Verfassungsmäßigkeit der Präventiven Gewinnabschöpfung (PräGe)

Inhaltsverzeichnis

I. Einleitung

II. Erweiterter Verfall (§ 73d StGB) ist mit dem
Grundgesetz vereinbar
1. Leitsätze zum BVerfG-Beschluss:
2. Sachverhalt aus dem BVerfG-Beschluss:

III. Präventive Zielsetzung
1. Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seiner
Entscheidung auch mit der präventiven Zielsetzung
bzw. mit dem präventiven Zweck des erweiterten
Verfalls befasst:
2. Aus VG-Entscheidungen zum Verhältnis von
Maßnahmen zur Strafverfolgung und zur
Gefahrenabwehr in Bezug auf die PräGe:
3. Bewertende Zusammenfassung
3.1 Bundesverfassungsgericht
3.2 Verfallswirkung und PräGe
3.3 Verwaltungsgerichte und PräGe
3.4 Kompaktes Ergebnis

IV. Beurteilung der einzelnen Rechte
1. Eigentumsgarantie und Eigentumsschranke
1.1 Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts:
1.2 Dazu aus VG-Entscheidungen der zur PräGe:
1.3 Bewertende Zusammenfassung
1.3.1 Bundesverfassungsgericht
1.3.2 Verwaltungsgerichte und PräGe
1.3.3 Kompaktes Ergebnis
2. Unschuldsvermutung und Schuldgrundsatz
2.1 Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts:
2.2 Dazu aus VG-Entscheidungen zur PräGe:
2.3 Bewertende Zusammenfassung
2.3.1 Bundesverfassungsgericht
2.3.2 Verwaltungsgerichte und PräGe
2.3.3 Kompaktes Ergebnis
3. Bestimmtheitsgebot
3.1 Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts:
3.2 Dazu aus VG-Entscheidungen zur PräGe:
3.3 Bewertende Zusammenfassung
4. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
4.1 Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts:
4.2 Dazu aus VG-Entscheidungen zur PräGe:
4.3 Bewertende Zusammenfassung
5. Fazit über alles

I. Einleitung

1. Als Initiator des „Osnabrücker Modells“ zur Präventiven Gewinnabschöpfung (PräGe) habe ich mich in vielen Veröffentlichungen mit dieser Thematik befasst.^[1]

Die in PräGe-Verfahren entscheidenden Verwaltungsgerichte der 1. und der 2. Instanz sind – soweit ich die Entscheidungen kenne – auf die Verfassungsmäßigkeit dieses Rechtsinstituts nur punktuell eingegangen. Ich selbst habe es bisher auch unterlassen, mich mit thematischen Verfassungsgrundsätzen zu befassen, was von Barthel – wohl kritisch (?) – angesprochen wird.^[2] Deshalb soll das Versäumte hiermit nachgeholt werden.

2. Die verfassungsmäßige Prüfung der PräGe bezieht sich nachfolgend in der Hauptsache auf die Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG), die Unschuldsvermutung (Art. 11 Abs. 1 UN-Menschenrechts-Charta, Art. 6 Abs. 2 EMRK) bzw. das Schuldprinzip (Art. 1, 20 GG), das Bestimmtheitsgebot (bedingt) und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Art. 1 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3 GG).

Als Orientierung kann der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 14.01.2004, Az. 2 BvR 564/95, zum erweiterten Verfall (§ 73d StGB) dienen. Leitsatz: „Erweiterter Verfall ist mit dem Grundgesetz vereinbar“.

3. Vielleicht gelingt es mir auch, mit dieser Abhandlung kritischen Juristen^[3] zu entgegnen.

II. Erweiterter Verfall (§ 73d StGB) ist mit dem Grundgesetz vereinbar

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG)^[4] zum erweiterten Verfall (§ 73d StGB) * kann von den grundsätzlichen Ausführungen her als „PräGe-Orientierung“ dienen.^[5]

1. Leitsätze zum BVerfG-Beschluss:

1. Der erweiterte Verfall (§ 73d StGB) verfolgt nicht repressiv-vergeltende, sondern präventiv-ordnende Ziele und ist daher keine dem Schuldgrundsatz unterliegende strafähnliche Maßnahme.^[6]
2. § 73d StGB verletzt die Unschuldsvermutung nicht.
3. Die Annahme der deliktischen Herkunft eines Gegenstandes im Sinne des § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB ist gerechtfertigt, wenn sich der Tatrichter durch Ausschöpfung der vorhandenen Beweismittel von ihr überzeugt hat.

2. Sachverhalt aus dem BVerfG-Beschluss:

2.1 Der Beschwerdeführer wurde am 11. Mai 1994 vom Landgericht wegen gemeinschaftlich begangenen gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt … Daneben verhängte das Landgericht gegen den Beschwerdeführer Maßregeln gemäß § 69, § 69a StGB und bestimmte außerdem, dass ein auf seinem Sparkonto vorhandenes Guthaben in Höhe von 42.520,18 DM dem erweiterten Verfall unterliege und eingezogen werde. (Absatz Nr. 27)^[7]

* Alle Zitate aus dem Beschluss, Az. 2 BvR 564/95, des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 14.01.2004 nachfolgend in Kursivschrift, jeweils mit Absatzangaben.

2.2 Die Kammer war zu der Überzeugung gelangt, dass dieses Geld aus anderen, ihr nicht bekannten Rauschgiftgeschäften des Beschwerdeführers stamme. … Nach Überzeugung der Kammer konnte er das Geld daher nur aus anderen Betäubungsmittelstraftaten erlangt haben. (Absatz Nr. 28)

2.3 Die vom Beschwerdeführer gegen das Urteil mit der Rüge einer Verletzung formellen und materiellen Rechts eingelegte Revision verwarf der Bundesgerichtshof unter Hinweis auf die als zutreffend erachteten Ausführungen des Generalbundesanwalts gemäß § 349 Abs. 2 StPO (BGHSt 40, 371). Die gegen den Beschwerdeführer ergangene Anordnung des erweiterten Verfalls beruhe auf einer wirksamen Rechtsgrundlage. Im Schrifttum erhobene Bedenken gegen die Vereinbarkeit des § 73d StGB mit der Unschuldvermutung und der Eigentumsgarantie könnten durch eine verfassungskonforme Auslegung vermieden werden: (Absatz Nr. 29)

2.4 Die in § 73d Abs. 1 Satz 1 für die Anordnung des erweiterten Verfalls (nur) verlangte „ganz hohe Wahrscheinlichkeit“, dass „Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen erlangt worden sind“, setze das Institut des erweiterten Verfalls dem verfassungsrechtlichen Bedenken aus, es beruhe auf einer Unterstellung von Straftaten. Deshalb sei das normativ wertende Element „wenn die Umstände die Annahme rechtfertigen“ in § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB – dem nach dem Willen des Gesetzgebers die Aufgabe zukomme, bei der Gesamtbewertung des Sachverhalts auch die Grundrechtsverbürgungen zu berücksichtigen – verfassungskonform einengend auszulegen. Die Anordnung des erweiterten Verfalls komme nur in Betracht, wenn der Tatrichter auf Grund erschöpfender Beweiserhebung und -würdigung die uneingeschränkte Überzeugung gewonnen habe, dass der Angeklagte die von der Anordnung erfassten Gegenstände aus rechtswidrigen Taten erlangt habe. Ermittlungen und Feststellungen zu diesen Taten im Einzelnen seien jedoch nicht erforderlich. An die Überzeugungsbildung dürften keine überspannten Anforderungen gestellt werden. … (Absatz Nr. 30)

III. Präventive Zielsetzung

1. Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seiner Entscheidung auch mit der präventiven Zielsetzung bzw. mit dem präventiven Zweck des erweiterten Verfalls befasst:

1.1 Die strafrechtliche Gewinnabschöpfung soll einen "ordnenden Zugriff" des Rechts zur Korrektur einer deliktisch zu Stande gekommenen Vermögenszuordnung ermöglichen (so BTDrucks 11/6623, S. 7 und 8). Der Gesetzgeber misst dem erweiterten Verfall in erster Linie eine vermögensordnende Aufgabe zu: Das Bürgerliche Recht kann deliktische Vermögensveränderungen nur zum Teil unterbinden, indem es verbotenen Rechtsgeschäften - etwa im Bereich des illegalen Betäubungsmittelhandels - die zivilrechtliche Wirksamkeit versagt (§ 134 BGB, vgl. BGHSt 31, 145 ff.; Mayer-Maly/Armbrüster, in: MünchKommBGB, 4. Aufl., § 134 Rn. 10; Sack, in: Staudinger, BGB, 2003, § 134 Rn. 223, jeweils m.w.N.). Es verhindert nicht, dass ein Straftäter durch die Begehung rechtswidriger Taten faktisch Vermögensvorteile erlangt, etwa Gewinne aus der Weiterveräußerung von Drogen. Der Gesetzgeber sieht in einem solchen deliktischen Vermögenserwerb eine korrekturbedürftige Störung der Rechtsordnung, die die Strafgerichte im Wege der Gewinnabschöpfung beseitigen sollen. Er weist dem Verfallrecht der §§ 73 ff. StGB die Aufgabe zu, einen rechtswidrigen Zustand durch ordnenden Zugriff von hoher Hand zu beenden. (Absatz 67)

1.2 Die vermögensordnende Funktion macht den erweiterten Verfall nicht zu einem strafähnlichen Rechtsinstitut. Die Beseitigung einer bereits eingetretenen Störung der Vermögensordnung setzt zwar vergangenheitsbezogene Feststellungen voraus und ist insoweit retrospektiv. Der korrigierende Eingriff aber, mit dem der Staat auf eine deliktisch entstandene Vermögenslage reagiert, ist nicht notwendig repressiv. Auch das öffentliche Gefahrenabwehrrecht erlaubt hoheitliche Maßnahmen, um Störungen zu beseitigen. Gefahrenabwehr endet nicht dort, wo gegen eine Vorschrift verstoßen und hierdurch eine Störung der öffentlichen Sicherheit bewirkt wurde. Sie umfasst auch die Aufgabe, eine Fortdauer der Störung zu verhindern (vgl. etwa Friauf, in: Badura u.a., Besonderes Verwaltungsrecht, 11. Aufl., S. 138; Würtenberger, in: Achterberg u.a., Besonderes Verwaltungsrecht, Band II, 2. Aufl., S. 445; Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 13. Aufl., S. 63, jeweils m.w.N.). (Absatz Nr. 68)

1.3 Maßnahmen der Störungsbeseitigung sind ein Fall der Gefahrenabwehr. Sie knüpfen zwar an in der Vergangenheit begründete Zustände an, sind in ihrer Zielrichtung aber zukunftsbezogen. Sie wollen nicht ein normwidriges Verhalten öffentlich missbilligen und sühnen, sondern verhindern, dass eine bereits eingetretene Störung der Rechtsordnung in Zukunft andauert. … (Absatz Nr. 69)

1.4 … Der betroffene Straftäter soll deliktisch erlangte Gegenstände nicht behalten; die mit der Bereicherung des Täters verbundene Störung der Rechtsordnung soll nicht auf Dauer bestehen bleiben ; die Gewinnabschöpfung soll verhindern, dass die bereits eingetretene Störung der Vermögensordnung auch zukünftig fortdauert. (Absatz Nr.70)

1.5 Mit dieser präventiven Zielsetzung wirkt der erweiterte Verfall nicht wie eine Strafsanktion. Seine Anordnung erfolgt nicht, um dem Betroffenen die Begehung der Herkunftstat vorzuhalten und über sie ein sozialethisches Unwerturteil zu sprechen. Sie zielt vielmehr darauf, einen rechtswidrigen Zustand für die Zukunft zu beseitigen. Die Entziehung deliktisch erlangten Vermögens ist nicht Ausdruck vergeltender, sondern ordnender Gerechtigkeit (ähnlich BGH, NStZ 1995, S. 491; Güntert, Gewinnabschöpfung als strafrechtliche Sanktion, 1983, S. 11 ff., 17; Schmidt, in: LKStGB, 11. Aufl., § 73 Rn. 8; Jekewitz, GA 1998, S. 276, 277). (Absatz Nr. 71)

1.6 Diese auch als positiver Aspekt strafrechtlicher Generalprävention anerkannte Zielsetzung (vgl. BVerfGE 45, 187 <256>) ist - wie die Ausführungen zum Gefahrenabwehrrecht gezeigt haben - kein Spezifikum strafrechtlicher Vorschriften (vgl. BVerfGE 22, 125 <132>). Soweit es um die Abschöpfung deliktisch erlangten Vermögens geht, deckt sie sich mit einem alle Rechtsgebiete übergreifenden Grundsatz, wonach eine mit der Rechtsordnung nicht übereinstimmende Vermögenslage auszugleichen ist (vgl. Güntert, Gewinnabschöpfung als strafrechtliche Sanktion, 1983, S. 11 m.w.N.). … (Absatz Nr.76)

2. Aus VG-Entscheidungen zum Verhältnis von Maßnahmen zur Strafverfolgung und zur Gefahrenabwehr in Bezug auf die PräGe:

2.1 Ein Vorrangsverhältnis zwischen repressiven und präventiven Maßnahmen in dem Sinne, dass die einen andere ausschlössen, besteht nicht (so insbesondere auch OVG Bautzen, B. v. 27.11.2003 [3 BS 471/02], juris u. VG Karlsruhe, U. v. 10.5.2001 [9 K 2018/99], Kriminalistik 2002, 15 und juris: Sicherstellung gem. § 32 PolG-BW trotz Freigabe nach Abschluss eines Strafverfahrens rechtmäßig). Die Freigabe von sichergestellten Gegenständen während eines Strafprozesses oder nach ihm beinhaltet andererseits keineswegs eine verbindliche Feststellung über Eigentum oder rechtmäßigen Besitz. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob nach den Anlasstaten, die sich hier in den verschiedenen Stadien des Strafverfahrens unterschiedlich darstellten, die Voraussetzungen auch des erweiterten, verfassungsrechtlich unbedenklichen Verfalls gem. § 73 StGB vorlagen (vgl. dazu BVerfG, B. v. 14.1.2004 [2 BvR 564/95], NJW 2004 2073). Die Rechtmäßigkeit des Bescheides der Beklagten beurteilt sich allein nach Art. 25 Nr. 2 PAG.^[8]

2.2 Vorliegend ist die Sicherstellungsverfügung ausweislich ihrer Begründung und der herangezogenen Rechtsgrundlage nach Abschluss des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens aus präventiv-polizeilichen Gründen erfolgt. Die Anordnung der Staatsanwaltschaft, das beschlagnahmte Geld an den Antragsteller herauszugeben, steht daher der Sicherstellungsverfügung nicht grundsätzlich entgegen.

Es ergibt sich mit Blick auf die unterschiedlichen Entscheidungen der Staatsanwaltschaft und der Polizei auch kein Wertungswiderspruch, da die nach Wegfall des (repressiven) Interesses an einer Aufrechterhaltung des polizeilichen Gewahrsams an dem Geld verfügte Freigabe in einem anderen Regelungszusammenhang steht als die aus Gründen der Gefahrenabwehr und damit aus präventiven Gründen verfügte Sicherstellung. Denn die Erkenntnis, dass das beschlagnahmte Geld für die Zwecke der Durchführung eines Strafverfahrens nicht mehr benötigt wird, schließt nicht aus, dass bei präventiv-polizeilicher Betrachtung aufgrund der trotz der Einstellung des Ermittlungsverfahrens verbliebenen Verdachtsmomente ein Bedürfnis für eine Aufrechterhaltung des polizeilichen Gewahrsams bestehen kann. Zwar erfordert die in Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes i.V.m. dem Rechtsstaatprinzip sowie in Art. 6 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention verankerte Unschuldsvermutung den Schutz des Beschuldigten auch vor Nachteilen, die Schuldspruch oder Strafe gleichkommen, denen aber kein rechtsstaatliches prozessordnungsgemäßes Verfahren zur Schuldfeststellung vorausgegangen ist. Die Unschuldvermutung steht präventiv-polizeilichen Maßnahmen jedoch regelmäßig dann nicht entgegen, wenn trotz eines Freispruchs oder einer Verfahrenseinstellung die gegen den Betroffenen gerichteten Verdachtsmomente nicht ausgeräumt sind. Denn die Feststellung eines Tatverdachts ist etwas substanziell anderes als eine Schuldfeststellung. Der Freispruch oder die Verfahrenseinstellung bleiben andererseits nicht ohne Auswirkungen auf die Entscheidung über die Vornahme präventiv-polizeilicher Maßnahmen. Diese Umstände sind vielmehr im Rahmen der Prüfung des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen der Maßnahme und insoweit insbesondere bei der Frage zu berücksichtigen, ob die konkrete Maßnahme dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung trägt,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Mai 2002 -1 BvR 2257/01 -, NJW 2002, 3231 (zur fortdauernden Datenspeicherung trotz Freispruchs); BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 1988 - 1 B 61.88 - , NJW 1989, 2640 (zur weiteren Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen trotz Freispruchs); sowie OVG Berlin, Beschluss vom 16. September 2002 - 1 N 13.00 - , <juris> (in dem vergleichbaren Fall einer auf eine Beschlagnahme von Bargeld im Milieu des illegalen Zigarettenschmuggels erfolgten polizeilichen Sicherstellung des Geldes).^[9]

2.3 Zunächst steht der auf § 26 NSOG gestützten Sicherstellungsverfügung nicht die Einstellung des Strafverfahrens (Staatsanwaltschaft Osnabrück, AZ: 730 Js …./03) entgegen. Die Staatsanwaltschaft ist nur Strafverfolgungsorgan und für außerhalb eines Ermittlungs- oder Strafverfahrens erfolgende Präventivmaßnahmen einer Verwaltungsbehörde nicht zuständig. Vorliegend ist die Sicherstellungsverfügung ausweislich ihrer Begründung und der herangezogenen Rechtsgrundlage nach Abschluss des Strafverfahrens aus präventiv-polizeilichen Gründen erfolgt. Die Sicherstellung durch die Antragsgegnerin als Verwaltungsbehörde erfolgte zur Gefahrenabwehr und steht damit in einem anderen Regelungszusammenhang als die aus repressivem Interesse verfügte Sicherstellung durch die Staatsanwaltschaft (vgl. Verwaltungsgericht Aachen, Beschluss vom 10.2.2005 - 6 L 825/04; Drews/Wacke/Vogel/Mertens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage, S. 210).^[10]

2.4 Rechtsgrundlage der Sicherstellung ist § 38 Nr. 1 und 2 ASOG Bln. Nach dieser Vorschrift können die Ordnungsbehörden und die Polizei eine Sache sicherstellen, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwenden (Nr. 1) oder um den Eigentümer oder den rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen (Nr. 2). Zutreffend geht der angefochtene Bescheid davon aus, dass diese Voraussetzungen hier vorlagen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das ASOG auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sein soll. Es trifft zwar zu, dass Maßnahmen nach der StPO und präventiv-polizeiliche Maßnahmen nach dem ASOG grundsätzlich nicht nebeneinander zur Anwendung kommen können. Es ist aber nicht ersichtlich, warum Maßnahmen der Gefahrenabwehr etwa nach Beendigung staatsanwaltschaftlicher bzw. polizeilicher Ermittlungen nicht mehr statthaft sein sollen. Aus der Sicht einer effektiven Gefahrenabwehr wäre diese Sicht auch nicht haltbar.^[11]

[...]

^[1] Näheres unter: http://ernsthunsicker.de/ [Menüpunkt „Prävent. Gewinnabschöpf“ (PräGe)].

^[2] „Eine verfassungsrechtliche Bewertung der präventiven Gewinnabschöpfung unterlässt Hunsicker (…); die Instanzgerichte (…) gehen offensichtlich von der Verfassungsmäßigkeit der angegriffenen Sicherstellungsmaßnahmen aus.“ So Torsten F. Barthel, Präventive Gewinnabschöpfung als neue Aufgabe der kommunalen Ordnungsbehörden, in: KommJur 3/2009, S. 81 ff. (87 Fn. 92).

^[3] - Kay Waechter, Präventive Gewinnabschöpfung, in: NordÖR 11/2008, S. 473 ff. (sachlich); dazu: Hunsicker, Präventive Gewinnabschöpfung (PräGe) – Replik auf die Abhandlung von Prof. Dr. Kay Waechter in NordÖR 11/2008, Seiten 473 ff., in: NordÖr 2/2009, S. 62 f., und unter: http://ernsthunsicker.de/ [Menüpunkt „Replik auf Waechter zur PräGe“].

- Philipp Thiée, »Präventive Gewinnabschöpfung«: Wenn Polizeibeamte Winkeladvokaten spielen, in: StV 2/2009, S. 102 ff. (unsachlich und oberflächlich); dagegen: Hunsicker, Präventive Gewinnabschöpfung (PräGe) – Entgegnung auf Philipp Thiée in StV 2/2009, Seiten 102 ff., unter: http://ernsthunsicker.de/ [Menüpunkt „Entgegnung auf Thiée zur PräGe“].

^[4] Beschluss v. 14.01.2004 – 2 BvR 564/95 – .

^[5] So auch Barthel, a.a.O. (87).

^[6] Beschluss v. 14.01.2004 – 2 BvR 564/95 – .

^[7] A.a.O.

^[8] Urteil Bay. VG Ansbach, Az. AN 5 K 04.00664, vom 08.10.2004.

^[9] Beschluss VG Aachen, Az. 6 L 825/04, vom 10.02.2005; so auch später VG Aachen, Az. 6 K 1757/05, im Urteil vom 15.02.2007.

^[10] Urteil VG Osnabrück, Az. 4 A 41/05, vom 25.04.2006.

^[11] Urteil VG Berlin, Az. VG 1 A 173.98, vom 02.02.2000.