Die Organisationsverfassung der Societas Privata Europaea (SPE) im Vergleich zur GmbH

GLIEDERUNG

A. Einführung

B. Regelungstechnik des GmbHG und des SPE-VO-E

C. Übersicht über grundsätzliche Organisationsmöglichkeiten
I. GmbH
II. SPE
1. Satzungsautonomie
2. Monistisches System

D. Geschäftsführer / Geschäftsleitungsorgan
I. Persönliche Voraussetzungen
1. GmbH
2. SPE
II. Bestellung und Abberufung
III. Der „faktische Geschäftsführer“
IV. Pflichten gegenüber der Gesellschaft und den Gesellschaftern
1. Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung
2. Pflicht zur Vertretung der Gesellschaft
a) Unbeschränkbarkeit im Außenverhältnis
b) Insichgeschäfte
3. Pflicht zur Erteilung von Auskünften
V. Haftung der Geschäftsleitung gegenüber der Gesellschaft
1. Pflichtenmaßstab
2. Gesamtschuldnerische Haftung
3. Beweislastfrage
4. Geltendmachung der Ansprüche
5. Vorschläge zur Änderung des Haftungsregimes durch das EP
a) Verschuldensunabhängige Geschäftsleitungshaftung
b) Abschließendes Haftungsregime in der Verordnung
c) Geschäftsleitungshaftung gegenüber Gläubigern?
VI. Haftung gegenüber Gesellschaftern und Dritten
1. GmbH
2. SPE

E. Gesellschafterversammlung
I. Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung
1. GmbH
2. SPE
II. Weisungsrecht und Vorlagepflicht
1. GmbH
2. SPE
III. Durchführung der Gesellschafterversammlung und Beschlussanfechtung

F. Aufsichtsorgan
I. GmbHG
II. SPE

G. Fazit

LITERATURVERZEICHNIS

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einführung

Als die Kommission im Frühjahr 2008 ihren Vorschlag für eine Verordnung zur SPE vorstellte, war das Aufsehen groß. Nicht zuletzt deshalb, weil eine ü­ber zehn Jahre alte Idee damit endlich einen Schritt in Richtung Realität ging. Der hohe Anspruch hinter dem Projekt ist, eine einheitliche Europäische Rechtsform zu schaffen, die es insbesondere kleinen und mittleren Unterneh­men (KMU) erleichtern soll, in der gesamten EU tätig zu werden.^[1] Etwas mehr als ein Jahr später ist der Entwurf Untersuchungsgegenstand zahlreicher Auf­sätze und anderer Veröffentlichungen geworden und auch politische Institutio­nen sowie Wirtschaftsverbände haben Stellungnahmen abgegeben.^[2] Im März 2009 hat zuletzt das Europäische Parlament (nachfolgend EP) Änderungsvor­schläge im Rahmen einer legislativen Entschließung nach Art. 308 EG zum Statut vorgebracht. Ein wichtiger Untersuchungsgegenstand in der aktuellen Diskussion ist die Organisationsverfassung der SPE. Gegenstand der vorlie­genden Arbeit soll daher ein Vergleich der Organisationsverfassungen von GmbH und SPE sein.

Zum besseren Verständnis werden zunächst die Rechtsquellen von GmbH und SPE erläutert. Sodann soll nach der Darstellung der grundsätzlichen Organisa­tionsmöglichkeiten in beiden Gesellschaftsformen anhand der einzelnen Orga­ne untersucht werden, wo Vor- und Nachteile von SPE und GmbH liegen und welche Unterschiede hinsichtlich der Rechten und Pflichten der Organe beste­hen. Ein Schwerpunkt ist dabei auf die Geschäftsleitung gelegt, insbesondere auf deren Haftung gegenüber der Gesellschaft, den Gesellschaftern und Dritten gegenüber. In diesem Zusammenhang gilt es auch die Änderungsvorschläge des EP zu berücksichtigen. Aufgrund des großen Umfangs der Problematik und der nur mittelbaren Zugehörigkeit zum Thema „Organisationsverfassung“ soll auf eine Darstellung der Arbeitnehmermitbestimmung verzichtet werden.

B. Regelungstechnik des GmbHG und des SPE-VO-E

Die Normen des GmbHG, die die Organisationsverfassung betreffen, sind de­tailliert und vom Gesetz vorgegeben, lassen jedoch oft explizit Spielraum für Abweichungen in der Satzung. Daraus folgt für die GmbH, dass wenn die Ge­sellschafter in der Satzung bestimmte Bereiche nicht regeln, die Normen des GmbHG eingreifen. Die große Gestaltungsfreiheit der Satzung steht im Gegen- satz zum grundsätzlich strengen System bei der AG nach § 23 V AktG und hat seinen Grund in der personalistischen Prägung der GmbH. ^[3] Die Gesellschafter sind hier einander oft persönlich bekannt und ihre Zusammensetzung wechselt nicht so häufig wie bei der AG. Gleiches gilt auch für die SPE, deren Anteile nach Art. 3 I lit. d SPE-VO-E nicht öffentlich angeboten oder gehandelt wer­den dürfen.

Der SPE-VO-E verfolgt dennoch hinsichtlich der Regelungssystematik einen anderen Ansatz als das GmbHG. Viele wichtige Bereiche, insbesondere im Be­reich der Organisationsverfassung, sind im Entwurf selbst nicht geregelt. Statt- dessen verweist der Entwurf hier auf den Anhang I des VO-E und gibt den Ge­sellschaftern auf, insgesamt 44 Einzelpunkte in der Satzung selbst zu regeln.

Zu Gute halten lässt sich dem „Instrument der obligatorischen Regelungsauf­träge“^[4] im SPE-VO-E, dass ein Maximum an Flexibilität den individuellen Be­dürfnissen der KMU entgegen kommt und gleichzeitig einer Zersplitterung des SPE-VO-E durch einzelne Sondervorschriften für Mitgliedsstaaten vorgebeugt wird.^[5] An der Regelungstechnik des SPE-VO-E wird im Schrifttum und in der Politik aber auch viel Kritik geübt. Insbesondere wird kritisiert, dass eine Ge­sellschaftsform, die grundsätzlich für KMU gedacht ist, ihre Zielgruppe mit einem derartigen Regelungsaufwand überfordere. Außerdem würden die Vor­teile der Rechtsvereinheitlichung durch die SPE-VO dadurch konterkariert, da diese gerade Rechtsberatungskosten durch Vereinheitlichung reduzieren soll- te.^[6] Gerade bei den weit reichenden Gestaltungserfordernissen für die Organi­sationsverfassung entsteht jedoch ein erheblicher Beratungsaufwand. Gefordert wird daher, dass die SPE-VO klare Regelungen vorgeben sollte, diese jedoch in weiten Bereichen dispositiv sein sollten.^[7] Die Gründer hätten dann ein festes Statut, auf das sie sich berufen könnten, wenn nicht alle Fragen in der Satzung geregelt wären. Gegenwärtig sei nicht immer klar, von welchen Regelungen des SPE-VO-E durch die Satzung abweichen darf und welche zwingend sind.^[8] Für die hier betrachtete Organisationsfassung soll diese Frage jedoch durch die VO geklärt sein. Gem. Art. 26 II SPE-VO-E legen die Anteilseigner die Orga­nisation der SPE vorbehaltlich der Verordnung fest. Daraus ist zu schließen, dass die im Kapitel V vorgegebenen Normen, falls nicht ausdrücklich die Re­gelung der Satzung überlassen wird, zwingend sind. Inwieweit dies umzuset­zen ist, soll anhand der einzelnen Organe der Gesellschaft nun Untersucht wer­den^[9]. In diesem Zusammenhang muss jedoch auch berücksichtigt werden, dass sich ein Rückgriff auf nationales Gesellschaftsrecht gem. Art. 4 II SPE-VO-E verbietet, falls Verordnung und Anhang I eine Regelung vorsehen und nicht explizit auf nationales Recht verwiesen wird.

C. Übersicht über grundsätzliche Organisationsmöglichkeiten

Nachdem die Unterschiede im Regelungssystem des SPE-VO-E des GmbHG dargestellt sind, soll nun auf die grundsätzlichen Möglichkeiten der Organisati­on der beiden Gesellschaftsformen eingegangen werden.

I. GmbH

Als einzig zwingende Organe sieht das GmbHG den Geschäftsführer und die Gesellschafterversammlung vor. Die Verpflichtung zur Einrichtung eines Auf­sichtsrats besteht grundsätzlich nur in der mitbestimmten GmbH.^[10] Aber auch die Bildung eines fakultativen Aufsichtsrats ist möglich. Da das GmbHG keine Normen über den Aufsichtsrat kennt, werden in diesem Fall im Wesentlichen die aktienrechtlichen Vorschriften entsprechend angewendet.^[11] Für den fakulta­tiven Aufsichtsrat ergibt sich dies aus § 52 GmbHG, der in weiten Teilen auf 12 das AktG verweist.^[12]

II. SPE

1. Satzungsautonomie

Bei der SPE ist die Gestaltungsfreiheit der Gründungsgesellschafter sehr groß. Der Verordnungsentwurf gibt ihnen kein System zwingend vor. Lediglich die Gesellschafterversammlung und ein Geschäftsleitungsorgan sind vorgegeben.^[13] Soll eine Aufsicht der Geschäftsleitung erfolgen, so besteht eine Wahlmöglich­keit zwischen dem dualistischen System mit einem Aufsichtsrat oder dem mo­nistischen System.^[14] Wie genau die Kompetenzverteilung zwischen, bzw. in­nerhalb dieser Organe dann gestaltet ist, bleibt weitgehend der Satzung über­lassen.

Die Wahlmöglichkeit zwischen den verschiedenen Aufsichtssystemen bei der SPE äußert sich auch in der Terminologie des SPE- VO-E. So spricht der Ent­wurf von den „Mitgliedern der Unternehmensleitung“ als Überbegriff für die Mitglieder des Geschäftsleitungsorgans^[15], des Verwaltungsrats (monistische Strukur) und des bei Wahl einer dualistischen Struktur gegebenen Aufsichtsor­gans.^[16]

2. Monistisches System

Ein monistisches System ist dem deutschen GmbH-Recht unbekannt. Bei ei­nem solchen wird ein Verwaltungsrat („board of directors“) gebildet, der aus geschäftsführenden und beaufsichtigenden Direktoren besteht.^[17]

Für die GmbH ergibt sich die Unmöglichkeit der Nutzung eines solchen Sys­tems aus der analogen Anwendung des Aktienrechts, dem eine monistische Struktur ebenfalls unbekannt ist. § 105 I AktG bestimmt außerdem, dass die Mitgliedschaft in Vorstand und Aufsichtsrat sich ausschließen. Entgegen der weit reichenden Disposivität der aktienrechtlichen Vorschriften über den Auf­sichtsrat im GmbH-Recht wird diese Vorschrift auch für das GmbH-Recht als unabdingbar erachtet.^[18] Überdies ist sei solches System dem kontinenaleuropä- ischen Rechtskreis fremd, was auch bei der Einführung eines solchen Systems für die deutsche SE für viel Kritik sorgte.^[19] Der Vorteil dieses Aufsichtssys­tems wird in seiner Effizienz gesehen. Da die Aufsicht im selben Organ erfolgt wie die Geschäftsführung, sei der Informationsfluss reibungsloser als beim du­alistischen System.^[20] Dadurch könnten zudem Transaktionskosten gesenkt werden. Die größere Flexibilität der SPE im Gegensatz zur GmbH könnte sich hier als Vorteil erweisen. Dem gegenüber steht jedoch die Rechtsunsicherheit durch die fehlenden dispositiven Regelungen im VO-E, gerade in der Anfangs­phase.^[21] Diese resultiert aus ggf. fehler- oder lückenhaften Satzungsbestim­mungen sowie aus der am Anfang nicht vorhandenen Rechtsprechung.

D. Geschäftsführer / Geschäftsleitungsorgan

Im Folgenden soll nun auf markante Punkte der Organisationsverfassung ein­gegangen werden. Zu beginnen ist mit dem Geschäftsleitungsorgan. Bei der GmbH ist dies der (oder die) Geschäftsführer, § 35 GmbHG. Ihm obliegen die Geschäftsführung und die Vertretung der Gesellschaft im Außenverhältnis (§ 35 GmbHG). Im SPE-VO-E ist das Geschäftsleitungsorgan das Pendant zum Geschäftsführer der GmbH. Bei der Betrachtung der Geschäftsleitung der SPE müssen entsprechend dem oben Gesagten aber auch Vorschriften über die Un­ternehmensleitung berücksichtigt werden.

I. Persönliche Voraussetzungen

Zunächst sollen die persönlichen Voraussetzungen für die Geschäftsführerposi­tion betrachtet werden.

1. GmbH

Die persönlichen Voraussetzungen für die Bestellung als Geschäftsführer einer GmbH sind in § 6 GmbHG geregelt. Demnach können nur natürliche, unbe­schränkt geschäftsfähige Personen Geschäftsführer werden. Wer wegen einer der in § 6 II Nr. 3 genannten Straftaten verurteilt ist, kann in der gesetzlichen bestimmten fünfjährigen Sperrfrist kein Geschäftsführer sein.

2. SPE

Im Gegensatz zur SE können laut Art. 30 I SPE-VO-E bei der SPE nur natürli­che Personen Mitglieder der Unternehmensleitung sein.^[22] Dies entspricht der Regelung bei der GmbH und ist für Privatgesellschaften sehr zu begrüßen. Wenn ein Organ einer juristischen Person ebenfalls als Geschäftsleitungsorgan einer SPE tätig wird, besteht stets die Gefahr von Interessenkonflikten, denn eine juristische Person kann nur durch ihre Organe handeln. In der Rolle des Geschäftsleitungsorgans wäre dieses Organ aber gewissermaßen „zwei Herren“ gegenüber in der Pflicht.^[23]

Der SPE-VO-E trifft keine Aussage darüber, ob ein Geschäftsleiter geschäfts­fähig sein muss. Dies wird jedoch unter Heranziehung allgemeiner zivilrechtli­cher Grundsätze anzunehmen sein.^[24] Art. 30 III SPE-VO-E statuiert weiterhin, dass „eine Person, die den nationalen Rechtsvorschriften zufolge aufgrund ei­nes Gerichts- oder Verwaltungsurteils für die Ausübung der Aufgabe eines Mitglieds der Unternehmensleitung als ungeeignet erklärt wurde“ nicht als Mitglied der Unternehmensleitung tätig werden kann. Hieraus ist in der Litera­tur teilweise der Schluss gezogen worden, dass die Vorschriften des § 6 II GmbHG durch einen Verweis Anwendung fänden.^[25] Dies ist jedoch nicht zu­treffend, denn die Formulierung „erklärt wurde“ bezieht sich nicht auf die „na­tionalen Rechtsvorschriften“ sondern auf die Verwaltungs- oder Gerichtsent­scheidung. Dies wird besonders durch die englische Version der Vorschrift deutlich („disqualified under national law [...] by an administrative or judicial decision“). Demnach findet das nationale Recht mit der geltenden Formulie­rung des Art. 30 III SPE-VO-E nur insoweit Anwendung, als es Grundlage für eine solche Erklärung ist. Eine Erklärung durch eine Verwaltungs- oder Ge­richtsentscheidung liegt aber insbesondere im Fall des § 6 II Nr. 3 GmbHG nicht vor. Denn dieser knüpft an eine strafrechtliche Verurteilung die gesetzli­che Folge der Ungeeignetheit für die Geschäftsführerposition, ohne dass dies im strafrechtlichen Urteil erwähnt würde.^[26] In der Literatur ist diese Diskre­panz zum GmbH-Recht auch erkannt worden, die Bewertung fällt jedoch sehr unterschiedlich aus. Teilweise wird von einer „hinnehmbaren Divergenz“ ge­sprochen,^[27] während andere versuchen, durch Auslegung von Art. 30 III SPE- VO-E die Wertungen von § 6 II GmbHG einzubeziehen .^[28] Ein beträchtlicher Teil der Literaturstimmen fordert jedoch eine direkte Berücksichtigung natio­naler gesetzlicher Anforderungen ^[29]. Letztgenannter Ansicht ist zuzustimmen. Insbesondere wenn auf ein grenzüberschreitendes Element bei der Gründung der SPE verzichtet wird, wie es beim Vorschlag der Kommission der Fall ist, kann nicht hingenommen werden, dass die SPE als Umgehungsvehikel für na­tionale gesetzliche Verbote missbraucht wird.^[30] Die hinter den Verboten ste­henden Wertungen, den Rechtsverkehr vor bestimmten Personen zu schützen, scheinen dem deutschen Gesetzgeber insbesondere vor dem Hintergrund der Erweiterung des Straftatenkatalogs in § 6 III GmbHG durch das MoMiG ^[31] dar­über hinaus besonders wichtig zu sein. Vorzugswürdig wäre daher ein dynami­scher Verweis in entsprechende nationale Bestimmungen, die den Ausschluss von der Geschäftsführerposition begründen.

Unabhängig von den gesetzlichen Vorgaben steht es den Gründungsgesell- schaftem bei der SPE und der GmbH frei, weitere Qualifikationserfordemisse in der Satzung aufzustellen.^[32]

II. Bestellung und Abberufung

Die Bestellung des Geschäftsleitungsorgans fällt bei der GmbHG gem. § 46 Nr. 5 GmbHG in den Aufgabenkreis der Gesellschafterversammlung. Diese kann die Bestellung durch Beschluss oder durch Satzung vornehmen. Auch eine Delegation der Bestellung auf ein anderes Organ, etwa einen Aufsichtsrat, ist zulässig.^[33] Bei der SPE sollen die Anteilseigner gem. Art. 27 I lit. j SPE- VO-E die Ernennung und Entlassung von Mitgliedern der Unternehmenslei­tung durch einen Mehrheitsbeschluss regeln. Durch diese Formulierung ist nicht klar, ob eine satzungsmäßige Bestellung oder eine Delegation der Bestel­lung zulässig ist.^[34] Für die Zulässigkeit einer satzungsmäßigen Bestellung spricht jedoch, dass auch die Satzung die Zustimmung der Gesellschafter fin­den und genau wie ein Bestellungsbeschluss bekannt gemacht werde muss, so- dass eine entsprechende Publizität auch in diesem Fall gewahrt ist.^[35] Eine sat­zungsmäßige Bestellung ist daher wohl auch bei der SPE zulässig. Es empfiehlt sich aber dennoch eine Klarstellung des Entwurfs aus Gründen der Rechtssi­cherheit.

Zweifelhafter erscheint das Delegationsrecht. In der Literatur wird teilweise mit Verweis auf den abschließenden Charakter von Art. 27 SPE-VO-E ein De­legationsrecht für die Bestellung bei der SPE kategorisch abgelehnt.^[36] In der Tat dürfte der Wortlaut von Art. 27 SPE-VO-E einem Delegationsrecht entge­genstehen („durch einen Mehrheitsbeschluss der Anteilseigner “). Ob dies je­doch vom Verordnungsgeber so gewollt ist, darf bezweifelt werden. Zum einen ist ein solches Delegationsrecht für dualistisch strukturierte Gesellschaften ty­pisch.^[37] Zum anderen steht eine derartige Regelung im Widerspruch zum Grundanliegen des SPE-VO-E. Dieser lässt nämlich den Gesellschaftern im Innenverhältnis die Freiheit, die Kompetenzen und sogar die Existenz be­stimmter Organe selbst zu regeln. Es wäre daher widersprüchlich, wenn die Bestellung der Geschäftsleitung unabdingbar den Gesellschaftern überlassen bliebe. Es empfiehlt sich eine Änderung dahingehend, dass eine Delegation der Bestellung wie bei der GmbH zulässig ist.

Für die Abberufung ist grundsätzlich das Organ zuständig, das auch für die Be­stellung zuständig ist.^[38] D ie Abberufung der Geschäftsführung erfolgt bei der GmbH nach dem Grundsatz der freien Abberufbarkeit^[39] gem. § 38 I GmbHG, wonach die Bestellung der Geschäftsführung jederzeit widerruflich ist. Nach § 38 II GmbHG kann die Abberufung in der Satzung auch vom Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig gemacht werden. Auch bei der SPE dürfte die Abberufung mangels gegenteiliger Anhaltspunkte jederzeit möglich sein.^[40] Auch die Festlegung eines wichtigen Grundes ist möglich.^[41] Trotz fehlenden Regelungsauftrags im Anhang I, ergibt sich dies aus der Satzungsautonomie der Gesellschafter.

Hinsichtlich der Delegation der Abberufung auf andere Organe stellt sich die gleiche Problematik wie bei der Bestellung. Auch diese sollte bei der SPE möglich sein.

III. Der „faktische Geschäftsführer“

Art. 30 SPE-VO-E bestimmt, dass auch eine Person, die als Mitglied der Un­ternehmensleitung agiert, ohne offiziell dazu bestellt zu sein, als ein solches angesehen wird und insbesondere hinsichtlich des Pflichtenmaßstabes und der Haftung einem ordnungsgemäß bestellten Mitglied gleichgestellt ist. Eine ent­sprechende Norm existiert im GmbHG nicht. Dennoch ist dem GmbH-Recht ist die Figur eines „faktischen Geschäftsführers“ nicht fremd. Die Rechtspre­chung erkannte bereits früh die Notwendigkeit, die Haftung auch auf solche Personen auszudehnen, die trotz mangelhafter Bestellung zum Geschäftsführer Aufgaben der Geschäftsleitung wahrnehmen.^[42] Der Grund dafür liegt im Schutzzweck von § 43 GmbHG, der eine Haftung im Interesse der Gesellschaft und der Gläubiger anordnet, die nicht an die interne Befugnis zur Geschäfts­führung anknüpft.^[43] Umstritten ist in diesem Zusammenhang, ob wenigstens ein tatsächlicher Bestellungsakt erforderlich ist^[44] oder ob schon die reine Lei­tungstätigkeit eine Haftung begründet^[45]. Folgt man letztgenannter Ansicht, so ist auch das erforderliche Ausmaß der Geschäftsführungstätigkeit nicht ab­schließend geklärt. Fraglich ist insbesondere, wie weit der „faktische“ den ech­ten Geschäftsführer verdrängen muss. Klar ist nur, dass nicht jeder, der in ir­gendeiner Weise in Einzelfragen Einfluss auf die Geschäftsführung nimmt nach § 43 GmbHG haften soll.^[46]

Der BGH hat in einer jüngeren Entscheidung die Voraussetzungen für die Haf­tung eines faktischen Geschäftsführers konkretisiert. Es ist demnach nicht er­forderlich, dass der in Anspruch genommene den ordnungsgemäß bestellten Geschäftsführer völlig verdrängt. Vielmehr ist es ausreichend, dass der Han­delnde „die Geschicke der Gesellschaft durch Einwirkung auf die satzungsmä­ßige Geschäftsführung hinaus - durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat“^[47] hrers“ bei der GmbH keinesfalls pauschal beantwortet werden kann und das Aufstellen von allgemeinen Grundsätzen sehr schwer fällt.^[48]

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass bei der GmbH für die Beurteilung des Vorliegens eines faktischen Geschäftsführers ein Rekurrieren auf dessen Rolle im Vergleich zum „echten“ Geschäftsführer vorgenommen wird, auch wenn der BGH in der bezeichneten Entscheidung davon ein wenig Abstand genom­men hat. Der SPE-VO-E geht hier weiter. Indem er den faktischen Geschäfts­führer dem Ordnungsgemäßen gleichstellt, verzichtet er auf das Element der Verdrängung des tatsächlichen Geschäftsführers zumindest als Maßstab, der für das GmbH-Recht kennzeichnend ist. Die Haftung ist demnach stärker aus­geweitet, was aus Gesichtspunkten des Verkehrsschutzes sachgerecht er­scheint.

IV. Pflichten gegenüber der Gesellschaft und den Gesellschaftern

Weiterhin sollen die Hauptpflichten des Geschäftsleitungsorgans gegenüber der Gesellschaft betrachtet und verglichen werden.

Bei den durch das GmbHG konstituierten Pflichten für GmbH-Geschäftsführer handelt es sich um ein Mindestmaß von nicht dispositiven Regelungen.^[49] Auch bei der SPE sind die Hauptpflichten grundsätzlich zwingend und lassen, wie gesehen, wenig Spielraum „nach unten“ fur Satzungsautonomie (vgl. Art. 26 II SPE-VO-E).

1. Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung

Der Sorgfaltsmaßstab der Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung wird bei der GmbH konkretisiert durch § 43 I GmbHG, wonach der Geschäftsführer „die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ anzuwenden hat. Eine ver­gleichbare Norm für die SPE findet sich in Art. 31 I 3 SPE-VO-E, die für die SPE-Geschäftsführung „die Sorgfalt und Eignung fordert, die vernünftigerwei­se für eine solche Tätigkeit gefordert werden können“. Da beide Formulierun­gen unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten, stellt sich die Frage nach der Aus­legung und damit der Konkretisierung der Pflichten. Die Kommission setzt hier auf die nationalen Gerichte, da sie diesen in der Begründung zum Entwurf die Interpretation von Art. 31 I 3 SPE-VO-E explizit überlässt.^[50] Daher wird ange­nommen, dass ein Gleichlauf zum GmbH in der Praxis eintreten wird.^[51] Kriti­siert wird an der Formulierung des SPE-VO-E jedoch der Zusatz „Eignung“, der dem GmbH-Recht unbekannt sein soll.^[52] Dieser Kritik ist zuzustimmen. Es ist nicht klar, was mit „Eignung“ in diesem Zusammenhang gemeint sein soll. Vieles spricht dafür, dass der Begriff Eignung wohl als Übersetzung des engli­schen Begriffs „Skills“ den Weg in den deutschen VO-E fand. Als Übersetzung dieses Begriffs ist jedoch „Sachkenntnis“ besser geeignet.^[53]

Bei der Pflicht im GmbHG handelt es sich um einen objektiven Mindeststan­dard, bei dem individuelle Defizite keine Rolle spielen.^[54] Dies wird man ange­sichts der Formulierung in Art. 31 IV SPE-VO-E auch für die SPE annehmen können, da hier jeglicher subjektiver Einschlag fehlt. Für die GmbH ist weiter­hin anerkannt, dass der Geschäftsführung im Rahmen des „unternehmerischen Ermessens“, bzw. der sog. „business judgement rule“, ein gerichtlich nicht nachprüfbarer Ermessenspielraum zugestanden werden muss ohne die eine un­ternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht möglich ist.^[55] Dies bedeutet, dass wenn die Geschäftsführer im Rahmen einer unternehmerischen vertretba­ren Entscheidung handeln und sich diese als nachteilig für die Gesellschaft er­weist, darin nicht im Wege einer ex-post-Betrachtung eine Pflichtverletzung

[...]

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^[1] Begründung der Kommission zum SPE-VO-E, S. 2.

^[2] Übersicht bei Bücker, ZHR 2009, 281 (283 f.).

^[3] Körber/Kliebisch, JuS 2008, 1041 (1046).

^[4] Feltl, SWI 2009, 191 (191).

^[5] Schmidt, EWS 2008, 455 (456 f.).

^[6] Beschluss Bundesrat SPE, Drucks. 479/08, Drucks. 479/08, S. 4; Brems/Cannivé, 629 (637).

^[7] Stellungnahme Deutscher Anwaltverein, Rn 30; Krejci 2008, Rn 572.

^[8] Arbeitskreis Europäisches Unternehmensrecht, NZG 2008, 897 (898).

^[9] Siehe dazu ab D.

^[10] Siehe § 1 MitBestG, § 1 I DrittelbeteiligungsG.

^[11] Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, S. 138.

^[12] Zum Aufsichtsrat siehe F.

^[13] Vgl. § 26 I SPE-VO-E; Brems/Cannivé, GmbHR 2009, 519 (524).

^[14] Vgl. Anhang I zum SPE-VO-E, Kapitel V, 10. Spiegelstrich.

^[15] Während der Entwurf der Kommission von einem „Leitungsorgan“ spricht, plädiert das Europäische Parlament in seinem Bericht für eine Umbenennung in „Geschäftsleitungsor­gan“ zu Klarstellungszwecken. Im Folgenden wird ebenfalls vom Geschäftsleitungsorgan gesprochen.

^[16] Krejci 2008, Rn 582; Hommelhoff / Teichmann, GmbHR 2008, 897 (902).

^[17] Feltl, SWI 2009, 191 (193).

^[18] OLG Frankfurt, GmbHR 1982, 159, Roth/Altmeppen - Altmeppen, § 52 Rn 7; Baum­bach/Hueck - Zöllner/Noack, § 52 Rn 28; Rowedder/Schmidt-Leithoff - Koppensteiner, § 52 Rn 8; Karsten Schmidt, GesR, S. 1108.

^[19] Bayer/Schmidt, BB 2008, 454 (454) m.w.N..

^[20] Feltl, SWI 2009, 191 (193).

^[21] Cannivé/Seebach, GmbHR 2009, 519 (524).

^[22] Stellungnahme Deutscher Anwaltverein, Rn 114.

^[23] Zur Diskussion bei der SE: Brandes, NZG 2004, 642 (647).

^[24] Hadding/Kießling, WM 2009, 145 (158).

^[25] Peters/Wüllrich, DB 2008, 2179 (2183).

^[26] Beschluss Bundesrat SPE, Drucks. 479/08, Drucks. 479/08, S. 22.

^[27] Stellungnahme Deutscher Anwaltverein, Rn. 116.

^[28] De Erice/Gaude, DStR 2009, 857 (859).

^[29] Arbeitskreis Europäisches Unternehmensrecht, NZG 2008, 897 (900); Bücker, ZHR 2009, 281 (297); Beschluss Bundesrat SPE, Drucks. 479/08, Drucks. 479/08, S. 22.

^[30] Beschluss Bundesrat SPE, Drucks. 479/08, S. 22.

^[31] BGBl I, 2026.

^[32] Feltl, SWI 2009, 191 (194); Vgl. Anhang I zum SPE-VO-E, Kapitel V, 14. Spiegelstrich.

^[33] Baumbach/Hueck, GmbHG - Zöllner, § 46, Rn 34.

^[34] De Erice/Gaude, DStR 2009, 857 (859); Schmidt, EWS 2008, 455 (461).

^[35] De Erice/Gaude, DStR 2009, 857 (859).

^[36] Feltl, SWI 2009, 191 (194).

^[37] De Erice/ Gaude, DStR 2009, 857 (859); Schmidt, EWS 2008, 455 (461).

^[38] Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, S. 84.

^[39] Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, S. 84.

^[40] Bücker, ZHR 2009, 281 (296).

^[41] Feltl, SWI 2009, 191 (196).

^[42] Für die Genossenschaft RGZ 152, 273 (277); BGHZ 47, 341 (343).

^[43] Goette, Die GmbH, Rn. 191.

^[44] So Reich, DB 1967, 1664 (1664 f.).

^[45] Übersicht zum Meinungsstand bei Scholz - Schneider, § 43 Rn 22.

^[46] Scholz - Schneider, § 43 Rn 22.

^[47] BGH NZG 2005, 755 (755).

^[48] Baumbach/Hueck - Zöllner/Noack, § 43 Rn 3.

^[49] Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, S. 91; Fleck, GmbHR 1997, 237 (238).

^[50] Begründung der Kommission zum SPE-VO-E, S. 10.

^[51] Stellungnahme Deutscher Anwaltverein, Rn. 117.

^[52] Stellungnahme Deutscher Anwaltverein, Rn. 117.

^[53] Schmidt, EWS 2008, 455 (461).

^[54] Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, S. 113.

^[55] Für die AG BGHZ 135, 244 (244); Scholz - Schneider, § 43 Rn 53.