Prüfschemata Öffentliches Recht. Ein Crashkurs

Inhalt

1) Allgemeines
1.1) Handwerkzeug – der Gutachtenstil
1.2) Hinweise zur Klausur
1.3) Besonderheiten Öffentliches Recht

2) Staatsrecht
2.1) Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes
2.2) Organstreitverfahren
2.3) Abstrakte Normenkontrolle
2.4) Verfassungsbeschwerde
2.5) Verfassungsrecht – Freiheitsrechte

3) Verwaltungsrecht
3.0) Allgemeines Verwaltungsrecht – Grundaufbau
3.1) Anfechtungs- und Verpflichtungsklage
3.2) Anfechtungswiderspruch im Beamtenrecht
3.3) Verpflichtungswiderspruch im Beamtenrecht
3.4) Kommunalverfassungsstreit
3.5) Kommunalrecht – Beschlüsse der Vertretung
3.6) Gefahrenabwehr – Polizei- und Ordnungsrecht
3.7) Bauplanungsrecht – vereinfachte Zulässigkeit

4) Quellenhinweise
4.1) Rechtsquellen
4.2) Literatur

1) Allgemeines

1.1) Handwerkzeug – der Gutachtenstil

Die Bearbeitung einer jeden Jura-Klausur, aber auch die berufliche Praxis, setzt die Anwendung eines bestimmten Musters voraus, den Gutachten-Stil. Jeder Punkt des Prüfungsschemas wird damit Stück für Stück abgeklopft. In vier Schritten wird dabei geprüft, ob sich die mögliche Norm auf den zu prüfenden Sachverhalt (kurz: SV) anwenden lässt. Es muss der Konjunktiv genutzt werden („Es könnte sein…“; „Dafür müsste zunächst…“).

In der Lehre wird der Gutachtenstil oft durch seine Kurzform bezeichnet, das ODSE-Schema. ODSE steht hierbei für die einzelnen Verfahrensschritte; namentlich:

- Obersatz (OS),
- Definition (auch: Untersatz/ US),
- Subsumtion (S) und
- Ergebnis (E).

Im Obersatz wird das Problem mithilfe der Anspruchs- bzw. Ermächtigungsgrundlage als eine Art Frage (WER will WAS von Wem WORAUS?) benannt, und im Untersatz / in der Definition ¹ erläutert. In diesem Zwischenschritt werden die Gesetze zitiert, um dadurch die Tatbestands(-merkmale) und deren Rechtsfolgen zu identifizieren. In der Subsumtion werden die Tatbestände (TB) und deren Merkmale (TBM) auf den Sachverhalt gelegt und angewendet. Hieraus sollte ersichtlich werden, ob und wie die Rechtsnorm auf diesen SV Anwendung findet. – Es findet also eine systematische Analyse² statt. - Anschließend muss noch das Ergebnis entsprechend vermerkt werden. Das Ergebnis ist die Antwort auf die Frage des Obersatzes. Es wird geschaut, ob die Tatbestandsmerkmale (TBM) erfüllt sind.

1.2) Hinweise zur Klausur

Es empfiehlt sich in jedem Fall in der Klausur immer, zunächst den Fall (Sachverhalt) in Ruhe zu lesen, sowie sich die Fallfrage und eventuell den Bearbeiter-Hinweis /-Vermerk anzuschauen. Diese beiden Texte liefern dem Bearbeitenden oftmals schon wertvolle Informationen darüber, wo die Prüfschwerpunkte liegen sollten oder ob gar ganze Teil-Rechtsgebiete unbeachtet bleiben können. Beim Lesen des SV-Textes sollte man zudem alle Teilprobleme mit verschiedenen Farben (Fineliner, Buntstifte, Textmarker) kenntlich machen und ggf. auf einem zusätzlichen A5-Blatt dazu entsprechende Notizen machen. Dieses Farbenspiel und die daraus resultierenden Mindmaps sind nützlich, um daraus die eigene Lösungsskizze zu generieren.

Auch das Zeitmanagement in einer Klausur spielt bei der Fallbearbeitung eine Rolle, nicht nur die Kenntnisse im materiellen Recht und der Formalia. So zeigt die allgemeine Erfahrung, dass nur ca. 20 – 30 % der Zeit zum Lesen des SV und zur Erstellung der Lösungsskizze verwendet werden sollten, der Hauptteil (70 %) sollten in die vollständige Niederschrift investiert werden. Bei einer zweistündigen Klausur wären dies also max. 25 - 30 Minuten für Lesen und Lösungsskizze, und 85 Minuten für das reine Schreiben.

1.3) Besonderheiten Öffentliches Recht

Das deutsche Rechtssystem kennt, je nach Auffassung, zwei bzw. drei Teilgebiete; das Privat-recht, das Öffentliche Recht und das Strafrecht. Unter Umständen wird dabei das Strafrecht als Teil des Öffentlichen Rechts verstanden. – Der Einfachheit halber wird dies hier jedoch nicht behandelt.

Das Privatrecht geht von einer Gleichrangigkeit der beteiligten Personen aus und betrachtet insbesondere das Verhältnis von Bürger zu Bürger; während Öffentliches und Strafrecht durch ein Über-Unter-Ordnungsverhältnis geprägt sind und die Beziehungen Staat – Bürger und Gesellschaft – Bürger regeln sollen.

Abbildung 1 – Mindmap Bundesdeutsches Rechtssystem

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Zusätzlich dazu existieren weitere Werkzeuge, um in einer Jura-Klausur, aber auch in einer mündlichen Prüfung und der Praxis, das eigene Wissen darzustellen und ggf. Pluspunkte zu sammeln. Dies sind die Auslegung und das Ermessen, welches insbesondere im Verwaltungsrecht Anwendung findet.

Auslegung:

Normen können gemäß Forschung, Lehre und Praxis durch die folgenden vier Kriterien ausgelegt werden:

- Wortlaut: Text der Rechtsnorm;
- Systematik: Position der Rechtsnorm im Gesetz (Kapitel, Abschnitt, …);
- Telos: (griechisch für) Sinn und Zweck à Was will der Normgeber damit erreichen? und
- Historisch: Entstehungsgeschichte der Rechtsnorm = damalige soziale, politische und wirtschaftliche Lage à Sinn und Zweck zum Zeitpunkt des Entstehens.

Mittels dieser Theorien lässt sich eine Problemstellung aus vielen verschiedenen Blickwinkeln betrachten, was eine gute Basis für eine Diskussion bietet. Außerdem besteht die Möglichkeit, auf diesem Wege einen Meinungsstreit darzustellen.

Ermessen:

Die Problematik des Ermessens taucht vor allem im Verwaltungsrecht auf. Dadurch wird geregelt, ob (Entschließungsermessen) eine Behörde handeln darf und will, und wie (Auswahlermessen) sie dieses zur Anwendung bringt. Dabei ist jeweils der Grundsatz der Erforderlichkeit, der Wirksamkeit und der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Typischerweise existieren drei Formen des Ermessensfehlers, die es zu vermeiden gilt:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Meist kann man schon anhand der Formulierung der Rechtsnorm erkennen bzw. ableiten, ob der Behörde ein Ermessen zusteht oder nicht. Die Schlüsselwörter lauten diesbezüglich:

- „KANN“; „DARF“; … = Die Behörde hat ein Ermessen. Dieses ist pflichtgemäß auszuführen. Oder
- „SOLL“; „MUSS“; „IST“ = Die Behörde hat kein Ermessen, da es sich hier um gebundene Entscheidungen handelt.

Nebenher tritt noch eine dritte Form des Ermessens auf, die, je nach Sichtweise, als eine Art Mischform verstanden werden kann, die sogenannte „Ermessensreduktion auf Null“. Diese besagt, dass trotz einer „Kann“-Vorschrift, sofern bestimmte Voraussetzungen dafür vorliegen, doch eine gebundene Entscheidung der Behörde erfolgen muss.

2) Staatsrecht

2.1) Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes

I) Formelle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes

Zunächst ist zu klären, ob die Gesetzgebungszuständigkeit vom Bund oder vom Land ausgeht. Grundsätzlich haben gemäß Art. 70, I i.V.m. 30 GG³ die Länder das Recht der Gesetzgebung, soweit nicht das GG dem Bund eine Gesetzgebungsbefugnis verleiht.

Die Bundeszuständigkeit kann durch Ausschließliche (Art. 71 + 73 GG), Konkurrierende Kompetenz (72, II + III GG) oder Ungeschriebene Gesetzgebungskompetenz kraft Sachzusammenhangs/ kraft Natur der Sache/ kraft Annexes gegeben sein.

Zudem muss ein ordnungsgemäßes Gesetzgebungsverfahren nach Art. 76 ff. GG vorausgegangen sein. Das heißt, die Gesetzesinitiative ging nach Art 76 von der Bundesregierung, vom Bundesrat oder „aus der Mitte des Bundestages“⁴ aus.

Zudem muss als Hauptverfahren ein ordnungsgemäßer Beschluss des Bundestages nach Art. 77, I GG durchlaufen worden sein. Und, sofern nach Art. 77, II – IV i.V.m. 78 GG auch der Bundesrat ordnungsgemäß beteiligt wurde, konnte das Gesetz nach Art. 82, I, 1 GG durch den Bundespräsidenten ausgefertigt und verkündet werden.

II) Materielle Rechtmäßigkeit des Gesetzes

Zuvörderst darf hier kein Verstoß gegen Grundrechte vorliegen. Sofern dies nicht der Fall ist, sollte zudem kein Verstoß gegen die Grundsätze des Art. 20 GG gegeben sein. Dies sind:

a) das Rechtsstaatsprinzip, das Bestimmtheitsgebot, das Rückwirkungsverbot, die Verhältnismäßigkeit usw. und
b) das Demokratie- und das Sozialstaatsprinzip.

2.2) Organstreitverfahren

- Art. 93, I, Nr. 1 GG; §§ 13, Nr. 5 + 63 ff. BVerfGG

I) Zulässigkeit

Zunächst ist hierbei zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Parteifähigkeit (Art. 93, I, Nr. 1 GG) vorliegen.

Daran schließen sich dann die Betrachtungen zum Antragsgegenstand (§ 64, I BVerfGG) und zur Antragsbefugnis (§ 64 BVerfGG) an. Des Weiteren sind noch Form und Frist gemäß §§ 23 und 64, III BVerfGG zu prüfen.

II) Begründetheit

2.3) Abstrakte Normenkontrolle

- Art. 93, I, Nr. 2 GG; §§ 13, Nr. 6 + 76 ff. BVerfGG

I) Zulässigkeit

Zunächst ist zu klären, ob eine Eigenschaft als Antragsteller gemäß Art. 93, I, Nr. 2 GG i.V.m. § 13, Nr. 6 BVerfGG vorliegt.

Es folgen Antragsteller (Art. 93, I, Nr. 2 GG), Antragsgegenstand (Art. 93, I, Nr. 2 GG i.V.m. § 76 BVerfGG) und der Antragsgrund nach Art. 93, I, Nr. 2 GG i.V.m. § 76 BVerfGG. Die Form richtet sich nach § 23, I BVerfGG. Zum anderen bestehen keine Vorgaben zur Frist.

II) Begründetheit

2.4) Verfassungsbeschwerde

- Art. 93, I, Nr. 4a GG; §§ 13, Nr. 8a + 90 ff. BVerfGG

I) Zulässigkeit

Zunächst muss geklärt werden, wer eine Beschwerdeberechtigung besitzt – grundsätzlich jedermann. Danach kann ggf. eine Prüfung von Prozess- bzw. Postulationsfähigkeit nötig sein. Der Beschwerdegegenstand muss gemäß § 90, I BVerfGG in einem Akt der öffentlichen Gewalt wurzeln.

Eine Beschwerdebefugnis liegt vor, wenn der Beschwerdeführer behaupten bzw. erklären kann, insbesondere in einem Grundrecht selbst, gegenwärtig und unmittelbar verletzt zu sein. Es ist zu beachten, dass im Sinne der Subsidiarität zuvor der Rechtsweg erschöpft wurde. Form und Frist schließlich richten nach den §§ 23, 92 und 93 BVerfGG.

II) Begründetheit

2.5) Verfassungsrecht – Freiheitsrechte

I) Schutzbereich

Zunächst müsste der Schutzbereich in sachlicher und persönlicher Hinsicht betroffen sein. Der sachliche Schutzbereich definiert sich nach dem Inhalt des jeweiligen Grundrechts. Im persönlichen Bereich muss zwischen den Jedermanns- (Menschenrechten) und den Deutschenrechten (Bürgerrechte) unterscheiden werden. Unter Umständen können auch juristische Personen in ihrem Schutzbereich verletzt sein, sofern die Grundrechte ihrem Wesen nach auf sie anwendbar sind.

II) Eingriff

Definition: Ein Eingriff ist – nach dem modernen Eingriffsbegriff - jede staatliche Maßnahme, welche dem einzelnen ein grundrechtlich geschütztes Verhalten unmöglich macht oder wesentlich erschwert. - Es muss beschrieben werden, was der Eingriff jeweils ist und wie er sich auswirkt.

III) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

Zunächst in zu klären, wodurch sich die eventuelle Einschränkbarkeit des jeweiligen Grundrechts begründet. Dies ist insbesondere möglich durch…

a) einfachen Gesetzesvorbehalt, wonach Eingriffe in das betreffende Grundrecht (GR) nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen dürfen (z.B. Art, II, 1 GG);
b) qualifizierten Gesetzesvorbehalt, bei dem der Eingriff durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgt, und dieses dabei an eine bestimmte Situation anknüpft, zu einem bestimmten Zweck oder nur durch bestimmt Mittel; (z.B. Art. 8, II GG) oder
c) ohne Gesetzesvorbehalt.

Es sind keine Eingriffe durch Gesetz oder auf Grund Gesetzes vorgesehen, was allerdings nicht bedeuten kann, dass diese Freiheit völlig grenzenlos ist: Der Gesetzgeber darf auch hier Grenzen setzen – aber nur, wenn und soweit es zum Schutz anderer (Bsp.: Recht auf Leben) oder anderer Verfassungsgüter (Bsp.: Tierschutz) notwendig ist (Bsp.: Art. 5, III, 1; Art, I + II GG). Dies ist das sogenannte „kollidierende Verfassungsrecht“.

Als nächstes ist zu prüfen, ob eine Schranke vorhanden ist. – Es stellt sich die Frage, ob es ein Gesetz gibt, welches das betreffende Grundrecht einschränkt. Diese Vorschrift wäre dann hier zu benennen.

Zudem müsste diese Schranke, dieses Gesetz, verfassungsmäßig sein. Dafür müsste dieses formell und materiell rechtmäßig sein. – Die formelle Rechtmäßigkeit ist gegeben, wenn die Regelungen zur Gesetzgebungskompetenz (Art. 30; 70 f. GG) und zum ordentlichen Gesetzgebungsverfahren (Art. 76-79; 82, I GG) eingehalten wurden.

Die materielle Rechtmäßigkeit ist gegeben, wenn…

a) der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz mit seinen Bestandteilen
aa) Verfolgung eines legitimen Ziels (bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten sind nur Ziele von Verfassungsrang von Belang);
bb) der Geeignetheit – die Maßnahme muss das Erreichen des Ziels zumindest fördern;
cc) der Erforderlichkeit – es darf kein milderes, gleich effektives Mittel geben;
dd) der Angemessenheit (der Verfassungsmäßigkeit i.e.S.) – einer differenzierten Abwägung zwischen Gewicht und Ertrag der Maßnahme und der dadurch bewirkten Freiheitsbeeinträchtigung; gegeben ist, und
b) die Prüfung auf sonstige Schranken-Schranken erfolgte. D.h., wenn z.B. kein Einzelfallgesetz nach Art. 19, II GG vorliegt und dabei das Zitiergebot nach Art. 19, I, 2 GG, sowie das Bestimmtheitsgebot beachtet wurde.

3) Verwaltungsrecht

3.0) Allgemeines Verwaltungsrecht – Grundaufbau

I) Ermächtigungsgrundlage (EGL)

Zunächst müsste erst einmal ein Verwaltungsakt (VA) existieren, welcher begünstigend oder belastend sein kann, der auf einer sogenannten „ununterbrochenen Legitimationskette“⁵ basiert. Sodann ist die EGL zu bestimmen und zu benennen, sowie Art. 20, III GG zu beachten.

II) Formelle Rechtmäßigkeit

Zunächst müsste die Behörde, welche den zuvor genannten VA erlassen hat, örtlich und sächlich zuständig sein. Dies könnte z.B. nach § 3 VwVfG möglich sein.

Zudem müsste das Verfahren nach den §§ 1 ff. VwVfG ordnungsgemäß abgelaufen sein. Dies schließt die Definition der Verfahrensform (förmlich/ nicht förmlich) und die Anhörung Beteiligter nach § 28, I VwVfG ein.

Eine ordnungsgemäße Bekanntgabe nach § 41 VwVfG ist gegeben, sobald der VA dem Adressaten zugegangen, also in dessen Machtbereich gelangt, ist. Zum Teil kann nach einer Frist von drei Tagen, nachdem der Bescheid (schriftlicher VA) zur Post gegeben wurde, eine Genehmigungsfiktion eintreten. Die Behörde muss den Zugang nachweisen, Z.B. durch eine Postzustellungsurkunde (PZU) oder mittels Einschreiben.

Insbesondere bei schriftlichen und elektronisch bestätigten VAs ist eine Begründung nach § 39 VwVfG beizufügen. Es ist zu prüfen, ob eine solche vorliegt oder nicht.

Zuletzt ist dem VA noch gemäß § 37, VI VwVfG eine Rechtsbehelfsbelehrung beizufügen. Es ist zu prüfen, ob eine solche vorhanden ist bzw. ob diese fehlerhaft ist. Die Rechtsbehelfsbelehrung soll dem Adressaten die Möglichkeit geben, nötigenfalls gegen den VA einen Widerspruch (WS) zu formulieren oder gar eine Klage dagegen einzureichen. Fester Bestandteil einer jeden Rechtsbehelfsbelehrung müssen die Frist⁶, der Name, der Ort und die Postadresse der jeweiligen Instanz sein, bei der dieser eizureichen ist.

III) materielle Rechtmäßigkeit

3.1) Anfechtungs- und Verpflichtungsklage

I) Zulässigkeit

Zunächst muss der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40, I, 1 VWGO eröffnet sein. Hier ist zu klären, ob entweder eine aufdrängende Spezialzuweisung oder die Generalklausel des § 40, I, 1 VwGO – öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art und keine spezialgesetzlich abdrängender Spezialzuweisung – anzuwenden ist- Sodann sind Statthaftigkeit der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage nach § 42, I VwGO und die Klagebefugnis nach § 42, II VwGO zu prüfen.

[...]

¹ Es kann vorkommen, dass eine Definition selbst ein Obersatz sein kann. Hier wird es daher erforderlich, eine Zwischenebene – welche ebenfalls streng nach dem ODSE-Schema zu bearbeiten ist – zu eröffnen. Ist die Frage geklärt, muss man auch die untere Ebene wieder schließen, um im Ablauf weiter vorankommen zu können. à Bsp.: § 90 BGB – Sachen…“körperliche Gegenstände“ => charakteristische Oberfläche, Geruch, Form, usw.

² 2 Systeme: Normsuche und Normanwendung

³ GG = Grundgesetz

⁴ = 5 % der gesetzlichen Mitgliederzahl (Abgeordnete) oder eine Fraktion

⁵ Bsp. Bundestagswahl: Die Bürger wählen die Abgeordneten, aus deren Mitte der Kanzler bestimmt wird. Dieser wiederrum ernennt die Minister, die jeweils ihre Beamten ernennen. Die Beamten ihrerseits fertigen die Verwaltungsakte, denen sich die Bürger entgegensehen.

⁶ z.B. bei Widerspruch nach § 70 VwVfG ein Monat ab Bekanntgabe