Probleme von Mehrfachorganschaften bei Bankenvertretern im Aufsichtsrat bankfremder Unternehmen

Inhaltsverzeichnis

1 Vorwort

2 Einleitung

3 Bankengeschichte in Bezug auf die Industrie
3.1 Das Bankwesen von 1800 bis zum Ende des ersten Weltkrieges
3.2 Die Entwicklung des Bankwesens bis 1945
3.3 Die Banken von 1945 bis heute

4 Die Bedeutung von Banken für die Wirtschaft
4.1 Gründe für eine Bankbeteiligung
4.2 Vor - bzw. Nachteile eines Aufsichtsratsmandates in bankfremden Unternehmen
4.3 Gründung von Beteiligungsgesellschaften
4.4 Das Rollenverhalten von Bankenvorständen

5 Rechtlicher Hintergrund zum Interessenkonflikt
5.1 Deutschland
5.1.1 Gesetzliche Grundlagen
5.1.1.1 Das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich
5.1.1.2 Das Aktiengesetz
5.1.1.2.1 § 91 dAktG - Organisation; Buchführung
5.1.1.2.2 § 100 dAktG - Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder...
5.1.1.2.3 § 107 dAktG - Innere Ordnung des Aufsichtsrats
5.1.1.2.4 § 110 dAktG - Einberufung des Aufsichtsrats
5.1.1.2.5 § 116 dAktG - Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder
5.1.1.2.5.1 § 93 dAktG - Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der (Vorstandsmitglieder) in Folge umgedeutet für Aufsichtsratsmitglieder
5.1.1.2.5.1.1 Ausnahmeregelung - Gebietskörperschaften
5.1.1.2.6 § 103 - Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern
5.1.1.2.7 § 108 dAktG - Beschlussfassung des Aufsichtsrats
5.1.1.2.8 § 111 dAktG - Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats
5.1.1.2.8.1 § 90 dAktG - Berichte an den Aufsichtsrat
5.1.1.2.8.2 Die Aufsichtsratstätigkeit
5.1.1.2.9 § 142 dAktG - Bestellung der Sonderprüfer
5.1.1.2.9.1 § 171 dAktG - Prüfungstätigkeit des AR
5.1.1.2.10 § 113 dAktG - Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder
5.1.1.2.11 § 117 dAktG - Schadenersatzpflicht
5.1.1.2.12 § 147 dAktG - Geltendmachung von Ersatzansprüchen
5.1.1.2.13 § 404 dAktG - Verletzung der Geheimhaltungspflicht
5.1.1.2.14 § 135 dAktG - Ausübung des Stimmrechts durch Kreditinstitute
5.1.1.2.14.1 Exkurs: Das Proportionalverfahren
5.1.1.2.14.2 § 128 dAktG - Abstimmungsvorschlag im Aktionärsinteresse; Weitergabe von Mitteilungen
5.1.2 Interessenkonflikte von Mehrfachorganschaften
5.1.2.1 Die AR-Tätigkeit als Nebenberuf
5.1.2.2 Problem von AR-Mandate in konkurrierenden Unternehmen
5.1.2.3 Interessenkonflikte bei Unternehmensübernahmen
5.1.2.4 Interessenkonflikte zwischen Bank als Kreditgeber und Unternehmen

6 Österreich
6.1 Gesetzliche Grundlagen
6.1.1 Das Aktiengesetz (AktG)
6.1.1.1 § 86. Zusammensetzung des Aufsichtsrats
6.1.1.2 § 92 - Innere Ordnung
6.1.1.3 § 94 Einberufung des Aufsichtsrats
6.1.1.4 § 99. Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder
6.1.1.4.1 § 84. Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der (Vorstandsmitglieder) in Folge angewendet auf Aufsichtsratsmitglieder
6.1.1.5 § 100. und § 101. Handeln zum Schaden der Gesellschaft zwecks Erlangung gesellschaftsfremder Vorteile
6.1.1.6 § 96. Bericht an die Hauptversammlung
6.1.1.7 § 81 AktG - Bericht an den Aufsichtsrat
6.1.1.8 Aufgaben des Aufsichtsrats
6.1.1.9 Exkurs: § 118. Bestellung der Prüfer
6.1.1.10 § 255. Strafbestimmungen
6.1.1.11 § 114. Ausübung des Stimmrechts
6.1.1.11.1 § 122. Verpflichtung zur Geltendmachung
6.1.2 Das Bankwesengesetz
6.1.2.1 § 38 Das Bankgeheimnis
6.1.2.2 § 39 Sorgfaltspflicht
6.1.2.3 § 101 Kriminalstrafen
6.1.3 Vorschriften im Börsegesetz
6.1.3.1 Ad-hoc-Publikationspflicht von Emittenten
6.1.4 Standard Compliance Code
6.1.5 Das Wertpapieraufsichtsgesetz (WAG)
6.1.5.1 Wohlverhaltensregeln
6.1.5.2 Meldungen
6.1.5.3 Strafbestimmungen
6.2 Interessenkonflikte bei Mehrfachorganschaften
6.2.1 Einbindung des Aufsichtsrats in die Geschäftsplanung bzw. ausschließliche Präsentation der Planungsergebnisse
6.2.1.1 Möglichkeiten einer Leistungsbeurteilung der AR-Tätigkeit
6.2.2 Haftung von AR-Mitgliedern
6.2.2.1 Haftung in Bezug auf das Unternehmen
6.2.2.1.1 Beweislast
6.2.2.1.2 Geltendmachung der Ansprüche
6.2.2.1.2.1 Exkurs: Die Anfechtung
6.2.2.1.2.1.1 Die Anfechtung wegen Begünstigung (§ 30 KO)
6.2.2.1.2.1.2 Die Anfechtung wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit (§ 31 KO)..
6.2.2.1.3 Die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung (D&O Versicherung).
6.2.2.1.3.1 Die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung der Allianz Elementar Versicherungs-AG
6.2.3 Problem der Wissenszurechnung

7 Zusammenfassung für Deutschland und Österreich

8 USA
8.1 Das amerikanische Gesellschaftsrecht
8.1.1 Publicly held corporations
8.1.1.1 Die Statuten der Corporations
8.1.1.1.1 Bylaws
8.1.1.2 Der Board of directors
8.1.1.2.1 Aufgaben des board of directors
8.1.1.2.2 Die Beschlussfähigkeit des board
8.1.1.2.3 Die Struktur des board of directors
8.1.1.2.3.1 Die Bedeutung der Independent Directors
8.1.1.2.4 Das Informationsrecht des directors
8.1.1.2.5 Die committees
8.1.1.2.5.1 Das Audit Committee
8.1.1.2.5.2 Das Nominating Committee
8.1.1.2.5.3 Weitere Committees
8.1.1.2.6 Haftung und Treuepflichten der directors
8.1.1.2.6.1 Duty of Loyality
8.1.1.2.6.1.1 Problematik der Interessenkonflikte bei Independent directors..
8.1.1.2.6.2 Duty of care
8.1.1.2.6.3 Die Business Judgement Rule (BJR)
8.1.1.2.6.4 Die Derivative Suit
8.2 Insiderüberwachung in den USA
8.2.1 Die Selbstverwaltungseinrichtungen (SRO’s)
8.2.2 Die Securities and Exchange Commission (SEC)
8.2.3 Schlussfolgerungen
8.3 Interessenkonflikte bei Bankern als Independent directors
8.3.1 Der Stellenwert der Banken in Österreich, Deutschland im Vergleich zu Amerika im Kurzüberblick

9 Schluss

Anhang

Abbildungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1 Vorwort

Der Gedanke diese Arbeit zu schreiben, ist mir durch Gespräche mit dem compliance officer der RZB, DDr. Peter-Paul Prebil, gekommen, der mich immer bestärkt hat, mein Interesse für Insidertrading und den Bankenbereich im Allgemeinen in eine wissenschaftliche Arbeit umzusetzen. Den Ausschlag bezüglich des Themas gaben letztlich meine berufliche Tätigkeit im Kreditcontrolling der RZB, wo ich mich neben vielen anderen Tätigkeiten auch mit der Aufsichtsratsvorbereitung beschäftigt habe und Gespräche mit dem Rechtsanwalt Dr. Schärf führte, der mir die Brisanz des Themas dieser Arbeit ans Herz legte.

Die Vorarbeit in Bezug auf dieses Thema bestand darin zu evaluieren, inwiefern es überhaupt für Österreich relevant und interessant erscheint, sich mit der Problematik von Mehrfachorganschaften für Bankenvertreter in bankfremden Aufsichtsräten näher zu beschäftigen. Die Frage der ausreichenden Kontrolle durch den Aufsichtsrat hat von Deutschland ausgehend schon sehr lange die Gemüter sämtlicher Wissenschaftler und Kontrollorganisationen in Europa und auch, wenn auch in anderer Weise, in Amerika beschäftigt, wie man an den Gesetzesänderungen und -neuheiten feststellen konnte. Den aktuellen Bezug zu dieser Arbeit lieferte mir jedoch meine eigenen Untersuchung über die Aufsichtsratsposten der Vorstände der vier Großbanken Bank Austria/CA, RZB, Die Erste und BAWAG in bankfremden Aufsichtsräten, die ich ausgehend von einer Analyse des Firmenbuches bis zu Experteninterviews mit Mitgliedern des Vorstandes, des Vorstandssekretariats, des Beteiligungsmanagements der Großbanken sowie Vertretern der Kapitalmarktaufsicht führte.

Den Zugang zu dieser juristischen Arbeit fand ich, als Betriebswirtin, durch meine Tätigkeit im Kreditcontrolling, wo es notwendig war, ein Interesse für juristische Feinheiten zu entwickeln, ohne den Bezug zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu verlieren. Dafür danke ich meinem damaligen Abteilungsleiter, Dr. Twaroch, der mir durch sein Wissen und seine Geduld diesen Zugang öffnete. Weiters möchte ich meinem jetzigen Arbeitgeber, der Raiffeisen Investment AG, für ihre Unterstützung und ihren Glauben an meine Arbeit danken. Ebenso danke ich Prof. Christian Nowotny für seine Unterstützung durch wertvolle Ratschläge und dem gesamten Institut Doralt/Nowotny/Schauer für das Abhalten so interessanter Dissertantenseminare, dass sie regelmäßig von sehr vielen namhaften Juristen aufgesucht werden, wovon die Dissertanten nur profitieren können.

Außerdem danke ich meinen Mann, Conrad, für seine liebevolle Unterstützung meines Vorhabens, die sich darin äußerte, dass er mir die Zeit und juristische Hilfe gab, die ich brauchte, um diese Arbeit beenden zu können.

Zum Abschluss möchte ich noch beifügen, dass diese Dissertation eine Praktikerarbeit ist und versucht, nicht nur für Juristen, sondern auch für alle anderen Wissenschaften verständlich zu bleiben und dieses nicht zuletzt durch das Anführen von Gesetzestexten, die meiner Ansicht nach notwendig sind, um die aktuellen rechtlichen Rahmenbedingungen und ihre Interpretation zu zeigen, um zu einem Schluss und möglicherweise zu einer Lösung zu kommen.

2 Einleitung

In dieser Arbeit möchte ich mich mit der Frage beschäftigen, warum Bankenvorstände in den Aufsichtsräten (AR) von Industrieunternehmen sitzen, was es Ihnen an Vor- sowie Nachteilen bringt und warum es eigentlich keine eindeutige Lösung zur Problematik von Interessenkonflikten gibt, die durch Mehrfachorganschaften von Bankenvertretern entstehen. Die Praxisrelevanz dieser Fragestellung ergibt sich aus der Tatsache, dass Bankenvertreter Aufsichtsratsmitglieder in bankfremden Unternehmen sind. Solange Bankenvertreter in den Aufsichtsräten bankfremder Unternehmen sitzen, wird diese Thematik ein Problem darstellen. Ausgegangen ist die Diskussion über Interessenskonflikte von Bankenvertretern in den Aufsichtsrat von Industrieunternehmen von Deutschland, wo sowohl die Banken als auch die Unternehmenszahl viel größer und daher auch die Vernetzung viel dichter als in Österreich ist.

Zunächst möchte ich die historische Entwicklung von Bankenbeteiligungen an bankfremden Unternehmen aufzeigen, da ich denke, dass dies für die Entwicklung der Vernetzung zwischen Banken und Unternehmen sehr wichtig ist, vor allem wenn man die Situation in Österreich mit jener im anglo-amerikanischen Raum zu vergleichen versucht.

Was sind jedoch nun die Interessenskonflikte, und in welchen Situationen können sie entstehen? Die Basis der „Problematik“ wird in Abbildung 1 dargestellt.

Abbildung 1: Bankenvorstand im AR eines bankfremden Unternehmens

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Interessenskonflikte treten überall dort auf, wo der Banker vertrauliche Informationen erhält, die im besten Fall weder seine Entscheidungen in der Bank noch seine Entscheidungen in Bezug auf das Unternehmen beeinflussen dürften. Dies ist jedoch unmöglich, da der Vorstand ein Geschäftsmann ist und meist nicht nur in einem Industrieunternehmen im AR sitzt. Da nun Banken und Industrieunternehmen eine lange historisch geprägte Verbindung unterhalten, ist es in vielen Fällen nicht möglich, sein Wissen selektiv auszuschalten. Leichter ginge es sicher in einem größeren Land, wo nicht jeder jeden kennt und man als Bank weniger rasch in Gefahr laufen könnte, irgendwann doch mit den kleinsten Unternehmen in Kontakt zu kommen. Vor allem in der heutigen Zeit der Fusionen, auslösender Faktor oder Begründung für die abenteuerlichsten Diversifizierungstendenzen in der Wirtschaft, ist es kaum mehr möglich, branchenbezogenen Wettbewerb zu definieren. Als Konsequenz hieraus kann man aber schließlich auch nicht mehr Leitlinien vorgeben, nach denen die Banken nur mehr in AR dieser oder jener Branchen sitzen sollen, um zumindest den Wettbewerb innerhalb einer Branche nicht zu gefährden.

Diese Tendenzen ließen vermuten, dass es sinnvoller wäre, den Banken den Sitz im AR bankfremder Unternehmen zu untersagen. Dagegen spricht aber wiederum der Gleichbehandlungsgedanke, denn nicht nur Banken sind von diesem Problem ergriffen, auch Anwälte, Steuerberater oder Universitätsprofessoren, somit alle diejenigen, die ihre Erfahrung und ihr Wissen zugunsten der Industrieunternehmen als Kontroll- und Überwachungsorgan einsetzen sollen, jedoch selber noch berufstätig sind. Wären sie es nicht mehr, würde vielleicht das Problem der Interessenskonflikte nicht mehr so akut sein, dafür würden diese Personen auch nicht mehr über einen aktuellen Wissenstand verfügen, wie sie es jetzt ohne Zweifel tun.

Um zu verstehen, warum Bankenvertreter im AR von Industrieunternehmen sitzen, muss man sich die damit verbundenen Vor- beziehungsweise Nachteile für beide, sowohl für Banken als auch für die Unternehmen, vor Augen führen. Da es sich sowohl bei den Banken als auch bei den betrachteten Unternehmen um Aktiengesellschaften handelt, wird als nächster Schritt deren rechtliche Grundlage, das Aktiengesetz, näher betrachtet. Obwohl das Aktiengesetz nicht die einzige rechtliche Basis darstellt, unterliegen doch diesem Gesetz beide betrachtete Organisationen. Insofern macht es Sinn, die gesetzlichen Rahmenbedingungen an den Anfang meiner Darstellungen zu stellen. Bei der Behandlung möchte ich mit dem deutschen Aktiengesetz beginnen, da wie schon weiter oben erwähnt die Thematik um die Interessenskonflikte bei Mehrfachorganschaften bei Bankenvertretern bislang sehr viel intensiver in Deutschland diskutiert wurde und deswegen mögliche Lösungsvorschläge eher von dort zu erwarten sind. Nichtsdestotrotz ist diese Arbeit eindeutig auf Österreich fokussiert, und deswegen werden sämtliche mit dieser Problematik beziehungsweise mit diesen Organisationen in Zusammenhang zu bringende Gesetze ausschließlich aufgrund der österreichischen Gesetzeslage diskutiert.

Im Anschluss an die Darstellung der relevanten Rechtsvorschriften in Deutschland, Österreich und den Vereinigten Staaten von Amerika werde ich noch einmal gezielt auf die Grundproblematik eingehen, um dem Leser einen zusammenfassenden Überblick über die Diskussion zu ermöglichen.

Mir geht es in dieser Arbeit hauptsächlich darum, diese Verflechtungen zwischen den Unternehmen und den Banken sowie die Problematik einer nicht eindeutigen Lösung dieser Interessenskonflikte aufzuzeigen und die Gründe hierfür zu erläutern. Aufgrund meiner eigenen Erfahrung ist diese Arbeit aus der Sicht der Banken geschrieben, somit gilt es die sich aus diesen Interessenskonflikten ergebende Haftungsproblematik für Bankenvertreter zu vermeiden, wobei wir beim zweiten Schwerpunkt angelangt sind. Natürlich werden in dieser Arbeit mögliche Lösungsvorschläge angeboten, wie man das Problem schon an der Wurzel behandeln kann. Dennoch sollte sich der Leser dieser Arbeit bewusst sein, dass der Ursprung dieses Problems in der Haltung gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern liegt, denn die Erwartung, den erfahrenen Manager einer Bank eine aktive Kontrolle über die Tätigkeit des Unternehmens ausüben zu lassen und gleichzeitig darauf zu bauen, dass er die Geschäftsgeheimnisse nicht in seinen Hauptberuf einfließen lässt, stellt ein Dilemma dar, das nicht aufgelöst werden kann.

3 Bankengeschichte in Bezug auf die Industrie

3.1 Das Bankwesen von 1800 bis zum Ende des ersten Weltkrieges

Die ersten Tendenzen^[1] der österreichischen Banken, sich an bankfremden Unternehmen zu beteiligen oder, wie man es damals in den Anfängen nannte, die Gründung der (Proto-) Industrialisierung zu unterstützen, lassen sich bis in das Jahr 1787 zurückverfolgen. In diesem Jahr wurde auf Initiative des Großhandelshauses Bargum & Co. und einiger Mitglieder der Hocharistokratie die k.k. privilegierte & octroyierte Commercial-, Leih- und Wechselbank gegründet, die ihrerseits 1801 die erste mechanische Baumwollspinnerei in Österreich gründete. Solche „industriepolitischen“ Ambitionen stellten keinen Einzelfall in den frühen „Gründerphasen“ dar.

Die wirkliche Verbindung zwischen dem Privatbankwesen und der „materiellen“ Sphäre der „vormärzlichen“ Ökonomie bildete jedoch das Eisenbahnwesen:

Schon an der Finanzierung der Linz-Budweiser Pferde-Eisenbahn Ende der 1820er-Jahre wirkten die Privatbankiers mit. Die Konzession zur Verlängerung dieser Bahnlinie bis Gmunden wurde von den Wiener Bankhäusern Geymüller, Rothschild und Stametz aufgekauft. Die erste Dampfeisenbahn Österreichs, die Kaiser Ferdinands-Nordbahn, die Wien mit Böhmen und Galizien verbinden sollte, wurde 1837 vom Bankhaus Rothschild initiiert; den Ausbau der Südbahn nahmen hingegen dessen Konkurrenten Sina und Todesco in die Hand.

Auch die Creditanstalt, die 1856 den Betrieb aufnahm, beteiligte sich an verschiedenen Eisenbahnprojekten, die allerdings im Folgejahr notleidend wurden. In dieser Situation sah man aus Sicht der Banken und des Finanzministers nur eine Möglichkeit dieser misslichen Lage zu entkommen - die Bank kaufte große Posten von Eisenbahnaktien zu Stützungszwecken auf. Doch die Bank überschätzte ihre eigenen Möglichkeiten, was zu großen Verlusten und schließlich zu einer Immobilisierung der Bank führte. Erst in der Gründerperiode nach 1867 konnte sie ihr Effektenportefeuille entlasten. Die Bedeutung der Gründerperiode bestand darin, dass fast alle Banken dem Beispiel der Creditanstalt folgend zu Universalbanken wurden, die das Gründungsgeschäft mit dem laufenden Geschäft verbanden.

Durch die Verluste im Emissionsgeschäft, die teilweise durch Spekulationen begründet waren, wandten sich die Banken in den 1870er Jahren wieder stärker dem laufenden Geschäft und vor allem Anleiheoperationen zu.

Erst gegen Ende der 1880er Jahre setzte langsam eine Hinwendung zum Gründungsgeschäft wieder ein:

Die Gründung der Aktiengesellschaft der Peceker Zucker-Raffinerie durch die Creditanstalt im Jahr 1888 war eine Folge der Schwierigkeiten, in welche die Firma durch die Zuckerkrise von 1884 gekommen war. Die 1886 erfolgte Gründung der Mineralöl-Raffinerie in Fiume durch die Creditanstalt und das Haus Rothschild hingegen war auf aktive industriepolitische Bestrebungen zurückzuführen.

Durch die Konkurrenz um das laufende Geschäft bauten viele Banken ihre aktiven industriepolitischen Bestrebungen durch kommanditorische Beteiligungen an gewinnträchtigen Unternehmen aus.

Nach 1904 intensivierten die Banken das Gründungsgeschäft, indem sie bereits erfolgreiche Unternehmen dabei unterstützen, sich in Aktiengesellschaften umzuwandeln. Dabei wirkten zwischen 1907 und 1913 die Banken bei der Hälfte aller Industriegründungen mit, indem sie ein Drittel des aufgebrachten Kapitals zur Verfügung stellten.

Erst im letzten Jahrzehnt vor dem ersten Weltkrieg bildete sich jene Symbiose heraus, die mit Hilferdings Begriff des „Finanzkapitals“ beschrieben worden ist: Die Banken waren an den Industrieunternehmen sowohl als Gläubiger als auch als Aktionäre interessiert. Denn bei der Umwandlung in Aktiengesellschaften behielten die Banken regelmäßig einen Teil der emittierten Aktien in ihrem Portefeuille. Dieser Anteil schwankte zwar von Bank zu Bank, doch war er in der Regel größer als bei deutschen Großbanken und überschritt nicht selten die 51 %-Marke. Ein Zusammenspiel mehrerer Großbanken bei Industriegründungen kann demgegenüber nur in Ausnahmefällen zustande.

Am Vorabend des ersten Weltkrieges verfügte jede der österreichischen Großbanken über einen - branchenmäßig wie regional weitverzweigten - Industriekonzern.

In der Zeit des ersten Weltkrieges verlagerte sich das Bankengeschäft aufgrund der Geldflüssigkeit der in die Rüstungsindustrie einbezogener Industrieunternehmen zum Einlagengeschäft. Erst Ende des Krieges stellte sich das traditionelle Gläubiger-Schuldner-Verhältnis wieder her.

3.2 Die Entwicklung des Bankwesens bis 1945

Ab dem ersten Weltkrieg^[2] schrumpfte das österreichische Bankwesen durch die Inflation bis 1922, den Zerfall der Habsburgermonarchie und die Weltwirtschaftskrise der 30er Jahre auf die kleinstaatliche Dimension der Republik Österreich und eine erzwungene Beteiligung des Staates an der einzig verbliebenen Großbank.

Durch die Inflation verlagerte sich die Geschäftstätigkeit sowohl der Unternehmen als auch der Banken zu einer Börsetätigkeit. Die schwindende Kapitalbasis der Unternehmen führte dazu, dass Unternehmen und Banken zu einer Stärkung ihrer Betriebsmittel durch Kapitalerhöhungen gezwungen waren, an die Börse zu gehen. Die zweite Verlustquelle resultierte aus dem Zerfall der Habsburgermonarchie, durch den sich die Konzernbeteiligungen plötzlich im „Neuausland“ befanden. Auch sie mussten umgruppiert und neu strukturiert werden. Eine weitere Schwächung der Banken ergab sich durch den Friedensvertrag von Saint Germain, der eine Abtretung ihres ausländischen Vermögens verlangte, wodurch wiederum Verluste bei den Konzernbeteiligungen entstanden. Den Wiener Banken gelang es allerdings, in bedeutenden Fällen Holdinggesellschaften vor allem in den Niederlanden und in der Schweiz zu gründen, die die Aktien der in den Nachfolgestaaten gelegenen Konzernbetrieben formal innehatten.

Um das durch inflationsbedingte Verluste in Schwierigkeiten geratene Bankwesen zu sanieren, kam es zu Fusionen unter den Banken mit oder ohne Unterstützung des Staates beziehungsweise der Nationalbank. Leider entwickelte sich die Geschäftstätigkeit vieler Konzernbetriebe auch nicht in dem Ausmaß, wie man sich das von Seiten der Banken erhofft hatte. Viele Betriebe konnten ihre Schulden nicht mehr zahlen - die Forderungen der Banken mussten eingefroren werden - und eine Umwandlung in Aktienkapital bedeutete auch nur, dass diese im eigenen Portefeuille gehalten werden mussten. Eine logische Konsequenz aus Sicht der Banken wäre nun gewesen, das verlustbringende Geschäft mit den Konzernbetrieben abzustoßen, was sicher kurzfristig Verluste gebracht, aber langfristig die Banken nicht in ihrer Substanz bedroht hätte. Statt dessen spekulierten die Banken auf eine bessere wirtschaftliche Lage und arbeiteten mit versteckten Reserven und einer optimistischen Bilanzgestaltung, was für die Großen kurzfristig durchaus nicht negativ war.

In diese sehr schwierige Zeit kam die Weltwirtschaftskrise und ließ die Strategie der Banken und eine Aufrechterhaltung ihrer mitteleuropäischen Position zusammenbrechen.

Der Finanzplatz Wien, der 1918 noch acht Großbanken aufwies, war abgesehen von der ausländischen Länderbank auf eine einzige Großbank zusammengeschrumpft. Dieser Prozess wurde durch den Anschluss Österreichs an das deutsche Reich 1938 noch ganz wesentlich verstärkt.

Mit dem Anschluss Österreichs begannen sich die Eigentumsverhältnisse zu ändern, wie man bei der „Arisierung“ der Rothschild Bank erkennen konnte. Durch den deutsch-wirtschaftlichen Expansionsdruck kamen große Wiener Banken unter deutschen Einfluss, wie die Länderbank unter den der Dresdner-Bank und die Creditanstalt unter den der Deutschen Bank. Im Zuge dessen waren die österreichischen Banken gezwungen, ihre Industriebeteiligungen an deutsche öffentliche und private Konzerne der Rüstungsindustrie abzutreten^[3]. Auch die Banken verloren wie viele anderen Bereiche der österreichischen Wirtschaft ihre Selbstständigkeit und wurden zum verlängerten Arm der deutschen Rüstungsindustrie.

3.3 Die Banken von 1945 bis heute

Nach dem 2. Weltkrieg sind Banken immer wieder Beteiligungen an Industrieunternehmen zum Aufbau und zur Intensivierung der Kundenbindung und der damit verbundenen gesellschaftlichen Netzwerke, aus Prestigegründen und allgemein zur Stärkung der Wirtschaft eingegangen.

Die monetäre Ordnung Österreichs^[4] befindet sich heute in einer Phase der Veränderung, die der Teilnahme am Europäischen Wirtschaftsraum, dem Beitritt zur Europäischen Union, vor allem aber der faktischen Integration der monetären Märkte Österreichs in den europäischen Binnenmarkt Rechnung trägt.

Im folgenden ein paar Spezifika des österreichischen Geldsektors:

- Es existiert eine ausgeprägte Verflechtung des Staates mit dem Bankensektor (Staatsanteil an den Großbanken, Bund als größter Kreditnehmer auf dem Rentenmarkt, Staatliche Subventionen und Haftungen für Finanzierungen und Anlagen). Diese ausgeprägte Verflechtung ist in Auflösung begriffen, wie man derzeit an den Bestrebungen des Staates sieht, seine Beteiligungen an den Großunternehmen zu verkaufen, um die Maastricht-Kriterien erfüllen zu können und das Budgetdefizit zu „stopfen“. Ferner verringert sich der Staatsanteil an den Großbanken nicht zuletzt durch die Fusionswelle, die auch vor den österreichischen Großbanken nicht halt macht, wie am Beispiel der Übernahme der Bank Austria AG durch die Bayrische Hypovereinsbank sehr schön ersichtlich wird, da in diesem Fall der größte Aktionär an der BA AG, die zentrale Anteilsverwaltung (AZV), staatlich dominiert ist.
- Bankbeteiligungen an Industrie- und Handelsunternehmen größeren Ausmaßes sind vorhanden, werden aber zunehmend aufgrund des Bestreben der Banken, sich auf ihr Kerngeschäft zu konzentrieren, abgebaut.
- Weiters besteht ein verfassungsrechtlich abgesichertes Bankgeheimnis, das zugunsten einer einheitlichen europäischen Regelung nicht mehr durch die Möglichkeit anonymer Wertpapierdepots und Konten (für Deviseninländer) ergänzt wird.

Heute sind Banken demzufolge zunehmend bestrebt, Aufsichtsratsmandate ihrer Vorstände in Industrieunternehmen durch Verkauf von Beteiligungen zur Verschlankung ihres Unternehmens und Stärkung der Eigenmittel und nicht zuletzt wegen der ihnen durchaus bewussten Problematik von Mehrfachorganschaften abzubauen.

4 Die Bedeutung von Banken für die Wirtschaft

4.1 Gründe für eine Bankbeteiligung

Es ist eine Tatsache, dass Banken und Unternehmen immer vernetzt waren und wohl auch immer sein werden. Es gibt verschiedene Möglichkeiten von Bankenvorständen, in den Aufsichtsrat von bankfremden Unternehmen zu kommen:

1. durch eine Beteiligung der Bank an dem Unternehmen (wobei diese Beteiligung keine Mehrheitsbeteiligung sein muss)
2. durch ihren Hausbankenstatus
3. aufgrund ihrer Depotstimmrechte (in Österreich eher selten)
4. aufgrund eines Großkredites (auch eher selten in Österreich)
5. aus Prestigegründen

Es ist auch weithin bekannt, dass die Interessenkonflikte, denen Bankenvorstände ausgesetzt sind, in dem Maße zunehmen, wie die Beteiligungen der Banken an Industrieunternehmen zunehmen. Aufgrund einer Untersuchung über die Aufsichtsratsmandate der Bankenvorstände der fünf größten österreichischen Banken^[5], BA/CA, RZB, Erste und BAWAG, wurde herausgefunden, dass 27 Vorstände rund 80 Aufsichtsratsmandate in bankfremden Unternehmen, davon anteilig ungefähr gleich viele in GmbH’s, nicht börsenotierten AG’s und in börsenotierten AG’s, halten, wobei es durchaus überwiegend Beteiligungen sind, die die Banken zu einem Sitz im Aufsichtsrat des jeweiligen Unternehmens bewegten. Es ging in dieser Untersuchung nicht darum, den Einfluss und die Macht der Banken darzustellen, wie das zum Beispiel in Werken wie „Die Macht der Banken“ von Pfeiffer oder in „Die rote Krake“ von Grubelnik bereits beeindruckend geschehen ist, sondern zu beweisen, dass Bankenvorstände durchaus in den Aufsichtsräten bankfremder Unternehmen sind und diese sich sogar teilweise in derselben Branche befinden, was wiederum einen erheblichen Einfluss auf den Wettbewerbsgedanken ausübt.

Das eigentliche Grundgeschäft von Banken besteht nun darin, Kredite zu vergeben beziehungsweise Gelder zu veranlagen. Wie aber kam es dazu, dass Banken Beteiligungen an Industrieunternehmen eingingen?

Einerseits dadurch, dass sie Kredite an Unternehmen vergaben, die nicht mehr imstande waren, diese auch zurückzuzahlen, so dass die Banken die Wahl hatten, entweder fällig zu stellen oder ihr eigenes Kapital in das Unternehmen zu stecken, in der Hoffnung, es würde dem Unternehmen durch zusätzliches Eigenkapital besser gehen und der ausstehende Kredit könne getilgt werden. Diese Strategie nützt sowohl der Wirtschaft, als das Unternehmen nicht Konkurs anmelden muss und Arbeitsplätze gerettet werden können, als auch der Bank, denn sie muss die Kredite nicht abschreiben. Das alles geht freilich nur dann gut, wenn das Unternehmen einen guten Sanierungsplan entwickelt und das Geld der Bank auch sinnvoll einsetzt, denn sonst verliert die Bank jede Menge Geld und das Unternehmen muss zeitverzögert Konkurs anmelden. Sinnvollerweise verlangen die Banken gute Sanierungspläne und setzen sich in den Aufsichtsrat, um zu kontrollieren, was mit ihrem Geld geschieht.

4.2 Vor - bzw. Nachteile eines Aufsichtsratsmandates in bankfremden Unternehmen

Als nächstes muss man ganz sicher den Prestigeeffekt anführen, den ein Sitz im Aufsichtsrat für das jeweilige Vorstandsmitglied bedeutet. Immerhin ist mit einem Aufsichtsratsmandat nach § 98 AktG eine mit den Aufgaben und mit der Lage der Gesellschaft in Einklang stehende Vergütung verbunden.^[6]

Doch hebt die Vergütung wirklich die damit verbundenen Probleme auf - beziehungsweise welche Seite möchte wohl eher den Bankenvorstand im Aufsichtsrat - die Bank oder das Unternehmen?

Die wesentlichen Vorteile für Banken, die Vertreter in den Aufsichtsrat eines Industrieunternehmens entsenden, bestehen insbesondere

- in der Intensivierung der Kundenbindung
- in der Anbahnung der Kundenbindung
- im Ausbau internationaler Netzwerke (Firmen, die international agieren möchten, kann man sein Bankennetzwerk anbieten - Diversifizierungseffekt)
- im Betreiben eines gezielten relationship-managements
Die Vorteile für das Unternehmen, einen Bankenvertreter in ihrem Aufsichtsrat sitzen zu haben, können insbesondere sein:
- die Sach- und Fachkompetenz der Banken
- bei Beteiligungen die Tendenz der Bank, das Unternehmen nicht fallen zu lassen, wodurch ein Sicherheitspolster für das Unternehmen entsteht.
- das Betreiben eines gezielten relationship-management

Zu möglichen Nachteilen für die Bank zählen insbesondere:

- Eigenmittelersatzproblematik: Jeder Kredit im Insolvenzverfahren ist Eigenkapital - somit ein nachrangiges Darlehen, von dem die Bank im Ernstfall nichts mehr sieht.
- Keine Entscheidungsfreiheit, was zum Beispiel die Fälligstellung von Krediten an beteiligten insolvenzgefährdeten Unternehmen betrifft - frei nach dem Satz: „Mitgefangen, mitgehangen“.

Der wesentlichste Nachteil für das Unternehmen besteht darin, dass

- es meist nicht mehr unabhängig in seinen Entscheidungen ist, weil ein finanzstarker Partner im Hintergrund die Geschäftspolitik mitbestimmt.

Andererseits gingen Banken auch aus reinem Profitdenken Beteiligungen an erfolgreichen Industrieunternehmen ein, um nicht allzu sehr vom Veranlagungsportefeuille abhängig zu sein, denn sie sind nach dem Bankwesengesetz dazu verpflichtet, einen bestimmten Mindestreservestock zu halten.

4.3 Gründung von Beteiligungsgesellschaften

Das Geschäft um das Beteiligungsmanagement beherrschen Banken heute umso besser, als sie durch die Gründung von Venture Capital-Gesellschaften oder Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (zum Beispiel Unternehmens Invest AG - UIAG) gar nicht einmal mehr selbst Beteiligungen halten müssten, sondern dieses Geschäft eigentlich ausgliedern könnten.^[7]

Um dieses „Zusatzgeschäft“ von Banken näher zu verstehen, werde ich diese beiden Begriffe näher erläutern:

Venture Capital-Gesellschaften^[8] sind von Banken, Versicherungen, Großunternehmen und Privatpersonen durch die Auflage entsprechender Venture Capital-Funds refinanzierte auf Risikodiversifikation ausgerichtete Firmen, die insbesondere jungen Firmen, in der Regel bei Existenzgründungen, Kapital bereitstellen. Von besonderem Interesse sind für die Gesellschaften die Realisierung von Wertsteigerungen einzelner Beteiligungen, wobei sie aber auch neben der Finanzierungsfunktion Managementberatungsleistung anbieten.

Unternehmensbeteiligungsgesellschaften^[9] werden in der Rechtsform der AG gegründet und haben die Aufgabe des Erwerbs, der Verwaltung und der Veräußerung von Anteilen oder Beteiligungen als stiller Gesellschafter an inländischen Unternehmen, deren Anteile weder an der Börse noch an sonst irgendeinem organisierten Markt gehandelt werden. Nach § 9 UBGG (Unternehmensbeteiligungsgesetz) müssen die Gesellschaften ihre Aktien innerhalb von 10 Jahren nach Anerkennung zu mindestens 70 % öffentlich anbieten, was ihnen steuerliche Vorteile wie die Befreiung von Vermögens- und Gewerbesteuer bringt. Somit werden die Firmen durch den Zuschuss von Eigenkapital unterstützt, die daraus resultierenden Gewinne eingefahren und die Anteile gewinnbringend abgestoßen, wenn es vertraglich möglich ist und diese am meisten wert sind, was natürlich zu Schwankungen auf der Ertragsseite führen kann. Als Beispiel kann hier der Erwerb^[10] des 27,5%-Anteiles an der Niedermeyer AG genannt werden, die seit dem Einstieg der UIAG 1997 auf Erfolgskurs ist und im Bereich Fotohandel und Telekom mit einem Marktanteil von jeweils 25% klarer Marktführer in Österreich ist. Diesen Anteil hat sie nun im Zuge der Gesamtveräußerung an max.mobil. abgegeben, deren Verkaufserlös ein Mehrfaches des Anschaffungswertes betrug.

Banken haben also begonnen, die Idee der Beteiligung auszuweiten, nicht unbedingt zu ihrem Nachteil, aber auch nicht zum Nachteil der Wirtschaft, da insbesondere Jungunternehmen, das Kreativpotential der Zukunft, gefördert werden, die am Anfang noch kapitalschwach sind.

Warum aber gibt es dann immer noch einen relativ großen Beteiligungsspiegel von Banken, und welche Konsequenzen für das „alteingesessene“ Bankengeschäft hat diese Tatsache? Nun zuerst kann man argumentieren, dass der Beteiligungsstand aus einer geschichtlichen Entwicklung der jeweiligen Bank herrührt, man nehme zum Beispiel die Raiffeisenbanken und ihre Beteiligungen an der Agrana. Auch wenn, was schon vielfach überlegt wurde^[11], Banken ihre Beteiligungen durch die Gründung von Holdings auslagern würden, so wäre das rein steuerlich gesehen nicht sehr weise, da bei Beteiligungen unter 25 % nicht § 12 Abs. 2 UmgrStG^[12] zur Geltung kommen würde, sondern § 6 Z. 14 EStG, der besagt:

Beim Tausch von Wirtschaftsgütern liegt jeweils eine Anschaffung und eine Veräußerung vor. Als Veräußerungspreis des hingegebenen Wirtschaftsgutes und als Anschaffungskosten des erworbenen Wirtschaftsgutes sind jeweils der gemeine Wert des hingegebenen Wirtschaftsgutes anzusetzen.

Was bedeutet, dass die Bank für die Einbringung ihrer Beteiligungen in die Holding Anteile an derselben erhält, diese jedoch zum gemeinen Wert also Buchwert ver- beziehungsweise gekauft hat. Das wiederum hat eine Aufdeckung der stillen Reserven der Beteiligungen zur Folge, die versteuert werden müssten.

Nun, da die Vorteile und Nachteile der beteiligten Unternehmen und die Entstehung von Beteiligungsgesellschaften dargelegt wurden, erscheint es sinnvoll, die Vorteile beziehungsweise Nachteile der agierenden Personen, der Bankenvorstände, einmal näher zu beleuchten

4.4 Das Rollenverhalten von Bankenvorständen

Menschen nehmen unterschiedliche Rollen ein, je nachdem mit welchen Situationen und welchen Anforderungen sie konfrontiert werden. Je weiter ein Mensch in der Hierarchie des Erfolges und der Macht emporgestiegen ist, umso breiter ist sein Wissen und die damit verbundene Verantwortung. Ein Bankenvorstand ist diejenige Person in einer Bank, bei der das gesamte Wissen zusammenfließen sollte und es für den jeweiligen Zuständigkeitsbereich der Bank auch tut. Nehmen wir zum Beispiel das Organigramm der Raiffeisenzentralbank, in dem es fünf Vorstandsdirektoren gibt, die nach den jeweiligen Grundgeschäftsarten von Banken aufgabenbezogen aufgeteilt sind, wie Kreditgeschäft Inland und Westeuropa, Treasury, EDV, Kreditgeschäft Ausland und sämtliche Stabsabteilungen zusammengefasst.

Die einzelnen Bankdirektoren kennen also ihre jeweiligen Zuständigkeitsbereiche, was nicht notwendigerweise bedeutet, dass ihnen das gesamte Expertenwissen dieser Bereiche zugerechnet werden kann, denn dazu gibt es in den Fachabteilungen die jeweiligen Experten. Von allen außerhalb der Bank stehenden Personen wird ihnen allerdings das gesamte Wissen ihrer Bereiche zugerechnet, da man dem Management grundsätzlich das gesamte Wissen zurechnet, auch wenn das gar nicht möglich sein kann. Die Mehrheit der Bevölkerung rechnet allerdings nicht nur das Bereichswissen sondern gleich das gesamte Bankwissen dem gesamten Management zu. Diese Annahme stimmt natürlich für Entscheidungen, die aufgrund der Größe vom Gesamtvorstand getroffen werden müssen, wie zum Beispiel Fusionen oder Großprojekte, die einen bestimmten Betrag übersteigen. Für alle kleineren Projekte, die jeder Bankenvorstand selbstständig in seinem Bereich treffen kann, stimmt diese Annahme nicht.

Bankenvorstände bzw. das gesamte Management überhaupt ist dadurch geprägt, dass es von einem sehr breiten Spektrum an Wissen lebt, dass nur in vereinzelten Fällen wirklich in die Tiefe zu gehen braucht. Manager benötigen sowohl analytische Fähigkeiten als auch Kreativität, Intuition und Urteilsvermögen bei ihrer täglichen Arbeit.

Auf der anderen Seite ist im Aufsichtsrat ihr Expertenwissen als Banker gefragt. Wie aber kann ein Mensch, der aufgrund seiner Qualifikation und Erfahrung zum Bankenvorstand ernannt wurde, gleichzeitig ein Experte diverser finanzwirtschaftlicher Fragen im Aufsichtsrat bankfremder Unternehmen sein? Diese Frage ist leicht zu beantworten. Er kann es, da er das Aufsichtsratsmandat gesetzlich viermal im Jahr, gewöhnlich allerdings meistens nur dreimal im Jahr wahrnimmt und sich in seine nebenberufliche Tätigkeit gar nicht so sehr einbringen kann, wie es für das jeweilige bankfremde Unternehmen von Nutzen sein würde.

Zusammenfassend kann man also sagen, dass bei dem jetzigen Stand der Aufsichtsratstätigkeit, der Bankenvorstand weitaus weniger ein Experte zu sein braucht, als es für das Industrieunternehmen notwendig und wünschenswert wäre. Er erlangt aber durch seine Tätigkeit Wissen, das, gerade weil er Manager in der Bank ist, sein makroökonomisches Denken verändern könnte, wenn er es nicht vollständig ausblendet.

Welches Wissen er ausblendet, hängt nach Ralf Dahrendorf wiederum mit den Sanktionen zusammen, die er sich durch eine Verletzung der einen oder der anderen Vertraulichkeitssphäre erwartet. Dahrendorfs Überlegungen bedeuten also:

Die Rolle ist das Bindeglied zwischen der Struktur der Gesellschaft und dem Handeln des einzelnen, allerdings auf eine ganz spezifische Weise - die Bezugspersonen bzw. Bezugsgruppen, an denen sich der einzelne orientiert, repräsentieren „die“ Gesellschaft durch ihre Verhaltens- bzw. Rollenerwartungen und können deren Durchsetzung im Bedarfsfall durch Sanktionen Nachdruck verleihen. Rollen sind also durch Zwang bzw. Konfliktmöglichkeit gekennzeichnet.^[13]

Im Gegensatz zu T. Parsons ist Dahrendorf keineswegs der Meinung, dass unterschiedliche Rollenerwartungen miteinander harmonieren müssen, sondern im Gegenteil sehen sich Individuen gegensätzlichen und unvereinbaren Rollenkonflikten ausgesetzt, was dann zu Rollenkonflikten führt.

Inwiefern das Gesetz oder die Wertvorstellungen der einzelnen Bankenvorstände sie zu diesem oder jenem Handeln bewegen, ist zu einem späteren Punkt der Abhandlung noch zu klären. Hierbei darf man nicht vergessen, dass die Aufsichtsratstätigkeit nebenberuflich ist und der Bankenvorstand in erster Linie Banker ist.

Nun kann man ganz vereinfachend festhalten, dass bestimmte Bankdirektoren bestimmtes Wissen besitzen, mit diesem in den Aufsichtsrat eines Industrieunternehmens gehen, an dem die Bank entweder beteiligt ist oder doch zumindest Hausbankenstatus hat, und dort völlig offen und wertfrei ihr Wissen dem Unternehmen zur Verfügung stellen - natürlich immer unter 100% Berücksichtigung der Interessen des Unternehmens. Genau dasselbe machen die Bankenvorstände natürlich auch in der Bank - sie stellen ihr Wissen der Bank zur Verfügung unter 100% Berücksichtigung der Interessen der Bank. Das allein würde sich ja ganz nett anhören, nur spielt der Gesetzgeber nicht ganz mit und die Realität leider auch nicht. Denn der Vorstand wird hier und da - entweder in Vorstandssitzungen oder in Aufsichtsratssitzungen „geheime“ Informationen erfahren - und dann entscheiden müssen, wie er sich in den einzelnen Situationen verhält.

Kritisch wird es laut Klaue^[14], wenn Banken Anteile an mehreren Unternehmen halten, die auf demselben Markt tätig sind, also miteinander im Wettbewerb stehen. Hier ist also davon auszugehen, dass Banken sehr wohl auf die Investitionspolitik und Marktstrategien Einfluss auszuüben imstande sind. Fraglich ist in diesem Falle nur, inwiefern der Aufsichtsrat bei Sitzungen in den Implementierungsprozess von zum Beispiel Investitionen für neuartigen Produktkreationen miteinbezogen wird oder ihm einfach nur die fertigen Produktkreationen zur Entscheidung über deren Einführung vorgelegt werden. Somit wäre zu klären, welche gesetzlich festgelegten Aufgaben und Rechte der Aufsichtsrat hat und welche Konsequenzen beide oben erwähnten Möglichkeiten zur Folge haben.

5 Rechtlicher Hintergrund zum Interessenkonflikt

5.1 Deutschland

In Deutschland wird schon länger, wesentlich intensiver als in Österreich in Arbeitskreisen über die Problematik von Mehrfachorganschaften von Bankenvertretern innerhalb der Rechtswissenschaft diskutiert. Dieses Thema berührt nun sehr intensiv das Konzept des Aktiengesetzes, das sowohl bei den Banken, die AG’s sind, als auch bei den Unternehmen eine grundlegende Rolle spielt, da alle Vorschriften in Bezug auf ihre Organe hier geregelt sind und in weiterer Folge natürlich auch alle anderen Gesetze, wie zum Beispiel das Bankwesengesetz oder das Börsegesetz damit verknüpft sind. Somit ist klar, dass eine Diskussion um die Problematik von Mehrfachorganschaften nur mit einer Erläuterung des Basisgesetzes beginnen kann, aus der sich dann jedwede weitere Diskussion anschließen kann. Dies und die Tatsache, dass das österreichische Aktiengesetz im wesentlichen auf dem deutschen beruht, ist auch der Grund, warum ich bei der Abhandlung meiner Problemstellung mit dem deutschen Aktiengesetz als rechtlicher Grundlage der AG’s beginnen möchte. Da die Problematik von Mehrfachorganschaften für Bankenvertreter in bankfremden Aufsichtsräten aber schwerpunktmäßig für Österreich erläutert werden soll und es nicht das Ziel dieser Arbeit sein soll, sich zu wiederholen, ist das Aktiengesetz als Grundlage das einzige Gesetz, das in Bezug auf Deutschland behandelt wird.

Den Anfang möchte ich mit den gesetzlichen Grundlagen machen, die aber nur insoweit aus dem Gesetzestext wiedergegeben werden als es für unsere Thematik eine Rolle spielt. Insofern soll klar ersichtlich sein, was das Gesetz bereits regelt und wo ein etwaiger Regelungsbedarf von Nöten wäre. Weiters wird in den Text hineingearbeitet, wo der Gesetzgeber bereits einen Handlungsbedarf gesehen hat, indem er das Aktiengesetz durch die Erschaffung des „Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG)^[15] “ in vielen Paragraphen gegen eine Fehlinterpretation sicherer machte. Im folgenden wird der Teil des Gesetzestextes, der durch das „Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich“ geändert wurde, fett herausgestellt und diskutiert. Bevor nun mit einer Darlegung und Interpretation des Aktiengesetzes begonnen wird, möchte ich das KonTraG selbst und die Gründe erläutern, die zu seiner Entstehung geführt haben.

5.1.1 Gesetzliche Grundlagen

5.1.1.1 Das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich

Dieses Gesetz ist am 1. Mai 1998 in Kraft getreten, um Unternehmer und Manager haftbar zu machen, wenn sie keine Vorsorge beziehungsweise Frühwarnung im Rahmen des betrieblichen Risikomanagementsystems betreiben^[17]. Im wesentlichen beschäftigt sich das KonTraG damit, die Unternehmensleitung für eventuelle Schadensfälle zu sensibilisieren, indem es sie dazu verpflichtet, sich mit der Entwicklung und dem Einsatz von Frühwarnsystemen, wie zum Beispiel der Internen Kontrolle oder „risk management systems“ anzufreunden und diese auch einzusetzen. Denn es kam und kommt in der Praxis immer wieder zu Insolvenzen kleinerer wie auch größerer Firmen, die sich das meist nicht erklären können. Diesen Fällen wollte die Gesetzgebung durch dieses Gesetz vorbeugen.^[16]

Hinsichtlich unserer Thematik der Interessenkonflikte beziehungsweise der Ausnützung von Insiderwissen, hat das KonTraG viel zu einer Verbesserung der Kontrolle des Vorstandes durch den Aufsichtsrat und zu dem zweiten immer wieder diskutierten Themenkomplex „Macht der Banken“ beigetragen. Das KonTraG hat die langjährige Diskussion über eine Unternehmensrechtsreform in Deutschland zu einem vorläufigen Ende gebracht.

Zum einen wird einer Verbesserung der Kontrolle des Vorstandes durch den Aufsichtsrat durch § 91 dAktG Rechnung getragen, indem der Vorstand ein Überwachungssystem einzurichten hat, damit das Unternehmen gefährdende Entwicklungen früh genug erkannt werden, und zum anderen versucht das KonTraG eine stärkere Verbindung zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat durch die § 111 und § 171 dAktG zu erreichen. Beide sollen die Zusammenarbeit zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat von Beginn an fördern und unterstützen. Denn für eine frühe Risikoerkennung ist ein Verständnis der vergangenen Entwicklung anhand des Jahresabschlusses in Kombination mit aktuellen Vorstandsberichten und laufenden Gesprächen mit der Unternehmensleitung unabdingbar.

Die Frage nach der „Macht der Banken“ wird durch eine stärkere Transparenz der Aufsichtsratsmandate versucht, unter Kontrolle zu bringen:

Bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern in den Aufsichtsrat börsennotierter Unternehmen sind in dem an die Aktionäre versandten Wahlvorschlag gemäß § 125 Absatz 1 Satz 3 dAktG sämtliche Mitgliedschaften in anderen gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten mitzuteilen; darüber hinaus sollen alle Angaben zur Mitgliedschaft in in- und ausländischen Kontrollgremien gemacht werden. Börsennotierte Gesellschaften müssen diese Angaben aber nicht nur bei der Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern machen, sondern gemäß § 285 Nr. 10 HGB auch alljährlich im Anhang und dort nicht nur für Aufsichtsratsmitglieder, sondern auch für alle Mitglieder des Vorstands. Diese Angaben sollen Finanzanleger dienen. Für Kreditinstitute wurde des weiteren noch die Bestimmung des § 340a Absatz 4 Nr. 1 HGB eingeführt, wonach sie im Anhang alle Mandate anzugeben haben, die ihre gesetzlichen Vertreter oder anderen Mitarbeiter in gesetzlich zu bildenden Aufsichtsgremien von großen Kapitalgesellschaften innehaben. Ein Verstoß der Banken gegen § 340 a Absatz 4 Nr. 1 HGB bleibt aber sanktionslos im Gegensatz zu § 125 dAktG^[18].

Diese gesetzlichen Vorschriften dienen dazu, dass den Aktionären bei der Wahl potentieller Aufsichtsratsmitglieder mögliche Interessenkonflikte derselben bewusst gemacht werden. Die Minderheitsaktionäre sollen so genauer informiert werden über die personellen Verflechtungen der Bankenvertreter einerseits und die kapitalmäßigen Verbindungen andererseits. Diese Regelung hat aber meiner Ansicht nach nicht nur den Sinn, die Aktionäre in Bezug auf ihr Wahlobjekt „aufzuklären“, sondern wohl auch, um dadurch die Minderheitsaktionären von späteren allzu übereilten Klagen abzuhalten. Denn es kommt schon vor, dass Minderheitsaktionäre sich übergangen fühlen, was sie in den meisten Fällen wahrscheinlich auch sind, und deswegen Aktionärsklagen aufgrund des fälschlichen Ausnutzens von Insiderwissen einbringen, um zu ihrem Recht zu kommen. Diese übereilten Klagen werden sich dann wohl aufhören, wenn man die Aktionäre von vornherein über eine mögliche zukünftige Problematik in Kenntnis setzt und sie trotzdem dieses Aufsichtsratsmitglied wählen. Man könnte natürlich einwenden, dass man gleich den Banken die Organschaft in bankfremden Aufsichtsräten verbieten kann, da sowieso so viele Banken schon in bankfremden Aufsichtsräten sitzen.

Die späteren Ausführungen dieser Arbeit werden zeigen, dass diese Regelungen des KonTraG durchaus in Bezug auf die gegenwärtigen und zukünftigen Entwicklungen der Bankenlandschaft und der Unternehmen Sinn machen.

Nun möchte ich mich dem Aktiengesetz widmen, indem die gesetzlichen Grundlagen der Aufsichtsratstätigkeit verankert sind. Aber nicht nur die Aufsichtsratstätigkeit sondern auch die des Bankenvorstandes ist dort geregelt, da es sich bei dieser Arbeit um Mehrfachorganschaften in Aktiengesellschaften handelt.

5.1.1.2 Das Aktiengesetz

In Folge werden die für unsere Abhandlung wichtigsten Paragraphen des Aktiengesetzes dargestellt und deren Bedeutung herausgestrichen.

5.1.1.2.1 § 91 dAktG - Organisation; Buchführung

(1) Der Vorstand hat dafür zu sorgen, dass die erforderlichen Handelsbücher geführt werden.

(2) Der Vorstand hat geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden.

§ 91 dAktG scheint mir ein guter Anfang zu sein, da hier gleich einmal der Vorstand verpflichtet wird, ein geeignetes Überwachungssystem einzurichten, dass den Fortbestand der Gesellschaft gewährleisten soll, indem gefährdende Handlungen abgehalten werden sollen. Somit kann also nur von einer Unterstützung des AR in dem Unternehmen ausgegangen werden entweder durch eine Kontrolleinheit oder durch ein Überwachungssystem.

Exkurs : Absatz (2) des § 91 dAktG wurde erst durch das KonTraG hinzugefügt, wohl um die Arbeit des Aufsichtsrates effizienter zu gestalten und ihm einen Verbündeten innerhalb des Unternehmens zu verschaffen, der seine Arbeit unterstützen soll.

5.1.1.2.2 § 100 dAktG - Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

Bei § 100 dAktG ist vor allem Ziffer (2) von Bedeutung, da die aktuelle Diskussion bezüglich einer Reduzierung der Aufsichtsratsmandate auf fünf oder gar drei Mandate pro Aufsichtsratsmitglied einen guten Einstieg bildet, um über die Tätigkeit desselben nachzudenken. Im folgenden wird dieser Paragraph diskutiert.

[...]

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^[1] die folgenden Ausführungen beziehen sich auf Matis/Weber, Kaisertum Österreich - Donaumonarchie bis 1918, in „Europäische Bankengeschichte“ von Hans Pohl, 1993.

^[2] die folgenden Ausführungen beziehen sich auf Stiefel, Österreich bis 1945, in „Europäische Bankengeschichte“ von Hans Pohl, 1993.

^[3] Matis/Weber, Economic Anschluss and German Großmachtpolitik. The Take-Over of the Austrian Credit-Anstalt in 1938, in: Cottrell, Philip L./Lindgren, Hakan/Teichova, Alice, Industry.

^[4] die folgenden Ausführungen beziehen sich auf Theurl, Österreich - Von der Austrifizierung zur Europäisierung, in „Europäische Bankengeschichte“ von Hans Pohl, 1993.

^[5] Compass Firmenbuch - Abfrage

^[6] Der Gedanke resultierte aus Gesprächen mit Vertretern des Vorstandes, des Vorstandssekretariats, des Beteiligungsmanagements und des compliance offices der jeweiligen Großbanken.

^[7] Der Gedanke resultierte aus Gesprächen mit Vertretern des Vorstandes, des Vorstandssekretariats, des Beteiligungsmanagements und des compliance offices der jeweiligen Großbanken.

^[8] Jansen, Mergers & Acquisitions, 1998, S38.

^[9] Jansen, Mergers & Acquisitions, 1998, S38.

^[10] Unternehmensinvest AG, Geschäftsbericht 1998.

^[11] Information resultiert aus Gesprächen mit Bankeninsidern aus dem Vorstandbereich, dem Beteiligungsmanagement sowie aus dem Vorstandssekretariat.

^[12] Eine Einbringung nach § 12 UmgrStG für qualifizierte Kapitalanteile wäre steuerneutral..

^[13] Amann, Soziologie - Ein Leitfaden zu Theorien, geschichte und Denkweisen, 1987, S 257.

^[14] Klaue, FLF 2/1987, S 40

^[15] Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27.4.1998, BGBI. I, 786.

^[16] Deutsches Aktiengesetz, aktueller Rechtstext aus dem Internet mit Kommentar von Hüffer, dAktG, 1993.

^[17] Mattheus, Das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG): Frühwarnung und Transparenz nun gesetzlich gefordert, Internetadresse: http://www.krisennavigator.de/akfo15-d.htm.

^[18] Schröer, Angabe von Aufsichtsmandaten im Anhang des Jahresabschlusses nach dem KonTraG, ZIP, 1999, S 1163.