Umfang und Grenzen des Weisungsrechts von GmbH-Gesellschaftern

INHALTSVERZEICHNIS

1 Einleitung

2 Rechtsgrundlagen der Weisung

3 Voraussetzungen für das Erteilen von Weisungen

4 Das Verhältnis der Organe zueinander in der GmbH
4.1 Kompetenzen und Aufgaben der Gesellschafterversammlung nach dem Normalstatut im GmbHG
4.2 Kompetenzen im Bereich der Geschäftsführung der GmbH
4.2.1 Außergewöhnliche Geschäfte
4.2.1.1 Geschäfte außerhalb des Unternehmensgegenstandes
4.2.1.2 Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinaus- gehen
4.2.1.3 Geschäfte, die dem Willen oder dem mutmaßlichen Willen der Gesellschafter widersprechen
4.2.2 Maßnahmen, die den Bereich der Unternehmenspolitik betreffen

5 Arten von Weisungen
5.1 Einzelweisungen
5.1.1 Voraussetzung eines wirksamen Gesellschafterbeschlusses
5.1.2 Satzungsdurchbrechende Beschlüsse
5.1.3 Disposivität des § 37 Abs. 1 GmbHG
5.1.4 Einmann-GmbH
5.1.5 Weisungsrecht als Sonderrecht eines Gesellschafters
5.2 Generelle Anweisungen

6 Der weisungsfreie Bereich

7 Übertragung der Weisungsbefugnis auf Beirat, Gesellschafterausschuss, Verwaltungsrat und fakultativen Aufsichtsrat
7.1 Ausschließlich aus Gesellschaftern bestehender Beirat
7.1.1 Wahrung der Rechte des Minderheitsgesellschafters bei Verlagerung der Weisungskompetenz
7.1.2 Treuepflicht der Beiratsmitglieder
7.1.3 Verdrängende Zuständigkeit des Beirates
7.2 Beirat unter Beteiligung von Nichtgesellschaftern
7.2.1 Verdrängende Zuständigkeit eines Beirates mit Nichtgesellschaftern
7.3 Übertragung des Weisungsrechts im Einzelfall
7.4 Weisungsbefugnis für einen Beirat auf schuldrechtlicher Basis
7.5 Der fakultative Aufsichtsrat

8 Weisungen in einer der Mitbestimmung unterliegenden GmbH
8.1 Weisungsfreier Bereich
8.2 Obligatorischer Aufsichtsrat

9 Zusammenfassung / Summary

Literaturverzeichnis

1. Einleitung

Gemäß § 37 GmbHG können die Gesellschafter den Geschäftsführern Weisungen erteilen. Allerdings wird im GmbHG nicht der Begriff „Weisung" verwandt. In § 37 Abs. 1 GmbHG wird nur von einer Beschränkung der Befugnis der Geschäftsführer, die Gesellschaft zu vertreten, gesprochen, wobei mit Vertretung gerade das Innenverhältnis – also die Führung der Geschäfte – gemeint ist^[1]. Im gesellschaftsrechtlichen Sprachgebrauch wird dann von einer Weisung gesprochen, wenn die Befugnis der Geschäftsführer zur Geschäftsführung durch den Gesellschaftsvertrag oder durch einzelne Beschlüsse der Gesellschafter eingeschränkt wird.

Eine eigene Begriffsdefinition der Weisung sucht man im Gesellschaftsrecht jedoch vergeblich. Wohl wird sich aber die allgemeine Beschreibung der Weisung im Auftragsrecht, wobei es sich demnach bei einer Weisung um eine einseitige Erklärung des Auftraggebers, durch die er einzelne Pflichten des Beauftragten bei Ausführung des Auftrages konkretisiert^[2], handelt, auch auf das Gesellschaftsrecht übertragen lassen.

Abhängig von der Struktur der jeweiligen GmbH werden Weisungen in der Rechtswirklichkeit sehr unterschiedliche Rollen spielen. Wegen der in § 37 Abs. 1 GmbHG genannten Voraussetzung eines Gesellschafterbeschlusses werden besonders in größeren Gesellschaften Weisungen eher nicht alltäglich sein. Dies kann sich natürlich dann sehr schnell ändern, wenn die Gesellschafter ihr Weisungsrecht auf ein zusätzliches, durch die Satzung vorgesehenes Organ übertragen. Ein solches Organ wäre dann in der Lage, auch bei einzelnen Maßnahmen und Sachverhalten rasch eine Entscheidung herbeizuführen.

Durch § 6 GmbHG wird zwingend das Vorhandensein eines oder mehrerer Geschäftsführer vorgeschrieben. Damit besitzt jede GmbH bereits nach dem Normalstatut zumindest zwei Organe - die Gesellschafterversammlung und die Geschäftsführung^[3]. Durch das in
§ 37 Abs. 1 GmbHG verankerte Weisungsrecht wird den Gesellschaftern die Möglichkeit gegeben, die Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer jederzeit Beschränkungen zu unterwerfen. Durch die Flexibilität des GmbHG werden die Gesellschafter also in die Lage versetzt, sich entweder aktiv in die Geschäfte der Gesellschaft einzuschalten, oder sich aber auch nur in die passive Rolle des Kapitalgebers zu begeben. Ist der Umfang der jeweiligen Kompetenzen von Gesellschafter und Geschäftsführern unklar, so führt dies oftmals zu Konflikten in der Gesellschaft. Daher besteht die Notwendigkeit, einerseits die Reichweite der Geschäfts­führungsbefugnis und andererseits den Umfang und die Grenzen des Weisungsrechts zu konkretisieren.

In der anschließenden Untersuchung soll zunächst lediglich auf die mitbestimmungsfreie GmbH eingegangen werden, da es sich bei dieser um die am häufigsten in Erscheinung tretende Form der GmbH handelt. Zunächst soll auf die Voraussetzungen eingegangen werden, die für das Zustandekommen einer Weisung notwendig sind. Hierbei soll im Besonderen auf das Verhältnis der Organe zueinander, sowie deren Aufgaben und Kompetenzen eingegangen werden. Anschließend werden die unterschiedlichen Arten von Weisungen sowie der weisungsfreie Bereich der Geschäftsführer untersucht. Eingegangen wird im Folgenden auch auf die Frage der Weisungsberechtigung und die Möglichkeit der Übertragung des Weisungsrechts auf fakultative Organe wie Beirat oder Aufsichtsrat, sowie auf die sich hieraus ergebenden möglichen Organkonflikte (dies im Besonderen in der der Mitbestimmung unterliegenden GmbH). Abschließend sollen dann noch einige Überlegungen bezüglich möglicher Unterschiede zwischen der mitbestimmungsfreien und der mitbestimmten GmbH angestellt werden.

2. Rechtsgrundlagen der Weisung

Ein Weisungsrecht der GmbH Gesellschafter gegenüber den Geschäftsführern hinsichtlich der Geschäftsführung findet seine gesetzliche Grundlage in § 37 Abs. GmbHG. Durch diese Vorschrift wird im Innenverhältnis zwischen Gesellschaftern und Geschäftsführern die Befugnis zur Geschäftsführung, die ihrerseits schon vorweg durch den Gesellschaftszweck und die den Gesellschaftern in § 46 GmbHG zumindest dispositiv zugewiesenen Gesellschafterrechte begrenzt ist, weiter eingeschränkt^[4].

Die bindende Wirkung der Weisungen durch Gesellschafterbeschluss wird zutreffend nicht allein aus § 37 Abs. GmbHG , sondern auch mit der dominierenden Stellung der Gesellschafterversammlung in der Verfassung der GmbH begründet, wie sie seit Erlass des Gesetzes nie zweifelhaft war^[5]. Nach herrschender Meinung in der Literatur^[6] sowie in der Rechtsprechung^[7] ist es nicht notwendig, dieses Weisungsrecht nochmals ausdrücklich in die Satzung der GmbH aufzunehmen, wobei es aber möglich ist, das Weisungsrecht der Gesellschafter durch die Satzung einzuschränken^[8].

3. Voraussetzungen für das Erteilen von Weisungen

Damit eine Weisung im Sinne einer verbindlichen Anweisung zur Befolgung oder Unterlassen einer Handlung erteilt werden kann, ist ein Über-Unterordnungsverhältnis zwischen Weisungsempfänger und -geber zwingend erforderlich.

In einer GmbH kann ein solches Verhältnis, das auch als Subordinations­verhältnis bezeichnet werden kann, auf drei verschiedene Art und Weisen entstehen:

- durch die im Gesetz festgelegte Hierarchie der Organe der Gesellschaft
- durch die Satzung der Gesellschaft und den Beschlüssen der Gesellschafter
- durch ein schuldrechtliches Verhältnis, etwa dem Anstellungsvertrag des Geschäfts­führers.

4. Das Verhältnis der Organe zueinander in der GmbH

In §37 GmbHG hat der Gesetzgeber den Gesellschaftern eine weitgehende Regelungs- und Eingriffskompetenz in die Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer eingeräumt. Aus diesem Grund werden die Gesellschafter einhellig als die Herren der Gesellschaft und als oberstes Organ angesehen^[9]. Hierbei unterscheidet jedoch das GmbHG hinsichtlich des Umfanges der Geschäftsführungsbefugnis nicht wie das Personengesellschaftsrecht in
§ 116 HGB nach laufenden und außergewöhnlichen Geschäften. Dennoch wird im Schrifttum überwiegend die Meinung vertreten, dass diese Unterscheidung auch für das Normalstatut der GmbH anzuwenden ist^[10].

4.1 Kompetenzen und Aufgaben der Gesellschafterversammlung nach dem Normalstatut im GmbHG

Den Gesellschaftern obliegt es, gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG eine der wichtigsten Festlegungen für die Gesellschaft, nämlich den Gegenstand des Unternehmens im Gesellschaftsvertrag festzulegen. Da der Inhalt des Gesellschaftervertrages und damit auch der Gegenstand des Unternehmens ausschließlich durch einen Beschluss der Gesellschafter erfolgen kann, sind die Geschäftsführer in allen ihren Handlungen dem Gegenstand des Unternehmens unterworfen^[11]. Nur den Gesellschaftern selbst ist es möglich, gemäß

§ 53 Abs. 1 GmbHG den festgeschriebenen Unternehmensgegenstand abzuändern. Soweit keine gesetzlichen Vorschriften entgegenstehen, bestimmen sich die Rechte der Gesellschafter gemäß § 45 Abs. 1 aus dem Gesellschaftsvertrag. Nur in dem Falle, dass der Gesellschaftsvertrag keine besonderen Regelungen enthält, sind die Vorschriften der §§ 46 bis 51 anzuwenden. Hieraus wird ersichtlich, dass der Gesetzgeber die Kompetenz der Gesellschafter hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Beziehung der Organe untereinander sehr weit fassen wollte. Soweit nicht die als zwingend anzusehenden Grundlagenkompetenzen (z.B. §§ 26, 53, 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) berührt werden, können die Gesellschafter ihre Stellung in der Gesellschaft und damit auch gegenüber den Geschäftsführern beliebig im Gesellschaftsvertrag festlegen bzw. wegen der immer zwingend verbleibenden Kompetenz - Kompetenz abändern^[12].

Gesetzliche Regelungen wurden nur dort getroffen, wo es der Gesetzgeber für unumgänglich hielt, Vorschriften aus Gründen des Schutzes der Gesellschafter und des

Rechtsverkehrs zu erlassen. Grundlegende Aufgaben werden den Gesellschaftern in

§ 46 GmbHG zugewiesen. Wie bereits erwähnt, wird in § 45 Abs. 2 GmbHG jedoch darauf hingewiesen, dass diese Zuteilung von Aufgaben nur in Ermangelung besonderer Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag anzuwenden ist. Nach Koppensteiner^[13] ist der in

§ 46 GmbHG aufgestellte Aufgabenkatalog im wesentlichen dispositiv anzusehen. In den Nummern 1 bis 3 des § 46 GmbHG wird den Gesellschaftern die Kompetenz bezüglich der Entscheidung des Jahresabschlusses, der Ergebnisverwendung, sowie der Grundsatzentscheidung zur Einzahlung des Stammkapitals und der Behandlung von Nachschüssen zuerkannt. Hierin wird deutlich, dass nach dem Willen der Gesetzgeber den Gesellschaftern die Entscheidung über die Verwendung des von ihnen erbrachten Kapitals und dessen Rendite zusteht. Daraus folgt, dass das Kapital zur Erfüllung des von den Gesellschaftern definierten Gesellschaftszweckes zur Verfügung steht, aber unter der Dispositionsbefugnis der Kapitalgeber (Gesellschafter) bleibt. Nummer 3 des § 46 GmbHG weist den Gesellschaftern die Entscheidungs­kompetenz zur Teilung und Einziehung der Geschäftsanteile zu. Auch diese Regelung ist als Teil der Kapitalhoheit der Gesellschafter anzusehen, da es ihnen obliegt, über die aus dem eingebrachten Kapital gebildeten Geschäftsanteile und deren Zukunft zu entscheiden.

In den Nummern 5 bis 8 des § 46 GmbHG wird den Gesellschaftern die Personalhoheit über die Geschäftsführung und die Leitungsebene, d.h. über die Personen, die die Gesellschaft nach außen hin vertreten können, zuerkannt. Konkret treffen die Gesellschafter selbst die wesentlichen Entscheidungen in den Personalangelegenheiten wie Bestellung, Kontrolle und Abberufung.

4.2 Kompetenzen im Bereich der Geschäftsführung der GmbH

Nach der gesetzlichen Geschäftsführungsbefügnis verpflichtet und berechtigt der statuarische Unternehmensgegenstand (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) die Geschäftsführer, sämtliche Maßnahmen zu beschließen und auszuführen, die erforderlich sind, um den Unternehmensgegenstand mit den zur Verfügung stehenden personellen, sachlichen und finanziellen Ressourcen nach den Grundzügen ordnungsgemäßer Gschäftsleitung
( § 43 Abs 1 GmbHG) fortwährend zu verwirklichen. Dabei haben die Geschäftsführer allerdings Entscheidungszuständigkeit und Mitwirkungsrechte anderer Gesellschafts­organe, namentlich der Gesellschafter, zu wahren^[14].

Der genaue Umfang der Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer wird in der Literatur unterschiedlich beschrieben^[15]. Gerade aber die Frage nach dem Umfang der Geschäftsführungsbefügnis der Geschäftsführer ist für das Weisungsrecht der Gesellschafter von großer Bedeutung. Bejaht man eine gesetzliche Beschränkung auf lediglich die laufenden Geschäfte, so muss die Geschäftsführung von sich aus eine Vielzahl von Geschäften der Gesellschafter­versammlung zur Entscheidung vorlegen. Ist jedoch die Geschäftsführungs­befügnis umfassend anzusehen, so ist es an den Gesellschaftern, durch generelle oder einzelne Weisungen an die Geschäftsführung ihre eigene Position innerhalb der GmbH zu beschreiben. Bedeutsam wird dies vor allem dann, wenn sich die Gesellschafter nicht auf eine einheitliche Vorgehensweise einigen können. Handelt es sich in diesem Fall um eine beschränkte Geschäftsführungsbefugnis, so bedarf die Geschäftsführung der Zustimmung der Gesellschafterversammlung und hat das Geschäft zu unterlassen, wenn sich die Gesellschafter nicht einigen können. Geht man hingegen von einer unbeschränkten Geschäftsführungsbefügnis aus, so können die Gesellschafter lediglich durch einen Mehrheitsbeschluss den Geschäftsführern mittels Weisung eine bestimmte Maßnahme untersagen oder auferlegen.

In § 37 Abs. 1 GmbHG hat der Gesetzgeber lediglich die Geschäftsführungs­befügnis der Geschäftsführer dargelegt, ohne jedoch den Umfang und Inhalt zu definieren. Durch
§ 37 Abs. 1 GmbHG wird vielmehr den Gesellschaftern das Recht eingeräumt, selbst durch den Gesellschaftervertrag oder einzelne Gesellschafterbeschlüsse den Umfang und Inhalt der Geschäftsführerbefügnis festzulegen. Allerdings wurden durch den Gesetzgeber den Geschäftsführern eine Vielzahl von Einzelaufgaben in den §§ 30, 31, 33, 35, 40, 41, 42, 43, 49, 64 und 78 GmbHG zugewiesen. Damit hat das Gesetz Bestimmungen, an der Stelle geschaffen, an der dem Verkehrsschutz besonders hohe Bedeutung zugemessen wird.

Die ganz überwiegend in der Literatur vertretene Meinung geht davon aus, dass die Gesellschafter der GmbH nicht wie der Vorstand der AG gemäß § 78 Abs. 1 AktG die Gesellschaft unter eigener Verantwortung leiten, sondern vielmehr den gesellschaftsvertraglich oder beschlussmäßig gefassten Entscheidungen der Gesellschafter unterworfen sind^[16] und somit von vorne herein in ihrer Geschäftsführungsbefugnis beschränkt sind.

So wird in der Literatur den Gesellschaftern die Entscheidungen über die Grundsätze der Unternehmenspolitik zugestanden. Dies folgt in erster Linie aus § 46 GmbHG 1, 5, 6, und 7. Hier wird den Gesellschaftern die alleinige Kompetenz in den wesentlichen finanzpolitischen

und personalpolitischen Angelegenheiten zugewiesen^[17]. Dass hiergegen aber einige Argumente sprechen wird noch zu zeigen sein.

Inwieweit es den Geschäftsführern zusteht bzw. untersagt ist, betreffend außergewöhnlicher Geschäfte eine Entscheidung ohne Gesellschafterbeschluss zu treffen, wird in der Literatur unterschiedlich behandelt.

4.2.1 Außergewöhnliche Geschäfte

Wie bereits oben erwähnt unterscheidet das GmbHG nicht wie das HGB nach laufenden und außergewöhnlichen Geschäften. Trotzdem wird vielfach die Ansicht vertreten, dass die Geschäftsführer nicht befugt sind, ohne vorher die Gesellschafterversammlung zu konsultieren, sog. außergewöhnliche Geschäfte zu tätigen^[18].

Sowohl ein wesentlicher Teil der Literatur^[19] als auch der BGH^[20] folgern eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer aus § 49 Abs. 2 GmbHG, in dem den Geschäftsführern die Pflicht auferlegt wird, eine Gesellschafterversammlung zu berufen, wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint. Bei dieser Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis werden solche Geschäfte verstanden ( zum Teil in Anlehnung an § 116 HGB), die entweder außerhalb des statuarischen Unternehmensgegenstands liegen oder wegen ihrer Bedeutung, ihre Risikos, Zweckes oder Inhaltes einen Ausnahmecharakter haben und vom bisher Praktizierten abweichen, also über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen oder solche, die dem mutmaßlichen Willen der Geschäftsführer widersprechen^[21].

4.2.1.1 Geschäfte außerhalb des Unternehmensgegenstandes

Bei Geschäften außerhalb des Unternehmensgegenstandes handelt es sich um Maßnahmen, die sich außerhalb des durch die Gesellschafter gemäß § 3 Abs. 2 GmbHG im Gesellschaftsvertrag festgelegten Gegenstand des Unternehmens befinden. Eine Vornahme solcher Geschäfte kann nicht Gegenstand der Geschäftsführung sein, da sie nicht mehr von der Satzung getragen wird^[22]. Im Gesetz wird einerseits zwischen Gesellschaftszweck

(§ 1 GmbHG) und andererseits dem Gegenstand des Unternehmens ( § 3 Abs. 2 GmbHG) unterschieden. Die beiden Begriffe decken sich weitgehend, wobei aber der Unternehmensgegenstand der engere Begriff ist und wie auch die Eintragung ins Handelsregister zeigt, nach Außen den Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit für die beteiligten Wirtschaftskreise hinreichend erkennbar machen soll^[23]. Soll also ein derartiges Geschäft getätigt werden, so bedarf es auf jeden Fall eines Beschlusses der Gesellschafter. An den Gegenstand des Unternehmens sind nicht nur die Geschäftsführer, sondern alle Organe der Gesellschaft gebunden. Daraus folgt, wollen die Gesellschafter vom Unternehmensgegen­stand abweichen, so bedarf dies einer Änderung der Satzung gemäß § 53 GmbHG. Das heißt, für den die Satzung durchbrechenden Beschluss muss eine Gesellschafterversammlung einberufen werden, auf der der Beschluss notariell beurkundet und mit einer Mehrheit von drei Vierteln der Stimmen gefasst werden muss. Des weiteren hat der Beschluss, zumindest wenn er auf Dauerwirkung angelegt ist, ins Handelsregister eingetragen zu werden^[24]. Wenn nun selbst die Gesellschafter einer formellen Änderung der Satzung bedürfen, um Maßnahmen durchzuführen, die außerhalb des Gegenstands des Unternehmens liegen, so kann es nur als zwingend angesehen werden, dass die Geschäftsführer an den geltenden Unternehmensgegenstand strikt gebunden sind.

Dass also Geschäfte außerhalb des Unternehmensgegenstandes der Geschäfts­führungskompetenz der Geschäftsführer entzogen sind, folgt nicht aus dem Ausnahmecharakter des Geschäftes als vielmehr aus seinem satzungs-durchbrechenden bzw. satzungsändernden Charakters^[25].

4.2.1.2 Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen

Einen weiteren Bereich, der nach herrschender Meinung der Geschäftsführungs­kompetenz der Geschäftsführer entzogen ist, stellen solche Maßnahmen dar, die wegen ihres Inhaltes, Risikos, Zwecks oder ihrer Bedeutung über den gewöhnlichen, laufenden Geschäftsbetrieb hinausgehen^[26]. Interessant erscheint, dass Vertreter dieser Meinung im Zusammenhang mit der Haftung der Geschäftsführer grundsätzlich der Geschäftsführung das Tätigen risikoreicher Geschäfte nicht verwehren, solange dem Sorgfaltsmaßstab des § 43 GmbhG Folge geleistet wird^[27].

Dagegen wird jedoch von Zöllner^[28] die Meinung vertreten, es bestehen keine sachlichen Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer auf die laufenden Geschäfte, soweit nicht die Satzung oder Gesellschafter­beschlüsse Gegenteiliges regeln. Die Geschäftsführer brauchten daher auch von sich aus weder für ungewöhnliche Geschäfte noch über die Hauptlinien der Geschäftspolitik einen Gesellschafterbeschluss einzuholen. Begründet wird diese Ansicht mit der Systematik der §§ 35, 37, 45, und 46 GmbHG sowie eine ohne Not in das GmbH-Recht übertragene auch im Recht der OHG und KG nicht mehr praktikablen Differenzierung (§§ 116, 164 HGB), wodurch für den Geschäftsbetrieb wegen der Abgrenzungsproblematik unzweckmäßige Unsicherheit entstehe. Nach Eisenhardt^[29] spricht gegen die Ansicht von Zöllner^[30], dass dieser die Formulierung in § 49 Abs. 2 GmbHG („im Interesse der Gesellschaft") gleich setzt mit der des § 111 Abs.3, wonach der Aufsichtsrat der AG die Hauptversammlung einberufen muss, wenn das „Wohl der Gesellschaft" es erfordert. Es sei von einer Gleichsetzung von „Interesse der Gesellschaft" i.S. des § 49 Abs. 2 GmbHG und „Wohl der Gesellschaft i.S. des § 111 Abs. 3 AktG auf Grund der nach wie vor auch in Anlehnung an § 111 Abs. 3 AktG geführten stetigen Diskussion über das, was als „Unternehmensinteresse" sowohl für den Vorstand als auch für den Aufsichtsrat der AG als Verhakensmaxime anzusehen ist, Abstand zu nehmen. Doch das Problem der Konkretisierung des Umfangs der außergewöhnlichen Geschäfte löst auch die Darstellung von Eisenhardt nicht abschließend. Eisenhardt^[31] folgert zusammenfassend lediglich, dass nur solche Geschäfte zum weisungsfreien Bereich gehören könnten, die nicht gemäß § 49 Abs. 2 GmbHG in einer ordnungsgemäß einberufenen Gesellschafter­versammlung beschlossen werden müssen. Auch Eisenhardt liefert damit wie auch

§ 49 Abs. 2 GmbHG selbst keinen Maßstab, wann es im Interesse der Gesellschafter liegt, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. § 49 Abs. 3 GmbHG liefert beispielhaft nur den Fall des Verlustes der Hälfte des Stammkapitals als Hinweis für einen Maßstab, wann das Interesse der Gesellschafter es verlangt, eine Gesellschafterversammlung zu berufen. Da aber solch gravierende Fälle nur äußerst selten auftreten, wären damit auch die Gesellschafter lediglich in derartigen Ausnahmefallen zu konsultieren. Dass eine Miteinbeziehung der Gesellschafter auf diese Fälle beschränkt sein soll, kann aber mit der personalistischen Struktur einer GmbH nicht in Einklang gebracht werden. Einen brauchbaren Maßstab scheint Ziemons^[32] zu liefern, indem die Einberufungspflicht im Sinne des § 49 Abs. 2 GmbHG nicht bei allen außergewöhnlichen Geschäften - wie z.B. von Lutter/Hommelhoff^[33] gefordert -anzunehmen ist, sondern nur dann, wenn ein Geschäft von erheblicher Bedeutung für Rentabilität und Liquidität der Gesellschaft anzunehmen ist. Begründet wird dieser Ansatz damit, dass die Rentabilität und Liquidität wichtige Interessen der Gesellschaft sind, was seine Bestätigung im § 90 Abs. 1 Nr. 4 AktG, der die Berichtspflicht des Vorstandes gegenüber des Aufsichtsrates für solche Maßnahmen normiert, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können, findet. Hierbei ist der Bericht so rechtzeitig zu erstellen, dass der Aufsichtsrat das Geschäft vor dessen Durchführung einem Zustimmungsvorbehalt im Sinne des

§ 111 Abs. 4 AktG unterwerfen kann. Im Gegensatz zu der Einberufung einer Gesellschafterver­sammlung nach § 49 Abs. 2 GmbHG, wo die Kontrolle der Geschäftsführung durch die Gesellschafter weniger im Vordergrund steht, sollen

§§ 90 Abs. 1 Nr. 4, § 111 Abs. 4 AktG dem Aufsichtsrat die Möglichkeit einer Kontrolle der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat geben, wobei indes sowohl den Regelungen im GmbHG als auch im AktG gemein ist, dass das Organ, das Einfluss auf die Geschäftsführung hat, vor Tätigung eines für die Gesellschaft bedeutenden Geschäftes, aufzusuchen ist. Wie Ziemons^[34] richtig herausstellt, bringt eine Orientierung für die Einberufungspflicht der Gesellschafter an der Bedeutung des Geschäftes für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft den Vorteil mit sich, dass damit den Geschäftsführern ein leichter zu erkennender Leitfaden gegeben werden kann, wann sie eine Gesellschafterversammlung einzuberufen haben, als wenn man der Argumentation einer Einberufungspflicht bei außergewöhnlichen Geschäften folgt.

Von Kort^[35] wurde außerdem herausgestellt, dass eine Vielzahl der den außergewöhnlichen Geschäften zugeordneten Maßnahmen, Grundlagen­entscheidungen oder Struktur­ent­scheidungen darstellen, die in der alleinigen Kompetenz der Gesellschafter liegen, da sie nicht in den Bereich der Geschäftsführung im engeren Sinne fallen.

4.2.1.3 Geschäfte, die dem Willen oder dem mutmaßlichen Willen der Gesellschafter widersprechen

Eine weitere Gruppe von Maßnahmen, die der Geschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter entzogen sein soll, sind solche, die dem mutmaßlichen Willen der Gesellschafter widersprechen^[36]. Das bedeutet, die Geschäftsführer haben solche Geschäfte zu unterlassen, von denen sie annehmen müssen, dass sie dem Willen der Gesellschafter widersprechen oder mit einem Widerspruch derselben rechnen müssten, wenn sie Kenntnis davon hätten^[37]. Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur wird die Meinung vertreten, dass ein Missbrauch der Vertretungsmacht des Geschäftsführers schon dann gegeben ist, wenn er objektiv die Grenzen seiner Vertretungsmacht missbraucht^[38]. Dass der Geschäftsführer solche Maßnahmen zu unterlassen hat, folgt nicht aus der Außergewöhnlichkeit des Geschäftes^[39], vielmehr folgt die Unterlassungspflicht aus der Bindung des Geschäftsführers an die Weisungen der Gesellschafter­versammlung nach
§ 37 Abs. 1 GmbHG^[40]. Ziemons^[41] begründet eine Bindung an den Gesellschafterwillen, die nicht nur im Falle eines ausdrücklichen Gesellschafterbeschlusses sondern auch im Falle eines nicht förmlich bekundeten Gesellschafterwillens gegeben ist, mit dem allgemeinen Grundsatz des deutschen Privatrechts, wonach sich ein treuhänderischer Sachverwalter (eine solche Stellung nimmt der Geschäftsführer ein) fremder (Vermögens-) Interessen an den Willen des Interessenträgers zu halten hat. Dieser Grundsatz wird mit den Vorschriften des BGB bezüglich des Auftrags und der Geschäftsführung ohne Auftrag hergeleitet, wobei besonders auf die §§ 665 und 677 ff BGB hingewiesen wird^[42]. So gestattet § 665 BGB dem Beauftragten von den Weisungen des Auftraggebers abzuweichen, wenn er annehmen darf, dass der Auftraggeber die Abweichung billigen würde. Die §§ 677 ff BGB machen deutlich, dass der Geschäftsführer ohne Auftrag dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherren Folge zu leisten hat. Dies wird lediglich für den Fall eingeschränkt, dass ein Abweichen vom Willen des Geschäftsherren nicht in Frage kommt, wenn damit Pflichten erfüllt werden, die im öffentlichen Interesse hegen.

[...]

---

^[1] so auch Zöllner (1985) § 37 RdNr. 1; Koppensteiner (1997) § 37 RdNr. 1

^[2] Sprau(1999) § 665 RdNr. 2

^[3] Vgl. Hueck (1985) § 6 RdNr. 1; Altmeppen (1997) § 6 RdNr. 2

^[4] Vgl. Konzen (1989) S. 2979

^[5] Vgl. Zöllner (1985) § 37 RdNr. 10; Eisenhardt (1988) S. 840

^[6] Vgl. Mertens (1979) § 37 RdNr. 20; Altmeppen (1997) § 37 RdNr. 11

^[7] OLG Düsseldorf (1978) S. 1478 in Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

^[8] Roth (1987) §37 Nr. 2.2.3

^[9] Esch(1988)S. 1555;Koppensteiner(1997) § 37RdNr. 22; auch Mertens (1979) § 35 RdNr. 4

^[10] Vgl. Koppensteiner (1997) § 37 RdNr. 10; Lutter/Hommelhoff(1995) §37 RdNr.lO; Mertens (1979) RdNr. 4; Altmeppen (1997) § 37 RdNr 18

^[11] Vgl. Koppensteiner (1997) § 37 RdNr. 7

^[12] Vgl. Roth (1997) § 45 RdNr. 2,3

^[13] Vgl. Koppensteiner § 45 RdNr. 2

^[14] Lutter/Hommelhoff (1995) § 37 RdNr. 3

^[15] Vgl. Zöllner (1985) § 37 RdNr. 6; Eisenhardt (1988) S. 839,842

^[16] Vgl. Koppensteiner (1997) § 37 RdNr. 3

^[17] Vgl. Mertens (1979) § 37 RdNr. 5; Lutter/Hommelhoff (1995) § 37 RdNr. 7; Eisenhardt (1988) S. 839,842

^[18] Vgl. Altmeppen (1997) § 37 RdNr. 16; Mertens (1979) § 37 RdNr. 3 ; Roth (1987) § 37 Nr. 2.2.1

^[19] Vgl. LuttCT/Hornmelhoff (1995) § 37 RdNr. 10; Schneider (1995) § 37 RdNr. 12

^[20] BGH (1984) S. 1462 in Neue juristische Wochenschrift, Heft 25

^[21] Vgl. Lutter/Horrmielhoff (1995) § 37 RdNr. 11

^[22] Vgl.Zöllner(1996)§37RdNr.6b;Boesebeck(1960) S. 119; Kort (1991) S. 1278

^[23] Vgl. Hueck (1985) § 3 RdNr. 9

^[24] Vgl. Priester (1987) S. 47 ff, 51 ff; Ziemons (1996) S. 14; Schmidt (1995) § 45 RdNr 34; anderer Ansicht: immer Eintragung ins Handelsregister: Lutter/HommelhofT(1995) §53 RdNr. 14; Habersack (1994) S. 366, 367

^[25] Vgl. Ziemons (1996) S. 14

^[26] Vgl. Mertens (1979) § 37 RdNr. 4; Lutter/Hommelhoff § 37 RdNr. 11; Schneider (1995) § 37 RdNr. 15; Eisenhardt (1988) S. 843

^[27] Vgl. Lutter/Hommelhoff § 43 RdNr. 10; Schneider (1995) § 43 RdNr. 76,78

^[28] Vgl. Zöllner (1985) § 37 RdNr. 6

^[29] Vgl. Eisenhardt (1988) S. 842 f

^[30] Vgl. Zöllner (1985) § 49 RdNr. 13

^[31] Vgl. Eisenhardt(1988) S. 844

^[32] Vgl. Ziemons (1996) S. 16

^[33] Vgl. Lutter/Hommelhoff (1995) § 49 RdNr. 11

^[34] Vgl. Ziemons (1996) S. 16

^[35] Vgl. Kort (1991) S. 1278

^[36] Vgl. Lutter/Hommelhoff (1995) § 37RdNr. 11

^[37] Vgl. BGH (1984) S. 1461 f, in Neue juristische Wochenschrift, Heft 25; OLG Frankfurt am Main (1989) S. 254 ff in GmbH-Rundschau

^[38] Vgl. Lutter/Hommelhoff(1995) § 35 RdNr. 12 f; Altmeppen (1997) § 37RdNr. 34; BGH (1984)1461f

^[39] Vgl. Eisenhaidt (1988) S. 843

^[40] Vgl. Ziemons (1996) S. 17

^[41] Vgl. Ziemons (1996) S. 17

^[42] Vgl. Ziemons (1996) S. 17