Der Tatbestand der Benachteiligung nach dem AGG

Gliederung

A. Der Begriff der Benachteiligung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz und seine Systematik

B. Tatbestand der unmittelbaren Benachteiligung
I. Weniger günstige Behandlung
1. Beurteilungsmaßstab
2. Benachteiligen durch Unterlassen
3. Benachteiligungsgefahr
4. Vergleich mit einer anderen Person
a. Person
b. Vergleichbare Situation
II. Wegen eines in § 1 genannten Grundes
III. Verdeckte Benachteiligungen und Benachteiligungen von Teilgruppen

C. Die mittelbare Benachteiligung
I. Wesen und Funktion der mittelbaren Benachteiligung
II. Dem Anschein nach neutrale Regelung
III. Benachteiligung
IV. Feststellung der benachteiligenden Wirkung
V. Kausalität und subjektive Merkmale
VI. Rechtfertigung

D. Tatbestände der Belästigung und der sexuellen Belästigung
I. Unerwünschte Verhaltensweisen
II. Zusammenhang mit einem in § 1 genannten Grund
III. Bezwecken oder Bewirken einer Verletzung der Würde
IV. Feindliches Umfeld

E. Tatbestand der Anweisung zur Benachteiligung
I. Beteiligte
II. Vorsatzerfordernis
III. Versuch der Anweisung

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A.Der Begriff der Benachteiligung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz und seine Systematik

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz¹, welches am 18.8.2006 in Kraft getreten ist, er- folgte zur Umsetzung der EU-Richtlinien 2000/43/EG (Antirassismus-Richtlinie), 2000/78/EG (Rahmen-Richtlinie), 2002/73/EG (Revidierte Gleichbehandlungs-Richtlinie), sowie 2004/113/EG (Vierte Gleichstellungs-Richtlinie zur Gleichstellung der Geschlechter außerhalb des Erwerbslebens). Es beruht stark auf dem Entwurf des Antidiskriminierungsge- setzes, welches in der 15. Legislaturperiode des Bundestags von der Regierungskoalition SPD/Grüne eingebracht wurde.

Das AGG verwendet jedoch im Gegensatz zu den EU Richtlinien und dem Gesetzesentwurf der SPD/Grünen aus der 15. Legislaturperiode des Bundestages nicht mehr den Begriff der Diskriminierung, sondern den Begriff der Benachteiligung. Der Gesetzgeber wandte sich die- sem Begriff zu, um zu verdeutlichen, dass nicht jede unterschiedliche Behandlung, die für den Betroffenen mit einem Nachteil verbunden ist, auch eine Diskriminierung ist². Schon im all- gemeinen Sprachgebrauch würde der Begriff der Diskriminierung nur für eine rechtswidrige und sozial verwerfliche ungleiche Behandlung verwendet werden³. Auch können unterschied- liche Behandlungen, die an ein Merkmal des § 1 anknüpfen, zulässig sein, wie sich aus §§ 8 – 10, sowie § 20 AGG⁴ ergibt⁵.

Neben der unmittelbaren ( §3 I ) und mittelbaren ( §3 II ) Benachteiligung sind die Belästi- gung ( §3 III ) , die sexuelle Belästigung ( §3 IV ) sowie die Anweisung zur Benachteiligung ( §3 V ) als Unterfälle der Benachteiligung zugeordnet.

Das Abweichen von der Begrifflichkeit der Diskriminierung hin zur Benachteiligung ist in der Literatur auf Kritik gestoßen. Gegen den Begriff der Benachteiligung spreche, dass dieser ebenso eine negative Konnotation besitzt⁶, sowie dass der Duden den Begriff der Diskriminie- rung gerade nicht als rechtswidrige sozial verwerfliche Ungleichbehandlung definiert, son- dern nur als unterschiedliche Behandlung⁷. Weiterhin wird darauf hingewiesen, dass eine Ab- grenzung zwischen Diskriminierung und Benachteiligung nach der fehlenden Rechtfertigung untauglich ist. Zwar funktioniert diese bei der unmittelbaren Benachteiligung, scheitert jedoch bei der mittelbaren Benachteiligung, da hier die fehlende Rechtfertigung schon Vorausset- zung des Tatbestands ist⁸.

Diese Kritik ist berechtigt. Der Begriff der Diskriminierung ist zwar im allgemeinen Sprach- gebrauch tatsächlich stark negativ besetzt, weshalb eine Abkehr auf den ersten Blick verständ- lich erscheint, dennoch sprechen gute Gründe für das beibehalten der hergebrachten Begriff- lichkeit. Das von der Literatur hierfür vorgebrachte Argument, der Begriff der Benachteili- gung sei ebenfalls negativ besetzt, ist jedoch nur von geringer Überzeugungskraft. Der Unter- ton des Wortes Diskriminierung ist eindeutig negativer als bei der Benachteiligung.

Für den Begriff der Diskriminierung spricht viel mehr, das Diskriminierung im Duden ledig- lich als unterschiedliche Behandlung definiert ist und auch das lateinische Verb „discrimina- re“ lediglich unterscheiden, teilen, trennen bedeutet⁹ und eben nicht wie in der Gesetzesbe- gründung formuliert sozial verwerfliche, rechtswidrige Ungleichbehandlung. In einem Gesetz wie dem AGG, aus dem schwere Konsequenzen drohen, ist eine juristisch exakte Wortwahl wichtiger, als eine Verwendung von Begriffen in Sinne des allgemeinen Sprachgebrauchs. Zwar macht dies das Gesetz für den Rechtslaien weniger verständlich, ist jedoch für eine kor- rekte Anwendung durch den Kundigen wesentlich. Eine solche exakte, wenn auch kompli- zierte Wortwahl ist auch nicht unüblich, was sich durch das Beispiel Eigentum – Besitz ver- deutlichen lässt. Auch hier wird im allgemeinen Sprachgebrauch häufig der Begriff Besitz an Stelle von Eigentum verwendet. Trotzdem ist eine Unterscheidung für den kundigen Anwen- der unerlässlich.

Weiterhin spricht gegen die Verwendung des Begriffs der Benachteiligung, dass eine Abgren- zung beider Begriffe an Hand der fehlenden Rechtfertigung untauglich ist. Neben dem Argu- ment, dass die mittelbare Ungleichbehandlung eine fehlende Rechtfertigung schon im Tatbe- stand voraussetzt, spricht die systematische Einordnung der Belästigung und der sexuellen Belästigung als Unterfall der Benachteiligung entschieden gegen eine derartige Abgrenzung.

Weder die „normale“ noch die sexuelle Belästigung kann gemäß den § 8 ff. gerechtfertigt werden¹⁰.

Aus diesen Gründen ist eine Unterscheidung zwischen Benachteiligung und Diskriminierung nicht notwendig oder sinnvoll, zumal bereits das Wort Diskriminierung, wenn auch nicht im allgemeinen Sprachgebrauch, ausreichend ausdrückt, was der Gesetzgeber mit dem Begriff der Benachteiligung eigentlich klarstellen wollte. Eine solche Unterscheidung verkompliziert das AGG mehr als es klarstellt. Die Verwendung des Begriffs der Diskriminierung würde hier Rechtsklarheit schaffen.

Jedoch ist auch die Gesetzessystematik zu kritisieren. Während die Verwerflichkeit einer Be- lästigung bzw. einer sexuelle Belästigung nicht in Zweifel gezogen werden kann, ist deren systematische Einordnung unter den Oberbegriff Benachteiligung falsch. Es handelt sich bei den zwei Arten der Belästigung im Gegensatz zur unmittelbaren und mittelbaren Benachteili- gung nämlich nicht um eine ungleiche Behandlung gegenüber einem anderen, die mit einem Nachteil verbunden ist, sondern um eine generell verbotene Verhaltensweise, bei der es nicht darauf ankommt, dass eine andere Person besser behandelt wird. Eine systematische Unter- scheidung zwischen Benachteiligungen und Belästigungen wäre hier wünschenswert.

B. Tatbestand der unmittelbaren Benachteiligung

Die unmittelbare Benachteiligung ist in § 3 I S.1 definiert. Hiernach liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Klarstellend wird in § 3 I S.2 hinzugefügt, dass eine unmit- telbare Benachteiligung wegen des Geschlechts auch im Fall einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft und Mutterschaft im Arbeitsrecht (§ 2 I Nr.1 – 4) gegeben ist.

I.Weniger günstige Behandlung

Erste Voraussetzung einer unmittelbaren Benachteiligung ist, dass eine Person im Vergleich zu einer anderen durch eine weniger günstige Behandlung zurückgesetzt wird bzw. worden ist. Entgegen einer Mindermeinung¹¹, genügt eine lediglich unterschiedliche Behandlung, die nicht zu einer Zurücksetzung führt, nicht¹².

1.Beurteilungsmaßstab

Da alle Menschen naturgemäß unterschiedliche Toleranzschwellen gegenüber Zurücksetzun- gen haben, bestimmt sich eine solche nicht aus der subjektiven Sicht der möglicherweise zu- rückgesetzten Person, sondern aus der objektiven Sichtweise eines verständigen Dritten¹³. So soll ausgeschlossen werden, dass belanglose Handlungen gegenüber extrem empfindlichen Personen vom Tatbestand erfasst werden.

Weitergehend wird in der Literatur teilweise auch gefordert aus dieser objektiven Sicht eine wertende Gesamtbetrachtung analog zur Lehre der „neuen Günstigkeit“ vorzunehmen, in die nicht nur die Nachteile einer unterschiedlichen Behandlung einbezogen werden, sondern auch mögliche Vorteile, die aus der selben unterschiedlichen Behandlung entstehen und die Nachteile eventuell aufheben¹⁴. Dies wird damit begründet, dass ohne eine solche Gesamtbe- trachtung ein einheitlicher Lebenssachverhalt künstlich aufgeteilt würde.

Es ist sicherlich richtig bei der Prüfung der Benachteiligung den Sachverhalt möglichst um- fassend und damit auch Vor und Nachteile einzubeziehen. Dies ist jedoch nur dort möglich, wo auch ein einheitlicher Maßstab für Vor- und Nachteil vorhanden ist, zum Beispiel wenn ein Arbeitnehmer im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern bei gleichem Lohn unter der Wo- che mehr arbeiten muss, dafür aber am Wochenende entsprechend weniger als seine ver- gleichbaren Kollegen. Fehlt ein solcher vergleichbarer Maßstab, stellt ein möglicher Vorteil den Nachteil einer Ungleichbehandlung nicht in Frage¹⁵. Durch eine solche generelle Betrach- tungsweise könnte so gut wie jeder Nachteil durch einen Vorteil aufgewogen werden, was die Schutzfunktion des Gesetzes extrem unterlaufen würde. Der Forderung einer generellen Ge- samtbetrachtung ist daher nicht zu folgen.

2.Benachteiligen durch Unterlassen

Eine Zurücksetzung muss nicht zwangsweise aus einer Benachteiligungshandlung hervorge- hen. Sie kann auch in einem Unterlassen liegen¹⁶.Während einer Ansicht nach jedes Unterlas- sen an den Regelungen des AGG zu messen ist¹⁷, wird teilweise für eine Gleichstellung von Handlung und Unterlassen eine Handlungspflicht des Benachteiligenden gefordert¹⁸, wobei häufig auf die Organisationspflichten des Arbeitgebers gemäß § 12 verwiesen wird, welche im Falle der Verletzung durch den Arbeitgeber eine Einstandspflicht gemäß § 12 i.V.m. §§ 280 I, 823 BGB auslösen soll¹⁹.

Eine solche Haftung ist problematisch. Das Unterlassen der in § 12 genannten Organisations- pflichten stellt an sich noch keine Benachteiligung dar, da kein Moment der Zurücksetzung gegeben ist. Daher kann die alleinige Verletzung der Pflichten aus § 12 keinen solchen An- spruch auslösen. Andererseits würde eine solche Folgenlosigkeit der Verletzung der Organi- sationspflichten dem Sinn der Norm entgegenstehen.

Richtig ist daher ein vermittelnder Ansatz. Geschieht bei Unterlassung der Organisations- pflichten gemäß § 12 eine Benachteiligung unter den Beschäftigten, so ist sie dem Arbeitge- ber nicht zwar nicht allein durch die Einstellung des Arbeitnehmers und die darauf folgende Einbeziehung im Betrieb zuzurechnen²⁰. Ein solcher Anspruch kann aber gegeben sein, wenn ein besonderer Motivations- und Zurechnungszusammenhang besteht, weil der Arbeitgeber zum Beispiel die Benachteiligung positiv geduldet hat²¹.

Der generellen Forderung einer bestehenden Handlungspflicht für die Gleichstellung von Be- nachteiligungshandlung und Unterlassen ist jedoch nicht zu folgen. Zwar treffen Handlungs- pflicht und Unterlassen wie oben geprüft manchmal zusammen, jedoch nicht immer. Es gibt viele Situationen im Arbeitsalltag in denen ein Arbeitgeber auch ohne Handlungspflichten durch ein Unterlassen benachteiligen kann, wie zum Beispiel bei der Nichtbeförderung oder Nichteinstellung eines Arbeitnehmers auf Grund eines in § 1 genannten Merkmals²². Dies wird verkannt, weshalb dieser Ansicht nicht zu folgen ist.

3.Benachteiligungsgefahr

Die Frage ob eine Benachteiligung bereits eingetreten sein muss, oder bereits die konkrete Gefahr einer Benachteiligung den Tatbestand erfüllt ist inzwischen geklärt. Eine Benachteili- gungsgefahr entspricht nicht einer Benachteiligung gemäß § 3. Aufgeworfen wurde die Prob- lematik durch die Gesetzesbegründung, nach der eine konkrete Gefahr ausreichen würde²³. Diese Ansicht des Gesetzgebers beruhte auf dem missverständlichen Wortlaut der deutschen Fassung der EU Richtlinie 2000/43/EG, in der es im Gegensatz zum richtigen Wortlaut der EU Richtlinie 2000/78/EG hieß: “eine Person eine weniger günstige Behandlung als ein ande- re Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde“. Hieraus zog der Gesetzgeber den berech- tigten Schluss, dass auch eine konkrete Benachteiligungsgefahr den Tatbestand erfüllt, da sich die vergangene, sowie die hypothetische Handlung nicht eindeutig auf die Vergleichsperson bezieht, sondern auch einen Bezug auf den Benachteiligten zuließ. Nach Hinweis auf den missverständlichen Wortlaut²⁴ und die daraus resultierende uferlose Ausweitung des Diskri- minierungsschutzes²⁵, stellte der Gesetzgeber den Bezug auf die Vergleichsperson mit dem geänderten Gesetzeswortlaut: „eine Person eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde“ klar. Leider versäumte der Gesetz- geber die Gesetzesbegründung entsprechend zu ändern, was immer noch zu dem Fehlschluss führt, dass eine konkrete Benachteiligungsgefahr dem Tatbestand genügt²⁶.

[...]

¹ Folgend AGG

² BT-Drucksache 16/1780, Seite.30

³ BR-Drucksache 329/06, Seite 31

⁴ Alle folgenden §§ ohne Angabe des Gesetztes sind solche des AGG

⁵ BT-Drucksache 16/1780, Seite.30

⁶ Bauschke, §3, Rn.: 1

⁷ Schrader/Schubert in Däubler/Bertzbach, §3, Rn.: 7

⁸ Nollert-Borasio/Perreng, §3, Rn.: 1

⁹ Adomeit, NJW 2002, 1622, 1622

¹⁰ Nollert-Borasio/Perreng, §3, Rn.: 34

¹¹ Schlachter in ErfKomm, Ex-§611a BGB

¹² Adomeit/Mohr, KommAGG, § 3, Rn.: 29 Rn.: 7

¹³ Meinel/Heyn/Herms, § 3, Rn.: 4; Wisskirchen, DB 2006, 1491, 1491; Bauer/Göpfert/Krieger, § 3, Rn.: 8

¹⁴ Adomeit/Mohr, KommAGG, §3, Rn.: 30

¹⁵ Thüsing in MünchKommBGB, §3, Rn.: 2

¹⁶ BT-Drucksache 16/1780, Seite 32

¹⁷ Nollert-Borasio/Perreng, § 3, Rn.:3; Benzani/Richter, Rn.: 89; Schleusener in Schleusener/Suckow/Voigt, § 3, Rn.: 8

¹⁸ Bauer/Göpfert/Krieger, §3, Rn.: 9; Meinel/Heyn/Herms, § 3, Rn.: 10; Steinkühler, Rn.: 40

¹⁹ Willemsen/Schweibert, NJW 2006, 2583, 2590

²⁰ Adomeit/Mohr, KommAGG, § 3, Rn.:23

²¹ Adomeit/Mohr, KommAGG, § 3, Rn.:24

²² Schrader/Schubert in Däubler/Bertzbach, § 3, Rn.: 28

²³ BT-Drucksache 16/1780, Seite 32

²⁴ Thüsing, Stellungnahme bei Sachverständigenanhörung, A.-Drucksache 15(12)440-C, Seite 2 f.

²⁵ Thüsing in MünchKommBGB, § 3, Rn.:11

²⁶ Schrader/Schubert, Rn.: 103; Rühl/Schmid/Viethen, Seite 15