Die Bedeutung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland

Inhaltsverzeichnis

A) Die zerrissene und undifferenzierte gesellschaftliche Diskussion um die Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland

B) Ziele, Akteure und Streitpunkte rund um die Arbeitnehmerüberlassung
1) Begriff, allgemeine Funktion und gesetzliche Entwicklung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland
1.1) Begriff und Funktionsweise der Arbeitnehmerüberlassung
1.1.1) Gesetzliche und begriffliche Definition der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung
1.1.2) Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung im Zeitarbeitsdreieck
1.1.3) Abgrenzung zu ähnlichen Vertragsformen in Drittkonstellation
1.2) Der Wandel des reglementieren AÜG bis zur Deregulierung im Rahmen der Hartz-Gesetze 2003
1.2.1) Stufenweise Lockerung der Überlassungshöchstdauer und der Regelungen im Bauhauptgewerbe
1.2.2) Schrittweise Aufhebung des Wiedereinstellungs-, Synchronisations- und Befristungsverbots
1.2.3) Der Gleichbehandlungsgrundsatz bei fehlender Tarifbindung
1.2.4) Die Errichtung von Personal-Service Agenturen im Rahmen der neuen arbeitsmarktpolitischen Ziele der Hartz-Kommission
2) Interessenpolitische Besetzung des emotionalisierten Themas Zeitarbeit: Meta-Probleme, Tarifierung, Streitpunkte
2.1) Der Streit um den Mindestlohn, gleiche Arbeitsbedingungen und die Verletzung der Tarifautonomie
2.1.1) Arbeitnehmerfreizügigkeit und die Angleichung der Leiharbeit auf europäischer Ebene
2.1.2) Die Wege eines Mindestlohns für die Zeitarbeit
2.1.3) Verfassungsrechtliche Bedenken und die Wahrung von Tarifautonomie und Koalitionsfreiheiten
2.2) Der Wandel der Tarifstruktur im Zeitarbeitsmarkt – Ein gegenläufiger Trend
2.2.1) `Equal treatment´-Vorschrift bei fehlender Tarifbindung als Stein des Anstoßes und Beginn des Tarifwettlaufs
2.2.2) Die plurale, europäische Gewerkschaftsbewegung des CGZP gegen die Einheitsgewerkschaft des DGB
2.2.3) Die Arbeitgeberverbände BZA, IGZ und AMP, ihre unterschiedlichen Verhandlungspartner und Absichten
3) Problematisierung der Zeitarbeitsbranche anhand verschiedener empirischer Studien
3.1) Methodik und Mängel der empirischen Erhebungen zur Leiharbeit
3.1.1) Zur Methodik der Arbeitnehmerüberlassungsstatistik und der Beschäftigtenstatistik der Bundesagentur für Arbeit
3.1.2) Zur Methodik des IAB-Betriebspanels und weiteren empirischen Erhebungen
3.1.3) Unvollständigkeit der Daten und Forschungslücken für den Bereich Arbeitnehmerüberlassung
3.2) Sozioökonomische Merkmale der Leiharbeitnehmer und ihre Stellung im Betrieb
3.2.1) Niedriges Durchschnittsalter und hoher Männeranteil in überwiegend gewerblich-industriellen Branchen
3.2.2) Unterdurchschnittliche Qualifikation, Weiterbildung und Arbeitsschutz
3.2.3) Geringe Integration in soziale und betriebliche Struktur des Entleihers
3.3) Externalisierung betrieblicher Funktionen und die Untergrabung der Arbeitnehmerrechte
3.3.1) Transaktionskostenvorteile für Verleiher und Flexibilitätsbedürfnisse der Entleiher
3.3.2) Mischbetriebe als neu aufkommende Unternehmensform
3.3.3) Umgehung des starren deutschen Kündigungsschutzes
3.4) Flexibilisierung des Arbeitsmarktes und Abbau der Arbeitslosigkeit durch Arbeitnehmerüberlassung
3.4.1) Beschäftigungsaufbau und Beschäftigungsart
3.4.1.1) Zeitarbeit als konjunktursensible Wachstumsbranche mit geringem Anteil an der Gesamtbeschäftigung
3.4.1.2) Niedriglohnsektor und starkes Lohngefälle
3.4.1.3) Substitutionseffekte zu Lasten regulärer Beschäftigung
3.4.2) Zur Rolle eines Intermediär auf dem Arbeitsmarkt
3.4.2.1) Geringe Verweildauer im Kundenunternehmen und häufig kurzfristige Arbeitsverhältnisse
3.4.2.2) Integrationseffekte für Arbeitslose
3.4.2.3) Der Übernahmeanreiz in Form des Klebeeffekts
4) Synthese: Viel Lärm um wenig

C) Ausblick: Gesellschaftliche Sensibilisierung des Themas Leiharbeit durch die Finanzkrise

Abkürzungsverzeichnis

Anhang

Literaturverzeichnis

A) Die zerrissene und undifferenzierte gesellschaftliche Diskussion um die Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland

„Wenn es die Zeitarbeit nicht gäbe, würde das jüngste BMW-Werk in Leipzig mit 5500 Arbeitsplätzen heute in Polen stehen.“ (Dobbert 2007: 1). Erstaunlicherwei-se stammt dieser Ausspruch weder von einem Vertreter der drei großen Arbeitge-berverbände der Zeitarbeit noch von der Führungskraft einer Zeitarbeitsfirma, sondern von Hans Haumer, dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden des BMW-Werks am Standort München. Einerseits spricht sich jener damit für die Leiharbeit aus, damit Unternehmen wettbewerbsfähig bleiben. Im weiteren Ver-lauf dieses Interviews mit der Zeitung `Die Zeit´ meint der Betriebsratsvorsitzen-de in der Arbeitnehmerüberlassungsbranche Züge von Sklaverei zu erkennen. Nun, zunächst spiegelt diese ambivalente Sicht auf die kleine aber hart umkämp-fte Zeitarbeitsbranche die Zerrissenheit der heutigen gesellschaftlichen Diskussion um dieses Thema wider. Die branchenübergreifende Vernetzung, gesetzliche De-regulierung, die tarifpolitischen Arrangements und vor allem die Wirkungen auf den Arbeitsmarkt machen die Arbeitnehmerüberlassung zu einem interessanten wissenschaftlichen Untersuchungsgegenstand. Das Problem stellt dabei nicht im-mer die Leiharbeit an sich dar, sondern auch die mit ihr verknüpften aktuellen sozialen und wirtschaftlichen Schwierigkeiten. So fließen die Erosion des Flä-chentarifvertrags, der Zerfall des Normalarbeitsverhältnisses, die zunehmende Lohnspreizung, die Mindestlohndebatte, der global induzierte Wettbewerbsdruck oder der Diskussionspunkt, dass Arbeit in Deutschland einfach zu teuer sei, auto-matisch in die Diskussion um die Arbeitnehmerüberlassung mit ein. Die Leihar-beitsbranche wird vermutlich weder die volle Schuld an diesen gesellschaftswei-ten Tendenzen treffen, noch wird sie diese im Alleingang lösen können. Dies scheint jedoch die gängige Rhetorik in vielen Diskussionen aus Politik, Wirtschaft und Gesellschaft zu sein. Daher ist es das Ziel dieser Arbeit, ein neutrales und mithin differenziertes Bild der Arbeitnehmerüberlassung und seiner Bedeutung in Deutschland zu zeichnen. Für einen ersten Einblick werden nach der Begriffsklä-rung zuerst die Funktionsweise und die gesetzliche Entwicklung der Zeitarbeit aufgezeigt. Im Anschluss daran muss die interessenspolitische Besetzung des Themas aufgelöst werden, um bestehende Machtverhältnisse aufzudecken und um die unterschiedlichen Argumentationslinien und Handlungsabsichten transparent zu machen. Im Anschluss befasst sich der dritte Punkt zunächst mit den verwen-deten empirischen Studien in dieser Arbeit, bevor die Merkmale und Motive der Ver- und Entleiher sowie ihrer Arbeitnehmer untersucht werden. Im letzten Ab-schnitt dieses Punktes werden die Arbeitsmarktwirkungen der Zeitarbeit im Hin-blick auf die Gesamtwirtschaft und den einzelnen Arbeitnehmer analysiert. Am Ende des Hauptteils verdeutlicht die Synthese nochmals die wichtigsten Erkenn-tnisse dieser Arbeit. Der Schluss gibt einen Ausblick über den Branchenverlauf in Bezug auf die weltweite Finanzkrise und ihre Folgen.

B) Ziele, Akteure und Streitpunkte rund um die Arbeitnehmer-überlassung

1) Begriff, allgemeine Funktion und gesetzliche Entwicklung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland

Zu Beginn dieses Kapitels steckt der begriffliche Rahmen ab, welche Arten von Arbeitnehmerüberlassung existieren und welche davon in dieser Arbeit untersucht werden. Der zweite Unterabschnitt behandelt die grundsätzliche Funktionsweise des Verleihens in einer soziologisch und rechtlich betrachteten Dreierbeziehung. Die gesetzlichen Entwicklungen im nächsten Punkt zeigen die hohe Sensibilität und das Regulierungsinteresse an dieser Branche auf. Insgesamt wird dabei deut-lich sichtbar, dass die Branche bereits vor den zentralen Hartz-Vorschlägen zur Zeitarbeit enormen Schwankungen durch gesetzliche Eingriffe unterlegen war.

1.1) Begriff und Funktionsweise der Arbeitnehmerüberlassung

In diesem Kapitel werden zunächst die gesetzlichen Vorschriften zur Arbeitneh-merüberlassung aufgezeigt und einige Anmerkungen zu den verschiedenen exis-tierenden Begriffen, die für die Branche verwendet werden, beschrieben. An-schließend erfolgt der Begriff Arbeitnehmerüberlassung in enger Abgrenzung zur reinen Arbeitsvermittlung, da sie sich in ihrem Ziel ähneln, unterschiedliche straf-rechtliche Folgen nach sich ziehen und von Leiharbeitsfirmen oft nebeneinander betrieben werden (vgl. Kempf 2002: 2–3). Die folgende Darstellung der drei Be-teiligten im Zeitarbeitsdreieck zeigt die jeweiligen Pflichten und Zuständigkeiten dieser besonderen Form des Arbeitsverhältnisses auf, die auch in Bezug auf das Umgehen der Erlaubnispflicht und der Folge der zivilrechtlichen Sanktionsnor-men zu betrachten sind (vgl. Menting 1993: 25). Abschließend stellen ähnliche Vertragsformen mit drei Akteuren die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer-überlassung und deren Umgehung in Form von Scheinwerkverträgen nochmals heraus.

1.1.1) Gesetzliche und begriffliche Definition der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung

Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland betreiben solche Arbeitgeber, die Ar-beitnehmer gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung an sogenannte Entleiher überlassen (vgl. Deutscher Bundestag 1972: 1). Nicht anzuwenden ist das Gesetz auf die Überlassung zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweigs zur Vermeidung von Kurzarbeit, bei konzerninterner und gleichzeitig vorüberergehender Überlas-sung und bei ausländischem Verleih in ein aufgrund zwischenstaatlicher Verein-barungen gegründetes Gemeinschaftsunternehmen. Gänzlich verboten ist ge-werbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung im Bereich des Baugewerbes für Tätig-keiten, die typischerweise von Arbeitern verrichtet werden. Lediglich anzeigebe-dürftig ist der Verleih durch einen Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen für eine Dauer von höchstens zwölf Monaten. Der Verleih von Arbeitskräften ist dabei grundsätzlich Erlaubnis-und Anzeigepflichtig bei der Bundesagentur für Arbeit (vgl. ebd.: 2-8). Dabei ist die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zunächst befristet und auf jährlicher Basis erlaubt, bei durchgängig dreijähriger erlaubter Verleihung kann die Erlaub-nis unbefristet erteilt werden, wobei diese jederzeit mit Auflagen und Bedingun-gen verknüpft werden kann. Generell muss der Verleiher in lohnsteuer- und so-zialversicherungsrechtlicher Hinsicht zuverlässig sein, seine üblichen Arbeitge-berpflichten erfüllen können und schließlich für die geltenden wesentlichen Ar-beitsbedingungen sorgen, solange ein Tarifvertrag nichts Anderes vorsieht. Räum-lich muss die Arbeit des Leiharbeitnehmers in einem Mitgliedsstaat der Europä-ischen Wirtschaftsgemeinschaft bzw. im Europäischen Wirtschaftsraum erbracht werden. Der schriftliche und kostenpflichtige Antrag zur Arbeitnehmerüberlas-sung ist bei der Regionaldirektion der Bundesagentur für Arbeit zu stellen, in des-sen Einzugsbereich sich der Firmensitz befindet. Der Verleihbetrieb hat Änderungen in der Betriebsstruktur und einen Wechsel innerhalb der Geschäftsführung unaufgefordert anzugeben sowie seine Geschäftsunterlagen drei Jahre aufzube-wahren. Des Weiteren muss sich jener verpflichten, halbjährlich statistische Mel-dungen über seinen Betrieb abzugeben. Analog zur gesetzlichen Definition wird in dieser Arbeit rein die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung betrachtet. Im Unterschied zur vorübergehenden Überlassung ist jene auf die Erzielung wirt-schaftlicher Gewinne ausgerichtet, die Arbeitnehmer werden dauerhaft an wech-selnde Dritte überlassen und arbeiten damit hauptsächlich nicht im Betrieb des Arbeitgebers (vgl. Wieland 2001: 18). Im weiteren Teil der Arbeit ist mit Arbeit-nehmerüberlassung daher dessen gewerbsmäßige Komponente gemeint. Im Zuge der oben genannten gesellschaftlichen Kontroverse klingen in den unterschiedli-chen Begriffen, mit denen die Branche bezeichnet wird, oftmals moralische Ten-denzen mit. Leiharbeit, Zeitarbeit, Arbeitnehmerüberlassung, Personalleasing oder sogar Menschenhandel existieren als gebräuchliche Begriffe (vgl. Schröder 1997: 8-9). `Leiharbeit´ spielt auf die arbeitsrechtlich untypische Dreierkonstellation an, indem der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft an einen Dritten verleiht. Zudem zei-gen die örtliche und zeitliche Versetzbarkeit der Leihe die Flexibilität des Arbei-ters an. Ebenso besagt Leihe lediglich ob und nicht wie der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft einsetzen kann. Eingriffe in die Tätigkeit sowie die Gestaltung seiner Arbeitsbedingungen bleiben ihm nach dieser Definition versagt. Der Begriff Zeit-arbeit hebt Dauer und Flexibilität des Arbeitsverhältnisses hervor. In positiver Hinsicht wird hier der wachsenden Bedeutung der flexiblen und freien Zeitgestal-tung in der heutigen Gesellschaft Rechnung getragen. Unscharf wahrgenommen könnte der Ausdruck leichtfertig mit Teilzeit verwechselt werden, er spielt jedoch auf das unsichere Verhältnis einer Arbeit auf Zeit an. `Personalleasing´ bringt die betriebswirtschaftliche Komponente zum Ausdruck. Ähnlich wie bei `Leiharbeit´ hat der Handel mit menschlicher Arbeitskraft einen eher faden Beigeschmack, indem beide die subjektive Wertung menschlichen Handels dem bloßen Waren-charakter der Arbeitskraft unterordnen. Daneben zeichnet sich das Wesen der Leihe aus rechtlicher Sicht durch seine unentgeltliche Überlassung einer Sache aus (vgl. Bürgerliches Gesetzbuch 1997: 121), was für den Arbeitskräfteverleih im Regelfall nicht zutrifft. Nur der gesetzliche Begriff der `Arbeitnehmerüberlas-sung´ beschreibt die Branche neutral, wenngleich im Gesetzestext die Begriffe Entleiher und Verleiher häufig vertreten sind. Da jeder dieser Begriffe positiv wie negativ beladen sein kann und es keinen eindeutigen und `moralisch sauberen´ Begriff zu geben scheint, werden die bisher genannten Begriffe in dieser Arbeit synonym und gleichwertig verwendet. Desweiteren wird rein aus Gründen der Übersichtlichkeit nur der männliche Begriff von Arbeitnehmer, Leiharbeiter usw. verwendet.

1.1.2) Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung im Zeit-arbeitsdreieck

Bei der Arbeitnehmerüberlassung handelt es sich nicht um ein klassisches Arbeit-nehmer/Arbeitgeberverhältnis, bei dem die Parameter des Arbeitsvertrages zwi-schen zwei Parteien festgelegt werden. Vielmehr sorgt der Entleiher als der dritte Partner für eine weitaus schwierigere Verhandlungsposition für alle Beteiligten. Nach Simmel steigert der Dritte die Komplexität dieser sozialen Wechselwirkung enorm (vgl. Simmel 1968: 32ff.). In einer dyadischen Struktur sind die beiden Partner direkt voneinander abhängig. Sobald ein neuer Akteur in diesen sozialen Raum eindringt, tritt eine Verfremdung zwischen den ursprünglichen Teilnehmern auf und die soziale Struktur wird generell unpersönlicher bzw. objektiver. Die Erweiterung eines Vierten ist nach Simmel dabei weniger bedeutend, da sich der entscheidende Wandel bereits bei Eintritt des Dritten einstellt. Laut dem Autor ist vor allem die Funktion des Dritten zu beachten. Jener kann als Vermittler, als stö-rendes Glied oder als neutraler Moderator zwischen den ursprünglichen Teilneh-mern auftreten. Umgemünzt auf diese Arbeit lautet damit die Frage, welche Art von Vermittlerrolle die Arbeitnehmerüberlassung in der Beziehung zwischen Ar-beitnehmer und Arbeitgeber einnimmt. Bezogen auf die Funktionsweise der Ar-beitnehmerüberlassung wird diese Problematik Zeitarbeitsdreieck genannt (vgl. Schröder 1997: 5f.). Dieses Dreiecksverhältnis unterscheidet sich stark gegenüber den herkömmlichen Beschäftigungsformen. Das Normalarbeitsverhältnis zeichnet sich durch zwei rechtlich selbständige Vertragspartner aus, zwischen denen Ar-beits- und Beschäftigungsverhältnis nebeneinander her bestehen. Der Arbeitneh-mer leistet seinen Beitrag im Betrieb des weisungsbefugten Arbeitgebers und er-hält dafür Lohnansprüche an die Gegenseite. Innerhalb der Arbeitnehmerüberlas-sung zerfällt die Einheit von Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis durch die Teilnahme einer dritten Partei. Wenngleich der Verleiher primär seine Arbeitge-berfunktion behält, so zielt das Verhältnis zum Arbeitnehmer nur auf Beschäftigung ab, nicht aber auf Arbeitsleistung, die dem Entleihbetrieb geschuldet ist. Insofern wird in der Literatur von einem gespaltenen Arbeitsverhältnis gespro-chen (vgl. Becker/Wulfgramm 1985: Art. 1 §1 57). Einerseits bestehen arbeitsver-tragliche Regelungen zwischen Arbeiter und Verleiher, andererseits teilen sich Ver- und Entleiher die Arbeitgeberfunktion. Dementsprechend ist auch das Wei-sungsrecht sektoral aufgespalten. Das Direktionsrecht innerhalb seines eigenen Betriebs erhält in aller Regel der Entleiher, der dafür aber die Fürsorgepflichten im Hinblick auf Arbeitsschutz und Eingliederung in den betrieblichen Ablauf übernimmt. Dazu schließen Ver- und Entleiher einen Geschäftsbesorgungsvertrag, in dem das Recht auf die Arbeitsleistung sowie das allgemeine Weisungsrecht an den Entleiher mit Einverständnis des Leiharbeitnehmers übergeben wird. Für ar-beitsvertragliche Bindungen, die der Verleiher mit seinem Mitarbeiter vereinbart, haftet der Entleiher genau dann nachrangig, wenn der Verleiher seinen Arbeitge-berpflichten nicht mehr nachkommen kann. Diese Aufspaltung der Arbeitgeber-pflichten und der Weisungsrechte unterscheidet die Überlassung von der Arbeits-vermittlung (vgl. Eckardt 1989: 395). Denn hier liegt der Schwerpunkt auf der Begründung eines Arbeitsverhältnisses und nicht auf der Beibehaltung oder Auf-teilung der Arbeitgeberpflichten. Idealerweise mündet die Arbeitsvermittlung in ein reguläres Beschäftigungsverhältnis, da sich der Vermittler bei Erfolg aus der Dreierbeziehung zurückzieht. Um zu verhindern, dass der vermeintliche Verleiher nicht doch Vermittlung betreibt und sich mithin von seiner arbeitsvertraglichen Pflicht löst, müssen die beiden Vertragsformen aus Gründen des Arbeitnehmer-schutzes genau unterschieden werden. Die reine Arbeitsvermittlung endet punkt-genau durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages zwischen Stellenanbieter und dem Arbeitssuchenden, an dem der Vermittler nicht mehr beteiligt ist (vgl. Kempf 2002: 97). Im Gegensatz dazu bleibt bei der Überlassung das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber bestehen. Der Geschäftsbesorgungsver-trag regelt die Verhältnisse zwischen Verleiher und Entleiher, direkte vertragliche Bindungen zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher existieren nicht. Bei der Überlassung befindet sich der Arbeitnehmer in regelmäßigem Kontakt zu seinem Verleiher, dem letztlich Arbeitgeberstellung zukommt. Die sozial- und steuerrech-tliche Haftung, die Verantwortung für das Lohnrisiko und sonstige Schäden des Arbeitnehmers trägt der Verleiher, nicht aber der Vermittler.

1.1.3) Abgrenzung zu ähnlichen Vertragsformen in Drittkonstel-lation

Die Abgrenzung zu anderen, dauerhafteren Vertragsformen, an denen drei Partei-en beteiligt sind, ist ungleich schwieriger. Werkverträge, selbständige Dienstver-träge und Dienstverschaffungsverträge beschränken sich nicht wie bei der reinen Überlassung auf die bloße Bereitstellung von Arbeitskräften, die voll im Betrieb des Entleihers integriert sind und allein den Anweisungen des Kundenbetriebs folgen (vgl. Bundesarbeitsgericht 1978). Bei Werkverträgen wird anstatt der Ar-beitsleistung ein konkretes Ergebnis festgelegt, das Unternehmerrisiko bleibt beim Werkunternehmer und das Weisungsrecht geht nicht wie der Arbeitnehmerüber-lassung auf den Kundenbetrieb über (vgl. Menting 1993: 68-69). Zusätzlich er-folgt die Bezahlung erfolgsabhängig und nicht nach geleisteter Arbeitszeit. Der Verleiher ist damit weniger in die Unternehmung eingebunden als der Werkunter-nehmer, dessen Leistung mehr einem eigenständigen Betriebsteil innerhalb der Firma ähnelt. Um gesetzliche Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zu umgehen, bietet sich Betrieben die Möglichkeit von Scheinwerkverträgen (vgl. Behrend 2001: 46f.). Unter diesem Deckmantel kann ein Verbot der Überlassung im Baugewerbe oder der mitbestimmungsrechtliche, soziale bzw. tarifliche Schutz der Arbeitnehmer umgangen werden. In Abgrenzung zum weit weniger häufigen selbständigen Dienstvertrag darf der Verleiher die vereinbarten Dienste nicht ei-genverantwortlich ausführen und seine Arbeitnehmer nicht ohne Einfluss des Dritten einsetzen (vgl. Bundesagentur für Arbeit 2004). Letztlich bestimmt sich der Gegenstand des Dienstbeschaffungsvertrags nicht in der Beschaffung einer konkreten Arbeitsleistung, sondern einer eigenständigen Dienstleistung eines wirtschaftlich und sozial unabhängigen Dritten. Im Streitfall kommt es dabei auf die tatsächliche Ausübung des konkreten Vertrages und nicht dessen schriftliche Fixierung an (vgl. Bundesagentur für Arbeit 1984).

1.2) Der Wandel des reglementieren AÜG bis zur Deregulierung im Rahmen der Hartz-Gesetze 2003

Die Geburtsstunde der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung leitete eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in den 60er Jahren ein (vgl. Bun-desverfassungsgericht 1967). Der Klage einer Verleihfirma gegen das damals ge-ltende Verbot der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung wurde rechtgege-ben, da das Verbot nach Ansicht der Richter gegen die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG verstieß. Mithin änderte sich die Sichtweise einer sozialschädlichen Tätigkeit der Leiharbeit hin zu einer allmählich anerkannten Beschäftigungsform. Daher beauftragte das Gericht den Gesetzgeber, die Arbeitnehmer gesetzlich zu schüt-zen. Als Folge trat das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz im Oktober 1972 in Kraft und unterlag seitdem tiefgreifenden Veränderungen (vgl. Boemke/Lembke 2005: 37). So ist die schleichende Deregulierung im historischen Ablauf des Gesetzes sicht-bar. Die anfänglich strengen Regelungen zielten vor allem auf ein Kontroll-system und den arbeits- und sozialrechtlichen Schutz des Arbeitnehmers ab (vgl. Sandmann 1972: 499f; vgl. Antoni/Jahn 2006: 1). Um das Beschäftigungsrisiko nicht auf den Arbeitnehmer umzuwälzen, oblagen dem Arbeitgeber daher zahlrei-che Beschränkungen im Hinblick auf Einsatzdauer, Einsatzort sowie der vertragli-chen Gestaltung des Arbeitsverhältnisses. Die einschneidenden Veränderungen durch die Deregulierung der Leiharbeit im Rahmen der Hartz-Gesetze entschärf-ten diese Gebote. Deshalb wurde der bis dahin gewährleistete Arbeitnehmerschutz durch den Gleichbehandlungsgrundsatz von Leiharbeitnehmern und Stammarbei-tern bei fehlender Tarifbindung substituiert (vgl. Niebler et al. 2003: 599). Eine Übersicht über die gesetzliche Entwicklung der einzelnen Bestimmungen des AÜG befindet sich im Anhang 1. Komplementär zu der Deregulierung wurden Personal-Service-Agenturen, kurz PSA, gegründet, die eine Integration von Ar-beitslosen in den ersten Arbeitsmarkt verbessern sollten. Diese Institutionen kön-nen entweder staatlich oder in kommerziellen Leiharbeitsfirmen organisiert sein. Wenn eine PSA die Form der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung an-nimmt, wird sie im Rahmen dieser Arbeit relevant. Deren genaue Funktionsweise wird im letzten Abschnitt dieses Kapitels dargestellt.

1.2.1) Stufenweise Lockerung der Überlassungshöchstdauer und der Regelungen im Bauhauptgewerbe

Die Überlassungshöchstdauer beschreibt die maximal zulässige Einsatzdauer des Leiharbeitnehmers im Entleihbetrieb und ist die am häufigsten geänderte Rege-lung im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, kurz AÜG. Ursprüngliches Ziel dieser Begrenzung war, dass der Einsatz von Zeitarbeitern in erster Linie zur Vermei-dung von personellen Engpässen dienen sollte und mithin keine direkte Konkur-renz zur Stammbelegschaft auftrat (vgl. Mai 2008: 470-471). Die anfangs dreimonatige Überlassungshöchstdauer von 1972 wurde schrittweise auf bis zu 24 Mona-te angehoben und im Jahre 2003 schließlich gestrichen. Grundlegende Reformen und Entscheidungen vollzogen sich dabei in den Jahren 1985, 1994, 1997, 2002 und 2004 (vgl. Antoni/Jahn 2006: 3). Im Jahr 1985 wurde die Überlassungs-höchstdauer von drei auf sechs Monate ausgeweitet. Diese Regelung war zunächst auf vier Jahre befristet und wurde schließlich um weitere fünf Jahre verlängert. Nachdem die Überlassungshöchstdauer im Jahre 1994 auf neun Monate angeho-ben wurde, stieg sie in den Jahren 1997 und 2002 jeweils auf zwölf und 24 Mona-te an, wobei ab 2002 nach dem 13. Monat der Gleichbehandlungsgrundsatz galt. Der bis dato jüngste gesetzliche Eingriff 2004 ließ erstmals eine unbegrenzte Ein-satzdauer im Entleihbetrieb zu. Diese sollte den Bestand von Dauerarbeitsverhält-nissen in Betrieben sichern und verhindern, dass bestehende Scheinwerkverträge die Höchsteinsatzdauer unterlaufen (vgl. Ulber 2003: 10). Vor allem an dieser Maßnahme sind die Deregulierung und der arbeitsmarktpolitische Bedeutungs-wandel der Zeitarbeit zu erkennen. Von einer anfänglich verbotenen Tätigkeit entwickelte sich die Arbeitnehmerüberlassung zu einem festen Bestandteil deutscher Arbeitsmarktpolitik, da Zeitarbeiter nun ohne zeitliche Schranken bei ihrem Entleiher eingesetzt werden konnten. Ein weiterer Ausdruck der Deregulie-rung ist, dass im Laufe der Jahre außer dem zeitlichen auch der räumliche Ge-ltungsbereich der Arbeitnehmerüberlassung erweitert wurde. Ursprünglich hatte das Überlassungsverbot im Baugewerbe drei Gründe (vgl. Boemke/Lembke 2005: 150-151). Zum Einen zog die legale Überlassung am Bau wegen schlecht durch-führbaren Meldepflichten und Kontrollen automatisch illegale Beschäftigung nach sich. Zum Anderen kamen Leiharbeitnehmer nicht in den Genuss tariflicher Sozi-alleistungen. Die fehlende Tarifbindung brachte Betrieben mit hoher Anzahl an Leiharbeitern einen erheblichen Wettbewerbsvorteil. So galt 1982 noch das sekt-orale Verbot der Arbeitnehmerüberlassung in Betrieben des Bauhauptgewerbes (vgl. Ulber 2003: 8-9). Ab 1994 bestand die Möglichkeit einer Überlassung zwi-schen Betrieben des Baugewerbes, sofern beide demselben Tarifvertrag folgten und eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung vorlag. Seit 2003 dürfen Leihar-beitnehmer von Unternehmen außerhalb des Bauhauptgewerbes entliehen werden, solange allgemeinverbindliche Tarifverträge dies zulassen (vgl. Röller 2005: 218; vgl. Mai 2008: 471).

1.2.2) Schrittweise Aufhebung des Wiedereinstellungs-, Synchro-nisations- und Befristungsverbots

Ähnlich konsequent waren anfangs auch die arbeitsvertragsrechtlichen Regelun-gen verfasst (vgl. Mai 2008: 470f.). Aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes war-en befristete Arbeitsverträge zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nur unter strengen Auflagen möglich. Ebenso durften Arbeits- und Überlassungsvertrag nicht synchronisiert werden. Für das Wiedereinstellungsverbot galt von 1972 bis 1997, dass ein Arbeitnehmer nach Kündigung seines Arbeitsvertrages nicht bin-nen dreier Monate wiedereingestellt werden konnte. Von 1997 bis 2003 war eine einmalige Ausnahme erlaubt und ab 2004 ist das Wiedereinstellungsverbot ganz aufgehoben, wobei nun bei einer Wiedereinstellung ein unbefristeter Arbeitsver-trag abgeschlossen werden muss. Laut dem Synchronisationsverbot durften sich Laufzeit des Leiharbeitsvertrages und Dauer der Überlassung nicht entsprechen bzw. ein unbefristeter Arbeitsvertrag nach Beendigung einer Überlassung an ein Unternehmen nicht gekündigt werden. Das Synchronisationsverbot schreibt vor, dass die Dauer des Arbeitsverhältnisses zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer die Zeit des ersten Einsatzes bei der Entleiherfirma erheblich überdauern muss. In der Rechtssprechung hat sich hier die Faustregel einer zeitlichen Überschreitung von 25% des Ersteinsatzes etabliert (vgl. Antoni/Jahn 2006: 3). Hintergrund des Gesetzgebers war, dass das Arbeitgeberrisiko nicht auf den Arbeitnehmer umge-wälzt werden kann, weshalb Beschäftigungszeit und Einsatzzeit entkoppelt waren. Das Synchronisationsverbot wurde 1994 für schwer vermittelbare Arbeitslose und 1997 im Falle des erstmaligen Entleihs eines Arbeitnehmers gelockert. Seit 2004 ist Synchronisation generell zugelassen. Eine weitere Intention beider Verbote war, dass Zeitarbeitsbetrieben die Umgehung des Befristungsverbots erschwert wurde. Das Befristungsverbot von 1972 verbot einen befristeten Leiharbeitsver-trag, außer es ergab sich ein sachlicher Grund, der in der Person des Arbeitneh-mers lag (vgl. Niebler et al. 2003: 257-258). Etwaige Gründe können nur im Ei-geninteresse des Arbeitnehmers begründet sein wie bspw. die Aufnahme eines Studiums oder der Antritt eines neuen Arbeitsplatzes. Der Wunsch des zukünfti-gen Arbeitgebers an einer Befristung stellte hingegen keinen zulässigen Befris-tungsgrund dar. Im Jahr 1997 wurde zunächst die einmalige Befristung ohne An-gabe eines sachlichen Grundes erlaubt, bevor das Befristungsverbot 2004 gänzlich abgeschafft wurde. Die Flexibilisierung dieser Verbote erlaubte nicht nur Einsparungen und Kontrollerleichterungen für die Erlaubniserteilung und der damit ver-bundenen administrativen Überwachung (vgl. Niebler et al. 2003: 591-592). Mi-thin wurden Schutzmechanismen abgeschafft, die den ursprünglichen Sinn des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ausmachten. Die Deregulierung wurde aber möglich, da den Leiharbeitnehmern die weitgehende Gleichstellung mit ver-gleichbaren Arbeitnehmern gesetzlich zugebilligt wurde.

1.2.3) Der Gleichbehandlungsgrundsatz bei fehlender Tarifbin-dung

Neben der Aufhebung obiger Verbote war eben diese Gleichstellung Bestandteil einer grundlegenden Reform des Zeitarbeitsmarktes im Jahre 2003 (vgl. Bur-da/Kvasnicka 2005: 7-8). Das erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Ar-beitsmarkt deregulierte die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, indem es das AÜG erheblich lockerte (vgl. Deutscher Bundestag 2004). Seit jenem Hartz-I-Gesetz galt das Gleichstellungsgebot bzw. Diskriminierungsverbot gegenüber Leiharbeitnehmern. In seiner Einführungsphase 2002 galt es nur für Leiharbeit-nehmer, die mindestens zwölf Monate bei einem Entleiher beschäftigt waren. Nach In-Kraft-Treten ist es für alle Zeitarbeiter vom ersten Tag an verbindlich (vgl. Mai 2008: 471). Damit gelten für Stammarbeiter und vergleichbare Leihkräf-te die gleichen Arbeitsbedingungen für alle im Betrieb des Entleihers zur Anwen-dung kommenden individual- und kollektivrechtlichen Vorschriften. Diese umfas-sen Regelungen wie Arbeitszeit, bezahlten Urlaub oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Der Grundsatz des `Equal Treatments´ umfasst dabei auch das Prinzip des `Equal Pay´. Das Entgelt schließt alle Lohnbestandteile wie Zuschläge oder Sozialleistungen und nicht nur die laufende Grundvergütung mit ein und schiebt damit dem Lohndumping einen Riegel vor. Vergleichbare Arbeitnehmer sind nach dieser Regelung Arbeitnehmer mit gleicher oder verwandter Tätigkeit, ungeachtet deren Alter, Qualifikation oder Erfahrung. In arbeitsvertraglicher Hin-sicht wird ein befristeter Arbeitnehmerüberlassungsvertrag mit einem solchen befristeten Arbeitsvertrag verglichen, den der Arbeitnehmer direkt mit dem Ar-beitgeber abgeschlossen hat (vgl. Ulber 2003: 10-12). An der Rechtsstellung zwi-schen Verleiher und Leiharbeiter ändert sich dabei nichts. Der Verleiher bleibt Schuldner für die Erfüllung seiner Arbeitgeberpflichten, da er nach wie vor der Vertragspartner des Arbeitnehmers ist. Der Arbeitnehmer erbringt seine Arbeitsleistung nach den Vorschriften des Entleihers, welcher im Gegenzug für transpa-rente, gleiche Arbeitsbedingungen sorgen muss. Insgesamt sind drei Ausnahmen vom Gleichbehandlungsgrundsatz auszumachen. Während der verleihfreien Zeit kann der Leiharbeiter gar nicht den Vorschriften des Entleihers unterliegen. Des-weiteren kann bei der Einstellung eines zuvor arbeitslos Gemeldeten in den ersten sechs Wochen der Beschäftigung ein Nettolohn in Höhe des bisherigen Arbeitslo-sengeldes gezahlt werden. Und schließlich darf durch tarifvertragliche Abschlüsse vom Gleichbehandlungsgrundsatz abgewichen werden (vgl. Burda/Kvasnicka 2005: 8). Dieser Tarifvertrag muss über eigenständige Regelungen der wesentli-chen Arbeitsbedingungen und des Lohnentgelts verfügen. Unzulässig sind dage-gen Betriebsvereinbarungen, einzelvertragliche Lösungen und Tarifverträge, die nur allgemeine Regelungen enthalten. Damit sind alle bisher abgeschlossenen Tarifverträge im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht anwendbar, wenngleich neu abgeschlossene Tarife auch zu Ungunsten des Arbeitnehmers ausfallen dürfen. Das Prinzip des `Equal treatment´ kam in der betrieblichen Rea-lität der Leiharbeiter jedoch nie zum Tragen, da sich beinahe alle Arbeitgeber neuen Tarifwerken anschlossen. Die flächendeckende Tarifierung der Branche untertunnelte eine ohnehin schwierig auszuführende Gleichbehandlung von Leih-arbeitnehmern und Stammbelegschaft.

1.2.4) Die Errichtung von Personal-Service Agenturen im Rah-men der neuen arbeitsmarktpolitischen Ziele der Hartz-Kommission

Neben den beschriebenen Änderungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz bezog sich der zweite Kernbereich der sogenannten Hartz-Gesetze auf die Errichtung von Personal-Service-Agenturen (vgl. Hartz-Kommission 2002: 29), die in funk-tionaler Äquivalenz zu den Deregulierungen des AÜG standen. Erklärte Ziele der Kommission waren der Abbau der Arbeitslosigkeit und die Beschäftigungsförde-rung durch eine Flexibilisierung des Arbeitsmarktes. Dafür soll laut der neuge-schaffenen Vorschrift im §37c SGB III in jedem Arbeitsamt mindestens eine PSA installiert werden, um Arbeitslose durch Verleih an private Arbeitgeber in den ersten Arbeitsmarkt zu vermitteln (vgl. Anhang 2). Die Arbeitsagenturen schlie-ßen dabei zur Errichtung von Personal-Service-Agenturen vorrangig Verträge kommerziellen Verleihern, die zuvor auf Zuverlässigkeit geprüft werden müssen.

Wenn nach erfolgloser Ausschreibung keine passenden Verleiher zur Verfügung stehen, muss sich die Agentur entweder an Verleihern beteiligen oder selbst eine PSA gründen. Von der Errichtung der 1. PSA im April 2003 konnten diese bis Jahresende flächendeckend mit einer durchschnittlich aufgenommenen Zahl von 45 Arbeitslosen aufgebaut werden (vgl. Jahn/Windsheimer 2004a: 4). Die Ar-beitslosen sollten in einem ihrer Einsatzbetriebe `kleben´ bleiben. In verleihfreien Zeiten liegt der Schwerpunkt auf Weiterbildung und Weiterqualifizierung. Je nach regionalem Aufgabenprofil der PSA ergeben sich verschiedene Förderbedingun-gen. Obwohl für die Honorare bei erfolgreicher Vermittlung keine Höchstgrenzen bestehen, dürfen jene wegen Konkurrenz zu gewerblichen Verleihern nicht zu ungerechtfertigten Wettbewerbsverzerrungen führen. Die PSA stellt Arbeitslose ein und vermittelt diese vorrangig in eine Beschäftigung außerhalb der PSA (vgl. Röller 2005: 229-230). Dies betraf ursprünglich solche Arbeitslose, die von der Arbeitsagentur kurzfristig nicht zu vermitteln waren, abgesehen von individuellen Vermittlungshemmnissen jedoch beschäftigungsfähig sind. Nach den neuen Re-geln der Zumutbarkeit muss ein Arbeitsloser eine Beschäftigung innerhalb der PSA annehmen, ansonsten hat er mit leistungsrechtlichen Konsequenzen im Hinb-lick auf sein Arbeitslosengeld zu rechnen. Die Arbeitsuchenden müssen im Rah-men ihrer Qualifikationen und Kompetenzen für Arbeitnehmerüberlassung in Fra-ge kommen, dürfen jedoch nicht dauerhaft als Leiharbeiter eingesetzt werden. Nach Aufnahme einer solchen sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung er-hält jener während der Probezeit ein Nettoarbeitsentgelt in Höhe des letzten Ar-beitslosenentgelts und im Anschluss den tariflich vereinbarten Lohn der PSA. Wechselt der Arbeitnehmer in ein reguläres Beschäftigungsverhältnis, erhält er den dort vereinbarten Lohn. Die Errichtung von PSA sind eines von insgesamt 13 Modulen der Kommission und Teil einer umfassenden Reform des Arbeitsmark-tes (vgl. Hartz-Kommission 2002: 19-34). Der Wandel soll sich hierbei von einer aktiven hin zu einer aktivierenden Arbeitsmarktpolitik vollziehen. Im Zentrum steht der Arbeitssuchende, der zum einen verstärkt in die Pflicht genommen wird und zum anderen ein ausgefeiltes Instrumentarium zur Seite gestellt bekommt, um seine Erwerbslosensituation selbst lösen zu können. Eines der Instrumente stellen dabei die Dienstleistungen von kommerziellen Leiharbeitsfirmen dar, die zusätz-lich als PSA tätig werden können oder nicht. Die dargelegten Änderungen traten nicht direkt nach Erlass des Gesetzes 2003, sondern erst zu Jahresbeginn 2004 ein, um den Entleihern eine gewisse Anlaufzeit zu gewährleisten und den Verbänden die Möglichkeit von Tarifabschlüssen zu geben. Der Gesetzgeber wollte der Dauer des Wandels Rechnung tragen und ließ neue Politik und alte Organisati-onskulturen nebeneinander fortbestehen (vgl. Schütz/Mosley 2005: 293-309). Der Streit um die tarifliche Umgehung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sowie der tatsächliche Erfolg in Form der sogenannten Integrations- und Klebeeffekte der gewerbsmäßigen Verleiher bzw. der kommerziellen Personal-Service-Agenturen sind jeweils Bestandteil des zweiten und dritten Kapitels.

2) Interessenpolitische Besetzung des emotionalisierten Themas Zeitarbeit: Meta-Probleme, Tarifierung, Streitpunkte

Die Geschichte der Arbeitnehmerüberlassung ist nicht erst seit ihrer Deregulie-rung durch die Hartz-Gesetze von Diskussionen um dessen Arbeitsmarktwirkung geprägt. Der Streit um die Existenzberechtigung der Leiharbeit wurde oft vor dem Hintergrund tiefergehender, ideologischer Debatten geführt. Leiharbeit wird dabei als Symbol für Missstände gebraucht, da sich gesellschaftliche Probleme beson-ders in der Zeitarbeitsbranche widerspiegeln. Langandauernde Arbeitsverhältnis-se, lebenslange Betriebszugehörigkeit und klassische Rollenverteilungen bei Ver-tragsabschlüssen kennt die Branche nicht. Umso emotionaler führen Gegner und Befürworter dafür den Kampf um die Angleichung an traditionelle Arbeitsbedin-gungen, Mindestlöhne oder eine zwingende Tarifbindung. Im ersten Kapital die-ses Abschnitts werden daher die Voraussetzungen und Möglichkeiten der Regeln auch vor europäischem Hintergrund aufgezeigt, die für die Zeitarbeit gefordert bzw. durchgesetzt wurden. Im zweiten Abschnitt zeigen die Konsequenzen jener Entscheidungen, dass sich die Zielvorgaben nicht wie gewünscht mit den Ergeb-nissen deckten. Eine besondere Rolle spielten dabei die beteiligten Arbeitgeber-verbände und Gewerkschaften, die unterschiedliche Tarife aushandelten.

2.1) Der Streit um den Mindestlohn, gleiche Arbeitsbedingungen und die Verletzung der Tarifautonomie

Die Diskussion um den Mindestlohn bzw. den von Gewerkschaftseite lange ge-forderten Grundsatz der gleichen Entlohnung wurde wegen ihrer Arbeitsbedin-gungen und früheren Tariflosigkeit fortwährend am Beispiel der Leiharbeit ge-führt. Während der Weg für einen Mindestlohn in der Zeitarbeit seit Juli 2008 geebnet ist, kamen beim 2004 eingeführten Gleichbehandlungsgrundsatz verfas-sungsrechtliche Fragen auf, die nicht ohne weiteres abzustreiten sind. Vorerst wird kurz noch die europäische Situation der Leiharbeit beschrieben, da sich die Hartz-Kommission in ihren Entscheidungen von europäischen Richtlinien leiten ließ (vgl. Hartz-Kommission 2002: 341).

2.1.1) Arbeitnehmerfreizügigkeit und die Angleichung der Leih-arbeit auf europäischer Ebene

Die Deregulierung der Leiharbeit durch die `Schröder-Regierung´ führte zu einer Angleichung an europäische Verhältnisse (vgl. Burda/Kvasnicka 2005: 6-8; vgl. Elghahwagi 2006: 57-58). Das AÜG orientierte sich damit an den Regelwerken der meisten Mitgliedsstaaten der europäischen Union. Die besonderen Verbote der Synchronisation, Wiedereinstellung und Befristung waren europaweit einzigartig. Eine grundsätzliche Konvergenz zeigt sich für die Gleichbehandlungspflicht mit der Stammbelegschaft innerhalb der einzelnen Staaten. Hintergrund ist dabei der Wille der EU, jegliche atypische Beschäftigungsverhältnisse durch Richtlinien zu vereinheitlichen. Dennoch war im Jahre 2002 die Arbeitnehmerüberlassung in-nerhalb der Mitgliedsstaaten in einzelnen Merkmalen unterschiedlich geregelt (vgl. Storrie 2002: 71f.). Zwar legte die Mehrheit der Staaten den Zeitarbeitsfir-men eine Erlaubnispflicht wie in Deutschland auf, bei den statistischen Melde-pflichten und der Anzahl der erlaubten Tätigkeiten der Firmen differieren die Länder jedoch stark. Zudem stellt die Einbeziehung der Sozialpartner in Deutsch­land eine der wenigen Ausnahmen dar. Was finanzielle Rücklagen der Leihar-beitsfirmen betrifft, geht die Bundesrepublik jedoch konform mit den meisten europäischen Ländern. Aufgrund dieser Unterschiede teilt Storrie die Länder in eine kontinentale und eine nicht-kontinentale Systematik ein. Arbeitnehmerüber-lassung wird quer über den Kontinent als ausgeprägtes Phänomen und mithin als Besonderheit behandelt. Dies spiegelt sich in den strengen Regularien des Ar-beitsrechts in Form der Vertragsgestaltung und im Unternehmensrecht im Hinb-lick auf Erlaubnis und Überwachung wider. Außerhalb des europäischen Fest-lands wird dabei weniger Wert auf eine besondere Restriktion der Branche gelegt. In Schweden und Finnland wird die Leiharbeit ähnlich wie in Großbritannien und Irland als normale Beschäftigungsform gesehen und unterliegt keinen sonderlich strengen Gesetzen. Dort sind Rechtsstatus und Arbeitnehmerschutz weit mehr vom übergeordneten Arbeitsrecht abhängig als in den kontinentalen Staaten. Um die Qualität der Leiharbeit zu verbessern und gleichzeitig den Schutz der Arbeit-nehmer zu garantieren, fertigte die europäische Kommission bereits 2002 einen Richtlinienentwurf für die Arbeitnehmerüberlassung an, welcher durch die Blo­ckade im Ministerrat erst volle 6 Jahre später verabschiedet und angenommen wurde (vgl. Europäisches Parlament 2008). Dadurch sollte ein einheitlicher Rah-men für Leiharbeit geschaffen und flexible Arbeitsformen gefördert werden, um Arbeitsplätze zu schaffen. Demnach gelten für Leiharbeitnehmer die gleichen wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen wie bei einer Direktanstel-lung. Die Gleichbehandlung ab dem ersten Tag wurde zur generellen Regel erho-ben, wobei Abweichungen nur durch Tarifverträge bzw. nationalstaatliche Ver-einbarungen zulässig sind, um in jedem Fall ein angemessenes Schutzniveau für den Leiharbeitnehmer gewährleisten zu können. Für Deutschland gilt dieses Ge-bot mit seiner Tarifklausel, wie in obigem Punkt dargestellt, bereits seit 2004 in vollem Maße. Die Richtlinie muss von den betroffenen, europäischen Mitglieds-ländern innerhalb von drei Jahren in geltendes Recht umgesetzt werden und fällt zeitgleich mit der vollen Arbeitnehmerfreizügigkeit ab 2011 zusammen. Arbeit-nehmerfreizügigkeit ist eines der zentralen Bestandteile der vier Grundfreiheiten des freien Kapital-, Waren-, Dienstleistungs- und Personenverkehrs (vgl. Rock-rohr 2006: 25-29). Dieses Recht garantiert einem Arbeitssuchenden die freie Ein-reise in ein anderes Mitgliedsland, wo er sich bewerben und einer unselbstständi-gen Erwerbstätigkeit nachgehen kann. Ebenso darf sich der Arbeitnehmer nach Ende seiner Beschäftigung in diesem Land aufhalten. Der Zustrom neuer Arbeits-kräfte könnte wiederum Ängste vor ausländischer Billigkonkurrenz schüren, wes-halb an dieser Stelle vermutet werden kann, dass die Richtlinie unter Berücksich-tigung der nahenden vollen Arbeitnehmerfreizügigkeit sozusagen gerade noch pünktlich verabschiedet wurde. Jedoch muss sich die Europäische Gemeinschaft die Frage der Rechtssetzungskompetenz gefallen lassen (vgl. Rieble/Klebeck 2003: 26-27). Rieble und Klebeck sprechen der EU das Recht auf die Festsetzung verbindlicher Standards für Arbeitsbedingungen, die sich auf Entgelt beziehen, ab. Für die Autoren existiert hier kein europarechtlicher Zwang. Abgesehen von die-sem Vorwurf wird in der deutschen Politik schon lange über die Möglichkeiten der nationalstaatlichen Entgeltfestsetzung diskutiert.

2.1.2) Die Wege eines Mindestlohns für die Zeitarbeit

Um sich vor den Auswirkungen der Europäisierung und mithin vor ausländischer Billigkonkurrenz zu schützen, wurde bereits 1996 das Arbeitnehmerentsendege-setz erlassen, das im Juli 2008 um zwei Regelungen erweitert werden sollte (vgl. Bundesministerium für Arbeit und Soziales 2008b: 14-22). Der ursprüngliche Rahmen garantierte Arbeitnehmern den Schutz ihrer tariflichen Arbeitsbedingun-gen auch bei ausländischen Arbeitgebern. Nach dem neuen Gesetzesentwurf kann eine Tarifvertragspartei ihren geltenden Tarifvertrag erstmals entweder durch All-gemeinverbindlicherklärung oder durch Rechtsverordnung auf die gesamte Bran-che ausweiten. Dieser Tarif orientiert sich damit nicht an den Arbeitsbedingungen des Entleihers, sondern an dem Tarifabschluss der antragsstellenden Interessen-vertretung in der Zeitarbeit. Voraussetzung ist, dass der Kandidat mindestens 50% aller Arbeitnehmer der Branche beschäftigt und bis 31.März 2008 die Aufnahme ins Arbeitnehmerentsendegesetz AEntG beantragt. Unter den acht antragstellen-den Branchen befand sich auch die Zeitarbeit. Folglich müssten sich alle Arbeit-geber der Branche an diesem generellen Tarif orientieren, selbst wenn sie zuvor entweder gar nicht oder anderweitig tarifgebunden waren. Bei einem erstmaligen Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung – wie in der Zeitarbeit - befasst sich zunächst ein Tarifausschuss mit dem Thema, wobei die letztendliche Entschei-dung durch den Verordnungsgeber fällt. Die tarifliche Ausweitung über eine Rechtsverordnung kann nur dann nicht erlassen werden, wenn weniger als zwei der sechs Mitglieder des Tarifausschusses den Antrag befürworten. Für den Son-derfall von mehreren, miteinander konkurrierenden Tarifverträgen wie in der Leiharbeit ist der Gesetzgeber zu einer Gesamtabwägung des Einzelfalls gezwun-gen. Ein Merkmal hierfür stellt die Repräsentativität der antragsstellenden Partei dar, die eine Mehrzahl der Beschäftigten vertreten muss. Ein zweiter Sonderfall bezieht sich auf den gleichzeitigen Aufnahmeantrag mehrerer konkurrierender Tarifverträge in das AEntG. Dementsprechend müssen die einander entgegenste-henden Interessen der jeweiligen Grundrechte zu einem verträglichen Ausgleich gebracht werden. Der gesetzgeberische Wille an einer Branchenordnung der Leih-arbeit wird an dem zum AEntG komplementären Entwurf zum Mindestarbeitsbe-dingungengesetz deutlich (vgl. Bundesministerium für Arbeit und Soziales 2008a: 8-9). Die Aktualisierung dieses älteren Gesetzes soll die abnehmende Tarifbin-dung innerhalb einzelner Branchen abfedern. So ist die einzige Vorrausetzung für die Festsetzung von Mindestlöhnen, dass weniger als 50% aller Arbeitnehmer innerhalb der Branche tarifgebunden sind. Im Gegensatz zur verbindlichen Erklä-rung eines internen Zeitarbeit-Tarifs wird hier eine externe, verbindliche Lohnun-tergrenze definiert. Ein dauerhaft einzurichtender Hauptausschuss stellt dabei fest, ob in bestimmten Wirtschaftszweigen soziale Verwerfungen durch Tariflosigkeit bestehen und ob deswegen Mindestlöhne festgesetzt werden sollen. Fachaus-schüsse aus den jeweils betroffenen Branchen legen daraufhin die Höhe der Löh-ne fest. Da in der Zeitarbeitsbranche ohnehin mit einer sehr starken Tarifbindung zu rechnen ist, kann das aktualisierte Gesetz für Mindestarbeitsbedingungen wei-testgehend vernachlässigt werden. Es zeigt jedoch im Rahmen dieses Abschnitts über Interessenspolitik, wie ernst es dem Gesetzgeber ist, sich die Möglichkeiten der Einführung eines allgemeingültigen Lohns in der Zeitarbeit offenzuhalten. Beide Regierungsentwürfe wirken komplementär zueinander, d.h. jeglicher Grad der Tarifbindung kann zu einem Mindest-Tariflohn bzw. zu einem Mindestlohn in der Zeitarbeit führen. Dennoch sträubt sich Bundeskanzlerin Merkel nach wie vor gegen einen derartige Maßnahme (vgl. Merkel 2008). Die Kanzlerin unterstrich nur wenige Tage nach obigen Entwürfen die Bedeutung der Zeitarbeit und sprach sich gegen eine Aufnahme in das AEntG aus, da dies Arbeitsplätze kosten würde. Merkel sieht aufgrund der hohen Tarifbindung keine Notwendigkeit einer Verein-heitlichung der nebeneinander bestehenden Tarifverträge. Des Weiteren merkte sie an, es gebe kein Lohndumping in der Leiharbeitsbranche. Kurz darauf ließ SPD-Generalsekretär Heil in einer Pressemitteilung verlauten, dass es Mindest-löhne in der Zeitarbeit definitiv geben werde (vgl. Heil 2008). Heil warf der Kanzlerin vor, sich einerseits als CDU-Vorsitzende dem Willen ihres wirtschafts-radikalen Flügels beugen zu müssen und andererseits in ihrer Person als Bundes-kanzlerin die Mindestlöhne zu unterstützen. Der Streit schwelte bis zum Januar 2009 im Hintergrund, als Bundesarbeitsminister Scholz die Aufnahme von sechs der acht Branchen verkündete, die einen Antrag auf Aufnahme ins AEntG gestellt hatten (vgl. Scholz 2009: 3-7). Laut Scholz werde damit ein wichtiger Beitrag zur Vermeidung eines unwürdigen Lohnes geleistet und gleichzeitig ein fairer und einheitlicher Handlungssrahmen für Unternehmer gesetzt. Die Leiharbeitsbranche war als eine von zwei Branchen nicht dabei. Daher äußerte der Minister noch eine weitere dritte Möglichkeit der Mindestlohnfindung, die durchaus als Warnung an die Zeitarbeitsbranche verstanden werden kann. So solle in einem eigenständigen Gesetzgebungsverfahren eine Lohnuntergrenze durch das AÜG sichergestellt werden. Scholz prophezeite, dass vier Millionen Arbeitnehmer vor Billiglöhnen geschützt seien, wenn erst die Leiharbeit zu den Mindestlohn-Branchen hinzu-komme. Wenn Tarifparteien und Sozialpartner nicht in der Lage seien für faire Bedingungen zu sorgen, so müsse der demokratische Staat einspringen.

2.1.3) Verfassungsrechtliche Bedenken und die Wahrung von Ta-rifautonomie und Koalitionsfreiheiten

Eben jenes Einschreiten des Staates rief bereits Jahre zuvor bei der Einführung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Rahmen der Deregulierung des AÜG 2002 verfassungsmäßige Zweifel hervor. Dieses Kapitel zeichnet daher die gängigsten Argumente gegen das Prinzip des `Equal-treatment´ nach und deckt auf, wie kri-tisch der 2004 eingeführte Grundsatz in der Literatur beäugt wurde. In dieser Ar-beit wird jedoch kein Anspruch auf eine verfassungsrechtliche Einschätzung er-hoben, sondern im Rahmen dieses Abschnitts über Interessenpolitik gezeigt, wie umstritten Regelungen zur Leiharbeit aufgenommen werden. Wesentlicher Aus-gangspunkt der Diskussionen bildet dabei die Tarifautonomie, die Arbeitgeber-verbänden und Gewerkschaften das Recht zur eigenständigen Aushandlung von Tarifverträgen ohne Einmischung des Staates garantiert (vgl. Müller-Jentsch 1997: 202-212). Jenes paritätische Verfahren zur Konfliktregelung und Normset-zung führt zu Tarifnormen, die durch Konflikte und Kompromisse der Parteien zu geltenden Arbeitsbedingungen führen. Jenes eigenständige Verfahren zur Konf-liktregelung garantiert vielen modernen Gesellschaften ein hohes Maß an sozialer Stabilität (vgl. ebd.: 49-51). Die Verhandlungsmacht der Arbeitnehmer ist im Verhältnis zur Arbeitgeberseite grundsätzlich schlechter, weshalb durch die Orga­nisation in Gewerkschaften ein Gegengewicht zum Kapital der Arbeitgeber gebil-det wird. Thüsing spricht daher im Hinblick auf die Tariföffnungsklausel des Gleichbehandlungsgrundsatzes von einer Zweckentfremdung des Tarifvertrags (vgl. Thüsing 2003: 448-449). Laut dem Autor handelt es sich hier um eine fakti-sche Schlechterstellung des Leiharbeitnehmers, da gesetzliche Mindestarbeitsbe-dingungen durch einen Tarifvertrag ausgehebelt und unterschritten werden. Auch wenn im Tarifvertrag Kompensationsgeschäfte gemacht werden, die eine höhere Entlohnung in verleihfreien Zeiten vorsehen, in denen der Gleichbehandlungs-grundsatz gerade nicht gilt, so zweifelt der Autor dennoch stark am Sinn dieser Tarifklausel. Paradoxerweise werden gerade durch den Gleichbehandlungsgrund-satz Vorwürfe im Hinblick auf die Unvereinbarkeit mit dem allgemeinen Gleich-heitssatz nach Art. 3 Abs.1 GG laut (vgl. Kämmerer/Thüsing 2005: 95). Demnach darf der Gesetzgeber zwei Normadressaten nicht unterschiedlich behandeln, so-fern keine groben Unterschiede eine Ungleichbehandlung recht- fertigen. Konkret sollen Leiharbeitgeber im Gegensatz zu solchen Arbeitgebern, die ihre Beschäf-tigten ebenfalls in einem fremden Betrieb einsetzen, an das Equal-Pay-Prinzip gebunden werden. Nach Ansicht der Autoren besteht dafür keine hinreichende Rechtfertigung, da das Gleichbehandlungsgebot nicht zwischen Leiharbeit und anderen Arbeitsvertragsformen unterscheidet. Rieble und Klebeck dagegen schwenken den Blick auf die Vielzahl der gebundenen Entleiher (vgl. Rieb-le/Klebeck 2003: 26-28). Der arbeitsvertragliche Gleichbehandlungsgrundsatz knüpft am Vertragsarbeitgeber an, wodurch der jeweiligen Zeitarbeitsfirma eine Ungleichbehandlung verboten wird. Dennoch wird nach dem Gehalt des Entleih-betriebs bezahlt und eben nicht mehr nach dem Lohn des Verleihers. Für das Au-torenteam kann das Gebot aber nur einen und nicht viele Adressaten haben. Der Vorwurf äußert sich darin, mehr die Entleih- als die Verleihfirmen zu gleichem Lohn zu verpflichten. Da sich die Vergütung an den jeweiligen Kunden angleicht, sehen Rieble und Klebeck darin einen Verstoß in Form der dynamischen Allge-meinverbindlicherklärung. Zusätzliche Bedenken wurden in Bezug auf einen Ver-stoß gegen die Vertragsfreiheit nach Art.2 GG geäußert (vgl. Thüsing 2003: 447­450). Arbeitnehmer dürfen ihre Rechtsbeziehungen eigenverantwortlich in Ar-beitsverträgen regeln und verfügen dadurch über geschützte berufliche Hand-lungsfreiheit. In Ausnahmefällen und gerade in der Leiharbeit müssen sich Leih-arbeitnehmer eventuell unter Wert verkaufen. Gründe dafür können eine lang vor-ausgehende Arbeitslosigkeit oder individuelle Neigungen innerhalb der persönli-chen Berufsplanung sein. Laut Thüsing wird dem Arbeitssuchenden gerade diese Freiheit der Berufswahl genommen und sein individueller Entscheidungsraum eingeengt. Die Ausnahme, einem vorher Arbeitslosen für sechs Wochen nicht nach Entgelt im Entleihbetrieb zu bezahlen, mildere den Tatbestand der Verfas-sungswidrigkeit nur leicht ab. Durch den Gleichbehandlungsgrundsatz werde zu-sätzlich eine weitere individuelle Selbstbestimmung, die der `negativen Koaliti-onsfreiheit´, beschnitten (vgl. Kämmerer/Thüsing 2005: 92-93). Das Recht, Koali-tionen fernzubleiben und sich tariflichen Regelungen nicht unterwerfen zu müssen, wird durch den indirekten Zwang der Öffnungsklausel, sich einem Tarifwerk anzuschließen, eingeengt. Daher ist laut Kämmerer und Thüsing nicht nur der Druck zum Verbandsbeitritt, sondern schon der Zwang zum Abschluss oder der Übernahme eines Tarifvertrags rechtswidrig. In Verbindung mit der Koalitions-freiheit des Einzelnen stellt Waas zunächst auf die Frage der Allgemeinverbindli-cherklärung ab (vgl. Waas 2003: 2176-2178). Ausgangspunkt ist, dass die Tarif-verträge des Entleihers in den Verleihbetrieb überführt werden. Der Autor ver-gleicht die Erlaubnis dieser Tariferstreckung mit der Allgemeinverbindlichkeit nach § 5 TVG. Da hier aber keine notwendige Einzelfallbetrachtung vorgenom-men wird, sei die indirekte Tarifbindung kraft Gesetzes rechtswidrig. Ein zweites Problem beschreibt der Autor in der fragwürdigen Ausdehnung der für Entleiher branchenfremden Tarifverträge. Zuletzt beschäftigt sich Waas noch mit dem Grundsatz der Tarifeinheit. Aus Sicht des Zeitarbeiters werden die Arbeitsbedin-gungen aufgesplittert und ständig gewechselt. Von dessen Arbeitgeber könne nicht verlangt werden, gleichzeitig eine Vielzahl von Tarifen zu kennen und zu befolgen. Schließlich wird der Gleichbehandlungsgrundsatz auch auf kollektiver Ebene diskutiert (vgl. Kämmerer/Thüsing 2005: 31-33). Auf diesem Level wird die materielle Parität der Verhandlungsparteien außer Kraft gesetzt. Die generelle Geltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen sei bereits die Maximallösung für die Gewerkschaften und schwäche die Verhandlungsmacht der Arbeitgeberver-bände. Sobald die Arbeitgeberverbände mit einem Abbruch der Verhandlungen drohen, gilt automatisch der Gleichbehandlungsgrundsatz. Einziger Verhand-lungsvorteil der Arbeitgeber ist damit die Entlohnung in verleihfreien Zeiten, für die das Equal-Pay-Prinzip nicht gilt. In diesem Lichte stellt Waas die Frage nach dem Verhältnis von staatlicher Gesetzgebung und autonomer Rechtssetzung der Tarifparteien untereinander (vgl. Waas 2003: 2175-2176). Der Autor kritisiert vor allem, dass sich der Gesetzgeber der Schaffung von tarifdispositivem Recht be-dient hat, um die Beteiligten in der Zeitarbeitsbranche zu Verhandlungen zu zwingen. Der Autor würdigt zwar, dass Tarifverträge vom Gesetz abweichen dür-fen und dies den mildesten Eingriff in die Tarifautonomie darstellt. Jedoch gelte dies nicht für eine tatsächliche Schlechterstellung des Arbeitnehmers, die durch die Tariföffnungsklausel quasi erzwungen wird. Der Sinn der tarifdispositiven Ausgestaltung wird damit ins Gegenteil verkehrt. Wer sich für Allgemeinverbind-lichkeit des gleichen Entgelts entscheidet, dürfe dies nachher nicht wieder zur Disposition stellen, sondern müsse es dauerhaft festschreiben. Auch hier würdigt der Autor die schwache Arbeitnehmervertretung und hohe Fluktuation innerhalb der Branche sowie die vom Gesetzgeber gewährte Übergangszeit. Selbst wenn diese Faktoren die Umstände der Rechtswidrigkeit abfedern, so steht in der Ge-samtsicht für den Autor auch hier die Verfassungswidrigkeit im Vordergrund. Thüsing weist grundsätzlich auf die Subsidiarität der staatlichen Lohnfestsetzung hin (vgl. Thüsing 2003: 449-450). Durch ihre hervorragende Verhandlungspositi-on befürchtet der Autor eine weitere Marginalisierung der Gewerkschaften in der Zeitarbeit, da ihre Anwesenheit in Zukunft nicht mehr zwingend notwendig sei. Der Staat springe damit als Ersatzgewerkschaft ein und verdränge den Interessen-vertreter der Arbeitnehmer aus den Verhandlungen. Trotz aller hier aufgezeigten Kritik wird auch auf die überspitzte Diskussion um die Leiharbeitsbranche hinge-wiesen: „Sicherlich wird man nicht alles, was rechtspoltisch unerwünscht ist, mit der Keule der Verfassungswidrigkeit erschlagen können.“ (Thüsing 2003: 450).

2.2) Der Wandel der Tarifstruktur im Zeitarbeitsmarkt – Ein ge-genläufiger Trend

Dabei stand nach Verabschiedung der Gleichbehandlungsvorschrift dessen Ver-fassungsmäßigkeit nicht mehr im Vordergrund der Debatte. Der vermutete Ver-handlungsvorsprung der Gewerkschaften wurde von einer kleinen Gewerk-schaftsbewegung durchbrochen und zwang weitere Arbeitnehmerverbände zum Abschluss von Tarifverträgen, was den Beginn eines Tarifwettlaufs und heftigen Streitigkeiten innerhalb der Branche markierte. Paradoxerweise wirkte dies dem gegenläufigen Trend des Rückgangs des gewerkschaftlichen Organisationsgrads entgegen (vgl. OECD 2004). Strukturelle Erklärungen sehen diesen Rückgang der Gewerkschaften im Wandel der Beschäftigtenstruktur und in der Flexibilisierung der Arbeitsmärkte begründet (vgl. Visser 2000: 3-4). Arbeitnehmerüberlassung stellt keine klassische Beschäftigungsform dar und fördert diese gesellschaftlichen Trends, was den Anreiz der Politik zum Tarifzwang wohl verstärkt hat. So kann das Gleichbehandlungsgesetz bei fehlender Tarifbindung auch als Anreiz für eine Stärkung der in Deutschland traditionellen kollektiven Interessenregulierung be-trachtet werden. Jene bilateralen kollektiven Regelungen zwischen Arbeitgeber-verbänden und Gewerkschaften sind neben wirtschaftlichen jedoch zugleich so-ziale, kulturelle und poltische Beziehungen (vgl. Müller-Jentsch 1997: 18f.).

Demnach entsteht immer auch Konfliktpotenzial durch offene Machtauseinander-setzung innerhalb der existierenden Hierarchie. Sollte der Gesetzgeber mit seiner Gesetzesänderung also auch die Stärkung der Tarifbeziehungen in Deutschland im Sinn gehabt haben, so hatten Staat und manche Autoren definitiv nicht mit dem Alleingang der Christlichen Gewerkschaften gerechnet: „Der Vollständigkeit hal-ber ist noch der weniger als 300.000 Mitglieder zählende Christliche Gewerk-schaftsbund zu nennen [...]. Seinem Selbstverständnis nach ist er eine Konkur-renzorganisation zum DGB; als Tarifvertragspartei hat er jedoch kein Gewicht.“ (Müller-Jentsch 1997: 115).

2.2.1) `Equal treatment´-Vorschrift bei fehlender Tarifbindung als Stein des Anstoßes und Beginn des Tarifwettlaufs

Gegen Ende 2003 war die große Mehrheit der Zeitarbeitsbranche im Hinblick auf Stundenlöhne nicht tariflich gebunden und stellte daher eine der wenigen Aus-nahmen der kollektiven Interessenregulierung im korporatistischen System Deutschlands dar (vgl. Burda/Kvasnicka 2005: 4f.). Durch die Tariföffnungsklau-sel schlossen mehrere Arbeitgeberverbände Tarifverträge ab, weshalb das Gros der Leiharbeitnehmer nicht nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz, sondern nach den neu verhandelten Tarifen entlohnt wurden (vgl. Ehrenthal 2005: 2). Der erste Tarifvertrag der Branche wurde zwischen der Interessensgemeinschaft Nordbaye-rischer Zeitarbeitsunternehmen e.V., INZ, und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA, CGZP, geschlossen und konnte erstmals zum 28.02.2006 gekündigt werden (vgl. CGZP/INZ 2003). Der Entgeltrahmenta-rifvertag vollzog sich auf das gesamte Bundesgebiet und gruppierte die Arbeit-nehmer nicht nach Berufsabschluss oder erworbener Qualifikation, sondern nach der tatsächlichen Anforderung der auszuübenden Arbeit ein. Von den neun Ent-geltgruppen bildete die erste Gruppe das Ausführen von schematischen Tätigkei-ten ohne erforderliche Berufsbildung oder spezielles Können, jedoch eine Einwei-sung in die Tätigkeit. Im Manteltarifvertrag wurde unter anderem die Einrichtung von Arbeitszeitkonten, vermögenswirksamen Leistungen, eine besondere Melde-pflicht des Mitarbeiters bis 09.00Uhr am ersten Tag der Verhinderung, diverse Jubiläumszahlungen sowie Nacht- und Sonntagszuschläge von 20% bzw. 50% des Lohns vereinbart.

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