Das Arbeitsverhältnis in der Insolvenz

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Das Arbeitsverhältnis in der Insolvenz

1. Einleitung

2. Arbeitsrecht
2.1. Deutsches Arbeitsrecht
2.2. Europäisches Arbeitsrecht

3. Das Arbeitsverhältnis
3.1. Rechtliche Einordnung
3.2. Parteien
3.2.1. Arbeitnehmer
3.2.2. Arbeitgeber
3.3. Inhaltliche Schwerpunkte
3.3.1. Arbeitsvertrag als Dienstvertrag
3.3.2. Direktionsrecht
3.3.3. Wichtige rechtliche Regelungen im Arbeitsrecht
3.3.3.1. Bundesgesetzgebung
3.3.3.2. AGB
3.3.3.3. Tarifverträge
3.3.3.4. Betriebsvereinbarungen
3.4. Kündigung
3.4.1. Allgemeines
3.4.2. Kündigung im Arbeitsrecht
3.4.3. Kündigungsgründe
3.4.3.1. Betriebsbedingte Kündigung
3.4.3.2. Verhaltensbedingte Kündigung
3.4.3.3. Personenbedingte Kündigung
3.4.4. Der Betriebsrat

4. Insolvenzrecht
4.1. Deutsches Insolvenzrecht
4.2. Europäisches Insolvenzrecht

5. Insolvenzverfahren und Arbeitsrecht
5.1. Arbeitsrechtliches Ziel im Insolvenzverfahren
5.2. Arbeitsverhältnisse in der Insolvenz
5.3. Die Beteiligten
5.3.1. Das Insolvenzgericht
5.3.2. Der Insolvenzschuldner
5.3.2.1. Die rechtliche Stellung
5.3.2.2. Exkurs Eigenverwaltung
5.3.2.3 Der Arbeitgeber als Insolvenzschuldner
5.3.3 Der Insolvenzverwalter
5.3.3.1 Die Person
5.3.3.2. Der vorläufige Insolvenzverwalter
5.3.3.4. Haftung
5.3.3.4.1. Haftung gegenüber Beteiligten
5.3.3.4.2. Haftung gegenüber Massegläubigern
5.3.3.4.3. Deliktische Haftung
5.3.4. Der Arbeitnehmer als Insolvenzgläubiger
5.3.4.1. Der Arbeitsgeldanspruch
5.3.4.2. Das Insolvenzgeld
5.3.5. Der Betriebsrat im Insolvenzverfahren
5.4. Die Kündigung in der Insolvenz
5.4.1 Regelung des § 113 InsO
5.4.2. Kündigung durch einen „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalter
5.4.3.Anwendbarkeit allgemeiner kündigungsschutzrechtlicher Regelungen
5.4 .4. Das Kündigungsschutzgesetz in der Insolvenz
5.4.4.1 Betriebliche Erfordernisse
5.4.4.2. Sozialauswahl
5.5. Betriebsübergang
5.5.1. Europarecht
5.5.2. Umsetzung in deutsches Recht
5.5.3. Haftungsbeschränkung in der Insolvenz
5.5.3. Veräußererkündigung aufgrund Erwerberkonzept
5.6 Betriebsstilllegung
5.7. Transfergesellschaften
5.7.1. Zweck und Vorteile
5.7.2. Rechtliche Aspekte
5.8 Lohnnebenforderungen in der Insolvenz
5.8.1 Lohnsteuer
5.8.2 Sozialversicherung
5.9 Insolvenzanfechtung
5.9.1. Allgemeines
5.9.2. Anfechtung von Zahlungen an Sozialversicherungsträger
5.9.3 Anfechtung von Zahlungen an das Finanzamt

6. Schlusswort

Anhang

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abb. 1 Auf welche Weise wurde die letzte Beschäftigung beendet?

Abb. 2 Insolvenzen in Deutschland I (2007)

Abb. 3 Insolvenzen in Deutschland II

Abb. 4 Unternehmenserwartungen 2009

Abb. 5 Arbeitgeberstellung im Insolvenzverfahren

Abb. 6 Zeitlicher Zusammenhang zwischen Insolvenzverfahren und Insol- venzgeld

Abb. 7 Bezieher von Kurzarbeitergeld bzw. Insolvenzgeld

Abb. 8 Modell einer Beschäftigungsgesellschaft

Abb. 9 Zeitlicher Zusammenhang von Verfahrenseröffnung, Insolvenz- geld und Masseschulden

Das Arbeitsverhältnis in der Insolvenz

1. Einleitung

Diese Arbeit beschäftigt sich mit dem Arbeitsverhältnis in der Insolvenz. Die Frage nach dem Sinn des Arbeitsverhältnisses hat durch die vielfältigen Änderungen im Arbeits- und Wirtschaftsleben eine neue Bedeutung erfahren.^[1] Die Zahl der Arbeitnehmer, die aus dem Schutz herausfallen, nimmt durch Rahmenbedingungen wie zunehmende Globalisierung, Internationalisierung, grenzüberschreitende Arbeit in multinationalen Konzernen, Rationalisierung und Technisierung, Arbeit mit Internet und E – Mails ohne nationale Grenzen ständig zu.^[2] Neue flexible Arbeitsformen resultieren aus Arbeitslosigkeit und bedingen soziale Folgen für den Schutz des Arbeitsrechts.^[3] Fehlender Schutz gerät zunehmend in den Fokus und macht eine Klarstellung und Anpassung des Arbeitsrechts erforderlich.^[4] Hierbei sollte sich nach Empfehlung der deutschen Regierung die nationale Politik bei der Bestimmung des Arbeitsverhältnisses an den tatsächlichen Verhältnissen orientieren, unabhängig von den zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarungen.^[5] Eine staatliche Kontrolle soll insoweit entbehrlich sein, als ein effektiver Rechtsschutz durch Gerichte besteht, und jeder Beschäftigte seine Rechte selbst durchsetzen kann.^[6] Zunehmend Einfluss auf das nationale Arbeitsrecht entwickelt auch das Gemeinschaftsrecht. Untersucht wird ansatzweise die Problematik der Anwendung und Überlagerung des nationalen Rechts durch das Gemeinschaftsrecht.

Viele Arbeitsplätze gehen durch Insolvenzen oder drohende Insolvenzen verloren. Expertenprognosen zufolge werden durch die Finanzmarktkrise im kommenden Jahr Tausende Unternehmen in die Insolvenz getrieben, insbesondere seien mittlere und kleinere Unternehmen in der Dienstleistungsbranche, in Handwerk und Bau betroffen.^[7] Hunderttausende Arbeitsplätze könnten somit in Gefahr sein, da die Krise mittelfristig auch auf den Arbeitsmarkt durchschlagen wird. Bundesagenturchef Frank - Jürgen Weise rechnet spätestens im zweiten Halbjahr 2009 mit steigender Arbeitslosigkeit und dem Wegfall von 40.000 Jobs.^[8] Für den Fall einer Rezession wird sogar ein Verlust von 400.000 Arbeitsplätzen erwartet.^[9] Prognosen sind jedoch immer nur Vorhersagen; niemand kann genau bestimmen, wie der Arbeitsmarkt auf den Wirtschaftseinbruch reagieren wird.^[10] Ungeachtet dessen rechnet die Bundesregierung ab 2009 mit Problemen am Arbeitsmarkt und will mit einem milliardenschweren Investitionspaket Jobs sichern und neu schaffen.^[11] Um dem Wirtschaftseinbruch gegenzusteuern, hat das Bundeskabinett des weiteren am 13.10.2008 eine Anpassung der Insolvenzordnung beschlossen. Mit dieser Regelung soll in Krisenzeiten an für sich gesunden Unternehmen der Weg zur Sanierung geebnet und somit Arbeitsplätze gerettet werden.^[12] Da die Insolvenzordnung u.a. auch zum Ziel hat, den Arbeitnehmer im Fall der Unternehmensinsolvenz zu schützen, soll untersucht werden, welche Schutzmechanismen existieren und unter welchen konkreten Bedingungen sie greifen.

Um das Arbeitsverhältnis in der Insolvenz zu verstehen, sind grundlegende Begriffe und Formalien des Arbeitsverhältnisses außerhalb der Insolvenz zu klären. Viele Charakteristika behalten für den Fall der Insolvenz ihre Gültigkeit.^[13] Aufgrund dessen beschäftigt sich der zweite Teil der Arbeit kurz mit dem Arbeitsrecht selbst und der dritte Teil mit den Charakteristika des Arbeitsverhältnisses. Teil vier und fünf greifen insolvenzrechtliche und arbeitsrechtliche Besonderheiten auf und beschäftigen sich mit den Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis und den Arbeitnehmer. Aufgrund der zunehmenden Bedeutung des Gemeinschaftsrechts werden kurz auch die Auswirkungen desselben auf das nationale Recht umrissen.

2. Arbeitsrecht

2.1. Deutsches Arbeitsrecht

Das deutsche Arbeitsrecht unterscheidet in Individualarbeitsrecht^[14] und Kollektivarbeitsrecht.^[15] Individualarbeitsrecht regelt Rechtsbeziehungen zwischen einzelnen Arbeitnehmern und Arbeitgebern.^[16] Kollektivarbeitsrecht hingegen beschäftigt sich mit den Rechtsbeziehungen zwischen den Koalitionen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber und zwischen den Vertretungsorganen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber.^[17] Es handelt sich um Rechtsregeln, die von den Tarifparteien oder Betriebspartnern gemeinsam erarbeitet und erlassen wurden.^[18] Weiterhin handelt es sich um Rechtsnormen, die die Rechtsbeziehungen der Kollektivorgane zueinander oder sich mit der Stellung des einzelnen Arbeitnehmers im Kollektivverbund befassen.^[19]

Arbeitsrecht ist eingebettet in ein komplexes System arbeitsrechtlicher Regulierungsvorschriften durch Betriebsvereinbarungen, Tarifverträge und nationaler Form von Richtlinien und Verordnungen. Trotz zahlreicher Bemühungen^[20] und Regelung in Art. 30 des Einigungsvertrages^[21] ein Arbeitsgesetzbuch zu schaffen, existiert keine einheitliche Kodifizierung des Arbeitsrechts.^[22] Regelungen finden sich in verschiedenen Rechtsquellen wie im GG (insbesondere Art. 3, 5, 9, 12 GG), im KschG, im BGB (§ 611 ff. insbesondere), BUrlG, AGG, BetrVG , Arbeitnehmer-entsendeG oder AltersteilzeitG.

Aufgrund der zunehmenden Regulierungen im Bereich des Gemeinschaftsrechts lohnt es nicht mehr, auf nationaler Ebene ein einheitliches Arbeitsvertragsgesetz zu entwickeln, da auf europäischer Ebene schon ein vollständiges Arbeitsvertragssystem geschaffen wurde mit den Grundprinzipien des Diskriminierungsverbots, des Vorrangs der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber und dem Vorrang von Freiheiten unter dem Aspekt der Zukunft des Lebens.^[23] Mängel im Interessenabwägungsvergleich können auf nationaler Ebene bereinigt werden.^[24]

2.2. Europäisches Arbeitsrecht

Deutsches Arbeitsrecht ist nicht trennbar von europäischem Arbeitsrecht.^[25] Europarechtlichen Vorgaben kommt auch im Bereich des Arbeitsrechtes zunehmend eine erhebliche Bedeutung zu.^[26] Europäisches Arbeitsrecht ist keine eigenständige Rechtsmaterie, sondern unterliegt den Regeln des EG - Rechts.^[27] Auswirkungen auf das nationale Arbeitsrecht lassen sich nur vor dem Hintergrund der besonderen Funktionsweise des Europarechts verstehen. Europarecht in engerem Sinne meint häufig das EG –Recht in seiner enormen allgemeinen Relevanz.^[28][29] Die meisten praxisrelevanten europäischen Vorgaben für das europäische Arbeitsrecht stammen entweder aus dem EG – Vertrag (Art. 39, 136ff EGV) oder beruhen auf dessen Ermächtigungsgrundlagen (Ausfluss Art. 94 EGV). Mitgliedstaaten und Gemeinschaft arbeiten gemäß Art. 125 EGV auf die verbesserte Qualifizierung, Ausbildung und Anpassungsfähigkeit der Arbeitnehmer sowie auf die Fähigkeit der Arbeitsmärkte hin, flexibel auf den wirtschaftlichen Wandel zu reagieren, um die Ziele in Art. 2 EUV und Art. 2 EGV umzusetzen.^[30]

Die Vorschriften des EG – Vertrages zählen zum Primärrecht.^[31] Sie gelten in den Mitgliedstaaten unmittelbar und zwingend^[32] und enthalten ähnlich einer Verfassung fundamentale Rechtsgrundsätze wie die in Art. 39 EGV enthaltene Arbeitnehmerfreizügigkeit als eine der fünf Grundfreiheiten und zentrales Element

des Binnenmarktes.^[33] Gemeinschaftsrecht hat Vorrang vor nationalem Recht^[34] - § 5 EGV, sogenannte effet utile.

Primärrecht schafft Kompetenz – Kompetenz^[35], d.h. die Kompetenz, selbständig neues Recht zu setzen. Dieses Sekundärrecht muss auf einer primärrechtlichen Ermächtigungsgrundlage beruhen und primärrechtskonform sein.^[36] Die meisten Vorschriften werden in Form von Verordnungen und Richtlinien erlassen. Verordnungen gelten als unmittelbares Recht wie nationale Gesetze (Art. 249 II EGV)^[37], Richtlinien bedürfen der Umsetzung in nationales Recht (Art. 249 III EGV).

Art. 39 EGV setzt einen relevanten Auslandsbezug voraus^[38], erfasst nur Angehörige eines Mitgliedstaates^[39], die Arbeitnehmer i.S.d. Art. 39 EGV sein müssen. Der in Art. 39 EGV verwendete Arbeitnehmerbegriff wird für alle Mitgliedstaaten einheitlich durch das Gemeinschaftsrecht verwendet.^[40] Zwar kennt das Gemeinschaftsrecht keinen einheitlichen Arbeitnehmerbegriff, den alle Normen inhaltsgleich verwenden, gleichwohl stimmen die Arbeitnehmerbegriffe der einschlägigen Bestimmungen weitestgehend überein.^[41] Arbeitnehmer ist somit jeder Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates, der eine weisungsgebundene Tätigkeit auf Lohn- oder Gehaltsbasis in einem anderen Mitgliedsstaat ausübt oder beabsichtigt auszuüben.^[42]

Europäisches Arbeitsrecht soll somit Mobilität und Flexibilität grenzüberschreitender Arbeitsverhältnisse durch verschiedene Schutzgebote fördern^[43] bzw. Arbeitssuche und Arbeitsaufnahme erleichtern.^[44] Wesentliche arbeitsrechtliche Richtlinien haben somit schon weitreichenden Einfluss auf die Gestaltung des deutschen individual- und kollektivrechtlichen Arbeitsrechts entfaltet und werden mit zunehmender Auslegung durch den EUGH sich als zwingender Rahmen für die nationale Rechtsentwicklung gestalten.^[45]

Das das nationale Recht überlagernde Europarecht schützt die Arbeitnehmer somit vor den sozialen Folgen von Unternehmensstrukturierungen.^[46] Bis heute existieren insoweit drei zentrale Richtlinien von enormer Bedeutung: Richtlinie zu Massenentlassungen^[47], zu Betriebsübergängen^[48] und zur Arbeitgeberinsolvenz^[49].

3. Das Arbeitsverhältnis

3.1. Rechtliche Einordnung

Ein Arbeitsverhältnis definiert sich über die rechtlichen und sozialen Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.^[50] Im deutschen Arbeitsrecht handelt es sich um einen privatrechtlichen Vertrag^[51], einen Arbeitsvertrag zwischen zwei Parteien als Sonderform des Dienstvertrages (§ 611 BGB).^[52] Seine Rechtsgrundlage hat der Arbeitsvertrag in § 105 i.V.m § 6 II GewO.^[53] Aufgrund der als Ausfluss des Art. 2 GG geltenden Privatautonomie können die Parteien die Vertragsgestaltung frei wählen.^[54] Neben der Arbeitsvertragsfreiheit beruht das Vertragsgestaltungsrecht auf dem Arbeitnehmerbegriff.^[55] In den seltensten Fällen ist der Arbeitnehmerbegriff legaldefiniert (§ 5 I BetrVG).^[56] Das BAG hat hierzu eine Arbeitnehmerdefinition entwickelt.^[57] Abzugrenzen ist der arbeitsrechtliche Arbeitnehmerbegriff vom steuerrechtlichen (§ 38 EStG i.V.m. § 2 I Nr. 1 EStG, § 1 I LstDV) und vom sozialrechtlichen (§ 7 SGB IV) Arbeitnehmerbegriff.^[58] Aufgrund unterschiedlicher Zielsetzungen in Arbeitsrecht, Steuerrecht und Sozialrecht sind die Arbeitnehmerbegriffe nicht deckungsgleich.^[59]

Arbeitsverhältnisse können sich gestalten als Normalarbeitsverhältnisse oder atypische Arbeitsverhältnisse.^[60] Beschäftigungsformen befinden sich in stetem Wandel, wobei atypische Varianten an Bedeutung gewinnen und Normalarbeitsverhältnisse an Bedeutung verlieren.^[61] Normalarbeitsverhältnisse sind zeitlich unbefristet, in der Regel sozialversicherungspflichtig.^[62] Der Arbeitnehmer arbeitet nichtselbständig und kontinuierlich für einen Arbeitgeber, unterliegt dessen Weisungsrecht und ist in die betriebliche Struktur eingegliedert.^[63] Für viele Arbeitnehmer ist das Normalarbeitsverhältnis die einzige Einnahmequelle und deshalb muss es von Stabilität und längerer Dauer gekennzeichnet sein.^[64]

Die atypischen Beschäftigungsformen sollen die Flexibilität als zentrale Voraussetzung des Strukturwandels, für Wirtschaftswachstum und Senkung der Arbeitslosigkeit durch Kostensenkung, Anpassungsfähigkeit und Erweiterung arbeitsmarktpolitischer Instrumente erhöhen.^[65] Gleichzeitig bleiben Problemkonstellationen nicht aus. Atypische Arbeitsverhältnisse^[66] kennzeichnen sich durch abweichende Merkmale aus^[67], die zu arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen^[68] Benachteiligungen und Wettbewerbsnachteilen führen können. Teilzeitarbeit bietet oft keine sozialen Absicherungen oder geringe berufliche Aufstiegschancen. Leiharbeit zeichnet sich aus durch häufig wechselnde Arbeitsplätze und daraus resultierende mangelnde soziale Kontakte am Arbeitsplatz, durch das Risiko der Lohnarmut und schlechtere Entlohnung bei gleicher Qualifikation aus.^[69] Telearbeit gestaltet sich isoliert ohne soziale Kontakte mit geringen Ausbildungschancen^[70] oder schwer zu bestimmenden Arbeitsschutzmaß-nahmen.^[71] Insgesamt wirken sich atypische Beschäftigungsverhältnisse auch nachteilig auf die Einkommenschancen aus.^[72]

3.2. Parteien

3.2.1. Arbeitnehmer

Arbeitnehmer sind Personen, die sich im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses verpflichtet haben, ihre Arbeitskraft weisungsgebunden zur Verfügung zu stellen^[73], im Gegensatz zum Selbständigen, der seine Arbeitszeit frei bestimmen und Tätigkeit frei gestalten kann: vgl. § 84 I S. 2 HGB.^[74] Problematisch sind Abgrenzungen bei den verschiedenen Misch- und Zwischenformen, die die Unterschiede zwischen einer nichtselbständigen und einer selbständigen Tätigkeit verwischen. Typisches Abgrenzungsmerkmal ist einerseits das Direktionsrecht^[75] und anderseits die Eingliederung in die fremde Organisation.^[76] Das deutsche Recht kennt wie schon erwähnt keine eindeutige Definition. Hingegen kennt das Gemeinschaftsrecht einen gemeinschaftrechtlichen Begriff des Arbeitnehmers in Art. 39 I EGV, geprägt durch Rechtssprechung des EUGH.^[77] Arbeitnehmer ist jeder, der während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisungen wirtschaftliche Leistungen gegen Entgelt erbringt^[78] (Synallagma).^[79]

Somit sind keine Arbeitnehmer Selbständige, Studenten^[80], Beamte^[81], Richter, Soldaten^[82], Rentner oder Zivildienstleistende.^[83] Arbeitssuchende dagegen gelten als Arbeitnehmer.^[84] Den Arbeitnehmern gleichgestellt werden arbeitnehmerähnliche Personen.^[85] Hierbei handelt es sich um selbständige Personen, die aufgrund der wirtschaftlichen Abhängigkeit von einem Auftraggeber vergleichbar schutzbedürftig sind (§ 12a TVG, § 5 ArbGG).^[86]

3.2.2. Arbeitgeber

Eine gesetzliche Definition des Begriffs existiert nicht. Arbeitgeber ist jeder, der mindestens einen Arbeitnehmer beschäftigt.^[87] Er kann eine natürliche Person, eine juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts, eine Personengesellschaft oder ein nicht rechtsfähiger Personenverband sein^[88] (Verweis auf LstR 19.1 S. 1 2008). Nicht automatisch muss ein Arbeitgeber auch Unternehmer (§ 14 BGB) sein.^[89] Es gibt Alleinunternehmer ohne Arbeitnehmer; umgekehrt gibt es auch Arbeitgeber, die nicht Unternehmer sind (Beschäftigung einer privaten Putzfrau).^[90]

3.3. Inhaltliche Schwerpunkte

3.3.1. Arbeitsvertrag als Dienstvertrag

Der Arbeitsvertrag ist in Form eines Dienstvertrages die Begründung eines (privatrechtlichen) Dauerschuldverhältnisses über die entgeltliche und persönliche Erbringung von abhängiger weisungsgebundener Leistung.^[91] Aufgrund des Arbeitsvertrages verpflichtet sich der Arbeitnehmer, eine vertragsgemäße Leistung zu erbringen; der Arbeitgeber gewährt dafür eine vereinbarte Vergütung (zwei übereinstimmende Willenserklärungen).^[92] Markantes Merkmal ist die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer kann seine Tätigkeit nicht frei gestalten und über seine Arbeitszeit bestimmen.^[93] In Bezug auf Inhalt, Zeit, Dauer, Durchführung und Ort seiner Tätigkeit ist er in die Organisation des Arbeitgebers eingebunden und unterliegt dessen Weisungen.^[94] Das Arbeitsrecht erfasst somit als Sonderrecht der abhängig Beschäftigten nur die unselbständige Arbeitsleistung.^[95]

3.3.2. Direktionsrecht

Das Recht des Arbeitgebers auf Grundlage des Arbeitsvertrages Weisungen zu erteilen wird Direktionsrecht, auch Weisungsrecht genannt (dispositives Recht - § 315 BGB).^[96] Zentralvorschrift ist hierfür § 106 GewO.^[97] Weisungen des Arbeitgebers haben rechtsgeschäftlichen Charakter und stellen sich als einseitige und empfangsbedürftige Willenserklärungen dar. Weisungsbefugt ist derjenige, der gemäß § 106 GewO das Direktionsrecht über andere Beschäftigte ausüben darf.^[98] Voraussetzung ist das vom Arbeitgeber abgeleitete Recht, die geschuldete arbeitsvertragliche Leistung nach Ort, Zeit, Inhalt und Dauer zu konkretisieren und zu beeinflussen.^[99]

Grenzen ergeben sich aus der arbeitsvertraglichen Vereinbarkeit, insbesondere aus § 307ff, aus § 7 AGG und zwingendem Arbeitnehmerschutzrecht.^[100] Das Direktionsrecht darf nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen oder sittenwidrig sein (§§ 134, 138 BGB).^[101] Spricht ein Arbeitgeber Sanktionen gegen einen Arbeitnehmer aus wegen Nichtbefolgung einer unzulässigen Weisung, verstößt er somit gegen das in § 612a BGB fixierte Maßregelungsverbot.^[102] Das Direktionsrecht ist in billigem Ermessen auszuüben^[103] und unterliegt der Kontrolle der Gerichte, insbesondere sind die Grundrechte der Arbeitnehmer zu wahren.^[104]

3.3.3. Wichtige rechtliche Regelungen im Arbeitsrecht

3.3.3.1. Bundesgesetzgebung

Arbeitsverhältnisse unterliegen zahlreichen arbeitsrechtlichen Regelungen wie z.B. Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen, Arbeitsverträgen oder betrieblichen Übungen.^[105] Abweichend vom förderalistischen Prinzip in Art. 30 GG ist Arbeitsrecht überwiegend Bundesrecht.^[106] Bundesrecht hat hierbei Vorrang vor Landesrecht (Art. 31 GG). Gemeint ist Bundesrecht, zu dessen Erlass der Bund gemäß Art. 70 ff GG (hier: insbesondere Art. 74 Nr. 11 und 12 GG) ermächtigt ist.^[107] Hintergrund ist, dass der Bund im Interesse von Arbeits- und Wirtschafts-bedingungen bundeseinheitliche Regelungen schafft.^[108] Zu den wichtigsten Gesetzen mit arbeitsrechtlichem Inhalt zählen vor allem AGG, BGB, HGB, GewO, BUrlG, SGB IX, KSchG. Kollektives Recht enthält u.a. das TVG, MitbestG oder Drittelbeteiligungsgesetz.^[109]

3.3.3.2. AGB

Werden Arbeitsvertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert, unterliegen sie auch grundsätzlich dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.^[110] Allgemeine Geschäftsbedingungen sind keine Rechtsnormen.^[111] Nach § 310 III Nr. 1 BGB gilt die Anscheinsvermutung, dass die AGB vom Arbeitgeber gestellt wurden. Gegenteiliges muss der Arbeitgeber beweisen.^[112] BAG und BVerfG haben die Rechtsstellung des Arbeitnehmers als Verbraucher bejaht.^[113] Somit stellt der Arbeitsvertrag einen Verbrauchervertrag i.S.d. § 310 III BGB dar^[114] und es ergeben sich für die inhaltliche Kontrolle von vom Arbeitgeber vorformulierten Verträgen weit reichende Konsequenzen.

§ 310 III Nr. 2 BGB erweitert den Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle. § 310 III Nr. 3 BGB nimmt nicht nur eine generelle und abstrakte Kontrolle der Vertragsbedingungen vor, sondern berücksichtigt auch die konkreten Umstände des Vertragsabschlusses. Bei Verbraucherverträgen sind somit nach § 307 I und II BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung auch die Begleitumstände zu berücksichtigen.^[115] Die Einzelfallbetrachtung dieser Umstände kann sowohl zur Unwirksamkeit einer nach generell - abstrakter Kontrolle wirksamen Klausel als auch zur Wirksamkeit einer nach typisierter Inhaltskontrolle unwirksamen Klausel führen.

3.3.3.3. Tarifverträge

Eine grundlegende Rolle im Arbeitsrecht spielen Tarifverträge, die schriftlich vereinbart werden müssen (§ 1 II TVG). Die Tarifpartner regeln hierbei Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen für bestimmte Bereiche und Berufe eigenständig.^[116] Ein entscheidendes Moment liegt in der Annahme, dass es sich um einen Vertrag zwischen gleichstarken Parteien handelt.

Nach deutschem Recht enthält ein Tarifvertrag normative Teile (Rechtsnormen, die Inhalt, Abschluss oder Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen regeln können) und schuldrechtliche Teile (Rechte und Pflichte der Tarifvertragsparteien): § 1 I TVG. Aufgrund des erweiterten Verhandlungsspielraums, der das Schutzbedürfnis eines Arbeitsvertrages mit einem schwächeren Arbeitnehmer entfallen lässt, können Schutzbestimmungen somit anders, schneller und flexibler, gestaltet werden.

Für ein Arbeitsverhältnis entfaltet der Tarifvertrag nur Wirksamkeit, wenn die Parteien tarifgebunden, dass heißt Mitglied eines tarifschließenden Verbandes sind (§ 3 I TVG)^[117], und das Unternehmen in den fachlichen und regionalen Bereich des Tarifvertrages fällt, der sich aus dem Tarifvertrag selbst ergibt.^[118] Sind diese Bedingungen erfüllt, gilt der Tarifvertrag unmittelbar und zwingend (§ 4 III und IV TVG).^[119] Für den Arbeitgeber kann dies für eine einheitliche Personalverwaltung sinnvoll sein; für den Arbeitnehmer kann sich hieraus ergeben, dass er in den Genuss tariflicher Mindestbedingungen kommt, andererseits sich jedoch auch in einem anderen Tarifbereich mit schlechteren Bedingungen wieder finden kann.^[120] Für diesen Fall hatte das BAG eine Auslegungsregel entwickelt (Gleichstellungsabrede).^[121] Mit Wirkung der Schuldrechtsreform zum 01.01.2002 greift allerdings die strengere Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen für neu abgeschlossene Arbeitsverträge. Für so genannte Altverträge (bis zum 31.12.2001 abgeschlossen) gilt weiter die Auslegungsklausel, die tarifgebundene Arbeitnehmer mit nicht tarifgebundenen gleichstellt.^[122]

3.3.3.4. Betriebsvereinbarungen

Betriebsvereinbarungen sind Verträge zwischen Arbeitgebern und dem Betriebsrat^[123], die aber nicht nur Rechte und Pflichten der Parteien begründen, sondern wie Tarifverträge verbindliche Normen für die Arbeitnehmer eines Unternehmens setzen.^[124] Betriebsvereinbarungen sind gesetzlich nicht definiert; vielmehr setzt das Betriebsverfassungsgesetz dieses Rechtsinstitut zur Regelung der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtliche Ordnung als vorhanden voraus (§ 4 TVG). Somit wird die unmittelbare und zwingende Wirkung der Betriebsvereinbarung auf das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers eines Unternehmens angeordnet^[125] (normative Wirkung – § 77 IV S. 1 BetrVG). Nur insoweit, als einzelvertragliche Vereinba-rungen günstiger für den Arbeitnehmer sind, haben diese Vorrang vor den Betriebsvereinbarungen (Günstigkeitsprinzip^[126] indiziert durch § 28 II S. SprAuG und analog § 4 III TVG). Das Günstigkeitsprinzip wird durch § 77 IV BetrVG abgesichert, wonach der einzelvertragliche Verzicht auf Ansprüche aus einer Betriebsvereinbarung^[127] nur mit Zustimmung des Betriebsrates wirksam ist (§ 77 IV S. 2 BetrVG). Das Günstigkeitsprinzip gilt nicht bei Kollisionen zwischen Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen; hierbei hat der Tarifvertrag Vorrang (Verweis auf § 77 III BetrVG).

Für die Zukunft bleibt zu prüfen, ob die Betriebsvereinbarung neben dem einzelnen auch einem kollektiven Günstigkeitsvergleich standhält. In diesem Fall darf die Gesamtheit der Arbeitnehmer durch die Betriebsvereinbarung nicht schlechter gestellt sein.^[128]

3.4. Kündigung

3.4.1. Allgemeines

Verträge zu lösen gestaltet sich schwieriger als diese einzugehen. Eine Möglichkeit der Vertragslösung ist eine Kündigung.

Die Kündigung ist eine einseitige rechtsgestaltende empfangsbedürftige Willenserklärung, die auf die Beendigung eines Dauerschuldverhältnisses zielt.^[129] Sie steht zwischen dem Prinzip des „ pacta sunt servanda“ (einmal geschlossene Verträge sind einzuhalten) und dem Prinzip der Vertragsfreiheit, sich von einem Vertrag auch wieder lösen zu können. Aufgrund dessen sind an formelle und materielle Wirksamkeit zum Schutz des anderen Vertragspartners zahlreiche Bedingungen geknüpft: Bindung an Recht und Gesetz (Art. 20 III GG).^[130]

Kündigungen sind bedingungsfeindlich. Die Wirksamkeit der Kündigung kann nicht von einer Bedingung abhängig gemacht werden.^[131] Als zulässige Ausnahmen sind anerkannt die hilfsweise ausgesprochene Kündigung für den Fall der Unwirksamkeit einer anderen Kündigung und die sogenannte Änderungskündigung (hauptsächlich im Mietrecht und Arbeitsrecht).^[132] Für das Arbeitsrecht ist diese ausdrücklich in § 2 KSchG geregelt.

Teilweise gelten für Kündigungen bestimmte Formvorschriften oder Fristen. Für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist die Schriftform vorgeschrieben (§ 623 BGB).^[133]

3.4.2. Kündigung im Arbeitsrecht

Deutsches Arbeitsrecht grenzt im Gegensatz zum Gemeinschaftsrecht Kündigung und Entlassung voneinander ab.^[134] Die Kündigung ist eine rechtsgeschäftliche Handlung, die auf die rechtliche Beendigung eines Arbeitsverhältnisses zielt, Entlassung meint hingegen den tatsächlichen Vorgang des Ausscheidens eines Arbeitnehmers aus dem Unternehmen.^[135] Der Unterschied wird bedeutend bei bestimmten sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen (Sperre/Ruhen des Anspruches auf Arbeitslosengeld). Bei Massenentlassungen sind die Entlassungen vorher anzuzeigen: § 17 KSchG. Diese Unterscheidung wird überdacht werden müssen.

Nach der Entscheidung des EUGH^[136] ist zumindest im Bereich der Massenentlassungsanzeige die Erklärung problematisch geworden. Der EUGH versteht den Begriff der Entlassung als den Vorgang des Kündigungsausspruches, nicht des tatsächlichen Unternehmensverlassens. Offen blieb hierbei, ob das Verständnis der Auslegung der deutschen Massenentlassungsregel in den §§ 17 KSchG zu einer direkten Änderung führen sollte.^[137] Das BAG hat hierzu Klarheit geschaffen mit seinem Urteil vom 23.02.2006 und beendet nunmehr die Verunsicherung, die nach dem EUGH – Urteil im Fall Junk herrschte.^[138] Aufgrund der richtlinienkonformen Auslegung^[139] des § 17 I S. 1 KSchG sind Massenentlassungsanzeigen nunmehr vor Ausspruch der Kündigung vorzunehmen.^[140]

Im Insolvenzverfahren können zahlreiche Besonderheiten entstehen, die in den betreffenden Abschnitten Insolvenzverfahren behandelt werden.

Die nachfolgende Statistik lässt erkennen, dass die weitaus häufigste Quelle in der Beendigung für ein Arbeitsverhältnis in der Kündigung durch den Arbeitgeber liegt. Von 100 Arbeitnehmern werden immerhin 25 gekündigt, 19 kündigen selbst und nur 6 Arbeitsplätze fallen durch Betriebsstilllegungen und 3 Arbeitsplätze durch Geschäftsaufgaben weg.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 1 Auf welche Weise wurde die letzte Beschäftigung beendet?

Quelle: SOEP Statistika.org 2008^[141]

3.4.3. Kündigungsgründe

Das Kündigungsschutzgesetz unterscheidet drei Arten: betriebsbedingt, verhaltensbedingt, personenbedingt.^[142] Seit dem 01.01.2004 ist in Unternehmen mit mehr als 10 Arbeitnehmern eine Kündigung unwirksam, wenn sie nicht sozial gerechtfertigt ist. Aufgrund der sogenannten Kleinbetriebsklausel (Unternehmen mit fünf Arbeitnehmern) gibt für Arbeitnehmer, die schon vor dem 01.01.2004 bei dem Arbeitgeber mindestens sechs Monate beschäftigt waren (Wartezeit des § 1 I KSchG), eine Übergangsregelung.

3.4.3.1. Betriebsbedingte Kündigung

Die wichtigste Kündigungsart ist die betriebsbedingte Kündigung. Hierbei liegen die Ursachen nicht in der Sphäre des Arbeitnehmers, sondern im Einflussbereich des Arbeitgebers.^[143] Deutlich wird, dass das Arbeitsrecht kein geschütztes (Grund)recht am Arbeitsplatz kennt, sondern nur einen relativen Bestandsschutz.^[144]

Eine betriebsbedingte Kündigung ist möglich, wenn der Arbeitgeber aufgrund einer Unternehmerentscheidung beschlossen hat, Arbeitsplätze abzubauen bzw. sein Unternehmen ganz oder teilweise stillzulegen:^[145] Erforderlich hierzu ist jedoch die vorherige Sozialauswahl vergleichbarer Arbeitnehmer. Sie ist nur zulässig, wenn dringende betriebliche Erfordernisse i.S.d. § 1 II S. 1 KSchG gegeben sind.^[146] Allerdings ist das Merkmal Dringlichkeit gesetzlich nicht definiert.^[147] Mit der Fülle von unbestimmten Rechtsbegriffen wird die Sozialauswahl zu einem schwer kalkulierbaren Element und kippt in der Praxis häufig die Wirksamkeit der Kündigung trotz dringender betrieblicher Erfordernisse.^[148]

Die Kündigung soll das letzte Mittel sein^[149] ; alle anderen Mittel wie ein anderer freier Arbeitsplatz, Weiterbildungsmöglichkeiten oder eine Änderungskündigung müssen ausgeschöpft worden sein.^[150] Dieses ultima-ratio Prinzip erfährt bei betriebsbedingten Kündigungen eine besondere gesetzliche Normierung,^[151] denn die Kündigung ist gemäß § 1 II KSchG nur durch betriebliche Erfordernisse bedingt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht zumutbar an einem anderen Arbeitsplatz beschäftigen kann. Gemäß § 2 KSchG hat die Änderungskündigung Vorrang vor der Beendigungskündigung.^[152] Der Arbeitgeber muss vor Ausspruch der Beendigungskündigung stets prüfen, ob den betrieblichen Belangen durch eine Änderungskündigung auch Rechnung getragen werden kann.^[153]

Im Kündigungsschutzprozess muss der Arbeitgeber alle Gründe, insbesondere die dringenden betrieblichen Erfordernisse und die durchgeführte Sozialauswahl beweisen, die die Kündigung rechtfertigen sollen (§ 1 II S. 4 KSchG). Betriebliche Erfordernisse für gerechtfertigte betriebsbedingte Kündigungen können sich aus innerbetrieblichen Gründen wie Organisationsentscheidungen^[154] und Umstrukturierungen ergeben.^[155] Hierbei ist es Entscheidung des Arbeitgebers, wie er seinen Betrieb organisiert^[156] wie etwa die Entscheidung, den Personalbestand auf Dauer zu reduzieren. Letztendlich trifft der Unternehmer die Wahl selbst.^[157] Er ist frei in der Entscheidung der personellen und sachlichen Personalwahl und trägt das Unternehmerrisiko der Fehleinschätzung.^[158] Innerbetriebliche Umstände müssen, um betriebserforderlich zu sein, sich konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirken.^[159] Das betriebliche Erfordernis entsteht nicht unmittelbar und allein durch bestimmte wirtschaftliche Entwicklungen, sondern aufgrund von wirtschaftlichen oder fiskalischen Erwägungen getroffener Entscheidungen des Arbeitgebers (Unternehmerentscheidung^[160]). Reine Erwägungen zu Kostensenkungen werden nicht durch die Unternehmerfreiheit gedeckt, da sich weder Auswirkungen auf den Unternehmenszweck noch die organisatorische Absicherung ergeben.^[161] Die Kündigung ist gerechtfertigt, wenn sich Auswirkungen auf Unternehmenszweck und organisatorische Grundlagen im Personalbedarf wie Personalüberhang, Bedarfsentfall für eine bestimmte Qualifikation oder Kündigung von Außenmitarbeitern ergeben.^[162] Zu beachten ist, dass immer eine Unternehmerentscheidung^[163] der Kündigung vorausgehen muss.^[164]

[...]

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^[1] Vgl. Internationale Arbeitskonferenz (2006), S. 22.

^[2] Vgl. Internationale Arbeitskonferenz (2006), S. 22.

^[3] Vgl. Internationale Arbeitskonferenz (2006), S. 22.

^[4] Vgl. Internationale Arbeitskonferenz (2006), S. 22.

^[5] Vgl. Internationale Arbeitskonferenz (2006), S. 82.

^[6] Vgl. Internationale Arbeitskonferenz (2006), S. 136.

^[7] Vgl. www.weltonline.de (Inkassoverband), o.V., Stand 30.10.2008.

^[8] Vgl. www.welt.de (Arbeitsmarkt), o.V., S. 1 Stand 30.10.2008.

^[9] Vgl. www.welt.de (Arbeitsmarkt), o.V., S. 2 Stand 30.10.2008.

^[10] Vgl. www.welt.de (Arbeitsmarkt), o.V., S. 2 Stand 30.10.2008.

^[11] Vgl. www.welt.de (Jobs retten), o.V., S. 1 Stand 02.11.2008.

^[12] Vgl. www.bmj.de , o.V., Stand 02.11.2008.

^[13] Vgl. Depre´/Heck in:Beck/Depre´ (2003), § 19 Rn 8, 19.

^[14] Vgl. Weidenkaff in: Palandt (2006), Einf v § 611 Rn 75.

^[15] Vgl. Müssig (2006), S. 369; Schaub (2006), S. 6; Weidenkaff in: Palandt (2006), Einf v § 611 Rn 73.

^[16] Vgl. Schreiber, JURA 2008, S. 21.

^[17] Vgl. Müssig (2006), S. 370.

^[18] Vgl. Adomeit (2005), S. 38.

^[19] Vgl. Schaub (2006), S. 6.

^[20] Vgl. Adomeit (2005), S. 38.

^[21] Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik

über die Herstellung der Einheit Deutschlands vom 31.08.1990 (EinigVtr), BGBl. II S. 885.

^[22] Vgl. www.anwaltverein.de/downloads/Stellungnahmen-08/SN-59-08.pdf S. 3 Stand 30.10.2008; Fickinger in www.faz.net, Stand 30.10.2008.

^[23] Vgl. Freiberg (2007), S. 67.

^[24] Vgl. Freiberg (2007), S. 67.

^[25] Vgl. Rebhahn (2008), S. 3.

^[26] Vgl. EUGH vom 27.01.2005, C – 188/03 – Junk (Massenentlassungen), NZA 2005, 213; EUGH vom 22.11.2005, C – 144/04 – Mangold (Altersdiskriminierung), ABl C 36 vom 11.02.2006,10.

^[27] Vgl. Freiberg (2007), S. 7.

^[28] Vgl. Streinz (2008), § 1 Rn 1.

^[29] Beachte: nach Ratifizierung de Vertrages von Lissabon vom 13.12.2007 durch alle 27 Mitgliedstaa-ten wird die EU Rechtsnachfolgerin der EG: vgl. Streinz (2008), § 1 Rn 2.

^[30] Vgl. Freiberg (2007), S. 7.

^[31] Vgl. Streinz (2008), § 1, Rn 3.

^[32] Vgl. Schaub (2006), § 1 S. 6.

^[33] Vgl. Claasen (2007), Einf, XXI; Dieterich in: ErfKomm, Einl Rn 89.

^[34] Vgl. Streinz (2008), § 3 Rn 201.

^[35] Vgl. Streinz (2008), § 3 Rn 132.

^[36] Vgl. Streinz (2008), § 1 Rn 4.

^[37] Vgl. auch Freiberg (2007), S. 12.

^[38] Vgl. EUGH vom 02.07.1998, C – 225/95 – Kapasakalis, EUGHE 1998, Rn 21 - 24.

^[39] Beachte zulässige Einschränkungen gegenüber den seit 01.01.2004 und 01.01.2007 neuen EU - Mitgliedstaaten (außer Malta und Zypern) nach der sog. 2+3+2 Lösung: Wissmann in: ErfKomm (2006), Art 39 EGV Rn 3.

^[40] Vgl. EUGH vom 23.03.2004, C-138/02 – Collins, EUZW 16/2004, 507.

^[41] Vgl. Rebhahn (2008), S. 4 in Bezug auf EUGH, C – 256/01 Allonby.

^[42] Vgl. EUGH vom 07.09.2004, C – 456/02 – Trojan, EUZW, 10/2005, 307; EUGH – vom 03.07. 1986, C -66/85 – Lawrie –Blum, ZBR, 1986, 267; EUGH vom 31.05.1989, C - 344/87 – Bettray, EUGH Slg 1989, 1621.

^[43] Z.B. Reise auf Einreise und Aufenthalt Art. 39 III EGV, Diskriminierungsverbot Art. 39 II EGV, ungeschriebenes Beschränkungsverbot EUGH vom 02.10.2003, C – 232/01 – van Lent Gleichbehandlung der Geschlechter Richtlinie 76/207 EWG, geändert durch Richtlinie 2002/73/EG (Bezug auf Art. 141 EGV).

^[44] Vgl. Hemmer/Wüst/Beuttenmüller (2007), S. 45; Streinz (2008), § 12 Rn 877.

^[45] Vgl. Dieterich in: ErfKomm (2006), Einl GG Rn 91.

^[46] Vgl. Streinz (2008), § 18 Rn 1094.

^[47] Richtlinie 98/59/EG vom 20.07.1998, ABl. Nr. L 225 vom 12.08.1998, 16.

^[48] Richtlinie 2001/23/EG vom 12.03.2001, ABl. Nr. L 82 vom 22.03.2001, 16.

^[49] Richtlinie 80/987/EWG vom 20.10.1980, ABl. Nr. L 283 vom 28.10.1980, 23, geändert durch Richtlinie 2002/74/EG vom 23.09.2002, ABl. Nr. L 270 vom 08.10.2002, 10.

^[50] Vgl. W eidenkaff in: Palandt (2006), Einf v § 611 Rn 4 d .

^[51] § 145 BGB Angebot und Annahme: Rolfs/Giesen (2008), § 611 Rn 33.

^[52] Vgl. Müssig (2006), S. 370; Schreiber, JURA 2008, S. 22, 23; Wiesenkaff in: Palandt (2006), Rn 5 2)a.

^[53] Vgl. Hümmerich (2006), Rn 1.

^[54] Vgl. Pallandt (2006), § 611, Rn 2; Renners (2007), S. 80, 81; Rolfs/Giesen (2008), § 611, Rn 32, 50, Joussen.

^[55] Vgl. Hümmerich (2006), Rn 2.

^[56] Vgl . Koberski . in: Wlotzke (2007), § 3 Rn 4,

^[57] Vgl. Schreiber, JURA 2008, S. 22; BAG 22.03.1995 – 5 AZB 21/94, NZA 1995, 823, 833; BAG 22.04.1998 – 5 AZR 191/97, NZA 1998, 1275; siehe auch W eidenkaff in: Palandt (2006), Einf v § 611 Rn 7 4).

^[58] Der BFH entwickelte hierzu auch eigene Kriterien wie persönliche Abhängigkeit, Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort, Zeit und Inhalt der Tätigkeit oder Unselbständigkeit in der Organisation. BFH vom 14.06.1985, VI R 150 -152/82, BStBl 1985 II S. 661; BFH von 18.01.1991, VI R 122/87, BStBl 1991 II S. 409.

^[59] Vgl. Schreiber, JURA 2008, S. 22; BFH vom 02.12.1998, X R 83/96, BStBl 1999 II S. 534, BFH/NV 1999, S. 1024.

^[60] Vgl. Schaub (2006), S. 70; Sesselmeier in: Keller/Seifert (2007), S. 68.

^[61] Vgl. Dietz/Walwei in Keller/Seifert (2007), S. 165; Keller/Seifert in Keller/Seifert (2007), S. 11.

^[62] Vgl. Boehmke/Föhr (1999), Rn 7, 62 ; Keller/Seifert in Keller/Seifert (2007), S. 21.

^[63] Vgl. Schaub (2006), § 7, S. 70.

^[64] Vgl. Boehmke/Föhr (1999), Rn 7, S. 18; Keller/Seifert in Keller/Seifert (2007), S. 21.

^[65] Vgl. Keller/Seifert in Keller/Seifert (2007), S. 14, 15.

^[66] Hauptsächlich Teilzeitarbeit, geringfügige Beschäftigung, befristete Beschäftigung und Leiharbeit: vgl. Keller/Seifert in Keller/Seifert (2007), S. 12.

^[67] Vgl. Schaub (2006), S. 70.

^[68] Vgl. Keller/Seifert in Keller/Seifert (2007), S. 18.

^[69] Vgl. Promberger in Keller/Seifert (2007), S. 141.

^[70] Vgl. Flecker/Stary/Riesenecker-Caba in: Flecker/Paouschek (2001), S. 163.

^[71] Vgl. Boemke/Föhr (1999), Rn 190 – 191.

^[72] Vgl. Giesecke/Groß in Keller/Seifert (2007), S. 101.

^[73] Vgl. Weidenkaff in: Palandt (2006), Einf v § 611, Rn 7 4).

^[74] Vgl. Boehmke/Föhr (2007), Hopt in: Baumbach/Hopt (2006), § 84 Rn 35; S. 49, Rn 56; Krodel in Niesel: § 183, Rn 19.

^[75] Vgl. , Preis in: ErfKomm (2006), §106 GewO Rn 1.

^[76] Vgl. Boehmke/Föhr (1999), Rn 60.

^[77] Vgl. Wüst/Hemmer/Beuttenmüller (2007), S. 46; Thiele (2006), S. 197.

^[78] Vgl. EUGH, Rs 66/85 vom 03.07.1986 Lawrie – Blum, ZBR, 1986, 267.

^[79] Vgl. Rolfs/Giesen (2008), § 611 Rn 32.

^[80] Vgl. Hemmer/Wüst/Beuttenmüller (2007), S. 47.

^[81] § 5 II ArbGG.

^[82] Vgl. Dütz (2007), § 2 Rn 30: durch Verwaltungsakt begründetes öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis; Müssig (2006), S. 371.

^[83] Vgl. Däubler in: Däubler/Hjort (2008),, Einl Rn 10.

^[84] Vgl. Hemmer/Wüst/Beuttenmüller (2007), S. 47; EUGH, C – 85/96 Maria Martinez Salla, EuZW 1998, 372.

^[85] Vgl. Weidenkaff in: Palandt, Einf v § 611, Rn 9 5).

^[86] Vgl. Däubler in: Däubler/Hjort (2008), Einl Rn 5; Rebhahn (2008), S. 27.

^[87] Vgl. Weidenkaff in: Palandt (2006), Einf v § 611, Rn 6 3); Däubler in: Däubler/Hjort (2008), Einl Rn 2; Roloff in: Rolfs/Giessen (2008), § 2 Rn 17.

^[88] Vgl. Krodel in Niesel: § 183 Rn 22; Weidenkaff in: Palandt (2006), Einf v § 611 Rn 7 4).

^[89] Vgl. Weidenkaff in:Palandt (2006), Einf v § 611, Rn 7 4).

^[90] Vgl. Kittner/Deinert in: Kittner/Däubler KSchR (2008), § 1 Rn 54.

^[91] Vgl . Koberski in: Wlotzke (2007), § 3 Rn 4.

^[92] Vgl. Joussen in: Rolfs/Giesen (2008), § 611 Rn 33.

^[93] Vgl. Schreiber, JURA 2008, S. 24.

^[94] Vgl. Schreiber, JURA 2008, S. 24.

^[95] Vgl. Schreiber, JURA 2008, S. 23; Weidenkaff in: Palandt (2006), Einf v § 611 Rn 3c.

^[96] Vgl. Grüneberg in: Palandt (2006), § 315 Rn 2.

^[97] Vgl. Tettinger/Wank (2004), § 106, Rn 1.

^[98] Vgl. Tettinger/Wank (2004), § 106 Rn 3.

^[99] Vgl. Müssig (2006), S. 379; Tettinger/Wank (2004), § 106 Rn 7

^[100] Vgl. Tillmanns in: Rolfs/Giesen (2008), § 106 GewO Rn 47.

^[101] Vgl. Tettinger/Wank (2004), § 106 Rn 14.

^[102] Vgl. Preis in: ErfKomm (2006), § 612a BGB Rn 2.

^[103] Vgl. Müssig (2006), S. 379; Tettinger/Wank (2004), § 106 Rn 19; Tilmanns in: Rolfs/Giesen (2008), § 106 GewO Rn 50.

^[104] Vgl. BAG, Urt v 03.05.2005, 3 Sa 359/05, NZA 2005, 359.

^[105] Vgl. Krodel in: Niesel (2007), § 183 Rn 85.

^[106] Vgl. Hesselberger (1990), S. 197.

^[107] Vgl. Hesselberger (1990), S. 197.

^[108] Vgl. Schaub (2006), § 1, § 7

^[109] Vgl. Schaub (2006), § 1, S. 7.

^[110] Vgl. Weidenkaff in: Palandt (2006), Einf v § 611 Rn 75b.

^[111] Vgl. Hümmerich ( 2006), Rn 92.

^[112] Vgl. H einrichs in: Palandt (2006), § 310 Rn 12.

^[113] Vgl. Thüsing ( 2007), S. 17.

^[114] Vgl. Heinrichs in: Palandt (2006), § 13 Rn 3; auch Preis in: ErfKomm § 305 -310 BGB Rn 23.

^[115] Vgl. Heinrichs in: Palandt (2006), § 310, Rn 19.

^[116] Vgl. Schaub (2006), S. 9.

^[117] Vgl. Müssig (2006), S. 373.

^[118] Vgl. Schaub (2006), S. 10.

^[119] Vgl. Schaub (2006), S. 10.

^[120] Vgl. Schaub (2006), S. 12.

^[121] Vgl. Schaub (2006), S. 13

^[122] Vgl. BAG, Urt v 14.12.2005, 4 AZR 536/04, NZA 2006, 607.

^[123] Vgl. Schaub (2006), S. 14.

^[124] Vgl. Schaub (2006), S. 15.

^[125] Vgl. Schaub (2006), S. 15.

^[126] Das Günstigkeitsprinzip meint als Grundprinzip des Arbeitsrechts, dass grundsätzlich von arbeitsrechtlichen Vorschriften abgewichen werden kann, sofern die vereinbarte Regelung für den Arbeitnehmer günstiger ausfällt: vgl. Schaub (2006), S. 16.

^[127] Vgl. Boehmke/Föhr (1999), Rn 95.

^[128] Vgl. LAG Hamm vom 19.09.2006, Az 9 Sa 266/06 unter

http:/arbeitsrecht.jura.uni-sb.de/pages/kollektives-ar.php S. 1 Stand 07.11.2008 .

^[129] Vgl. Müssig (2006), S. 388.

^[130] Vgl. Boehmle/Föhr (1999), Rn 69.

^[131] Vgl. Kittner/Deinert in: Kittner/Däubler KSchR (2008), § 1 Rn 195.

^[132] Vgl. Kittner/Deinert in: Kittner/Däubler KSchR (2008), § 1 Rn 195, 197.

^[133] LAG Hessen vom 26.10.2007, Sa 961/06 ist der Ansicht, dass die Kündigung vom Arbeitgeber handschriftlich unterschrieben sein muss: http://www.chefarztrecht-aktuell.de/52/print.html Stand 07.11.2008.

^[134] Vgl. www.hrm.de, o.V., Stand 07.01.2009.

^[135] Vgl. www.hrm.de, o.V., Stand 07.01.2009.

^[136] EUGH, Urt v 27.01.2005, C – 188/04 (nicht in amtlicher Sammlung) unter www.hrm.de

^[137] Vgl. Kittner/Deinert in: Kittner/Däubler, § 17 Rn 2a: § 17 KSchG versteht unter Entlassung die tatsächliche Beendigungdes Arbeitsverhältnisses.

^[138] Vgl. Dzida/Hohenstatt (2006), DB, S. 1987.

^[139] Die Umsetzung der Mssenentlassunsgrichtlinie 98/59/EG, gestützt auf Art. 97 EGV wurde in Deutschland realisiert in den §§ 17 – 22 KSchG: vgl. Freiberg (2007), S. 16.

^[140] Vgl. Dzida/Hohenstatt (2006), DB, S. 1897.

^[141] http://de.statistika.org/statistik/diagramm/studie/314/umfrage/beendigungsart-des-letzten-beschaeftigungsverhaeltnisses/ Stand 13.11.2008

^[142] Vgl. Zimmer/Hempel in: Dornbusch/Wolf KSchG, § 1 Rn 56 (personenbedingt), Rn 60 (ver-haltensbedingt), Rn 360 (betriebsbedingt).

^[143] Vgl. Zimmer/Hempel in: Dornbusch/Wolf KSchG, § 1 Rn 360.

^[144] Vgl. Zimmer/Hempel in: Dornbusch/Wolf KSchG, § 1 Rn 360.

^[145] Der Insolvenzfall siehe Punkt 5.6.

^[146] Vgl.. Biebl (2004), Rn 1; Freiberg (2007), S. 107, 113.

^[147] Vgl. Finckenstein (2005), S. 239.

^[148] Vgl. Biebl (2004), Rn 1.

^[149] Vgl. Boehmke/Föhr (1999), Rn 70, S. 63; Schaub (2006), S. 395: Ultima – ratio – Prinzip.

^[150] Vgl. Schaub (2007), S. 410.

^[151] Vgl. Dütz (2007), S. 179.

^[152] Vgl. Finckenstein (2005), S. 262.

^[153] Vgl. Busemann (2006), S. 203.

^[154] Anerkannt werden: Umstellung oder Einschränkung der Produktion, Betriebsveränderungen Ein-führung neuer Fertigungsmethoden, Schließung/Verlagerung von Betrieben, Rationalisierungs-maßnahmen, Umstellung des Vertriebssystems durch Auslagerung (Franchising): Busemann (2006), S. 200; Finckenstein (2005), S. 142.

^[155] Vgl. Schaub (2006), S. 409.

^[156] Vgl. Busemann (2006), S. 199 – 200.

^[157] Vgl. Busemann (2006), S. 200; Küttner (2007), S. 1576 Rn 6.

^[158] Vgl. Busemann (2006), S. 200.

^[159] Vgl. Hoyningen-Huene/Linck (2007), Rn 708

^[160] Weiterführende Ausführungen zu selbstbindender und gestaltender Unternehmerentscheidung würden den Rahmen der Arbeit sprengen.

^[161] Vgl. Busemann (2006), S. 200.

^[162] Vgl. Busemann (2006), S. 200 – 201.

^[163] Ausführlich zu Unternehmensentscheidung: BAG 17.06.1999 - 1 AZR 522/98 in NZA 1999, 1095 (1095); BAG 17.06.1999 - 2 AZR 141/99 in NZA 1999, 1098 (1098).

^[164] Vgl. Busemann (2006), S. 201.