Die rechtlichen Rahmenbedingungen, Regelungen und Grenzen der kommunalwirtschaftlichen Betätigung in Hessen

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Teil 1: Einleitung
A. Gegenstand und Ziel der Untersuchung
B. Gang der Untersuchung

Teil 2: Begriffserklärungen und historische Entwicklung
A. Begriffe und Definitionen
Die wirtschaftliche Betätigung
Das öffentliche Unternehmen
Die Daseinsvorsorge
B. Historische Entwicklung der kommunalen Wirtschaftstätigkeit
I. Die Entwicklung bis zum Ersten Weltkrieg
II. Die Entwicklung zwischen den Weltkriegen
III. Die Entwicklung seit dem Dritten Reich
IV. Die Entwicklung ab den 90er Jahren bis heute

Teil 3: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen, Regelungen und
Grenzen kommunalwirtschaftlicher Betätigung
A. Die Wirtschaftsverfassung im Grundgesetz
B. Die Zulässigkeit staatlicher Wirtschaftstätigkeit
C. Art. 28 II GG – die Selbstverwaltungsgarantie
I. Art. 28 II GG als Legitimationsgrundlage
1. Die Verfassungsgarantie der kommunalen Selbstverwaltung
2. Die Kommunalwirtschaft als Form der Selbstverwaltungs- garantie aus Art. 28 II GG
II. Art. 28 II GG als Grenze kommunaler Wirtschaftstätigkeit
1. Der Gesetzesvorbehalt aus Art. 28 II S.1 GG
2. Das Territorialprinzip
3. Der öffentliche Zweck
4. Beschränkungen durch Wirtschaftsgrundrechte

Teil 4: Kommunalrechtliche Regelungen und Grenzen kommunaler Wirtschaftstätigkeit in Hessen
A. Die Kommunalrechtsnovelle in Hessen vom 26. Januar 2005
B. Die Schrankentrias gemä13 § 121 I HGO
I. Der öffentliche Zweck gemä13 § 121 I Nr. 1 HGO
1. Das Erfordernis der öffentlichen Zwecksetzung
2. Die negative Konkretisierung des öffentlichen Zwecks
3. Nebentätigkeiten kommunaler Unternehmen
II. Die Relationsklausel gemäß § 121 I Nr. 2 HGO
III. Das Subsidiaritätsprinzip gemäß § 121 I Nr. 3 HGO
1. Das einfache und das echte Subsidiaritätsprinzip
2. Die Ausgestaltung des Subsidiaritätsprinzips in Hessen
3. Der Drittschutzcharakter der Subsidiaritätsklausel in Hessen
C. Die überörtliche Betätigung kommunaler Unternehmen

Teil 5: Nationale Wettbewerbs- und kartellrechtliche Regelungen und
Grenzen kommunaler Wirtschaftstätigkeit
A. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)
I. Zur Anwendbarkeit des GWB
II. Die §§ 19, 20 als wesentliche Normen des GWB
B. Das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG)
I. Die Anwendbarkeit des UWG und Rechtswegzuständigkeit
II. Die §§ 3, 4 Nr.11 UWG als Marktzutrittsschranken kommunal- wirtschaftlicher Betätigung

Zusammenfassung der wesentlichen Untersuchungsergebnisse

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Teil 1: Einleitung

A. Gegenstand und Ziel der Untersuchung

Im öffentlichen Sektor waren die letzten Jahre von einer Vielzahl von Auslagerungen aus den Kommunalhaushalten sowie einem deutlichen Trend zu kommunaler Tätigkeit in Privatrechtsformen geprägt.¹ Wie Bund und Länder betätigen sich auch die kommunalen Gebietskörperschaften durch den Betrieb von oder die Beteiligung an wirtschaftlichen Unternehmen.² Kommunen und kommunale Verbände in Deutschland dehnen dabei ihre wirtschaftliche Tätigkeit stark aus.³ Viele Städte und Gemeinden erfüllen ihre Aufgaben immer mehr unter Nutzung von öffentlich – rechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsformen.⁴ In vielen Bereichen, von Sparkassen, den Krankenhäusern bis hin zum Energiesektor, steigen Städte und Gemeinden mittelfristig aus der mehr als hundertjährigen Geschichte der kommunalen Versorgung aus.⁵ Rund 50% des Umsatzes bundesdeutscher Großstädte, so eine Schätzung der Kommunalen Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsmanagement, werden heute bereits nicht mehr von der Stadtverwaltung erbracht, sondern von der Kommunalwirtschaft: von mittelbaren und unmittelbaren Beteiligungen der Städte.⁶ So verfügen Kommunen neben gehaltenen Eigenbetrieben über eine mehr oder minder große Zahl unmittelbarer und mittelbarer Beteiligungen an Unternehmen, deren wirtschaftliche Tätigkeit der politischen Zielerfüllung dient.⁷ Insbesondere in größeren Kommunen der Größenklasse mit über 60.000 Einwohnern erreicht die Summe der Sach- und Investitionsausgaben der Organisationsformen außerhalb des Haushalts nicht selten die Zahlen der Kernverwaltung und übersteigt diese bereits zum Teil.⁸ Die kommunalen Wirtschaftsunternehmen bilden somit einen wesentlichen Teil des Vermögens der Gemeinden.⁹ Stadtverwaltungen sind damit heutzutage längst komplexe und vielgestaltige Gebilde, bei denen sich um eine Kernverwaltung eine Vielzahl von verselbstständigten Einrichtungen und Betrieben gebildet hat.¹⁰ Explizit umfasst beispielsweise das Beteiligungsportfolio des Konzerns Stadt Frankfurt am Main zum Stichtag 31. Dezember 2006 insgesamt 213 städtische Beteiligungen¹¹ in den unterschiedlichsten Wirtschaftssektoren. Die Kommune hat sich insoweit wohl zu dem größten Dienstleitungszentrum entwickelt, das zugleich – entsprechend dem ordnungspolitischen Grundkonzept der sozialen Marktwirtschaft in der Bundesrepublik Deutschland für die private Marktwirtschaft – versucht, unter Ausschöpfung dezentraler Macht- und Marktinstrumente, eine leistungsfähige kommunale Angebotspalette sicherzustellen.¹² Die öffentliche Hand wird dabei nicht nur auf Gebieten aktiv, die sie traditionell zu ihren ureigenen Aufgaben gerechnet hat, wie z.B. die Abfallentsorgung, der öffentliche Personennahverkehr oder die Wasserwirtschaft, sondern die Gemeinden und Kommunen suchen recht kreativ auch nach neuartigen Zuständigkeiten.¹³ Hierbei werden in erheblichem Umfang neue einträgliche Geschäftsfelder erschlossen und in Konkurrenz zu privaten Dritten bewirtschaftet.¹⁴ Die Suche nach neuen Geschäftsfeldern zeigt dabei vielgestaltige Ergebnisse: Gebäudemanagement, Grünanlagenpflege, kommerzielles Autorecycling, Maklertätigkeiten, Nachhilfeunterricht oder auch Elektroinstallationsarbeiten sind dabei nur einige, ausgesuchte Praxisbeispiele.¹⁵ Die kommunalen Unternehmen gehen somit neue Wege.¹⁶ Diese Ausweitung kommunalwirtschaftlicher Tätigkeit öffentlicher Unternehmen beschränkt sich jedoch keineswegs nur auf das Erschließen neuer Geschäftsfelder. In letzter Zeit neigen kommunale Unternehmen zunehmend zu einer Ausweitung ihres Tätigkeitskreises, indem sie Leistungen auch außerhalb des Gemeindegebiets¹⁷ und teilweise sogar im Ausland¹⁸ anbieten. Dieser Expansionsdrang der Städte, Gemeinden und Verbände resultiert dabei zum einen aus der finanziellen Enge, die sich im Zuge des schwachen wirtschaftlichen Wachstums in den neunziger Jahren ergeben hat, und dem Bemühen, sich zusätzliche Einnahmequellen zu erschließen.¹⁹ Zum anderen ist, ausgelöst durch die aktuelle europäische und nationale Liberalisierungs- und Privatisierungsgesetzgebung (Bahn, Post, Energie, Abfall, Wasser, ÖPNV etc.), vieles im Umbruch.²⁰ Liberalisierung heißt folglich das Schlagwort, unter dem in zunehmendem Maße bisher staatliche und gemeindliche Monopole abgeschafft und damit angestammte Felder kommunaler Wirtschaftsbetätigung für den Wettbewerb geöffnet werden.²¹

Die zunehmenden kommunalwirtschaftlichen Aktivitäten der Kommunen und Gemeinden rufen regelmäßig private Mitbewerber auf den Plan, die sich der neuen Konkurrenz mit rechtlichen Mitteln erwehren wollen²², da die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen durchaus nicht grenzenlos zulässig ist.²³ Die Grenzen und Möglichkeiten wirtschaftlicher Betätigung kommunaler Gebietskörperschaften sind dabei ein Thema, mit dem sich die Rechtswissenschaft schon in den vergangenen Jahrzehnten²⁴ unter dem Gegenstand verfassungs- und verwaltungsrechtlicher Erörterungen²⁵ unablässig beschäftigt hat. Die Diskussion um die Grenzen und Möglichkeiten der wirtschaftlichen Betätigung der Kommunen genießt nach wie vor besondere Konjunktur.²⁶ Generell wird darüber gestritten, ob bzw. welche Aufgaben Private nicht besser allein erledigen sollten, ob nicht Arbeitsplätze verloren gehen, wenn die öffentliche Hand Privaten Konkurrenz macht und welche Bereiche überhaupt eine konkurrierende öffentliche und private Aufgabenerfüllung vertragen.²⁷

Dies vorausgeschickt und aufgrund der Tatsache, dass es an Literatur zu der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden in Hessen im Gegensatz zu einer Betrachtung anderer Bundesländer und deren Kommunen²⁸ mangelt, sollen im Rahmen dieser Arbeit die aktuellen national rechtlichen Rahmenbedingungen, Regelungen und Grenzen der kommunalwirtschaftlichen Betätigung in Hessen betrachtet werden. Insbesondere werden dabei die mit der Gemeinderechtsnovelle am 26. Januar 2005 vom Hessischen Landtag beschlossenen Gesetzesänderungen mit einbezogen.

Vorrangiges Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, dem Leser einerseits einen Überblick über die wesentlichen rechtlichen Ansatzpunkte und Grundlagen der kommunalwirtschaftlichen Betätigung der Kommunen im Bundesland Hessen zu geben. Darüber hinaus erfolgt andererseits eine Betrachtung der wesentlichen verfassungs-, kommunal- und wettbewerbsrechtlichen Regelungen und Rahmenbedingungen mit dem Schwerpunkt auf einer kommunalrechtlichen Betrachtung an Hand der HGO unter Berücksichtigung der Kommunalrechtsnovelle in Hessen vom 26. Januar 2005.

Nach Durchsicht dieser Arbeit sollen sich dem Leser im Wesentlichen folgende fünf Fragestellungen beantworten:

- Was versteht man grundsätzlich unter dem Begriff der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand?
- Wie gestaltet sich die historische Entwicklung der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand?
- In welchem verfassungsrechtlichen Rahmen bewegt sich die kommunalwirtschaftliche Betätigung in der Bundesrepublik Deutschland und was sind die verfassungsrechtlichen Grenzen?
- Welches sind die konkreten kommunalrechtlichen Regelungen und Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung der Kommunen in Hessen?
- Welche Grenzen setzt das Wirtschaftsrecht der kommunalen Wirtschaftstätigkeit?

B. Gang der Untersuchung

Eröffnet wird die vorliegende Arbeit im Rahmen der Einleitung mit einer Darstellung der gegenwärtigen Ausgangslage der wirtschaftlichen Betätigung auf kommunaler Ebene und einer Darstellung zum Verlauf dieser Arbeit.

In Teil 2 folgt auf die grundlegende Einleitung in die Thematik zunächst eine Definition der für ein Verständnis dieser Arbeit notwenigen Begrifflichkeiten und im Weiteren eine Betrachtung der historischen Entwicklung kommunaler Wirtschaftstätigkeit von der Zeit vor dem Ersten Weltkrieg bis heute.

In Teil 3 erfolgt eine Betrachtung der verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen, Regelungen und Grenzen der kommunalwirtschaftlichen Betätigung. Hierbei wird insbesondere auf die Wirtschaftsverfassung im Allgemeinen sowie auf die in Art. 28 II GG verortete Selbstverwaltungsgarantie als Legitimationsgrundlage und Grenze der kommunalen Wirtschaftstätigkeit eingegangen.

In Teil 4 richtet sich der Fokus auf bestehende kommunalrechtliche Regelungen und Grenzen der kommunalen Wirtschaftstätigkeit in Hessen. Hier erfolgen in der Hauptsache eine Betrachtung der durch die Kommunalrechtsnovelle vom 26. Januar 2005 bedingten Änderungen sowie eine explizite Darstellung der Grenzen durch die so genannte Schrankentrias aus § 121 I HGO. Schließlich rundet eine Betrachtung der überörtlichen Betätigung kommunaler Unternehmen und die bestehenden Regelungen in Hessen diesen Teil der Arbeit ab.

Im darauf folgenden Teil 5 werden bestehende Regelungen und Grenzen des nationalen Wettbewerbs auf die kommunale Wirtschaftstätigkeit erörtert. Im Mittelpunkt der Betrachtung stehen dabei Regelungen und Grenzen des UWG und des GWB.

Abschließend erfolgt eine Zusammenfassung der wesentlichen Erkenntnisse und Ergebnisse dieser Arbeit.

Teil 2: Begriffserklärungen und historische Entwicklung

A. Begriffe und Definitionen

I. Die wirtschaftliche Betätigung

Anknüpfungspunkt aller Regelungen des kommunalen Wirtschaftsrechts ist die „wirtschaftliche Betätigung“ oder aber der Betrieb einer (wirtschaftlichen) Unternehmung.²⁹ Unter der wirtschaftlichen Betätigung des Staates bzw. der Kommune ist allgemein die Teilnahme am Wirtschaftsleben durch unternehmerische Tätigkeit zu verstehen.³⁰ Eine Legaldefinition des Begriffs der wirtschaftlichen Betätigung findet sich in den wenigsten Gemeindeordnungen.³¹ Vielmehr definieren meist umfangreiche Negativkataloge, was nicht unter einer wirtschaftlichen Betätigung zu verstehen ist³² (für Hessen siehe z.B. § 121 II HGO). Unter diesen Bereich fallen meist Tätigkeiten der traditionellen Daseinsvorsorge, zu denen die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist.³³ Allgemein wird der Begriff des wirtschaftlichen Unternehmens meist mit der so genannten Popitzformel³⁴ definiert.³⁵ Unter den Begriff der wirtschaftlichen Betätigung bzw. des wirtschaftlichen Unternehmens werden demnach solche Aktivitäten subsumiert, die auch von Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung betrieben werden können.³⁶ Dabei kommt es nicht darauf an, ob das konkrete Unternehmen Gewinne abwerfen kann, sondern darauf, ob die Tätigkeit typischerweise dazu geeignet ist.³⁷ Wesentliches Merkmal der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand und gleichzeitig zentrales Unterscheidungskriterium zu einer Wirtschaftstätigkeit Privater ist, dass die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand stets durch einen öffentlichen Zweck als konstitutives und integrierendes Merkmal³⁸ gerechtfertigt sein muss. Es soll der Gemeinde dabei nicht erlaubt sein, zu wirtschaften, wenn damit ausschließlich Gewinninteressen verfolgt werden.³⁹ Die reine Erwerbswirtschaft begründet in diesem Zusammenhang somit keinen öffentlichen Zweck.

II. Das öffentliche Unternehmen

Die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen findet durch öffentliche Unternehmen statt.⁴⁰ Hierunter versteht man wirtschaftliche Einrichtungen und Anlagen, die von einer Gemeinde oder einem Gemeindeverband betrieben werden.⁴¹ Der Begriff des öffentlichen Unternehmens wird dabei in dieser Arbeit für solche Unternehmen verwendet, deren Kapital- und/oder Stimmrechte sich mehrheitlich im unmittelbaren oder mittelbaren Eigentum einer Kommune befinden.⁴² Diese Unternehmen können in unterschiedlichen Organisations- und Rechtsformen geführt werden.⁴³ Die Rechts- und Organisationsform kann dabei öffentlich-rechtlich oder auch privatrechtlich sein.⁴⁴ Während in der Vergangenheit die öffentlich-rechtlichen Organisationsformen eindeutig dominierten, so ist heute, mit steigender Tendenz, eine Hinwendung der öffentlichen Hand zu Kapitalgesellschaften privaten Rechts (überwiegend zur Rechtsform der GmbH) zu beobachten.⁴⁵ Der Gegenpart zu öffentlichen Unternehmen sind Unternehmungen, die sich in ausschließlichem Eigentum privater natürlicher oder juristischer Personen befinden⁴⁶ (private Unternehmen).

III. Die Daseinsvorsorge

Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden und Gemeindeverbände wird allgemein mit Daseinsvorsorge begründet.⁴⁷ Der Begriff Daseinsvorsorge geht auf Ernst Forsthoff⁴⁸ zurück.⁴⁹ Der Begriff der Daseinsvorsorge versuchte in seinem Ursprung, die durch den sozialen Wandel vom Agrar- zum Industriestaat entstehenden Aufgaben der staatlichen Leistungsverwaltung zu beschreiben.⁵⁰ Forsthoff verstand unter dem Begriff der Daseinsvorsorge die öffentliche oder verwaltungsmäßige, in politischer Verantwortung liegende „Darbringung von Leistungen, auf welche der in der modernen massentümlichen Lebensformen verwiesene Mensch lebensnotwenig angewiesen ist“.⁵¹ Heute wird dem Begriff der Daseinsvorsorge, da er meist mehr Verwirrung als Nutzen stiftet, weitgehend übereinstimmend eine eher soziologische Dimension beigemessen.⁵² Man versteht unter Daseinsvorsorge das Bereithalten notweniger Leistungen, um Grundbedürfnisse der Bevölkerung vor Ort zu befriedigen.⁵³ Die Daseinsvorsorge ist somit gemeinhin ein Begriff zur Kennzeichnung von Aufgaben der Verwaltung zur Sicherung und Bereitstellung von einem elementaren, lebenswichtigen Bedarf.⁵⁴ Welche Aufgaben im Einzelnen dazu gehören, ist nicht immer klar.⁵⁵ Die kommunale Daseinsvorsorge ist dabei die Erbringung grundlegender Leistungen für das tägliche Leben der Einwohner der Kommune, insbesondere in den Bereichen der Versorgung (Wasser, Energie) und Entsorgung (Abfall, Abwasser), soweit dies nicht von der Privatwirtschaft besorgt wird.⁵⁶

B. Historische Entwicklung der kommunalen Wirtschaftstätigkeit

Die Gemeinden betätigen sich seit jeher in bestimmten Bereichen (äußerlich) wie ein Unternehmer, dass heißt, sie bieten Leistungen an oder sie fragen selbst private Leistungen nach.⁵⁷ Die kommunale Gewinnerzielung im Bereich der Daseinsvorsorge ist keine Erfindung des 20. Jahrhunderts.⁵⁸ Die öffentliche Hand hat nicht erst in jüngerer Zeit begonnen, erwerbswirtschaftlich tätig zu sein.⁵⁹ Vielmehr lassen sich die gemeindlichen Wirtschaftsbetätigungen schon in den frühen Zeiten, lange vor Beginn der Neuzeit, feststellen.⁶⁰ Insbesondere die Städte des späten Mittelalters entfalteten, begünstigt durch kaiserliche Privilegien, rege wirtschaftliche Aktivitäten, mit denen sie umfangreiche soziale Zwecke, z.B. in der Krankenpflege und Armenfürsorge, und Ziele der Wirtschaftsregulierung und –förderung, daneben auch fiskalische Absichten, verfolgten.⁶¹ Allerdings ist diese Entwicklung keineswegs gradlinig verlaufen:

Epochen mit einer Vielzahl öffentlicher Unternehmen wechselten mit jenen ab, in denen das Engagement der öffentlichen Hand zugunsten der Privatwirtschaft erheblich zurückging.⁶² Eine vollständige Darstellung dieser historischen Anfänge kommunaler Wirtschaftsbetätigung bis zurück ins späte Mittelalter würde den Umfang dieser Arbeit sprengen. Die Darstellung der historischen Entwicklung beschränkt sich demnach auf die Zeit von Beginn des 19. Jahrhunderts bis zur heutigen Entwicklung.

I. Die Entwicklung bis zum Ersten Weltkrieg

Die Zeit zwischen der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts bis zum Ersten Weltkrieg kann charakterisiert werden als eine Phase des Aufbaus und der Etablierung der kommunalwirtschaftlichen Betätigung zum Zwecke der Daseinsvorsorge.⁶³ Der entscheidende Ausbau der kommunalwirtschaftlichen Betätigung fand im Gefolge des Industrialisierungs- und zugleich Urbanisierungsprozesses seit 1870 im Kaiserreich statt.⁶⁴ Seit Mitte des 19. Jahrhunderts wollten die Gemeinden im Bereich der Daseinsvorsorge zunehmend eine geregelte Versorgung der Bevölkerung sicherstellen und übernahmen Aufgaben der Wasser-, Gas- und Elektrizitätsversorgung.⁶⁵ Insbesondere im Bereich der Gasversorgung gab es eine deutliche Ausweitung kommunaler Betätigung.⁶⁶ Etwa zeitgleich kam es zur Gründung kommunaler Unternehmen der Elektrizitätswirtschaft.⁶⁷ In den Jahren vor Ausbruch des Ersten Weltkriegs war das Modell kommunaler Daseinsvorsorge, wie am Beispiel der Stromversorgung resümiert werden kann, schließlich grundgelegt.⁶⁸ So war im Jahr 1913 keine Stadt mehr ohne elektrische Versorgung und etwa 75% der Bevölkerung konnte Strom beziehen.⁶⁹ Auf kommunaler Ebene war die Phase vor dem Ersten Weltkrieg, insbesondere bedingt durch die technische Entwicklung im Bereich der Energieversorgung, geprägt durch eine vermehrte Gründung eigener Unternehmen bzw. der Übernahme privater Unternehmen durch die öffentliche Hand.⁷⁰ Auch der Erste Weltkrieg zeigte Auswirkungen auf die Landschaft der kommunalen Aufgaben. Während des Ersten Weltkriegs waren den Gemeinden neue Aufgaben, etwa in der Familienfürsorge für die Eingezogenen, Fürsorge für die Hinterbliebenen der Gefallenen, Bekleidungs-, Wohnungs- und Lebensmittelversorgung, zugewachsen.⁷¹ Die Folgen dieser Kriegswirtschaft reichten teils noch über das Kriegsende hinaus und haben somit zu einem weiteren Ausbau der Kommunalwirtschaft⁷² in dieser Zeit beigetragen.

II. Die Entwicklung zwischen den Weltkriegen

In der Zeit zwischen den beiden Weltkriegen erfuhr die Kommunalwirtschaft einen weiteren Ausbau, jedoch keine grundlegende Veränderung mehr.⁷³ Nachdem der Krieg und die revolutionäre Nachkriegsphase vorbei waren, knüpfte die kommunale Wirtschaftstätigkeit im Wesentlichen an die Jahre vor 1914 an.⁷⁴ Das einzige in dieser Zeit dauerhaft neu eröffnete kommunale Aufgabenfeld stellte der Betrieb von Flughäfen dar.⁷⁵ Die wirtschaftlichen Engpässe im Ersten Weltkrieg und während der Weltwirtschaftskrise führten zu einer weiteren Ausdehnung öffentlicher Wirtschaftstätigkeit.⁷⁶ Zunehmende Proteste der Privatwirtschaft gegen die augenscheinliche Ausdehnung der kommunalen Wirtschaftstätigkeit in dieser Zeit mündeten im Jahre 1935 in der Deutschen Gemeindeordnung vom 30. Januar 1935 (RGBl. I S. 49), mit der im Deutschen Reich eine so genannte Schrankentrias zur Begrenzung der ausgereiften kommunalen Wirtschaftstätigkeit geschaffen wurde.⁷⁷ Gesetzliche Regelungen zu den allgemeinen Grenzen der Zulässigkeit kommunaler wirtschaftlicher Betätigung fanden dabei explizit in den §§ 67 ff. DGO ihren Niederschlag. Diese Deutsche Gemeindeordnung vereinheitlichte das Gemeinderecht im Reichsgebiet.⁷⁸ In der Deutschen Gemeindeordnung finden die kommunalverfassungsrechtlichen Regelungen zur wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden ihren Ursprung. Bis dato existierten keinerlei kommunalverfassungsrechtliche Schranken für wirtschaftliche Unternehmen der Kommunen.⁷⁹

III. Die Entwicklung seit dem Dritten Reich

Zur Zeit des Dritten Reichs blieb die Kommunalwirtschaft als solche zunächst unangetastet.⁸⁰ Die Jahre von 1934 bis 1939 brachten der Kommunalwirtschaft sogar einen Aufschwung.⁸¹ Während der NS-Zeit wurden weitere Reichsunternehmen gegründet.⁸² Der Zweite Weltkrieg führte die Kommunalwirtschaft jedoch zunächst in eine scharfe Beschränkung der Investitionsmöglichkeiten, dann in eine allgemeine Versorgungs- und Ertragsverschlechterung und am Ende in eine weitgehende Zerstörung der Anlagen.⁸³ Nach dem Zweiten Weltkrieg übernahm der Bund – mit nur wenigen Ausnahmen – das Unternehmensvermögen des Reiches und Preußens und führte einen großen Teil der Unternehmen weiter.⁸⁴ In der unmittelbaren Nachkriegszeit konnte die Kommunalwirtschaft in den ersten Jahrzehnten der Bundesrepublik ihre Entwicklung – frei von den die Weimarer Zeit prägenden grundsätzlichen, öffentlichen Auseinandersetzungen über ihre Berechtigung – fortsetzen.⁸⁵ In der jungen Bundesrepublik wurde im Zuge des Wirtschaftsaufschwungs nicht nur das Vorkriegsniveau der Daseinsvorsorge unter Ersetzung zerstörter bzw. durch Reparatur beschädigter kommunaler Infrastruktur rasch wieder erreicht, sondern bald auch qualitativ und quantitativ überschritten.⁸⁶ Die weitere Entwicklung der kommunalwirtschaftlichen Betätigung der Kommunen in der Bundesrepublik Deutschland brachte jedoch keinerlei prinzipielle Veränderungen mehr.⁸⁷ Die Schwerpunkte des Engagements blieben dabei, neben dem Sparkassenwesen und der Wohnungswirtschaft, weiterhin die Wasser- und Energieversorgung sowie die Entsorgung und der Personennahverkehr.⁸⁸ Jedoch wurden in der ersten Hälfte der 50er Jahre die Bestimmungen der Deutschen Gemeindeordnung von 1935 über Eigenbetriebe und Beteiligungen an Kapitalgesellschaften durch die Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen in den Kommunalverfassungen der einzelnen Bundesländer abgelöst, inhaltlich allerdings im Kern erhalten und lediglich fortentwickelt.⁸⁹ Die Landesgesetzgeber der Bundesrepublik Deutschland orientierten sich bei der Schaffung ihrer Gemeindeordnungen nach dem Zweiten Weltkrieg dabei am Gemeindewirtschaftsrecht der §§ 67 ff. der Deutschen Gemeindeordnung.⁹⁰ So wurden z.B. die Erfordernisse des Vorliegens eines öffentlichen Zwecks und des Leistungsfähigkeitsbezugs in den einzelnen Ländern in der Regel unverändert übernommen.⁹¹ Unterschiedlich aber erfolgte die Ausgestaltung der so genannten Schrankentrias des § 67 I DGO, der „Funktionssperrklausel“ bzw. der „einfachen Subsidiaritätsklausel“.⁹² Eine Reihe von Ländern übernahm auch diese „Funktionssperrklausel“ unverändert, andere hingegen verzichteten seinerzeit gänzlich auf die Subsidiaritätsklausel (Hessen, Nordrhein-Westfalen).⁹³

IV. Die Entwicklung ab den 90er Jahren bis heute

Bewegung kam wieder in die kommunale Wirtschaftstätigkeit mit der allgemeinen Privatisierungsdiskussion in den neunziger Jahren.⁹⁴ Besonders zu Beginn der neunziger Jahre war eine zunehmende Beteiligung der Kommunen am Wirtschaftsleben zu beobachten.⁹⁵ Begünstigt wurde diese Entwicklung insbesondere durch die zunehmend desolate Finanzsituation der Gemeinden und die damit einhergehende kommunale Finanzkrise⁹⁶ in der Bundesrepublik Deutschland. Viele Kommunen erprobten zudem das so genannte „Neue Steuerungsmodell“, das privatwirtschaftliche Tätigkeiten der Gemeinden strukturell begünstigt.⁹⁷ In dieser Zeit hat auch der heute aktuelle Begriff des Konzerns Kommune in Anlehnung an das „Unternehmen Rathaus“ der niederländischen Stadt Tilburg seinen Ursprung. Diese neuere Kommunalphilosophie sieht die Stadt als Konzern.⁹⁸ Die letzten Jahre hat zudem ein mächtiger Trend zu mehr Wettbewerb profunde Auswirkungen auf die kommunalen Unternehmen entfaltet.⁹⁹ Die Deregulierungs- und Privatisierungspolitik der Europäischen Union sowie des Bundes und der Länder erfasst zunehmend auch die kommunale Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge für die örtliche Gemeinschaft und drängt zunehmend auf eine Verlagerung bisher kommunaler Aufgaben hin zur Privatwirtschaft.¹⁰⁰ Gerade die klassischen Bereiche der so genannten Daseinsvorsorge, wie z.B. die Versorgungs-, Abfall- und Verkehrswirtschaft, waren in den letzten Jahren einer Liberalisierung ausgesetzt, die dazu führte, dass wirtschaftliche Betätigungen der öffentlichen Hand, die ehemals faktisch oder rechtlich in Monopolform ausgeübt wurden, jetzt nicht selten in Konkurrenz zu Privaten ausgeübt werden.¹⁰¹ Die kommunalen Unternehmen haben zwischenzeitlich auf diese Entwicklung reagiert.¹⁰² Zum einen haben die wirtschaftlichen Unternehmen der Kommunen sich in der jüngsten Vergangenheit immer neue Geschäftsfelder erschlossen.¹⁰³ Zum anderen neigen kommunale Unternehmen zunehmend zu einer Ausweitung ihres Tätigkeitskreises, indem sie Leistungen auch außerhalb des Gemeindegebiets anbieten.¹⁰⁴ So wird seit einiger Zeit der räumliche Aktionsradius der Gemeinden mit stillschweigender Billigung der Kommunalaufsichtsbehörden unter einfachgesetzlichem Nachvollzug¹⁰⁵ ausgeweitet.¹⁰⁶ Die Bundesländer haben mit einer Reihe von Gesetzes-Novellen versucht, einen Teil dieser Entwicklungen mit mehr oder weniger großem Erfolg aufzuarbeiten.¹⁰⁷ Die wettbewerbsbedingten Forderungen, insbesondere die Ausweitung des öffentlichen Zwecks (neue Geschäftsfelder) und des Territorialprinzips, wurden nach intensiven Diskussionen nur von wenigen Ländern, und von diesen auch nur zum Teil, berücksichtigt¹⁰⁸ (Das Bundesland Hessen hat z.B. mit der Kommunalrechtsnovelle vom 31. Januar 2005 in § 121 Abs. 5 der Hessischen Gemeindeordnung die Möglichkeit einer überörtlichen Betätigung einfachgesetzlich normiert).

Teil 3: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen, Regelungen und Grenzen kommunalwirtschaftlicher Betätigung

A. Die Wirtschaftsverfassung im Grundgesetz

Zahllose Einzelfragen der staatlichen Wirtschaftstätigkeit und ihres Verhältnisses zur Privatwirtschaft gehören zu den „Dauerbrennern“ des öffentlichen Rechts.¹⁰⁹ Es erscheint somit sinnvoll, einen Blick auf den Begriff der Wirtschaftsverfassung und deren Bedeutung im Grundgesetz zu werfen. Der Begriff der Wirtschaftsverfassung findet in der Bundesrepublik Deutschland keine einheitliche Verwendung. Überwiegend wird der Begriff formell für die Bestimmungen des Grundgesetzes verwandt, welche die Ordnung des Wirtschaftslebens regeln.¹¹⁰ Zu weit geht jedoch das ebenso vertretene Verständnis der Wirtschaftsverfassung, nachdem hierunter materiell die Summe aller das Wirtschaftsleben regelnden Normen, gleich auf welcher Hierarchieebene, verstanden wird.¹¹¹ Im Sinne dieser Arbeit soll der Begriff der Wirtschaftsverfassung als die Summe der verfassungsrechtlichen Bestimmungen, die wirtschaftlichen Aussagegehalt haben und so die Ordnung der Wirtschaft determinieren,¹¹² Verwendung finden. Unter „Wirtschaftsverfassung“ wird im Folgenden somit die Summe der verfassungsrechtlichen Gestaltungselemente der Wirtschaft verstanden.¹¹³

Allgemein mag man versucht sein, im Grundgesetz nach einer abgeschlossenen, einheitlichen Wirtschaftskonzeption zu suchen, wie sie etwa noch die Weimarer Reichsverfassung¹¹⁴ kannte.¹¹⁵ Im Grundgesetz finden sich jedoch im Gegensatz zur Weimarer Reichsverfassung keine zusammenfassenden und ausdrücklichen Regelungen über die Wirtschaftsverfassung.¹¹⁶ In der Rechtsprechung und Literatur nahezu unumstritten ist, dass das Grundgesetz wirtschaftspolitisch neutral ist, also kein Wirtschaftssystem vorgegeben wird.¹¹⁷ Das Bundesverfassungsgericht ist allen Versuchen, dem Grundgesetz die Verpflichtung auf ein bestimmtes Wirtschaftssystem (etwa auf soziale Marktwirtschaft) zu entnehmen, von Anfang an entgegengetreten.¹¹⁸ So hat das Bundesverfassungsgericht bereits 1954 festgestellt, dass das Grundgesetz weder eine nur mit marktkonformen Mitteln zu steuernde soziale Marktwirtschaft, noch ein anderes Wirtschaftssystem garantiere.¹¹⁹ In seinem grundlegenden „Investitionshilfeurteil“ vom 20. Juli 1954¹²⁰ hat das Bundesverfassungsgericht die Formel der „wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes“¹²¹ geprägt.¹²² Der Verfassungsgeber habe sich somit nicht ausdrücklich für ein bestimmtes Wirtschaftssystem entschieden.¹²³ Klärend wirkte die Betonung der Neutralität durch das Bundesverfassungsgericht aber insofern, dass damit die Systemfrage „soziale Marktwirtschaft“ entschieden war.¹²⁴ Sie ist nach den Worten des Gerichts „eine nach dem Grundgesetz mögliche Ordnung, keineswegs aber die allein mögliche“.¹²⁵ Beschränkend stellte das Bundesverfassungsgericht zudem in einem wichtigen Neben- bzw. Nachsatz fest, dass der Gesetzgeber jede ihm sachgemäß erscheinende Wirtschaftspolitik verfolgen dürfe, sofern er dabei das Grundgesetz, insbesondere die Grundrechte beachte.¹²⁶ Hieraus geht hervor, dass dem Staat unter dem Deckmantel der festgestellten „wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes“ lediglich eine, durch den verfassungsrechtlichen Korridor beschränke, Gestaltungsfreiheit zugesprochen wird. Die „wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes“ stellt sich somit keineswegs als unbegrenzter Spielraum¹²⁷ des Staates dar, sondern bewegt sich vielmehr in abgesteckten Grenzen durch das Grundgesetz.

[...]

---

¹ Katz 2004, Vorwort

² Waechter 1997, S. 368

³ Fuest / Kroker / Schatz 2002, S. 4

⁴ Otto 2002, zum Geleit

⁵ Weiblen 2002, S. 444

⁶ Bremeier 1998, S. 23

⁷ Horst 2005, S. 23

⁸ Hille 2003, S. 6

⁹ Jarass 2002b, S. 4

¹⁰ Edling / Reinhard 2003, Einleitung

¹¹ O.V. Beteiligungsbericht der Stadt Frankfurt am Main 2006, S. 7

¹² Cronauge / Westermann 2006, S. 24

¹³ Fuest / Kroker / Schatz 2002, S. 4

¹⁴ Otto 2001, S. 1

¹⁵ Neusinger / Lindt 2002, S. 10

¹⁶ Zimmermann 2008, S. 7

¹⁷ Guckelberger 2006, S. 293

¹⁸ Heilshorn 2005, S. 90

¹⁹ Fuest / Kroker / Schatz 2002, S. 4

²⁰ Katz 2004, S. 1 Rn. 1

²¹ Otto 2001, S. 5

²² Neusinger / Lindt 2002, S. 10

²³ Pünder / Dittmar 2005, S. 760

²⁴ Ipsen 2006, S. 423

²⁵ Grupp 1976, S.367

²⁶ Tomerius 2004, S. 5

²⁷ Tomerius 2004, S. 5

²⁸ Meßmer 2006, Titel; Northoff 2008, Titel; Kerber 2006, Titel; Scharpf 2004, Titel; Menschke 2003, Titel

²⁹ Otto 2001, S. 221

³⁰ Hauser 2004, S. 7

³¹ Siehe zum Beispiel § 107 I S. 2 GO NW oder § 100 I GO Brdbg.

³² Günther / Beckmann 2008, S. 169f.

³³ Siehe § 121 II HGO

³⁴ Urheber dieser Formel war der preußische Finanzstaatssekretär Johannes Popitz

³⁵ Waechter 1997, Kapitel XII Rn. 600

³⁶ Tettinger / Erbguth / Mann 2007, § 9 Rn. 294; BVerwGE 39, 329, 333f.

³⁷ Schneider / Dreßler / Lüll 2007, § 121 S.3

³⁸ Katz 2004, Teil 1 Rn. 53

³⁹ Uechtitz / Otting 2007, § 6 Rn. 49

⁴⁰ Ade 1997, S. 18

⁴¹ Günther / Beckmann 2008, S. 154

⁴² Erdmeier 1998, S. 32

⁴³ Ade 1997, S. 18

⁴⁴ Günther / Beckmann 2008, S. 154

⁴⁵ Landerer / Röhricht 1991, S. 102

⁴⁶ Erdmeier 1998, S. 32

⁴⁷ Fuest / Kroker / Schatz 2002, S. 21

⁴⁸ Ernst Forsthoff 1938; Die Verwaltung als Leistungsträger; Stuttgart 1938

⁴⁹ Franz 2005, S. 12

⁵⁰ Hauser 2004, S. 12

⁵¹ Forsthoff 1938, S. 7

⁵² Hauser 2004, S. 12

⁵³ Günther / Beckmann 2008, S. 50

⁵⁴ Hauser 2004, S. 12

⁵⁵ Günther / Beckmann 2008, S. 50

⁵⁶ Franz 2005, S. 13

⁵⁷ Burgi 2008, S. 242

⁵⁸ Franz 2005, S. 27

⁵⁹ Grupp 1976, S. 370

⁶⁰ Hellermann 2000, S. 16

⁶¹ Pohl 1987, S. 4f.

⁶² Grupp 1976, S. 370

⁶³ Hellermann 2000, S. 17

⁶⁴ Himmelmann 1986, S. 31

⁶⁵ Püttner 1967, S. 13f.

⁶⁶ Brunckhorst 1978, S. 22

⁶⁷ Ronellenfitsch 2007, § 1 Rn. 17

⁶⁸ Hellermann 2000, S. 23

⁶⁹ Löwer 1989, S. 36

⁷⁰ Stern / Püttner 1965, S. 19ff.

⁷¹ Hellermann 2000, S. 31

⁷² Pohl 1987, S. 1

⁷³ Hellermann 2000, S. 31

⁷⁴ Hellermann 2000, S. 32

⁷⁵ Stern / Püttner 1965, S. 30

⁷⁶ Henneke 2000, Rn. 459

⁷⁷ Schink 2002, S. 130

⁷⁸ Cronauge / Westermann 2006, S. 29

⁷⁹ Otting 1997, S. 94

⁸⁰ Hellermann 2000, S. 33

⁸¹ Löwer 1989, S. 52ff.

⁸² Grupp 1976, S. 370

⁸³ Stern / Püttner 1965, S. 26

⁸⁴ Grupp 1976, S. 370

⁸⁵ Stern / Püttner 1965, S. 37f.

⁸⁶ Stern / Püttner 1965, S. 37

⁸⁷ Hellermann 2000, S. 41

⁸⁸ Ambrosius 1984, S. 118

⁸⁹ Cronauge / Westermann 2006, S. 39

⁹⁰ Neutz 2005, C. Rn.38

⁹¹ Neutz 2005, C. Rn.38

⁹² Neutz 2005, C. Rn.38

⁹³ Neutz 2005, C. Rn.39

⁹⁴ Ehlers 1998, S. 497ff.

⁹⁵ Zacharias 2000, S. 271

⁹⁶ Zacharias 1998, S. 125ff.

⁹⁷ Ronellenfitsch 2007, § 1 Rn. 20

⁹⁸ Ronellenfitsch 2007, § 1 Rn. 26

⁹⁹ Jarass 2002b, S. 2

¹⁰⁰ Hellermann 2000, S. 46

¹⁰¹ Stamer 2007, S. 15

¹⁰² Zimmermann 2008, S. 9

¹⁰³ Schink 2002, S. 131

¹⁰⁴ Guckelberger 2006, S. 293

¹⁰⁵ Siehe § 121 V HGO

¹⁰⁶ Ronellenfitsch 2007, § 1 Rn. 23

¹⁰⁷ Katz 2004, S.1 Rn. 2

¹⁰⁸ Katz 2004, S.1 Rn. 2

¹⁰⁹ Franz 2005, S. 53

¹¹⁰ Schliesky 2008, S. 18

¹¹¹ Badura 1971, S. 18

¹¹² Schliesky 2008, S. 18

¹¹³ Schmidt 2007, § 2 Rn. 1

¹¹⁴ Art. 151 – 166 WRV

¹¹⁵ Schliesky 2008, S. 19

¹¹⁶ Hauser 2004, S. 20

¹¹⁷ Hellermann 2000, S. 161f.

¹¹⁸ Ehlers 2005, B. Rn. 32

¹¹⁹ Ehlers 2005, B. Rn. 32

¹²⁰ BVerfGE 4, 7

¹²¹ BVerfGE 4, 7, 17f.

¹²² Schliesky 2008, S. 19

¹²³ Schmidt 2007, § 2 Rn. 5

¹²⁴ Schmidt 2007, § 2 Rn. 5

¹²⁵ BVerfGE 4, 7, 17f.

¹²⁶ BVerfGE 4, 7, 17f.

¹²⁷ Hauser 2004, S. 20