenfalls überschritten und scheidet ein Berufen auf die Freistellung aus. Siehe die OGH-Entscheidung vom 20.11.1991, 1 Ob 28/91, MR 1992, 156 (Walter). Vgl Dittrich, Straffreier Gebrauch von Software?, ecolex 2002, 188.

⁷¹ Vgl die Gegenäußerung der deutschen Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzesentwurf zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 6.11.2002, zu Buchstabe c, S 1, abrufbar unter http://www.urheberrecht.org/topic/Info-RiLi/ent/11523.pdf.

⁷² Siehe Walter, Die freie Werknutzung zum eigenen Gebrauch, MR 1989, 69 ff.

⁷³ Hier sind vor allem der WIPO-Urheberrechtsvertrag (WIPO Copyright Treaty - WCT) und der WIPO- Vertrag über Darbietungen und Tonträger (WIPO Performances and Phonograms Treaty – WPPT) zu nennen.

⁷⁴ Siehe dazu Dittrich, Die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, in FS Roeber, Berlin 1973, 108.

⁷⁵ Festhalten auf Tonträgern oder Bildtonträgern wie insbesondere auf Tonband, Musikkassette, Videoband oder Filmstreifen.

⁷⁶ Der Urheber und Leistungsschutzberechtigten.

⁷⁷ Siehe Dittrich, Die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, in FS Roeber, 1973, 119.

⁷⁸ Siehe etwa Medwenitsch/Schanda, Download von MP3-Dateien aus dem Internet: Private Vervielfältigung und rechtmäßig erstellte Vorlage, FS Dittrich, Wien 2000, 219 ff; Walter, Ministerialentwurf einer UrhGNov 2002 – Ausgewählte Aspekte, 217 ff. Für das deutsche Schrifttum vgl. etwa Loewenheim, Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch von urheberrechtswidrig hergestellten Werkstücken, FS Dietz, München 2001, 415 ff; Leupold/Demisch, Bereithalten von Musikwerken zum Abruf in digitalen Netzen, ZUM 2000, 379 ff; Schaefer, Welche Rolle spielt das Vervielfältigungsrecht auf der Bühne der Informationsgesellschaft?, FS Nordemann, 1999, 191 ff.

⁷⁹ Wie weiter unten noch zu zeigen ist, könnte sich das Erfordernis der rechtmäßigen Quelle gegebenenfalls nur auf den Drei-Stufen-Test stützen. Der Drei-Stufen-Test stammt ursprünglich aus Art 9 Abs 2 der Berner Konvention und wurde in erweiterter Form von Art 13 TRIPS-Abkommen, Art 10 WCT, Art 16 WPPT und Art 5 Abs 4 der Urheberrechtsrichtlinie übernommen. Da sich der Drei-Stufen-Test an den Gesetzgeber und nicht an den Rechtsunterworfenen richtet, müsste erst ein Gericht darüber erkennen, ob die Zulässigkeit von von rechtswidrigen Kopiervorlagen erfolgenden Privatvervielfältigungen mit dem Drei-Stufen-Test in Einklang steht. Siehe dazu weiter unten die Kap 3.3.3.1 und 3.3.4.3.4.

⁸⁰ Aus Verwertersicht können sich etwa die digitalen Reproduktions-, Zugriffs-, und Wiedergabemöglichkeiten als Gefahren darstellen.

⁸¹ Urheberrechtsgesetz-Novelle 1993, BGBl 1993/93, RV 596 BlgNR 18. GP.

⁸² Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, ABl Nr L 122/42, vom 17.5.1991; in der geänderten Fassung durch die Richtlinie 93/98 EWG des Rates vom 30.10.1993 zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte, ABl Nr L 290/3 vom 24.11.1993.

⁸³ Vgl Wittmann/Popp, Die Urheberrechtsgesetz-Novelle 1993, MR 1993, 4. Die Verletzung dieses Verbotes ist strafrechtlich sanktioniert (vgl § 91 Abs 1a UrhG aF bzw § 91 Abs 1 Satz 1 UrhG idF Novelle 2003). Die Urheberrechtsgesetz-Novelle 1996 (3 BlgNR 20. GP; BGBl I 1996/151) hat jedoch die Strafbarkeit ausgeschlossen, wenn es sich nur um eine unbefugte Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch oder unentgeltlich auf Bestellung zum eigenen Gebrauch eines anderen handelt. Wird also bspw ein Computerprogramm zum eigenen Gebrauch vervielfältigt, so ist diese Vervielfältigung straffrei, obwohl § 40d UrhG die freie Werknutzung der Vervielfältigung zum eigenen/privaten Gebrauch nach § 42 UrhG für nicht anwendbar erklärt. Der Grund dieser Straffreistellung liegt darin, dass dem Gesetzgeber ein strafrechtliches Vorgehen in diesem Bereich zu hart erschien. Die ErläutRV (S 31) führen diesbezüglich aus, dass der Unrechtsgehalt der Vervielfältigung eines Computerprogramms zu privaten Zwecken verglichen mit der im Strafrecht allgemein gezogenen Grenze der gerichtlichen Strafbarkeit ein strafrechtliches Vorgehen nicht rechtfertige.

⁸⁴ Vgl Art 5 Abs 1 der Computerprogrammrichtlinie.

⁸⁵ Siehe Loewenheim in Schricker, Urheberrecht, 2 Auflage 1999, Rn 7 zu § 69d dUrhG.

⁸⁶ Vgl Lehmann, FS für Schricker, S 555, zitiert nach Loewenheim in Schricker, Urheberrecht, 2 Auflage 1999, Rn 12 zu § 69d dUrhG.

⁸⁷ Zu den Berechtigten zählen nicht nur die Käufer von Computerprogrammen, sondern uU (je nach Parteienvereinbarung) ebenso die Zweitsowie weitere Erwerber. Auch jene Personen, die bspw durch Abschluss eines Softwarelizenzvertrages urheberrechtliche Nutzungsbefugnisse am Programm erworben haben, können Berechtigte sein. Vgl Loewenheim in Schricker, Urheberrecht, 2 Auflage 1999, Rn 4 und 17 zu § 69d dUrhG.

⁸⁸ Fehlerberichtigungen dienen der Beseitigung von Störungen, die eine bestimmungsgemäße Programmbenutzung verhindern, bspw Funktionsstörungen, Programmabstürze, Viren etc. Bei Programmverbesserungen oder der Erweiterung des Funktionsumfanges handelt es sich hingegen nicht um Fehlerbeseitigungen. Vgl Loewenheim in Schricker, Urheberrecht, 2 Auflage 1999, Rn 9 zu § 69d dUrhG. Zu Fehlerberichtungen im Zusammenhang mit der Entfernung von Dongles (Kopierschutzstecker), siehe unten die Kap 5.2.1 und 5.2.5.

⁸⁹ Siehe Loewenheim in Schricker, Urheberrecht, 2 Auflage 1999, Rn 3 zu § 69d dUrhG.

⁹⁰ Siehe Loewenheim in Schricker, Urheberrecht, 2 Auflage 1999, Rn 11 zu § 69d dUrhG.

⁹¹ Vgl Art 5 Abs 2 der Computerprogrammrichtlinie.

⁹² Zulässig ist nur die Anfertigung einer einzigen Sicherungskopie.

⁹³ Siehe Wand, Technische Schutzmaßnahmen und Urheberrecht, München 2001, 129.

⁹⁴ Siehe Loewenheim in Schricker, Urheberrecht, 2 Auflage 1999, Rn 18 zu § 69d dUrhG.

⁹⁵ Vgl Art 5 Abs 3 der Computerprogrammrichtlinie.

⁹⁶ Siehe § 40d Abs 4 UrhG.

⁹⁷ Vgl Art 6 der Computerprogrammrichtlinie.

⁹⁸ Siehe Erwägungsgründe 10-15 und 19-23 Computerprogrammrichtlinie sowie Wand, Technische Schutzmaßnahmen und Urheberrecht, München 2001, 130.

⁹⁹ Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.3.1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken, ABl Nr L 77/20 vom 27.3.1996.

¹⁰⁰ Urheberrechtsgesetz-Novelle 1997, BGBl I 1998/25, RV 883 BlgNR 20 GP.

¹⁰¹ Vgl Art 6 Abs 1 der Datenbankrichtlinie.

¹⁰² Sowie die anderen sonst dem Urheber vorbehaltenen Verwertungshandlungen wie etwa die Bearbeitung, wenn sie für den Zugang zur Datenbank und deren normale Benutzung erforderlich sind.

¹⁰³ Auf dieses Recht kann nicht verzichtet werden, vgl § 40h Abs 3 Satz 2 UrhG.

¹⁰⁴ Das Gesetz spricht von einem „Datenbankwerk, dessen Elemente nicht einzeln mit Hilfe elektronische Mittel zugänglich sind“. Siehe § 40h Abs 1 Satz 2 UrhG.

¹⁰⁵ Vgl § 40h Abs 1 UrhG idF Novelle 2003. Die im Rahmen der Novelle 2003 erfolgten Änderungen tragen dem Umstand Rechnung, dass bedingt durch die Vorgaben der Urheberrechtsrichtlinie bei der Privatkopieschranke nunmehr mit Rücksicht auf die Kopiertechnik (reprographisch, analog, digital) zwischen privatem und sonstigem eigenen Gebrauch unterschieden wird. Siehe dazu ausführlich weiter unten im Kap 3.3.4.1.

¹⁰⁶ Unter elektronischen Datenbanken sind solche zu verstehen, die in digitaler Form vorliegen. Vgl Haberstumpf, Der Schutz elektronischer Datenbanken nach dem Urheberrechtsgesetz, GRUR 2003, 19.

¹⁰⁷ Vgl § 76d Abs 3 Z 2 UrhG.

¹⁰⁸ Vgl Art 8 Abs 1 der Datenbankrichtlinie.

¹⁰⁹ „Entnahme“ bedeutet nach Art 7 Abs 2 lit a der Datenbankrichtlinie die ständige oder vorübergehende Übertragung der Gesamtheit oder eines wesentlichen Teils des Inhalts einer Datenbank auf einen anderen Datenträger, ungeachtet der dafür verwendeten Mittel oder der Form der Entnahme. Da dieser Vorgang im Bereich des Urheberrechts üblicherweise als Vervielfältigung bezeichnet wird, spricht § 76e nicht von Entnahme, sondern von Vervielfältigung. Unter „Weiterverwendung“ ist jede Art der Verwertung zu verstehen, die die Datenbank der Öffentlichkeit zugänglich macht. § 76e UrhG verwendet daher auch nicht den Begriff der Weiterverwendung, sondern spricht von Verbreitung, Rundfunksendung und öffentliche Wiedergabe. Siehe ErläutRV 883 BlgNR 20.GP, 8.

¹¹⁰ Die Richtlinie bedient sich der Begriffe „Schranken“, „Beschränkungen“ und „Ausnahmen“. Die unterschiedlichen Bezeichnungen dienen als Synonyme.

¹¹¹ Die Schwierigkeit einer Einigung im Bereich der Schrankenregelungen wird wohl damit zu begründen sein, dass vor Umsetzung der Richtlinie in den Mitgliedstaaten über 130 verschiedene nationale Schrankenbestimmungen bestanden, die vom „skandinavischen Gefängnischor bis zum spanischen Schulunterricht“ reichen, siehe Hoeren, Entwurf einer EU-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft, MMR 2000, 517.

¹¹² Vgl. Erwägungsgrund 32.

¹¹³ In diesem Zusammenhang wird kritisiert, dass dieser „Persil-Schein“ das Scheitern der Harmonisierungsbemühungen im Bereich der Schranken endgültig besiegelt. Siehe Hoeren, Entwurf einer EU- Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft, MMR 2000, 519. Angesichts des engen Anwendungsbereiches, der auf Fälle geringer Bedeutung und analoge Nutzungen beschränkt ist, darf dieser Bestimmung jedoch nicht zu viel Bedeutung beigemessen werden.

¹¹⁴ So nachvollziehbar diese Einschränkung auf analoge Nutzungsformen mit Blick auf die Harmonisierungsbestrebungen auch ist, wird ihre Anwendung jedoch zu unsachgemäßen Ergebnissen führen. Der im Interesse der Allgemeinheit geförderte Zugang zu Informationen, zu den Kulturgütern, wird nicht davon abhängen dürfen, ob die Informationen in digitaler oder analoger Form vorliegen. So wird in diesem Zusammenhang auf die in einigen Mitgliedstaaten bestehenden Ausnahmen zu Gunsten amtlicher Dokumente verwiesen: Es erscheint nicht sachgerecht, dass der Bürger diese in Papierform beschaffen muss und sie nicht in digitaler Form, etwa im Internet oder auf CD-ROM, einsehen darf. Siehe Hoeren, Entwurf einer EU-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft, MMR 2000, 519, Kröger, Enge Auslegung von Schrankenbestimmungen – wie lange noch?, MMR 2002, 19.

¹¹⁵ Vgl die Begründung der Kommission zum ursprünglichen Richtlinienvorschlag, KOM (1997) 628 endg, S 2, 13.

¹¹⁶ Revidierte Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst, Pariser Fassung von 1971. BGBl 1982/319 idF BGBl 1986/612.

¹¹⁷ Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums, 1995, BGBl 1995/1.

¹¹⁸ Die Diplomatische Konferenz der WIPO (World Intellectual Property Organisation) vom Dezember 1996 führte zur Annahme zweier Verträge im Bereich des geistigen Eigentums, einerseits des WCT (WIPO- Urheberrechtsvertrag) und andererseits des WPPT (WIPO-Vertrag über Darbietungen und Tonträger). Die beiden Verträge sind abrufbar unter www.wipo.int.

¹¹⁹ Der Drei-Stufen-Test nach der RBÜ (Art 9 Abs 2) lautet im amtlichen deutschen Wortlaut: „Der Gesetzgebung der Verbandsländer bleibt vorbehalten, die Vervielfältigung in gewissen Sonderfällen unter der Voraussetzung zu gestatten, dass eine solche Vervielfältigung weder die normale Auswertung des Werks beeinträchtigt noch die berechtigten Interessen des Urhebers unzumutbar verletzt“.

¹²⁰ Vgl Art 2 und 3 der RL, die jene Persongruppen auflisten, die im Rahmen der Richtlinie in den Genuss des Vervielfältigungsrechts, des öffentlichen Wiedergaberechts und des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung kommen. Die im Art 5 vorgesehenen Ausnahmen und Beschränkungen samt Drei-Stufen-Test beziehen sich auf die in diesen beiden Artikeln gewährten Rechte.

¹²¹ Neu ist allerdings die Anwendung des Drei-Stufen-Tests im Hinblick auf Beschränkungen der Rechte der Sendeunternehmen und Filmhersteller. Diese beiden Gruppen von Inhabern verwandter Schutzrechte werden nämlich vom Anwendungsbereich der WPPT nicht umfasst, die in der Richtlinie vorgesehenen Ausschließlichkeitsrechte und die davon zulässigen Ausnahmen beziehen sich jedoch auch auf diese Gattungen.

¹²² Vgl die Begründung der Kommission zum ursprünglichen Richtlinienvorschlag, KOM (1997) 628 endg, S 37.

¹²³ Auch als „three-step-test“ bekannt.

¹²⁴ Vgl von Lewinsky, Der EG-Richtlinienvorschlag zum Urheberrecht und zu den verwandten Schutzrechten in der Informationsgesellschaft, GRUR Int 1998, 641.

¹²⁵ Vgl Dreier, Die Umsetzung der Urheberrechtsrichtlinie 2001/29/EG in deutsches Recht, ZUM 2002, 35. Nicht zugestimmt werden kann daher der Auffassung Bayreuthers, dass bei der Formulierung der in der RL vorgesehenen Schranken bereits vollständig den Vorgaben des Drei-Stufen-Tests Rechnung getragen wurde und die Mitgliedstaaten die Schrankenbestimmungen ohne weitere Überprüfung im Hinblick auf die zwei letzten Kriterien des Art 5 Abs 5 der RL in nationales Recht umsetzen können. Sinn und Zweck des Drei-Stufen-Tests erfordern es, die bestehenden Ausnahmen und Beschränkungen stets daraufhin zu überprüfen, ob diese Vorgaben erfüllt werden und bei veränderten Umständen entsprechend zu reagieren. Es wäre z.B. durchaus denkbar, dass eine zur Zeit der RL-Erlassung dem Drei-Stufen-Test genügende Schranke nunmehr, etwa aufgrund einer späteren Änderung der tatsächlichen Verhältnisse (neue Werknutzungsmöglichkeiten oä.), diese Vorgaben nicht mehr erfüllt. Siehe Bayreuther, Beschränkungen des Urheberrechts nach der neuen EU-Urheberrechtsrichtlinie, ZUM 2001, 839.

¹²⁶ Siehe weiter oben im Kap 3.3.3.

¹²⁷ Vgl Hoeren, Entwurf einer EU-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft, MMR 2000, 519.

¹²⁸ Siehe Art 5 Abs 3 lit o der RL.