Die Zulässigkeit vergleichender Werbung gestern und heute

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Zielsetzung und Gang der Arbeit

C. Begriffsbestimmung
I. Begriff der Werbung
II. Begriff der vergleichenden Werbung
III. Erscheinungsformen der vergleichenden Werbung
1. Kritisierende vergleichende Werbung
2. Anlehnende vergleichende Werbung
3. Persönliche vergleichende Werbung

D. Historische Entwicklung der vergleichenden Werbung
I. Rechtslage vor Umsetzung der Richtlinie 97/55/EG
1. Erste Phase
2. Zweite Phase (Hellegold)
3. Dritte Phase (Betonzusatzmittel)
4. Vierte Phase (Testpreisangebot)
5. Zielsetzung und Schutzzweck der Richtlinie 97/55/EG
6. Art. 3a der Richtlinie 97/55/EG als abschließende Regelung?
a) Meinungsstand
b) Stellungnahme
II. Rechtslage nach Umsetzung der Richtlinie 97/55/EG
III. Rechtslage nach der UWG-Reform im Jahre 2004

E. Tatbestandsmerkmale der vergleichenden Werbung § 6 Abs.1 UWG
I. Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers
II. Erkennbarkeit
1. unmittelbare Erkennbarkeit
2. mittelbare Erkennbarkeit
3. Abgrenzung von abstrakt vergleichender Werbung
4. Abgrenzung zum unternehmensbezogenen und persönlichen Vergleich
a) Meinungsstand
b) Stellungnahme
III. ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal Vergleich
1. Meinungsstand
2. Stellungnahme

F. Unlauterkeitstatbestände in § 6 Abs.2 UWG (Rechtsstand bis Dezember 2008)
I. § 6 Abs.2 Nr.1 UWG
1. Vergleich von Waren oder Dienstleistungen
2. gleicher Bedarf und dieselbe Zweckbestimmung
a) Sekundärfunktion aus der Sicht des Werbenden?
b) Stellungnahme
c) identische Produkte und Dienstleistungen
d) nicht identische Waren oder Dienstleistungen
II. § 6 Abs.2 Nr.2 UWG
1. Eigenschaft
a) Meinungsstand
b) Stellungnahme
2. Preis
3. objektiver Vergleich
4. wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften
a) Wesentlichkeit
b) Relevanz
c) Nachprüfbarkeit
aa) Tatsachenbehauptungen und Werturteile
bb) anzuwendender Standard
cc) Stellungnahme
d) Typizität
e) Spezialfall Auskunftsvergleich
f) Spezialfall Werbung mit Testergebnissen
III. § 6 Abs.2 Nr.3 UWG
1. Verwechslung oder Verwechslungsgefahr
2. Gegenstand der Verwechslung
IV. § 6 Abs.2 Nr.4 UWG
1. Wertschätzung eines Kennzeichens
2. unlautere Ausnutzung der Wertschätzung
3. unlautere Beeinträchtigung der Wertschätzung
V. § 6 Abs.2 Nr.5 UWG
1. Herabsetzung und Verunglimpfung
2. Unlauterkeit der festgestellten Herabsetzung oder Verunglimpfung
3. Gegenstand der Herabsetzung oder Verunglimpfung
a) Waren, Dienstleistungen oder Tätigkeiten
b) Preis
c) persönliche oder geschäftliche Verhältnisse
4. Abgrenzung zu Ironie und Humor
VI. § 6 Abs.2 Nr.6 UWG
1. Gegenstand des Werbevergleichs
a) Meinungsstand
b) Stellungnahme
2. geschütztes Kennzeichen

G. Unlauterkeit nach § 6 Abs.3 UWG

H. Unlauterkeit nach § 5 Abs.3 Alt.1 UWG
1. Begriff der Angabe
2. Begriff der Irreführung
3. irreführender Werbevergleich

I. Unzulässigkeit der unlauteren Werbung nach § 3 UWG
1. Meinungsstand
2. Stellungnahme

J. Zwischenergebnis

K. Rechtslage nach Änderung des UWG vom 30.12.2008
1. Änderungsbedarf bezüglich der vergleichenden Werbung
2. Änderungsbedarf bezüglich der irreführenden vergleichenden Werbung

L. Änderungen der Unlauterkeitstatbestände in § 6 Abs.2 UWG 2008
1. Wegfall der „Rückkopplung“ an § 3 UWG 2008
2. Gefahr der Verwechslung in § 6 Abs.2 Nr.3 UWG 2008
3. Ruf statt Wertschätzung in § 6 Abs.2 Nr.4 UWG 2008
4. Wegfall des § 6 Abs.3 UWG

M. Unlauterkeit nach § 5 Abs.2 UWG 2008
1. Regelungsinhalt und Tatbestand
2. Verhältnis zu § 6 Abs.2 Nr.3 UWG 2008

N. Unlauterkeit nach § 5 Abs.3 Alt.1 UWG 2008

O. Unzulässigkeit der unlauteren Werbung nach § 3 UWG 2008
1. § 3 Abs.1 UWG 2008
2. § 3 Abs.2 UWG 2008
3. § 3 Abs.3 UWG 2008

P. Zusammenfassung und Ergebnis

Anhang: Synopse § 6 UWG

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Im Zeitalter der Informationsgesellschaft sehen sich viele Unternehmen mit einer vom Verbraucher wahrgenommenen Austauschbarkeit ihrer Produkte mit den Produkten der Konkurrenz konfrontiert. Durch die alltägliche Reizüberflutung des Konsumenten mit Werbemitteln wie Fernsehspots, Printanzeigen, Radiowerbung und anderen ist dieser nur noch selten in der Lage, Unterschiede zwischen den Produkten wahrzunehmen und auf dieser Grundlage eine Kaufpräferenz zu bilden. Produkte und Hersteller verschwimmen zu einer homogenen Masse, das Konsumentenverhalten ist in der Folge für die Unternehmen nicht mehr einschätzbar, was direkte negative wirtschaftliche Folgen – wie fehlerhafte Preiskalkulationen und Markteinschätzungen – nach sich ziehen kann.

Das Herausheben der eigenen Produkte aus der Masse der Konkurrenz ist folglich ein äußerst wichtiges Element der wirtschaftlichen Absatzpolitik eines Unternehmens. Der Einsatz besonderer Werbeformen soll ein vorteilhaftes und anhaftendes Bild des eigenen Produktes beim Verbraucher erzeugen und gleichzeitig das eigene Produkt gegenüber den Konkurrenzprodukten klar und möglichst positiv abgrenzen.

Die vergleichende Werbung stellt eine solche besondere Werbeform dar. Durch einen Vergleich erhält der Verbraucher einen konkreten Bezugspunkt, an dem er seine Erwartungen an ein Produkt messen und sein Kaufverhalten dementsprechend ausrichten kann. Gleichzeitig können die Stärken des eigenen Produkts direkt dem Konkurrenzprodukt gegenübergestellt und in diesem konkreten Kontext günstig hervorgehoben werden.

Aus wirtschaftlicher und absatzpolitischer Sicht ist die vergleichende Werbung deswegen für die werbenden Unternehmen sehr attraktiv. Gerade wegen der besonders hohen Aussagekraft für den Verbraucher liegt die Versuchung für den Werbenden nahe, den Werbevergleich derart zu gestalten, dass das eigene Produkt zu Unrecht als überlegen dargestellt bzw. das Konkurrenzprodukt oder -unternehmen als solches herabgesetzt wird. Die Verwendung einer solchen vergleichenden Werbung würde einen unlauteren Eingriff in den Wettbewerb zwischen den Unternehmen darstellen. Es ist also zu untersuchen, unter welchen Voraussetzungen eine vergleichende Werbung lauterkeitsrechtlich als zulässig anzusehen ist.

B. Zielsetzung und Gang der Arbeit

Die vergleichende Werbung ist in § 6 UWG geregelt. Mit Inkrafttreten des Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb^[1] am 30.12.2008 haben sich jedoch unter anderem auch in § 6 UWG Änderungen ergeben.^[2] So wurde z.B. § 6 Abs.3 UWG gänzlich aufgehoben.

Da im Änderungsgesetz keine Übergangsregelungen vorgesehen sind, haben die abgeänderten Vorschriften seit dem 30.12.2008 direkte Auswirkung auf laufende Werbekampagnen. Es besteht also erheblicher Klärungsbedarf bei den Unternehmen, ob Werbeaussagen modifiziert und in Zukunft anders formuliert werden müssen, um nicht die Rechtsfolgen einer unlauteren und unzulässigen Werbung in den §§ 8 ff. UWG auszulösen.

Ziel vorliegender Arbeit ist es, die aktuellen Änderungen im UWG und ihre Auswirkungen auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen der vergleichenden Werbung herauszuarbeiten.

Zunächst erfolgt die Begriffsbestimmung der vergleichenden Werbung und die Abgrenzung ihrer Erscheinungsformen.

Anschließend soll in einem historischen Überblick die Entstehungsgeschichte des § 6 UWG bis unmittelbar vor Inkrafttreten des Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb am 30.12.2008 dargestellt werden.

Schwerpunktmäßig werden schließlich der Tatbestand und die einzelnen Zulässigkeitsvoraussetzungen der vergleichenden Werbung in § 6 UWG und § 5 Abs.3 UWG vor und nach diesem Zeitpunkt erläutert und sich aus der Novellierung ergebende Änderungen herausgearbeitet.

C. Begriffsbestimmung

I. Begriff der Werbung

Vor allem in der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur finden sich unterschiedliche Definitionen, deren Formulierung von der jeweils zugrundeliegenden werbetheoretischen oder ökonomischen Perspektive geprägt ist. Nach einer sehr allgemein gehaltenen Definition ist Werbung "eine absichtliche und zwangfreie Form der Beeinflussung, welche die Menschen zur Erfüllung der Werbeziele veranlassen soll".^[3]

Im UWG ist der Begriff der Werbung nicht wettbewerbsrechtlich definiert. Laut Art. 2 lit. a der EU-Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung 2006/114/EG^[4] ist Werbung „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern“. Der Begriff der Äußerung ist weit auszulegen und umfasst jegliche Form der Äußerung, die in Zusammenhang mit der unternehmerischen Tätigkeit des Werbenden steht.^[5] Es kommt also nicht darauf an, ob die Äußerung in verbaler oder nonverbaler Form vorliegt bzw. an welchen Adressaten sie gerichtet ist. Folgerichtig werden auch Äußerungen Dritter erfasst, die sich der Werbende zu Eigen macht.^[6] Diese Definition der Werbung hat nach dem Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung direkte Auswirkung auf den Begriff der Werbung im UWG.^[7] Im folgenden ist Werbung gleichbedeutend mit diesem Begriff der Absatzwerbung i.S.d. Richtlinie 2006/114/EG.

II. Begriff der vergleichenden Werbung

Der Begriff der vergleichenden Werbung wurde erstmals nach Umsetzung der Richtlinie 97/55/EG^[8] in § 2 Abs. 1 UWG (a.F.) eingeführt. Nach der im Zuge der UWG-Novellierung 2004 fast wortgleich übernommenen Legaldefinition in § 6 Abs. 1 UWG ist vergleichende Werbung „jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht“. Dieser Begriff ist nach Erwägungsgrund 6 der Richtlinie^[9] weit auszulegen, um alle Arten der vergleichenden Werbung zu erfassen.

III. Erscheinungsformen der vergleichenden Werbung

Indem der Werbende einen Werbevergleich einsetzt, möchte er sein Produkt oder seine Dienstleistung in ein möglichst günstiges Licht setzen und so den angesprochenen Verbraucher dazu bewegen, eine Kaufentscheidung für das eigene und gegen das konkurrierende Angebot zu treffen. Dies haben alle Erscheinungsformen der vergleichenden Werbung miteinander gemein. Unterschiede ergeben sich hinsichtlich der Ausgestaltung des Werbevergleichs.

Im folgenden soll zum besseren Verständnis ein kurzer Überblick der Erscheinungsformen vergleichender Werbung gegeben werden. Die dabei verwendeten Oberbegriffe wurden vor der Kodifizierung der vergleichenden Werbung in § 2 UWG (a.F.) von der Rechtsprechung mangels eines Tatbestands als Einteilungsmerkmale entwickelt.^[10] Hier sollen sie lediglich erläuternd herangezogen werden.

1. Kritisierende vergleichende Werbung

Versucht der Werbende mittels kritisierender Beurteilung einer Ware oder Dienstleistung unter Bezugnahme auf einen Mitbewerber sein eigenes Angebot hervorzuheben und anzupreisen, so spricht man von kritisierender vergleichender Werbung. Durch den kritisierenden Vergleich (z.B. „unser Produkt A ist besser als das Produkt B der Firma X“) wird versucht, das Konkurrenzangebot weniger attraktiv für den Verbraucher zu machen und somit dessen Kaufentscheidung in Richtung des eigenen Angebots zu lenken. Gleichzeitig ist jedoch die Gefahr groß, dass der Mitbewerber oder sein Angebot durch eine zu weitgehende Kritik verunglimpft oder herabgesetzt wird. Eine sehr verbreitete Ausprägung der kritisierenden vergleichenden Werbung ist der Preisvergleich.^[11]

2. Anlehnende vergleichende Werbung

Bei der anlehnenden vergleichenden Werbung versucht der Werbende sein eigenes Produkt mit einem anerkannten Konkurrenzprodukt auf eine Stufe zu stellen^[12]. Er lehnt also in der Werbeaussage sein Produkt an die bereits vom Konkurrenzprodukt erlangte Popularität oder Wertschätzung beim Verbraucher an, um diese Vorstellungen auch mit seinem Produkt zu verknüpfen (z.B. „Der Porsche unter den Bügeleisen“ oder „unser Produkt A ist eine echte Alternative zum bekannten Produkt B“^[13]). Bildlich gesprochen spannt der Werbende die Verdienste des fremden Produkts gleichsam vor seinen eigenen Karren, er pflügt mit dem „fremden Kalbe“.^[14] Diese Form der Werbung wird vor allem von Marktteilnehmern genutzt, die noch nicht lange auf dem relevanten Markt tätig sind und mit deren Produkten die Verbraucher noch keine eindeutigen Vorstellungen verbinden konnten.

3. Persönliche vergleichende Werbung

Der Werbende kann schließlich auch mit einer negativen Werbeaussage Bezug auf die Person eines Mitbewerbers nehmen und dadurch die Kaufentscheidung der angesprochenen Verbraucher in seine Richtung lenken. Der Bezug kann dabei auch zu den Unternehmenseigenschaften oder negativen persönlichen Eigenschaften des Mitbewerbers hergestellt werden. Es liegt auf der Hand, dass bei dieser Form der vergleichenden Werbung die Gefahr einer Herabsetzung besonders groß ist.

D. Historische Entwicklung der vergleichenden Werbung

Um eine Gegenüberstellung der Zulässigkeitsvoraussetzungen vergleichender Werbung vor dem 30.12.2008 und jetzigem Rechtsstand vornehmen zu können, erscheint es zweckmäßig, in einem kurzen historischen Überblick die lauterkeitsrechtliche Entwicklung der vergleichenden Werbung darzustellen. Dabei wird auch auf die Entwicklung der Rechtsprechung zur vergleichenden Werbung eingegangen.

I. Rechtslage vor Umsetzung der Richtlinie 97/55/EG

Vor Umsetzung der Richtlinie 97/55/EG im Jahr 2000 durch das Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften^[15] vom 01.09.2000 fehlte eine spezielle gesetzliche Regelung der vergleichenden Werbung^[16]. Im Laufe der Zeit wurden von der Rechtsprechung Kriterien entwickelt, nach denen sich die Zulässigkeit bzw. Unlauterkeit vergleichender Werbung bestimmte.^[17] Diese Entwicklung lässt sich in vier Phasen einteilen.

1. Erste Phase

Anfang des letzten Jahrhunderts wurde vergleichende Werbung als grundsätzlich zulässig angesehen.^[18] Eine Unzulässigkeit wurde erst mit Hinzutreten weiterer Umstände wie z.B. Irreführung oder Herabsetzung angenommen. Diese verhältnismäßig großzügige Handhabung kann mit dem damals herrschenden Wirtschaftsliberalismus erklärt werden.

2. Zweite Phase (Hellegold)

In der zweiten Phase wandte sich die bisherige generelle Zulässigkeit der vergleichenden Werbung spätestens mit der Hellegold -Entscheidung^[19] des Reichsgerichts im Jahre 1931 in ihr Gegenteil um. Dies wurde damit begründet, dass der Werbende nicht Richter in eigener Sache sein dürfe, weil dadurch der vergleichenden Werbeaussage eine gewisse Irreführungsgefahr innewohne. Außerdem müsse ein Mitbewerber im Falle der anlehnenden vergleichenden Werbung nicht hinnehmen, dass sein Ruf vom Werbenden zur eigenen Leistungssteigerung ausgebeutet wird.^[20] Der Werbevergleich war demnach grundsätzlich unzulässig und nur ausnahmsweise als zulässig anzusehen. Zulässig waren unter strengen Voraussetzungen z.B. der abstrakte Werbevergleich und der Systemvergleich.^[21] Sobald in der Werbeaussage jedoch erkennbar Bezug auf einen Mitbewerber genommen wurde, war diese Werbung sittenwidrig und somit unzulässig.^[22]

3. Dritte Phase (Betonzusatzmittel)

Nach dem zweiten Weltkrieg hat der BGH die Rechtsprechung des Reichsgerichts zunächst übernommen und fortgeführt.^[23] Vergleichende Werbung blieb also, abgesehen von den engen Ausnahmen, grundsätzlich unzulässig. Als einzige Neuerung hat der BGH in seiner Betonzusatzmittel -Entscheidung^[24] kritisierende vergleichende Werbung als zulässig angesehen, wenn der Werbende einen „hinreichenden Anlass zur Befassung mit der Ware oder Leistung des Mitbewerbers“ hatte und die kritisierende Bezugnahme sich „im Rahmen des Erforderlichen“ hielt. Es wurde also eine einzelfallbezogene Abwägung der Interessen der Mitbewerber, der Verbraucher und der Allgemeinheit vorgenommen, die der BGH allerdings sehr restriktiv ausübte.^[25]

4. Vierte Phase (Testpreisangebot)

Die vierte Phase wurde durch die Testpreisangebot -Entscheidung^[26] eingeläutet. In seiner Entscheidung hat der BGH die am 06.10.1997 gegen den Widerstand Deutschlands^[27] erlassene Richtlinie 97/55/EG bereits vor der Umsetzung in deutsches Recht angewendet und vergleichende Werbung als „grundsätzlich zulässig“ angesehen, soweit die Voraussetzungen des Art. 3a Abs. 1 lit. a-h der Richtlinie erfüllt sind. Durch diese Entscheidung erfuhr die Zulässigkeit vergleichender Werbung die zweite grundlegende Kehrtwendung.

5. Zielsetzung und Schutzzweck der Richtlinie 97/55/EG

Die Richtlinie dient einem der Hauptziele der Europäischen Union, der Vollendung des Binnenmarktes, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet ist.^[28] Sie soll zum reibungslosen Funktionieren dieses freien Verkehrs beitragen, indem durch Harmonisierung der Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der vergleichenden Werbung Hindernisse abgebaut und somit Wettbewerbsverzerrungen verhindert werden.^[29]

Mit dem Erlass der Richtlinie wollte der europäische Gesetzgeber auf Verbraucherseite eine höhere Markttransparenz und dadurch einen größeren Wettbewerb der Anbieter von Waren und Dienstleistungen bei gleichzeitigem Schutz der Verbraucher vor negativer Beeinflussung erreichen. Auf der Anbieterseite sollte ebenfalls eine höhere Markttransparenz durch bessere Möglichkeiten zur Abgrenzung und Darstellung des eigenen Waren- und Dienstleistungsangebots unter gleichzeitigem Schutz vor Beeinträchtigung durch vergleichende Werbeaussagen der Mitbewerber bewirkt werden.^[30]

6. Art. 3a der Richtlinie 97/55/EG als abschließende Regelung?

Kurz vor der Umsetzung der Richtlinie wurde die Frage diskutiert, ob der nationale Gesetzgeber bzw. die Rechtsprechung in den EU-Mitgliedsstaaten liberalere oder restriktivere Zulässigkeits-voraussetzungen entwickeln darf, oder ob Art. 3a der Richtlinie als abschließende Regelung zu verstehen ist.

a) Meinungsstand

Nach einer Ansicht^[31] stellt Art. 3a der Richtlinie lediglich einen Zulässigkeitskatalog dar. Erfüllt ein Werbevergleich dessen Zulässigkeitsvoraussetzungen, ist dem nationalen Gesetzgeber ein Verbot dieser Werbung untersagt. Die Mitgliedstaaten könnten jedoch selbst entscheiden, ob sie eine Werbeaussage ganz oder teilweise gesetzlich verbieten, sollte eine Zulässigkeitsvoraussetzung nicht erfüllt sein. Dies wird damit begründet, dass die Richtlinie in Art. 3a eben einen Zulässigkeitskatalog enthalte, zu den Voraussetzungen für eine unzulässige vergleichende Werbung aber keine Regelung existiere.^[32]

Andere vertraten demgegenüber die Auffassung, Art. 3a der Richtlinie enthalte sowohl einen Zulässigkeits-, als auch einen Verbotskatalog.^[33] Die Regelung hat demnach abschließenden Charakter, sodass dem nationalen Gesetzgeber eine liberalere oder restriktivere Abweichung von Art. 3a der Richtlinie in der Umsetzung nicht erlaubt ist. Begründet wird diese Ansicht mit den Erwägungsgründen^[34] 2 und 3 der Richtlinie, wonach die Harmonisierung der Bedingungen für vergleichende Werbung ausdrückliches Ziel der Richtlinie ist. Auch der EuGH hat sich in seiner Toshiba/Katun -Entscheidung^[35] für die Interpretation von Art. 3a der Richtlinie als Zulässigkeits- und Verbotskatalog ausgesprochen.

b) Stellungnahme

Dieser Ansicht ist zu folgen. Dafür spricht, dass bei unvollständiger Harmonisierung und infolgedessen unterschiedlichen nationalen Standards die Gefahr von Wettbewerbsverzerrungen groß wäre.^[36] Unternehmen hätten z.B. unter einer erheblichen Rechtsunsicherheit bei der Ausgestaltung ihrer Werbung zu leiden, was wiederum das Ziel eines Binnenmarktes mit freiem Waren- und Dienstleistungsverkehr beeinträchtigen würde. Art. 3a der Richtlinie hat also abschließenden Regelungscharakter.

II. Rechtslage nach Umsetzung der Richtlinie 97/55/EG

Mit der Umsetzung der Richtlinie 97/55/EG in nationales Recht im Jahre 2000^[37] hat der Gesetzgeber die Definition vergleichender Werbung in Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie nahezu wörtlich in den neu gefassten § 2 UWG (a.F.) übernommen. Hinsichtlich der nunmehr in das UWG aufzunehmenden Zulässigkeitsvoraussetzungen der Richtlinie entschied sich der Gesetzgeber für die Form des Negativkatalogs in § 2 Abs. 2 UWG (a.F.), obwohl in der Richtlinie ein Positivkatalog formuliert ist. Dies ist jedoch der in Verbotstatbeständen formulierten Systematik des UWG geschuldet.^[38] Eine inhaltliche Änderung ist mit dieser Ausgestaltung nicht verbunden.^[39] Wegen des abschließenden Regelungscharakters von Art. 3a der Richtlinie 97/55/EG^[40] ist vergleichende Werbung demnach immer dann zulässig, wenn sie nicht gegen die Verbotstatbestände des § 2 Abs.2 Nr.1-6 UWG (a.F.) bzw. die Zulässigkeitsvoraussetzungen von Art. 3a der Richtlinie verstößt.^[41]

III. Rechtslage nach der UWG-Reform im Jahre 2004

Die in den vorstehenden Kapiteln kurz besprochenen Veränderungen machten eine grundlegende Novellierung des UWG notwendig. Die am 08.07.2004 in Kraft getretene Neufassung des UWG^[42] verkörperte die grundlegendste Änderung des Lauterkeitsrechts seit dessen erstmaliger Kodifizierung im Jahre 1909. Durch die Novellierung sollte das UWG modernisiert und den Wettbewerbsrechtssystemen anderer EU-Mitgliedsstaaten angeglichen werden.^[43]

Neu eingeführt wurde die Generalklausel des § 3 UWG, welche die generelle Unzulässigkeit unlauterer Wettbewerbshandlungen bestimmt. Gleichzeitig erhielt die Generalklausel eine sogenannte Bagatellgrenze, d.h. die unlautere Wettbewerbshandlung muss geeignet sein, den Wettbewerb nicht „nur unerheblich“ zu beeinflussen, um unzulässig i.S.d. § 3 UWG zu sein.

Im Anschluss an die Generalklausel finden sich nunmehr kodifizierte Fallgruppen unzulässiger Wettbewerbshandlungen in § 4 UWG (Beispiele unlauteren Wettbewerbs), § 5 UWG (Irreführende Werbung), § 6 UWG (Vergleichende Werbung) und § 7 UWG (Unzumutbare Belästigungen), die sich alle auf die Generalklausel des § 3 UWG beziehen und somit auch unter die Bagatellgrenze des § 3 UWG fallen.^[44]

Die Regelung der vergleichenden Werbung in § 2 UWG (a.F.) wurde im Zuge der Novellierung sachlich unverändert in den neuen § 6 UWG übernommen.^[45]

E. Tatbestandsmerkmale der vergleichenden Werbung § 6 Abs.1 UWG

Der Legaldefinition des § 6 Abs.1 UWG kommt eine zentrale Bedeutung bei der Beurteilung von Werbevergleichen zu.^[46] Nur wenn die Werbeaussage nach den dort genannten Kriterien unter den Begriff der vergleichenden Werbung fällt, muss sie sich auch am strengen Katalog der Unlauterkeitsgründe des § 6 Abs.2 UWG messen lassen. Fällt die Werbeaussage nicht unter § 6 Abs.1 UWG, kommt noch eine Unzulässigkeit nach der Generalklausel des § 3 und nach den Voraussetzungen der §§ 3, 4 Nr.7 und Nr.8 UWG in Betracht.

Die Tatbestandsmerkmale der vergleichenden Werbung lassen sich unmittelbar aus der Legaldefinition des § 6 Abs.1 UWG entnehmen.

I. Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers

Der Begriff des Mitbewerbers ist in § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG legaldefiniert. Demnach ist „jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht“ Mitbewerber i.S.d. UWG. Für die Feststellung eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses ist darauf abzustellen, ob die beteiligten Unternehmen auf demselben räumlich, zeitlich und sachlich relevanten Markt agieren.^[47] Das UWG bezieht die Mitbewerbereigenschaft somit auf eine rein wettbewerbsbezogene wirtschaftliche Nähebeziehung der beteiligten Unternehmen.^[48] Auf die Eigenschaften und Beschaffenheit der angebotenen Waren und Dienstleistungen kommt es hingegen nicht an.

Zu beachten ist jedoch, dass der Begriff des Mitbewerbers in § 6 Abs.1 UWG aus den Artt. 2 Nr. 2a, 3a lit. d, f, h der durch die Richtlinie 2006/114/EG^[49] abgelösten Richtlinie 84/450/EWG^[50] über irreführende und vergleichende Werbung übernommen wurde und infolgedessen richtlinienkonform auszulegen ist.

In der Richtlinie findet sich keine Definition des Mitbewerberbegriffs.^[51] Der EuGH hat jedoch in seiner DeLandtsheer -Entscheidung^[52] zu dieser Thematik Stellung genommen. Nach seiner Ansicht ist das entscheidende Kriterium für den Mitbewerberbegriff definitionsgemäß die Substituierbarkeit der von den beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt angebotenen Waren und Dienstleistungen. Ein Wettbewerbsverhältnis liegt laut EuGH bereits dann vor, wenn die Waren und Dienstleistungen für den als Maßstab zugrunde liegenden normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher^[53] allgemein einen „gewissen Grad an Substitution“ aufweisen. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn die Waren und Dienstleistungen den gleichen Bedürfnissen dienen.^[54] Sie müssen also in ihren Merkmalen und Eigenschaften nicht vollständig austauschbar sein. Der EuGH legt der Prüfung eines Wettbewerbsverhältnisses demzufolge eher markt- und eigenschaftsbezogene Kriterien zu Grunde.

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Legaldefinition in § 2 Abs.1 Nr.3 UWG durchaus mit dem Mitbewerberbegriff der Richtlinie 2006/114/EG deckungsgleich sein kann, wenn die beteiligten Unternehmen austauschbare Waren und Dienstleistungen auf dem selben relevanten Markt anbieten. Aufgrund der unterschiedlichen Begriffsauslegungen können sich jedoch auch Differenzen ergeben, wobei im Rahmen des § 6 Abs.1 UWG wegen des Grundsatzes der richtlinienkonformen Auslegung der vom EuGH dargestellte markt- und eigenschaftsbezogene Mitbewerberbegriff Anwendungsvorrang genießt.^[55]

II. Erkennbarkeit

Als weitere Tatbestandsvoraussetzung muss die Werbung mindestens^[56] einen Mitbewerber oder dessen Produkte und Dienstleistungen erkennbar machen. Dabei ist auf den durch die Werbung angesprochenen Verkehrskreis abzustellen. Für den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Verbraucher muss es also möglich sein, ein beteiligtes Unternehmen oder dessen Waren und Dienstleistungen aufgrund eines Bezuges in der Werbeaussage als Mitbewerber oder Konkurrenzprodukt des Werbenden zu identifizieren. Die Bezugnahme kann unmittelbar oder mittelbar erkennbar machen.

1. unmittelbare Erkennbarkeit

Eine unmittelbare Erkennbarkeit liegt unproblematisch dann vor, wenn in der Werbung Mitbewerber oder seine Produkte und Dienstleistungen namentlich genannt^[57] oder ihm gerade als Mitbewerber eindeutig zuzuordnende Logos oder Kennzeichen bildlich wiedergegeben^[58] werden.

2. mittelbare Erkennbarkeit

Eine mittelbare Erkennbarkeit kommt in Betracht, wenn der angesprochene Durchschnittsverbraucher aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls den betroffenen Mitbewerber oder dessen Produkte und Dienstleistungen erkennen kann, obwohl auf diesen in der Werbeaussage gerade nicht unmittelbar Bezug genommen wurde.

Dies kann z.B. durch subtile Anspielungen in der Werbeaussage auf Besonderheiten des Mitbewerbers oder durch Modifizierung dessen, in den allgemeinen Sprachgebrauch übergegangene, Werbeslogans der Fall sein.^[59] Entscheidendes Kriterium ist, ob der Verbraucher den konkreten Bezug zum Mitbewerber oder dessen Produkten herstellen kann.

Soll die Werbeaussage einen Bezug zu einer abstrakten Gruppe von Mitbewerbern bzw. generell allen Mitbewerbern^[60] herstellen, muss differenziert werden. Bei einem kleinen Markt mit nur sehr wenigen Anbietern oder einer quasi-monopolistischen Marktstruktur kann der Verbraucher schnell auf den konkret in der Werbeaussage gemeinten Mitbewerber schließen. Wird jedoch abstrakt auf eine größere Gruppe von Mitbewerbern Bezug genommen, sodass der angesprochene Verbraucher nur über „zehn Ecken“^[61] den durch die Werbeaussage gewollten Zusammenhang ergründen kann, ist nicht von einer mittelbaren Erkennbarkeit auszugehen. Dies würde den Begriff der mittelbaren Erkennbarkeit zu sehr ausweiten. In Frage kommt in solchen Fällen jedoch ein allgemeiner Vergleich.^[62] Je undeutlicher die Bezugnahme gehalten ist, desto geringer ist auch die Gefahr der Beeinträchtigung der Mitbewerber einzuschätzen.^[63]

Eine mittelbare Erkennbarkeit wird immer dann festzustellen sein, wenn der Bezug in der Werbeaussage so deutlich ist, dass ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die im Bezug gemeinten Mitbewerber unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls identifizieren kann.^[64] Eine sich den angesprochenen Verkehrskreisen förmlich aufdrängende Bezugnahme zu fordern, würde den Begriff der mittelbaren Erkennbarkeit jedoch zu sehr einengen.^[65]

3. Abgrenzung von abstrakt vergleichender Werbung

Von einer mittelbaren bzw. unmittelbaren Bezugnahme ist der abstrakte Werbevergleich abzugrenzen.

Wird mit einer Alleinstellungsbehauptung wie z.B. „Nr.1“ oder „der Beste“ geworben, so impliziert diese Aussage eine Überlegenheit des beworbenen Produkts gegenüber allen anderen gleichartigen Produkten. Es wird somit auf eine unüberschaubare Gruppe von Mitbewerbern bzw. deren Produkte Bezug genommen. Auch dem Warenartenvergleich (der Werbende vergleicht die Eigenschaften der gesamten beteiligten Warenarten) und dem Systemvergleich^[66] (der Werbende vergleicht Produktions- oder Vertriebssysteme) fehlt es an der identifizierenden Bezugnahme^[67] und somit ohne das Hinzutreten weiterer Umstände wie z.B. pauschaler Herabsetzung^[68] an der Beeinträchtigungsgefahr für die Mitbewerber.

Aus diesem Grund sind abstrakte Werbevergleiche grundsätzlich zulässig.

4. Abgrenzung zum unternehmensbezogenen und persönlichen Vergleich

Nach dem Wortlaut des § 6 Abs.1 UWG umfasst die vergleichende Werbung wegen der Erkennbarkeit auch die Werbung mit rein personen- oder unternehmensbezogenen Angaben des Mitbewerbers (z.B. Alter, Ausbildung, Religion, Nationalität, Größe des Unternehmens, Zahl der Angestellten, geschäftliche Misserfolge), während auf dessen Angebot nicht eingegangen wird. Hierbei ist jedoch äußerst umstritten, ob diese Werbevergleiche in den tatsächlichen Anwendungsbereich des § 6 UWG fallen. Der personen- oder unternehmensbezogene Vergleich erfüllt zumindest den Unlauterkeitstatbestand des § 6 Abs.2 Nr.1 UWG, weil er sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen des Mitbewerbers bezieht. Dies hätte dann zur Folge, dass ein solcher Vergleich generell unlauter wäre.

a) Meinungsstand

Eine Ansicht hält die generelle Unzulässigkeit personen- und unternehmensbezogener Werbevergleiche für unangemessen.^[69] Da weder § 6 Abs.2 UWG noch die Richtlinie 97/55/EG ausdrücklich die Zulässigkeit oder Unlauterkeit eines solchen Vergleichs feststellen, liege eine Regelungslücke vor.^[70] Daraus dürfe aber nicht auf eine grundsätzliche Unzulässigkeit geschlossen werden. Die Beurteilung habe unter Zugrundelegung der Wertungsmaßstäbe des § 6 Abs.2 UWG durch §§ 3, 4 UWG zu erfolgen.^[71] Ein personen- oder unternehmensbezogener Werbevergleich ist nach dieser Ansicht zulässig, wenn er objektiv ist und sich auf wesentliche, relevante und nachprüfbare Eigenschaften bezieht, ohne dass eine Verunglimpfung oder Herabsetzung hinzutritt.^[72]

Die Gegenansicht orientiert sich am Wortlaut der Richtlinie und des § 6 Abs.2 Nr.1 UWG und hält den personen- oder unternehmensbezogenen Werbevergleich für grundsätzlich unzulässig.^[73]

[...]

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^[1] Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22.12.2008, BGBl. I S.2949.

^[2] Überblick im Anhang dieser Arbeit.

^[3] Behrens, Handbuch der Werbung, S.4.

^[4] Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 376 vom 27.Dezember 2006, S.21 ff.

^[5] EuGH GRUR 2002, 354, 355 Rn.31– Toshiba/Katun.

^[6] So bereits BGH GRUR 1962, 45 – Betonzusatzmittel; BGH GRUR 2002, 633, 634 – Hormonersatztherapie.

^[7] Piper, in: Piper/Ohly, UWG, § 5 Rn. 78; ebenso: Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 2009, § 6 Rn.27; vgl. zur richtlinienkonformen Auslegung Kroll-Ludwigs/Ludwigs, Die richtlinienkonforme Rechtsfortbildung im Gesamtsystem der Richtlinienwirkungen, ZJS 2009, 123.

^[8] Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 290 vom 23.10.1997, S.18 ff.

^[9] Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 290 vom 23.10.1997, S.18; ebenso in Erwägungsgrund 8 der kodifizierenden RL 2006/114/EG, Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 376 vom 27.Dezember 2006, S.21.

^[10] Plaß in: Ekey/Klippel, 2000, § 1 UWG (a.F.) Rn.420.

^[11] Vgl. z.B. BGH GRUR 2007, 896 – Eigenpreisvergleich; BGH GRUR 1992, 61 – Preisvergleichsliste I.

^[12] Gloy/Bruhn, GRUR 1998, 226.

^[13] Vgl. BGH GRUR 1989, 662 – Die echte Alternative.

^[14] Lobe, MuW XVI, 128, 129.

^[15] BGBl. I vom 13.September 2000, 1374 ff.

^[16] Damals häufig „bezugnehmende Werbung“ genannt, vgl. nur BGH GRUR 1987, 49 – Cola-Test.

^[17] Plaß, NJW 2000, 3161, 3161.

^[18] Sack, in: Amann/Graf Lambsdorff, RWW, 3.2 Rn.633 ff.

^[19] RG GRUR 1931, 1299 – Hellegold.

^[20] Kilian, Vergleichende Werbung in Deutschland, S.119.

^[21] Siehe sogleich unter E.II.3.

^[22] Sack, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 6 Rn.2.

^[23] BGH GRUR 1952, 582 – Sprechstunden; BGH GRUR 1962, 34 – Torsana.

^[24] BGH GRUR 1962, 45 – Betonzusatzmittel.

^[25] Moeser, NJW 1987, 1789, 1793.

^[26] BGH GRUR 1998, 824, 826 – Testpreisangebot.

^[27] Arbeitsgruppe „Überprüfung des Wettbewerbsrechts“, GRUR 1997, 201, 207.

^[28] Erwägungsgrund 1 der RL 97/55/EG, Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 290 vom 23.10.1997, S.18.

^[29] Erwägungsgrund 3 der RL 97/55/EG, a.a.O.

^[30] Eck/Ickas, WRP 1999, 251, 252.

^[31] Sack, WRP 2002, 363, 364; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S.64 f.

^[32] Sack, GRURInt 1998, 263, 270.

^[33] Henning-Bodewig, GRURInt 1999, 385, 386; Gloy/Bruhn, GRUR 1998, 226, 239.

^[34] Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 290 vom 23.10.1997, S.18

^[35] EuGH GRUR 2002, 354 Rn.33 – Toshiba/Katun.

^[36] Vgl. Erwägungsgrund 3 der RL, Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 290 vom 23.10.1997, S.18

^[37] Durch das Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften, BGBl. I vom 13.September 2000, 1374 ff.

^[38] Köhler, in: Köhler/Piper, UWG, § 2 Rn.5.

^[39] Berlit, Vergleichende Werbung, Rn.63.

^[40] Jetzt Art. 4 der RL 2006/114/EG.

^[41] Ganz h.M., vgl. nur Eck/Ickas, WRP 1999, 251, 255 f.; Nordmann, GRURInt 2002, 297, 299; Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 2009, § 6 Rn.3.

^[42] Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), BGBl. I 2004, 1414.

^[43] Überblick bei Henning-Bodewig, GRUR 2004, 713, 715 ff.

^[44] Ohly, GRUR 2004, 889, 895 ff.

^[45] Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 2008, § 6 Rn.5.

^[46] Piper, in: Piper/Ohly, UWG, § 6 Rn.21.

^[47] BGH GRUR 2001, 78 - Falsche Herstellerpreisempfehlung; Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 2008, § 2 Rn.63.

^[48] Dreyer, GRUR 2008, 123, 126.

^[49] Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 376 vom 27. Dezember 2006 S.21 ff.

^[50] Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 250 vom 19. September 1984 S.17 ff.

^[51] Vgl. zum Thema Sack, WRP 2008, 1141 ff.

^[52] EuGH GRUR 2007, 511 Rn.28 ff. – DeLandtsheer/CIVC.

^[53] Übersicht bei Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 2008, § 1 Rn.19 ff.

^[54] EuGH GRUR 2007, 511 Rn.30 – DeLandtsheer/CIVC; Köhler, WRP 2008, 414, 415.

^[55] Dreyer, GRUR 2008, 123, 130.

^[56] Vgl. Erwägungsgrund 8 der RL 2006/114/EG.

^[57] Z.B. EuGH GRUR 2003, 533 – Pippig Augenoptik/Hartlauer.

^[58] Z.B. Angabe der Original-Artikelnummern: EuGH GRUR 2002, 354 – Toshiba/Katun.

^[59] Ohly, in: Piper/Ohly, UWG, § 6 Rn. 33.

^[60] BGH GRUR 1998, 824, 828 – Testpreisangebot.

^[61] BGH GRUR 2002, 982, 983 – Die „Steinzeit“ ist vorbei!.

^[62] Siehe sogleich unter E.II.3.

^[63] Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung S.26; Henning-Bodewig, GRURInt 1999, 385, 391.

^[64] BGH GRUR 1997, 539, 540 – Kfz-Waschanlagen;

^[65] A.A. BGH GRUR 2002, 828, 829 – Lottoschein; ebenfalls a.A. BGH GRUR 1999, 1100, 1101 – Generika-Werbung.

^[66] BGH GRUR 1952, 416 – Dauerdose.

^[67] Köhler, GRUR 2005, 273, 278.

^[68] BGH GRUR 1984, 823, 824 – Charterfluggesellschaft.

^[69] Sack, WRP 2002, 363, 367; Tilmann, GRUR 1999, 546, 547.

^[70] Tilmann, GRUR 1999, 546, 547.

^[71] Begründung zum Regierungsentwurf, WRP 2000, 555, 560.

^[72] Tilmann, GRUR 1999, 546, 547.

^[73] Gloy/Bruhn WRP 1998, 226, 233; Plaß, NJW 2000, 3161, 3163.