Lex iniusta non est lex - Ist unethisches Recht ungültiges Recht?

Gliederung

Literaturverzeichnis

Lex iniusta non est lex

I. Einleitung
1. Problemstellung
2. Aufgabenkonkretisierung
II. Historische Herleitung
1. Griechische Rechtsphilosophie: Aristoteles
2. Römische Rechtsphilosophie: Cicero
3. Christliche Rechtsphilosophie
a. Augustinus
b. Thomas von Aquin
4. Rechtsphilosophie der Neuzeit
a. Thomasius
b. Positivismus
c. Menschenrechte

III. Die Radbruchsche Formel
1. Begriff
2. Gehalt
a. Radbruch und der Neukantianismus
b. Bedeutungsdimensionen der Radbruchschen Formel
i. Unmöglichkeit eines absoluten Vorranges: Die Rechtsideelehre
aa. Antinomie zwischen Gerechtigkeit und Rechtssicherheit
bb. Verhältnis zwischen Positivismus und Naturrecht
ii. Bedingter Vorrang der Rechtssicherheit
iii. Unerträglicher Gerechtigkeitsverstoß
a. Falsifikation: Unerträglicher Gerechtigkeitsverstoß
b. Verifikation: Übergesetzliches Recht
c. Zwischenergebnis
3. Hauptprobleme und Kritik
a. Materialer Gehalt der Gerechtigkeit
b. Naivität
c. Verwirrung
d. Gefahr der Anarchie
e. Verdeckung des Rückwirkungsverbotes

IV. Mauerschützenprozesse
1. Sachverhalte
2. Überblick über die Mauerschützen-Urteile
a. Urteile des LG Berlin
b. Urteile des BGH
c. Urteil des BVerfG
3. Anwendbares Recht
4. Strafbarkeit aus positivem Recht der DDR
a. Strafbarkeit nach Wortlaut der DDR-Gesetze
i. Tatbestandsmäßigkeit
ii. Rechtswidrigkeit
iii. Kritik
b. Strafbarkeit nach praktischer Auslegung
c. Verstoß gegen höherrangiges Recht
i. DDR-Verfassung
ii. Völkerrecht
iii. Völkerstrafrecht
iv. Zwischenergebnis
5. Strafbarkeit aus naturrechtlichen Grundsätzen
a. Radbruchsche Formel
i. Unerträglicher Gerechtigkeitsverstoß
iii. Kritik
aa. Verzerrung der politischen und sozialen Wirklichkeit
bb. Quis iudicabit
cc. Vorgegebenheit des Rechts
dd. Entlastungswirkung der Umdeutungskompetenz
b. Rückwirkungsverbot
i. Offene Rückwirkung
ii. Verdeckte Rückwirkung
iii. Ungeschriebene Schrankenklausel des Art. 103 Abs. II GG
6. Abschließend: Bedeutung der Radbruchschen Formel

V. Das Problem des unethischen Rechts in der Gesetzgebung der Gegenwart
1. Unrichtiges Recht im modernen Verfassungsstaat
2. Auswirkungen unrichtiger Gesetze

VI. Eigene Stellungnahme

Literaturverzeichnis

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Lex iniusta non est lex

Ist unethisches Recht ungültiges Recht?

I. Einleitung

Lex iniusta non est lex – ungerechtes Recht ist kein Recht. Diese sentenziöse Formulie­rung^[1] klingt, als handele es sich hierbei um einen ehernen Grundsatz, dessen Berechti­gung seit jeher unangefochten ist. Dabei zeigt ein Blick in die Geschichte, dass gerade das Verhältnis von Recht zu Gerechtigkeit zu der Materie gehört, die über Jahrtausende hinweg die Menschheit intensiv beschäftigte – und das bis in die jüngste Vergangenheit hinein. Diese fast überzeitliche Relevanz wurzelt in der existentiellen Bedeutung rechtli­cher Strukturen für ein zivilisiertes Zusammenleben^[2]. Wo es aber Recht gibt, stellt sich unweigerlich die Frage nach dessen Legitimität, d.h. der Gerechtigkeit dieser Rechtssätze - und ihre Beantwortung ist imstande, die Grundlagen des menschlichen Zusammenlebens nachhaltig zu beeinflussen.

Welche Bedeutung diesen Gedanken heute noch – oder sogar mehr denn je – zukommt, dies anhand spezieller Schwerpunkte darzustellen, ist Ziel der vorliegenden Arbeit. Dabei ist es jedoch unerlässlich, auf implizite Prämissen und historische Entwicklungen in der gebotenen Kürze einzugehen - nicht zuletzt deshalb, weil der Umgang mit den Grenzen der Verbindlichkeit des Rechts begriffsnotwendig die Beschäftigung mit dem Grund der Verbindlichkeit (sog. Geltungsgrund) voraussetzt^[3].

1. Problemstellung

In der ausgehenden römischen res publica bedeutete lex eine einseitige, sprachlich arti­kulierte rechtliche Festsetzung als Akt einer Autorität^[4], der allerdings noch das normative Moment einer notwendig allgemeinen, auf künftige Anwendung zielenden Regelung fehlte. Demgegenüber existierte mit ius eine weitere Bezeichnung des Rechts, die sich jedoch ursprünglich^[5] nicht auf das objektiv geltende Recht bezog, sondern die als rech­tens anerkannten, im Streitfall durch Richterspruch festzustellenden privaten Zugriffe und Rechtshandlungen zum Inhalt hatte^[6]. Die Grundlage dieses Verständnisses von ius ist somit die durch überlieferte und anerkannte Rituale entstehende Rechtsmacht, ohne die derartige Handlungen rechtlose Gewalt, d.h. vis wären^[7]. Durch diese Gegenüberstellung erweist sich der Begriff der lex als eng auszulegender Begriff des formal-positiven Gesetzes.

Dies kann aber nur auf das erste lex der Sentenz „lex iniusta non est lex“ zutreffen, soll sie in sich schlüssig sein, kann man doch einen Rechtsakt nicht gleichzeitig als lex und non lex bezeichnen. Aus diesem Paradoxon ergibt sich, dass das zweite lex übergeordnetes Recht welcher inhaltlicher Ausgestaltung auch immer bedeuten muss. Wie umstritten diese Aussage aber ist, lässt sich anhand des jahrhundertealten Streites zwischen Naturrecht und Rechtspositivismus exemplifizieren: Gibt es ein dem Gesetz übergeordnetes Gesetz?

2. Aufgabenkonkretisierung

Für die vorliegende Arbeit ergibt sich daraus die Herausforderung, moderne philosophische Entwicklungen bezüglich der Geltungsgründe für ungerechtes oder unethisches Recht nachzuzeichnen und ihre Anwendung auf aktuelle Herausforderungen herauszuarbeiten, ohne allzusehr auf die bloße Darstellung grundlegender Strömungen des Naturrechts und Rechtspositivismus zu rekurrieren. Deren Auffassungen und Definitionen sollen nur insoweit wiedergegeben werden, als sie für das Gesamtgefüge unerlässlich sind^[8].

II. Historische Herleitung

1. Griechische Rechtsphilosophie: Aristoteles

Vor dem einleitend skizzierten Hintergrund verwundert es beinahe, dass Platon noch von der Vorstellung ausging, Gesetze ergingen ausnahmslos „in Nachahmung der Wahrheit“^[9]. Dieser begrifflichen Einheit von Gesetz und Gerechtigkeit setzte schon Aristoteles eine apriorische Rechtslehre entgegen, die auf der Ideenlehre Platons fußte^[10], aber erst durch deren Umbildung in eine teleologische Metaphysik die Verbindung des Rechts mit der Natur des Menschen begründete.

Apriorisch ist Aristoteles’ Rechtslehre deshalb, weil das natürliche, allgemeine Recht als neben dem partikulären Satzungsrecht bestehender Teil des positiven Rechts^[11] unabhängig davon gelte, ob es anerkannt sei oder nicht^[12]. Hinsichtlich des partikulären und menschengemachten Rechts ging Aristoteles jedoch mit der alten Volksanschauung davon aus, dass alles Gesetzliche kraft legitimer Anordnung durch den Gesetzgeber bereits Gerechtes sei^[13].

2. Römische Rechtsphilosophie: Cicero

Diese Ansicht machten sich auch die Römer und allen voran der Rechts- und Staatsphilosoph Cicero (106 – 43 v. Chr.) zu eigen: Sie gingen wie selbstverständlich von einer Trennung zwischen lex und ius aus (s.o.)^[14]. Dabei findet man beide Begriffe nebeneinander, ohne eine eindeutige Hierarchie feststellen zu können^[15], obwohl Cicero als Verfechter der absoluten Herrschaft des Naturrechts bekannt ist. Dieses Naturrecht sieht er in der Weltvernunft begründet, die er lex aeterna nennt^[16].

Zugleich war den Römern aber als Gegenstück zu ungerechten Gesetzen bewusst, dass die Existenz guter, d.h. gerechter Gesetze keineswegs gleichbedeutend war mit ihrer praktischen Verwirklichung^[17].

3. Christliche Rechtsphilosophie

a. Augustinus

Mit Aurelius Augustinus (354 – 430) wandelte sich die Bedeutung der lex aeterna unter Beibehaltung der grundsätzlichen Trennung von Gesetz und Recht (lex humana contra lex aeterna und lex naturalis) zu „Vernunft und Wille Gottes“^[18]. Dieser Bindung des Naturrechts an die Theologie blieben die mittelalterlichen Naturrechtslehren bis Hugo Grotius (1583 – 1645) verhaftet, der die Geltung des Naturrechts wieder auf die Vernunft zurückführte.

b. Thomas von Aquin

Im 13. Jahrhundert griff Thomas von Aquin (1225 – 1274) die Gesetzesunterteilung des Augustinus wieder auf und entwickelte sie weiter. So hat jedes von Menschen erlassene Gesetz, die lex humana, nur insoweit die Kraft eines Gesetzes, als es sich von der lex naturalis herleitet. Weicht es von dieser ab, so kommt ihm kein Gesetzescharakter mehr zu^[19]. In diesem Zusammenhang bildete Thomas von Aquin auch den Begriff des positiven Rechts, der ius positiva, weiter, der bereits von Theologen des 12. Jahrhunderts der göttlichen Gerechtigkeit gegenübergestellt wurde^[20].

Entscheidend aber ist, dass Thomas von Aquin - und infolgedessen auch die gesamten mittelalterlichen „Naturrechtslehren“ - mit der Entwicklung einer eigenen Philosophie des positiven Rechts den Zusammenhang zwischen Recht und Sittlichkeit/Moral/Ethos wieder herstellten^[21].

4. Rechtsphilosophie der Neuzeit

a. Thomasius

Erst Christian Thomasius (1655 – 1728) führte im ausgehenden 17. Jahrhundert in seiner Schrift^[22] „De crimine bigamiae“^[23] erneut zu dem für die Folgezeit so bedeutsamen Bruch zwischen Recht und Moral: Polygamie sei durch das positive, nicht durch das Naturrecht verboten^[24]. Damit weist Thomasius dem Recht eine Funktion zu, die lediglich in der Ordnung der äußeren Beziehungen der Menschen untereinander besteht. Demgegenüber steht Moral als Synonym für den inneren Bereich, der äußerlich unerzwingbar und damit auch unverbietbar ist^[25]. Somit aber sind endgültig die Probleme aufgeworfen, die Rechtspositivismus und Naturrecht so diametral zu lösen suchen.

b. Positivismus

Für den Positivismus, insbesondere für die „Reine Rechtslehre“ Kelsens und die „Analytische Rechtstheorie“ Harts sind Recht und Moral streng getrennt. Diese Trennung soll garantieren, dass die Moral ihre kritische Funktion gegenüber dem Recht nicht einbüßt. Dennoch müssen auch die Positivisten zugestehen, dass das Recht ohne Moral nicht auskommt, da es in seinem Kern selbst auf den sittlichen Wert der Gerechtigkeit bezogen ist und in Generalklauseln durch die „guten Sitten“ konkretisiert wird^[26].

c. Menschenrechte

Die bei Thomasius festzustellende Beschränkung der Moral auf den inneren Bereich, wird erst mit der Menschenrechtsbewegung des 19. Jahrhunderts durchbrochen: Die „Offensive“ der Menschenrechte hinsichtlich der Verwirklichung des bonum commune wird gerade aus ihrem moralischen Gehalt angetrieben^[27]. Hiermit wird gleichsam dem Gesetzgeber ein Mittel in die Hand gegeben, moralische Wertvorstellungen sanktionsfähig und damit erzwingbar zu machen.

Gleichzeitig erkannte man, dass dieser erweiterte, unverzichtbare inhaltliche Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers seinerseits wieder durch eine Rückbindung an die Gesellschaft beschränkt werden müsse. So bestimmt schon Artikel 5 der französischen Menschenrechtserklärung von 1789: La loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société – das Gesetz darf nur Handlungen verbieten, die der Gesellschaft schädlich sind.

Um diese innere Beschränkung der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit geht es bei der Frage nach der Gültigkeit der lex iniusta, dem unethischen Recht, das in uneinheitlicher Terminologie auch ungerechtes oder „unrichtiges“ Recht genannt wird.

III. Die Radbruchsche Formel

Als Gustav Lambert Radbruch (1878 – 1949) 1946 seine Schrift „Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht“ in der Süddeutschen Juristenzeitung (S. 105 - 108) veröffentlichte, ahnte er wohl noch nicht, dass der als Radbruchsche Formel bekannt gewordene Teil über die Bewältigung des NS-Unrechts hinaus ein zweites Mal im Deutschland des 20. Jahrhunderts fundamentale Bedeutung gewinnen würde: bei der Aufarbeitung des in der ehemaligen DDR von Staats wegen begangenen gesetzlichen Unrechts.

Wie sieht diese Formel aus, die sich als so entscheidend, so oft verwendet, aber dennoch so kontrovers diskutiert, herausstellte?

1. Begriff

Im Zusammenhang mit dem Kontext lautet die Radbruchsche Formel folgendermaßen:

„Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als „unrichtiges Recht“ der Gerechtigkeit zu weichen hat. Es ist unmöglich, eine schärfere Linie zu ziehen zwischen den Fällen des gesetzlichen Unrechts und den trotz unrichtigen Inhalts dennoch geltenden Gesetzen; eine andere Grenzziehung aber kann mit aller Schärfe vorgenommen werden: wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewußt verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur „unrichtiges Recht“, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur. Denn man kann Recht, auch positives Recht, gar nicht anders definieren denn als eine Ordnung und Satzung, die ihrem Sinn nach bestimmt ist, der Gerechtigkeit zu dienen.“^[28]

Schon beim intensiven Lesen wird klar, dass es „die Radbruchsche Formel“ gar nicht gibt, sondern dass sie aus mehreren Teilformeln besteht: einer Unerträglichkeitsthese, die sich im ersten Satz des Zitierten befindet, und einer Verleugnungsthese im vorletzten Satz der Passage. Weitgehend Einigkeit besteht darin, dass letzterer keine eigenständige Bedeutung zukommt – und somit nur die Unerträglichkeitsthese als „die Radbruchsche Formel“ verstanden wird – aber die Begründungen differieren.

So will Kaufmann^[29] die Verleugnungsthese aus dem Grunde „verabschieden“, weil man dazu die Willensrichtung des Gesetzgebers feststellen können müsste und das in der Regel unmöglich sein wird^[30]. Demgegenüber sieht Saliger in der Verleugnungsthese eine bloß unselbständige Konkretisierung der Unerträglichkeitsthese^[31].

Beiden Thesen ist gemeinsam, dass sie mögliche Grenzen des Geltungsumfangs unrichtigen positiven Rechts ziehen wollen: Die Unerträglichkeitsthese markiert die Grenze zwischen dem trotz ungerechten Inhalts dennoch geltenden Gesetz („unrichtiges Recht“) und dem unverbindlichen „gesetzlichen Unrecht“. Die Verleugnungsthese demgegenüber trennt „unrichtiges Recht“ von „Nicht-Recht“^[32] – und nicht etwa „Nicht-Recht“ von „Recht“ im allgemeinen wie es der rechtsbegriffliche Ansatz erwarten ließ. Damit stellt Radbruch die Verleugnungsthese in den Kontext der Ausführungen zur Unerträglichkeitsthese.

Mithin ist auch Saliger über das rein rechtspolitische, pragmatische Argument Kaufmanns hinaus beizupflichten, der eine enge Verknüpfung der Verleugnungsthese mit der Unerträglichkeitsthese feststellt und ihr aufgrund ihres explanatorischen Gehalts eine eigenständige Bedeutung versagt.

Vereinzelt wird in der Literatur auch ein Antagonismus zu der als normativ empfundenen Unerträglichkeitsthese gesucht und in Form der deskriptiven sog. Wehrlosigkeitsthese gefunden^[33]. Sie stützt sich auf die von Radbruch selbst gelieferte kausal-analytische Erklärung für das Versagen der Juristen im Dritten Reich als Ausfluss rechtspositivistischen Denkens^[34]. So differenzierte Radbruch von 1932 bis 1945: Während der Bürger unter Berufung auf sein Gewissen dem unrichtigen Gesetz den Gehorsam verweigern darf, ist der Richter unter allen Umständen nur Diener der Rechtssicherheit und als solcher verpflichtet, unrichtiges Recht auch gegen sein Gewissen anzuwenden^[35].

Ganz abgesehen davon, dass Radbruch diese Unterscheidung mit Proklamierung der Radbruchschen Formel nach 1945 gerade relativiert, ist dagegen schon auf rein begrifflicher Ebene einzuwenden, dass eine solche historische Abhängigkeit den Geltungsbereich der Unerträglichkeitsthese zeitlich sehr einschränken würde und im übrigen eine rein genetische Abhängigkeit auch keine logische begründen kann.

Es bleibt also festzuhalten, dass es zwar mehrere Thesen, aber nur eine Radbruchsche Formel in Form der Unerträglichkeitsthese gibt, in der die anderen aufgehen.

2. Gehalt

Wie schon die Diskussion um den Begriff der Radbruchschen Formel zeigt, lassen sich die inhaltlichen Dimensionen der Radbruchschen Formel nur im Kontext der Radbruchschen Rechtsphilosophie verständlich machen und inhaltlich konkretisieren.

a. Radbruch und der Neukantianismus

Gustav Radbruchs rechtsphilosophische Gesamtkonzeption, die 1914 in der Schrift „Grundzüge der Rechtsphilosophie“ ihren ersten und umfassenden Ausdruck fand, wurzelt in der Wertphilosophie des südwestdeutschen Neukantianismus, wie er von Lask, Rickert und Weber vertreten wurde^[36]. Dieser verstand sich als eine Gegenbewegung zu dem klassischen Naturrecht und Rechtspositivismus. Das Recht ist danach weder lediglich ein positivierter Imperativ, wie der Rechtspositivismus annahm, noch Derivat eines überpositiven Naturrechts, sondern wertbezogene Kulturtatsache^[37]. Damit wandte Radbruch sich gegen Auffassungen, die der zentralen Frage nach der Bedeutung der Gerechtigkeit positiven Rechts für die gesamte Rechtsphilosophie nicht genug Beachtung schenkten: Weder sei eine Erkenntnis apriorischer Werte möglich (=Naturrecht), noch sei es eine Lösung, diese Frage ganz aus dem Rechtsdenken zu verbannen (=Rechtspositivismus)^[38].

Daraus wiederum leitet Radbruch zwei Prinzipien ab, die er zur Grundlage seiner Rechtsphilosophie macht: Methodendualismus und Relativismus. Die Bedeutung des Methodendualismus besteht darin, dass Sein und Sollen als kategorial verschiedene Bereiche erkannt werden, die einen Rückschluss vom Sein auf das Sollen unmöglich machen. Die sich daran anschließende Frage, woraus diese höchsten Sollenssätze dann ihre Berechtigung ziehen, leitet zu dem zweiten Prinzip über, dem des systematischen Relativismus. Dieser besagt in seiner theoretischen Ausprägung, dass höchste Sollenssätze nicht der Erkenntnis, sondern nur des Bekenntnisses fähig sind^[39].

Was diese Prinzipien für unseren Kontext genau besagen und wie diese Prinzipien in der Radbruchschen Formel ihren Ausdruck finden, soll im Folgenden untersucht werden.

b. Bedeutungsdimensionen der Radbruchschen Formel

Bei der Interpretation der Radbruchschen Formel müssen drei Hauptlinien unterschieden werden, die zudem mit der dreistufigen Entwicklung Radruchscher Rechtsphilosophie 1914, 1932 und nach 1945 in Beziehung gesetzt werden müssen:

- Unmöglichkeit eines absoluten Vorrangs von Gerechtigkeit oder Rechtssicherheit (® i.)
- Bedingter Vorrang zugunsten der Rechtssicherheit (® ii.)
- Begrenzung dieses Vorrangs durch den „unerträglichen Gerechtigkeitsverstoß“ (® iii.)

i. Unmöglichkeit eines absoluten Vorranges: Die Rechtsideelehre

aa. Antinomie zwischen Gerechtigkeit und Rechtssicherheit

Gekennzeichnet ist die Radbruchsche Formel zunächst durch den Widerstreit zwischen Gerechtigkeit und Rechtssicherheit, wie er sich unschwer schon aus dem Wortlaut ergibt. Voraussetzung für die Anwendung der Radbruchschen Formel ist demnach, dass ein solcher Widerstreit im Recht überhaupt auftritt und dass er nicht durch den unbedingten Vorrang eines der beiden Prinzipien entschieden werden kann. Diesen beiden zentralen Voraussetzungen geht Radbruch ab 1932 in seiner Lehre von der Rechtsidee und ihren Antinomien^[40][41] nach.

Danach ist Recht für Radbruch die Wirklichkeit, die den Sinn hat, dem Rechtswert, der Rechtsidee zu dienen^[42]. Diese Rechtsidee, die Radbruch auch als Gerechtigkeit im weiteren Sinne bezeichnet^[43], besteht aus den drei Elementen Gerechtigkeit, Rechtssicherheit und Zweckmäßigkeit^[44]. Radbruchs Lehre nun beruht auf dem ambivalenten Verhältnis dieser drei Elemente zueinander.

Zum einen bedingen sich die drei Wertideen gegenseitig: Der im Kern bloß formale Gleichheitssatz, der das Wesen der Gerechtigkeit ausmacht^[45], bedarf der inhaltlichen Konkretisierung durch die Zweckmäßigkeit. Diese wiederum ist aufgrund ihres relativistischen Unvermögens, Rechtsinhalte verbindlich festzusetzen, auf den Machtanspruch der Rechtssicherheit angewiesen.

Zum anderen besteht zwischen ihnen aber eine unauflösbare Spannung: Soweit die Rechtssicherheit die Geltung von auch unrichtigem Recht rechtfertigt – und damit auch Unrechtssicherheit einschließt -, tritt sie in Gegensatz zur Gerechtigkeit^[46].

[...]

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^[1] Dieses berühmte Diktum stammt wohl ursprünglich von Aurelius Augustinus (354 - 430) (vgl. Thomas von Aquin, summa theologica I-II/95, 2), ist aber im Laufe der Philosophiegeschichte zu einem feststehenden Topos geworden, der seinen begrifflichen Niederschlag auch und gerade im anglo-amerikanischen Rechtskreis gefunden hat („unjust law is not law“).

^[2] Auch wenn Vertreter des Marxismus wie des Anarchismus dem Rechtsstaat und seiner Rechtsordnung die moralische Legitimität absprechen und letztere lediglich als bloß vorübergehende soziale Interessenkonstellationen bezeichnen, erkennen sie doch deren faktische Bedeutung und die Notwendigkeit einer Auseinandersetzung damit grundsätzlich an.

^[3] so auch: Drath, Verbindlichkeit des Rechts, S. 5.

^[4] Böckenförde, Rechtsphilosophie, § 7 I. 2. a), S. 148.

^[5] Anders später im entwickelten römischen Recht.

^[6] Wieacker, Ius, S. 46-51.

^[7] Wieacker, Ius, S. 47.

^[8] Insoweit verweise ich auf die anderen Seminararbeiten, die sich gesondert mit den einzelnen Problemstellungen diesbezüglich befassen.

^[9] Lecheler, Unrecht in Gesetzesform, S. 6.

^[10] Welzel, Naturrecht, S. 28ff.

^[11] Flückiger, Geschichte des Naturrechts I, S. 167.

^[12] So Aristoteles‘ berühmte Definition des Naturrechts in der Nikomachischen Ethik, 1134b.

^[13] vgl. Aristoteles, Nikomachische Ethik, 1129b.

^[14] Das zeigt sich auch an der bekannten Sentenz ius est ars boni et aequi.

^[15] Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 85f.

^[16] Cicero, de Legibus, I 15f.

^[17] Lecheler, Unrecht, S. 6.

^[18] vgl. Böckenförde, Rechtsphilosophie, § 9 II. 2., S. 191.

^[19] Thomas von Aquin, summa theologica, I-II/95, 2 .

^[20] Böckenförde, Rechtsphilosophie, § 10 IV, S. 234.

^[21] Kaufmann, Rechtsphilosophie, S. 78; Böckenförde, Rechtsphilosophie, § 10 IV, S. 235.

^[22] Hier kann nur sehr selektiv vorgegangen werden. Eine knappe, stringente Übersicht findet sich in: Münzel, Recht, S. 87ff.

^[23] dazu siehe: Münzel, Recht, S. 105ff.

^[24] Lecheler, Unrecht, S. 7.

^[25] Eine zusammenfassende Übersicht über das Verhältnis von Recht und Moral gibt: Kaufmann, Rechtsphilosophie, S. 77.

^[26] Lecheler, Unrecht, S. 7.

^[27] Lecheler, Unrecht, S. 7.

^[28] Radbruch, Unrecht, S. 216; ursprünglich: SJZ 1946, S. 107 linke Spalte; Die Hervorhebung durch Kursivdruck stammt von mir.

^[29] ebenso: Dreier, Gesetzliches Unrecht, S. 58.

^[30] Kaufmann, Radbruchsche Formel, S. 81.

^[31] Saliger, Radbruchsche Formel, S. 5.

^[32] ibidem, S. 18.

^[33] so z.B. Dreier, Radbruchsche Formel, S. 119.

^[34] ibidem, S. 119 mit Verweis auf Radbruchs Analyse bezüglich der Wirkung des Rechtspositivismus auf das Versagen der Juristen im Dritten Reich (Radbruch, Unrecht, S. 215).

^[35] Radbruch, Rechtsphilosophie, § 10, S. 84.

^[36] Brockhaus, Enzyklopädie, Stichwort: Radbruch.

^[37] Dreier, Radbruchsche Formel, S. 128.

^[38] Diese Positionierung soll aber keineswegs darüber hinwegtäuschen, dass sich Radbruchsche Formel primär gegen den Gesetzespositivismus als einer zeitgebundenen Ausprägung des Rechtspositivismus richtet (s.o.).

^[39] Radbruch, Rechtsphilosophie, § 2, S. 13ff.

^[40] Mit Radbruch verwende ich den Begriff der Antinomie als unlösbaren Konflikt zwischen zwei gleichermaßen geltenden Prinzipien. (vgl. auch Saliger, Radbruchsche Formel, S. 12).

^[41] Radbruch, Rechtsphilosophie, § 9, S. 73ff; Radbruch, Vorschule, §§ 7-10.

^[42] Radbruch, Rechtsphilosophie, § 4, S. 34.

^[43] Er steht damit in der Tradition von Aristoteles, der in der Nikomachischen Ethik ebenfalls zwei Gerechtigkeitsbegriffe vertrat.

^[44] Mit der Anerkennung der Rechtssicherheit als Wertidee einer hochkomplexen Gesellschaft emanzipiert sich bei Radbruch die Sicherheit des positiven Rechts von ihrer Bevormundung durch das Naturrecht. So kann Radbruch - in Anlehnung an Hegels berühmte Sentenz bezüglich des Verhältnisses von Vernunft zur Wirklichkeit - formulieren: „Es gehört ebenso sehr zum Begriffe des richtigen Rechts, positiv zu sein, wie es Aufgabe des positiven Rechts ist, inhaltlich richtig zu sein.“ (Radbruch, Rechtsphilosophie, § 9, S. 74) Damit aber erweist sich die Radbruchsche Rechtsideelehre als eine Gerechtigkeitstheorie des positiven Rechts.

^[45] Kaufmann, Rechtsphilosophie, S. 75.

^[46] Eine ähnliche Unterscheidung trifft Saliger, Radbruchsche Formel, S. 8.