Extrait
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Abbildungsverzeichnis
A. Einführung
B. Erster Teil: Begriffsbestimmung und Formen der vergleichenden Werbung
I. Begriffliche Grundlagen
1. Werbung im wissenschaftlichen Kontext
2. Definition der vergleichenden Werbung
3. Ökonomische Bedeutung
II. Formen der vergleichenden Werbung
1. Unterscheidung nach Vergleichsgegenstand
a) Direkte Bezugnahme
b) Indirekte Bezugnahme
2. Unterscheidung nach Vergleichsaussage
a) Kritisierende vergleichende Werbung
b) Anlehnende vergleichende Werbung
c) Persönlich vergleichende Werbung
d) Alleinstellungs- und Spitzengruppenwerbung
3. Vergleichende Werbung ohne Mitbewerberbezug
C. Zweiter Teil: Rechtsvorschriften zur Zulässigkeit vergleichender Werbung
I. Die Richtlinie 97/55/EG
1. Entstehung
2. Erwägungsgründe
3. Umsetzung in nationales Recht
4. Weitere Richtlinienerlasse
5. Einfluss der RL auf die Aktivitäten der Werbenden
II. § 6 UWG, Allgemeines
1. Anwendungsbereich
a) Abgrenzung zur persönlich vergleichenden Werbung
b) Abgrenzung zur Alleinstellungs- und Spitzengruppenwerbung
c) Aufforderung zum Vergleich
2. Verhältnis zu anderen UWG Vorschriften
a) Die Generalklausel des § 3 UWG
b) § 4 Nr. 7 UWG, Herabsetzung
c) § 4 Nr. 8 UWG, Anschwärzung
d) § 4 Nr. 9 UWG
e) § 4 Nr. 10 UWG, Behinderung
f) § 5 Nr. 3 UWG, Irreführungsverbot
3. Verhältnis zu anderen Normen
a) Verbote und Beschränkungen
II
b) Markengesetz
c) Urheberrecht
III. § 6 Abs. 1 UWG
1. Der Vergleich
a) Vorbemerkung
b) Erforderlichkeit eines Vergleichs
c) Voraussetzungen eines Vergleichs
d) Fehlen eines Vergleichs
2. Begriff der Werbung in § 6 UWG
a) Legaldefinition
b) Analogie zur Wettbewerbshandlung
c) Äußerung
d) Unternehmerisches Handeln
e) Zweck der Absatzförderung
f) Werbung durch Dritte Personen
3. Mitbewerber
a) Legaldefinition
b) Erkennbarkeit des Mitbewerbers
IV. § 6 Abs. 2 UWG
1. Allgemeines
2. Verbotstatbestand der Irreführung
3. Übrige Verbotstatbestände
a) Fehlende Vergleichbarkeit
b) Unsachlicher Vergleich
c) Verwechselungsgefahr
d) Rufausnutzung und Rufbeeinträchtigung
e) Herabsetzung und Verunglimpfung
f) Imitation bzw. Nachahmung
V. Weitere Voraussetzungen und Rechtsfolgen
1. Klagebefugnis
2. Beweislast
3. Rechtsfolgen
D. Dritter Teil: Werbewirkung, Chancen und Risiken vergleichender Werbung
I. Zusammenspiel von Werbewirkung und Werbeerfolg
II. Modelle der Werbewirkung
1. Hierarchy-of-Effects-Modell
2. Das Modell der Wirkungspfade
3. Modell zur Werbewirkung vergleichender Werbung
III. Einfluss der Werbewirkungskriterien
IV. Weitere Einflussfaktoren der Werbewirkung
1. Merkmale der Werbeaussage
III
a) Art des Vergleichs
b) Vergleichsrichtung
c) Vergleichsdarstellung
d) Vergleichsintensität
e) Argumentation und Kommunikator
2. Merkmale der verglichenen Produkte
a) Marktanteil
b) Produktkategorie
c) Produktattribut
d) Konkurrenzprodukt
3. Ausgewählte Merkmale der Werbeempfänger
a) Involvement
b) Markentreue
c) Psychografische und demografische Kriterien
V. Chancen und Risiken vergleichender Werbung
VI. Verbreitung der vergleichenden Werbung
VII. Empfehlungen für die praktische Anwendung
1. Strategische Bedeutung vergleichender Werbung
2. Geeignete Kommunikationsmittel
3. Vergleichende Werbung aus Sicht des Werbenden
4. Vergleichende Werbung aus Sicht des Betroffenen
a) Abwehrvergleich
b) Rechtliche Gegenmaßnahmen
E. Zusammenfassung
Literaturverzeichnis
Anhang I: Werbeanzeigen aus der Praxis
Abkürzungsverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Abbildungsverzeichnis
Abbildung 1: Formen vergleichender Werbung
Abbildung 2: Grundmodell der Werbewirkung
Abbildung 3: Grundmodell der Werbewirkungspfade
Abbildung 4: Modell der Werbewirkungskriterien
Abbildung 5: Chancen und Risiken beim Einsatz vergleichender Werbung
Abbildung 6: Bausteine der effizienten Gestaltung eines Vergleichs
Abbildung 7: BMW verscheucht Jaguar
Abbildung 8: Nikon
Abbildung 9: Duracell vs. Energizer
Abbildung 10: DHL vs. UPS
Abbildung 11: Telekom
A. Einführung
Die Werbung ist als ein zentrales Element im Wirtschaftsprozess für immer mehr Unternehmen ein schwieriges und teures Betätigungsfeld. Der Verbraucher sieht sich heute einer stetig wachsenden Zahl von Werbemaßnahmen gegenüber. Schätzungen zufolge bleiben heute mehr als 98% aller Werbebotschaften ohne Erfolg, d.h. nur etwa 2% aller Werbemaßnahmen werden überhaupt wahrgenommen.1
Zusätzlich machen übersättigte Märkte und homogene Produkte das Herausheben aus der Masse äußerst schwierig. Der Konsument hat längst den Überblick über die Produktbreite verloren. Damit ein Produkt aber überhaupt in den Kaufentscheidungsprozess gelangen kann, muss es auch im Portfolio der dem Konsumenten bekannten Produktmarken auftauchen. Nur so kann sich der Konsument auf effektive Weise seine persönliche Präferenzstruktur bilden. Um nicht im allgemeinen „Werberauschen“ unterzugehen, versuchen Werbende z.B. mit der Schaffung von Erlebniswelten ihre Produkte in den Aufmerksamkeitsbereich des Konsumenten zu rücken und sich ggü. der Konkurrenz abgrenzend zu positionieren. Mit der Liberalisierung der vergleichenden Werbung im Jahre 1998 ist ein spezielles Marketinginstrument hinzugekommen, das den Unternehmen helfen könnte, den gewünschten Werbeerfolg zu erzielen. Jedoch gibt es einige wichtige rechtliche Rahmenbedingungen, die für die Gestaltung vergleichender Werbung zu beachten sind.
Ziel dieser Arbeit ist es, dem Werbenden als Grundlage für seine Überlegungen einen Überblick über diese Vorschriften zu verschaffen und diese zu erläutern. Infolge der eher praktisch gehaltenen Ausarbeitung werden Mindermeinungen nur im begrenzten Umfang behandelt. Darüber hinaus sollen zusätzlich auch marketingtechnische Handlungsempfehlungen für eine effiziente Gestaltung vergleichender Werbung aufgrund des aktuellen Stands der Forschung in diesem Bereich aufgezeigt werden.
Im ersten Teil erfolgt daher zunächst die Klärung der Bedeutung und Definition vergleichender Werbung. Ebenso wird eine Einordnung von vergleichender Werbung in den wissenschaftlichen Kontext der allgemeinen Werbung vorgenommen. Um den weitgefassten Begriff von vergleichender Werbung besser operationalisieren zu können, wird dann eine Kategorisierung der verschiedenen Ausprägungen vergleichender Werbung vorgenommen.
Im zweiten Teil werden die rechtlich zulässigen Grenzen für vergleichende Werbung in Deutschland behandelt. Die Basis für die Regelungen zur vergleichenden Werbung bilden die verschiedenen Richtlinien, welche für die heutige Form des § 6 UWG maßgeblich sind. Zu Anfang werden daher die wichtigsten Erwägungsgründe der Richtlinie 97/55/EG, ihre
Umsetzungsgegebenheiten und weitere wichtige Richtlinienerlasse kurz vorgestellt. Zugleich wird auch ein Blick auf die Auswirkungen und Erwartungen gerichtet, die die Richtlinien nach ihrer Umsetzung auf die Werbenden hatte. Anschließend erfolgt die schwerpunktmäßige Erläuterung der einzelnen Tatbestandmerkmale der vergleichenden Werbung in § 6 UWG.
Im dritten Teil wird das Ausmaß der Werbewirkung von vergleichender Werbung mithilfe verschiedener Modelle untersucht und die Faktoren vorgestellt, welche einen maßgeblichen Einfluss auf die Stärke der Werbewirkung vergleichender Werbung haben. Anschließend werden die einzelnen Chancen und Risiken eruiert, die mit der Verwendung dieses Werbeinstrumentes einhergehen. Neben der Frage nach den Gründen für die geringe Verbreitung wird auch die Bedeutung von vergleichender Werbung innerhalb der Marketingstrategie berücksichtigt. Darauf basierend folgen einige praktische Gestaltungshinweise für den Werbenden, sowie Handlungs- empfehlungen für betroffene Konkurrenten.
Schließlich liefert eine Zusammenfassung die Schlusszüge aus den rechtlichen Vorschriften und dem Stand der die Werbewirkung vergleichender Werbung betreffenden Forschung.
B. Erster Teil: Begriffsbestimmung und Formen der vergleichenden Werbung
I. Begriffliche Grundlagen
1. Werbung im wissenschaftlichen Kontext
Der Begriff „Werbung“ wird durch die Formulierung „die versuchte Meinungsbeeinflussung mithilfe bestimmter Kommunikationsmittel im Hinblick auf einen beliebigen Gegenstand“ erklärt. Dies impliziert auf der einen Seite eine Informationsabsicht, die dem Verbraucher in Form einer erhöhten Markttransparenz zu Gute kommt. Andererseits beinhaltet Werbung auch immer einen Manipulationsversuch einer Kaufentscheidung zugunsten des beworbenen Gegenstands. Dessen sind sich die Werbeadressaten aber auch durchaus bewusst.
Ungeachtet des Informationsgehalts der einzelnen Werbung (suggestive Werbung enthält bspw. nur sehr wenige Informationen) trägt sie doch stets zur Erhöhung der Markttransparenz bei. Da nur solche Waren vom Konsumenten bei seiner Kaufentscheidung berücksichtigt werden, die ihm auch bekannt sind, stellt die Werbung den Vermittler zwischen Angebot und Nachfrage dar. Diese Tatsache macht die Werbung zu einem essentiell wichtigen Element für einen funktionsfähigen Wettbewerb.2 Gerade in der heutigen Zeit sind die Märkte gesättigt und die Vielzahl der Produkte für den Verbraucher häufig nicht mehr zu überblicken. Insofern stellt die Werbung eine leicht zugängliche Informationsquelle dar, um sich schnell über verschiedene Produktneuheiten, Qualitätsverbesserungen oder Preissenkungen einen Überblick verschaffen zu können.3
2. Definition der vergleichenden Werbung
Eine eindeutige Definition für den Terminus der vergleichenden Werbung ist in der Literatur nicht zu finden4. Viele Autoren, die sich dem Thema widmen, verfassen daher ihre eigenen Definitionen, die zum Kontext ihrer Forschung passen.5 Nach Wiltinger ist vergleichende Werbung: „[…] jede Werbung, die in ihrer Werbeaussage einen oder mehrere Mitbewerber nennt oder für die Zielgruppe eindeutig kenntlich macht und Vergleiche mit diesen Mitbewerbern auf mindestens einer Produkt-, Dienstleistungs- oder Unternehmensdimension zieht“.6 Rennhak nimmt dagegen eine etwas engere Begriffsbestimmung vor: „Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die zum einen zwei oder mehr Produkte der gleichen Kategorie explizit nennt beziehungsweise erkennbar präsentiert, und zum anderen anhand bestimmter Produktattribute explizit oder implizit vergleicht.“7
In der Marketingwissenschaft muss deshalb immer ein Vergleich vorliegen, wenn es sich um vergleichende Werbung handeln soll. Hingegen wird dies nach dem reinen Wortlaut des UWG nicht gefordert, sondern hier reicht jedenfalls schon eine wie auch immer geartete Bezugnahme.8 Insofern formuliert das UWG in § 6 die Definition folgendermaßen: „[…] jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.“
3. Ökonomische Bedeutung
Die ökonomische Bedeutung vergleichender Werbung wurde vom Gesetzgeber eher gering eingeschätzt, was sich auch aus dem strikten Verbot vergleichender Werbung in Deutschland bis zum Jahr 1998 herauslesen lässt. Da es sowohl Gegner als auch Befürworter der vergleichenden Werbung gibt, ist zu prüfen, ob und inwieweit vergleichende Werbung aus volkswirtschaftlicher Sicht überhaupt von positivem Nutzen sein kann.9
Das Verbot der vergleichenden Werbung basierte vor allem auf dem Zweck den Verbraucher vor einer Irreführung zu schützen. Befürworter der vergleichenden Werbung stellen dagegen den positiven Nutzen bezüglich der Markttransparenz und des Informationswerts heraus. Diese sind in Zeiten der Werbeflut für den Verbraucher von großer Bedeutung, damit eine optimale Entscheidung im Rahmen des Kaufprozesses gefunden werden kann.
Dafür muss die vergleichende Werbung allerdings einen erhöhten
Informationswert liefern, d.h. bestimmte Voraussetzungen wie z.B. die Darbietung wesentlicher, vollständiger, sachlicher, und wahrer Informationen müssen gegeben sein. Diese Anforderungen werden durch die Regelungen der Richtline 97/55/EG abgedeckt. Somit ist davon auszugehen, dass dem Verbraucher ein erhöhter Informationswert zur Verfügung gestellt wird und er so seine Kaufentscheidungen effizienter treffen kann.10 Darüber hinaus lassen verschiedene Studien wie z.B. die von Harmon, Razzouk und Stern den Schluss zu, dass vergleichende Werbung regelmäßig über einen höheren Informationsgehalt verfügt als nicht vergleichende Werbung. Wobei im Detail gezeigt wurde, dass direkt vergleichende Werbung informativer ist als indirekt vergleichende Werbung.11
Für die Werbenden bieten sich durch den Einsatz vergleichender Werbung fast immer positive ökonomische Aspekte durch eine Effizienzsteigerung der Werbung. Darüber hinaus fällt die vergleichende Werbung für die Werbenden vor allem unter das Recht der freien Meinungsäußerung und wird insofern ausdrücklich begrüßt.12
Die betroffenen Konkurrenten werden zudem durch die Richtlinie vor negativen Folgen wie Rufausbeutung oder Herabsetzung geschützt. Aus volkswirtschaftlicher Sicht könnte vergleichende Werbung für den Wettbewerb in zweierlei Hinsicht förderlich sein. Durch den Vergleich von einem neuen Anbieter mit dem Marktfürer kann dessen Bekanntheitsgrad gesteigert und somit sein Marktzutritt erleichtert werden. Auf der anderen Seite könnte vergleichende Werbung auf der Basis von Preisvergleichen zu einer Verschärfung des Wettbewerbs führen. Nach Rudlowski könnte ein Konzentrationsprozess zum Nachteil kleinerer Anbieter einsetzen. Dies wiederrum würde eine vorteilhafte Senkung der Preise für den Verbraucher bewirken.13
II. Formen der vergleichenden Werbung
Abbildung 1 zeigt eine grundlegende Kategorisierung der Formen von vergleichender Werbung wie sie häufig in der Literatur vorgenommen wird:
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Abbildung 1: Formen vergleichender Werbung.
Quelle: Eigene Darstellung, in Anlehnung an Wiltinger (2002), S. 14.
1. Unterscheidung nach Vergleichsgegenstand
Die Idealform der vergleichenden Werbung hat als Vergleichsgegenstand einen objektiv überprüfbaren Sachverhalt, dessen Informationsgehalt den Verbraucher in seinem rationalen Kaufentscheidungsprozess unterstützen kann. Dazu gehören insbesondere Vergleichsmerkmale wie die Qualität, der Preis oder das Testergebnis eines Produktes. Diese Vergleiche von konkreten Produktattributen begründen die Basis für die Richtlinie 97/55/EG über vergleichende Werbung bzw. §6 UWG, da sie dem Verbraucher den größtmöglichen Informationsnutzen bieten.14 Insbesondere bei standardisierten Produkten bildet z.B. der Preis ein entscheidendes Kaufargument. Aber auch die vergleichende Werbung mit Testurteilen unabhängiger Institute unterstützt die Werbeaussage und kann den Kaufentscheidungsprozess vorantreiben. Darüber hinaus bieten aber auch Vergleiche von Produktmerkmalen, die nur eingeschränkt nachvollziehbar sind (weil sie u.U. subjektiv sind) einen gewissen Mehrwert für den Verbraucher, denn jeglicher Informationsnutzen leistet letztlich einen Beitrag zu einer größeren Markttransparenz.15
Bei der vergleichenden Werbung lassen sich verschiedene Abstufungen in der Deutlichkeit der Bezugnahme auf einen Mitbewerber differenzieren. Wird beim Werbevergleich der Mitbewerber, sein Produkt oder Unternehmen namentlich kenntlich gemacht, so liegt die stärkste Art der direkten Bezugnahme, die direkt vergleichende Werbung, vor. Für die angesprochene Zielgruppe ist dann unmittelbar erkennbar, wer gemeint ist.
Abstufungen in der Kenntlichmachung des Mitbewerbers kann es weiterhin in der formalen Ausgestaltung der einzelnen Werbeanzeigen geben. Diese reichen von der eher zufälligen Nennung des Konkurrenten im weniger auffälligen Textteil einer Anzeige bis hin zu grafisch hervorgehobenen, aktivierenden Bildelementen wie z.B. der Übernahme des Markenlogos oder markanten Teilen des Corporate Designs eines Konkurrenten.16 b) Indirekte Bezugnahme
Sind die Mitbewerber im Werbevergleich nicht namentlich genannt sondern nur aufgrund der Art der Werbeaussage oder Andeutungen und allgemeinen Umschreibungen für die Zielgruppe erkennbar, so handelt es sich um indirekt vergleichende Werbung. Häufig ist eine mittelbare Erkennbarkeit durch konstituierende Elemente der Marke des Konkurrentengegeben.17
2. Unterscheidung nach Vergleichsaussage
Die üblichen Qualitäts- und Preisvergleiche erhalten in der Regel immer eine deutliche Vergleichsaussage über die verglichenen Produkte. D.h. die Produkte werden einander gegenübergestellt und es wird eine Kaufempfehlung für das beworbene Produkt herausgearbeitet.
Es gibt aber auch Fälle, in denen ein Konkurrent zwar kenntlich gemacht, aber kein Vergleich zu ihm oder seinen Produkten hergestellt wird. So stellt eine bloße Kritik an fremden Produkten in der Werbung keinen Vergleich (i.S.d. betriebswirtschaftlichen Definition) dar, sofern nicht auch eine Bezugnahme auf ein eigenes Produkt gegeben ist.
Die kritisierende vergleichende Werbung ist die wohl am häufigsten genutzte Variante vergleichender Werbung. Um im ständigen Wettbewerbsdruck bestehen zu können, müssen die Anbieter ihre Produktattribute so herausstellen, dass sie sich von der Konkurrenz abgrenzen und ihre Produkte beim Kauf vorgezogen werden. Es wird dabei zumeist auf eine schlechtere Leistung eines Konkurrenten aufmerksam gemacht, indem in negativer Form auf ein Konkurrenzprodukt Bezug genommen wird.18
Typisch für diese Art der Werbung sind Vergleiche wie z.B. „Angebot A ist besser als Angebot B“ oder „Produkt A ist besser und billiger als Produkt B“.19 Hierbei gilt es insbesondere zu beachten, dass der Vergleich nicht zu einer unangemessenen Verunglimpfung bzw. Herabsetzung der Waren oder Dienstleistungen des Konkurrenten führt.20
Ein gewisses Maß an Herabsetzung des Konkurrenten ist bei einem Werbevergleich aber regelmäßig gegeben und vom Konkurrenten hinzunehmen.21
Die Bezugnahme wird bei der kritisierenden vergleichenden Werbung durch die gleichzeitige Hervorhebung der Vorteile ggü. dem Konkurrenzprodukt erreicht.22 Analog verhält es sich bei einer Werbung, die nur mit der bloßen Anlehnung an fremde Produkte wirbt. Häufig geschieht dies, um von dem guten Ruf der fremden Marke zu profitieren oder aber auch um den Bekanntheitsgrad einer Marke auszunutzen (sog. Blickfangwerbung). Ohne das Aufzeigen einer Kaufalternative mithilfe eines branchengleichen Produktes, fehlt es also in solchen Fällen regelmäßig an einer Vergleichsaussage.23
In der Praxis wird als kritisierende vergleichende Werbung sehr häufig der Preisvergleich von Produkten angewandt, da dieser die Kaufentscheidung der Werbeempfänger entscheidend beeinflussen kann.24
Um dabei die Glaubwürdigkeit der beworbenen Produkte und des Vergleichs nicht zu verringern, werden nicht selten neben den Vorzügen des eigenen Produkts auch bestimmte dem anderen Produkt unterlegene Attribute genannt.25 b) Anlehnende vergleichende Werbung
Die anlehnende vergleichende Werbung verfolgt statt einer Abgrenzung zur Konkurrenz eine Annäherung an deren Eigenschaften. So werden keine eigenen Produktattribute herausgestellt, um sich von der Konkurrenz abzugrenzen, sondern genau solche Attribute in den Mittelpunkt gerückt, die eine Gemeinsamkeit zu dem, vermeintlich qualitativ besseren, bereits etablierten Konkurrenzprodukt zeigen.26
Im Gegensatz zur kritisierenden vergleichenden Werbung beinhaltet der Vergleich also einen positiven Bezug zu anderen Produkten oder Unternehmen. In der Praxis finden sich dann zumeist Aussagen wie z.B.: „Unser Produkt A ist genauso gut wie das Konkurrenzprodukt B“. Diese Art der anlehnenden vergleichenden Werbung wird häufig von neu in den Markt eingetretenen Unternehmen genutzt, um anfangs eine gewisse Bekanntheit und positive Assoziationen bezüglich der Qualität ihres Produkts z.B. durch einen Imagetransfer zu erreichen.27 Langfristig sollte die Positionierungsstrategie dann jedoch wieder abgrenzend gestaltet werden, indem andere Produktattribute herausgestellt werden.
In der Praxis zeigt sich, dass durchaus auch solche Werbeformen bestehen, die sowohl kritisierende als auch anlehnende Elemente der vergleichenden Werbung enthalten. Typische Formulierungen der Werbeaussagen sind dann: „Produkt A ist genauso gut wie Produkt B, aber billiger“. Hier wird sowohl ein positiver Effekt der Anlehnung an das etablierte Produkt, als auch ein kritisierendes Element, nämlich die Herabsetzung durch den höheren Preis erreicht. Diese Art des Werbevergleichs findet sich häufig zwischen Markenartikeln und No-Name-Produkten.28
Bei der persönlich vergleichenden Werbung wird nicht auf die Produkte oder das Unternehmen selbst Bezug genommen, sondern vielmehr auf die persönlichen Lebensumstände des Unternehmers. Sowohl private als auch geschäftliche Umstände, die den Unternehmer selbst betreffen, können hier Gegenstand eines solchen Vergleichs sein. Häufig werden persönliche Lebensumstände wie Religion, politische Orientierung, Vorstrafen, Kreditwürdigkeit oder allgemein die Seriosität des Mitbewerbers zum Gegenstand des Vergleichs.29
Negative Äußerungen über diese Eigenschaften dienen dazu, den Geschäftspartner in Misskredit zu bringen. Da hier ebenfalls ein negativer Bezug hergestellt wird, kann man die persönlich vergleichende Werbung als eine Untergruppe der kritisierenden vergleichenden Werbung einordnen, die sich nur durch die Art des Vergleichsobjekts unterscheidet.30 Von der persönlichen vergleichenden Werbung abzugrenzen ist die unternehmensbezogene vergleichende Werbung. Hier wird auf jene Umstände Bezug genommen, die nicht mit den Produkten selbst oder dem Unternehmer als Person zu tun haben, sondern auf die wirtschaftlichen Verhältnisse und das Marktverhalten des Unternehmens abstellen.31 d) Alleinstellungs- und Spitzengruppenwerbung
Wird die Werbung eines Wettbewerbers von der Zielgruppe dahingehend verstanden, dass sein Unternehmen eine Spitzenstellung im Markt einnimmt, so handelt es sich um eine sogenannte Alleinstellungswerbung. Die Spitzenstellung kann bedeuten, dass der Anbieter entweder der einzige am Markt ist oder aber er seine Mitbewerber (alleine oder innerhalb einer überschaubaren Gruppe) in Produkt oder Leistung übertrifft.32 Verwandt mit der Alleinstellungswerbung ist der sog. Brand-X-Vergleich, bei dem das Produkt mit anderen Produkten seiner Klasse verglichen wird.33
Die Einordnung als indirekte Werbung hängt letztlich aber davon ab, ob die angesprochenen Verkehrskreise eine indirekte Bezugnahme in der Werbung erkennen.34 Gleiches gilt für die Spitzengruppenwerbung. Dabei ordnet der Wettbewerber mit Hilfe der Werbung seine eigenen Produkte oder Leistungen in eine Gruppe von anderen Spitzenprodukten ein.35
3. Vergleichende Werbung ohne Mitbewerberbezug
Im Vergleich zur indirekten vergleichenden Werbung ist im Fall der allgemein vergleichenden Werbung ohne Mitbewerberbezug kein bestimmter Konkurrent zu erkennen. Vielmehr wird der Bezug zu einer unüberschaubaren Anzahl von Mitbewerbern oder zu Systemen oder Warenarten hergestellt.36 Für die Zielgruppe ist bei einem solchen allgemein gehaltenen Vergleich auch mittelbar keine Identifizierung eines Mitbewerbers aufgrund der Umstände oder der Marktsituation möglich.37
Solche allgemein vergleichende Werbung tritt des Weiteren häufig in der Form von System- und Warenartenvergleichen auf. Beim Systemvergleich werden z.B. die Vor- und Nachteile einzelner Herstellungs- oder Distributionsprozesse von Waren verglichen. Dies geschieht ohne eine Nennung von konkreten Produkten. Ebenso werden oft unterschiedliche Warengattungen miteinander verglichen.38 Bezieht sich die Vergleichsaussage in der Werbung auf die eigenen Produkte oder Preise des Werbenden, ist ebenfalls kein Mitbewerberbezug vorhanden. Eine solche Vergleichsaussage wird häufig im Rahmen von Qualitätsverbesserungen bzw. Preissenkungen getroffen.39
C. Zweiter Teil: Rechtsvorschriften zur Zulässigkeit vergleichender Werbung
I. Die Richtlinie 97/55/EG
1. Entstehung
Aufgrund der Tatsache, dass sich die nationalen Bestimmungen zum Verbot irreführender Werbung in den europäischen Mitgliedsstaaten stark voneinander unterschieden, wurde 1984 zum Zwecke der Harmonisierung die Richtlinie 84/450/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften geschaffen. Ihrer Definition nach dient die Richtlinie „[…] dem Schutz der Verbraucher, der Personen, die ein Handel oder ein Gewerbe betreiben oder ein Handwerk ausüben oder einen freien Beruf ausüben, sowie dem Schutz der Interessen der Allgemeinheit gegen irreführende Werbung und deren unlautere Auswirkungen.40.
Der Anwendungsbereich der Richtlinie beschränkte sich zunächst also nur auf das Gebiet der irreführenden Werbung, jedoch wurde im 6. Erwägungsgrund bereits eine zweite Phase der Harmonisierung angekündigt, die sich mit unlauterer und ggf. vergleichender Werbung befassen sollte.41 Diese sollte aber noch länger auf sich warten lassen, denn im Bereich der unlauteren und vergleichenden Werbung waren die Differenzen zwischen den einzelnen Regelungen der verschiedenen Mitgliedsstaaten größer als erwartet. Erst im Juni 1997, also 13 Jahre später wurde die Richtlinie 97/55/EG zur Einbeziehung vergleichender Werbung gegen die Stimme Deutschlands erlassen.42
2. Erwägungsgründe
Die Richtlinie 97/55/EG basiert auf verschiedenen Erwägungsgründen. Alle Überlegungen werden dabei von dem wichtigsten Ziel, der Schaffung eines einheitlichen, freien Marktes innerhalb der Gemeinschaft getragen.
So soll insbesondere ein freier Austausch von Produkten, Arbeitskräften,
Dienstleistungen und Kapital gewährleistet werden.43 Die Richtlinie 97/55/EG ermöglicht an dieser Stelle eine Rechtsangleichung im Bereich der vergleichenden Werbung. Erwägungsgrund 3 sieht vor, Wettbewerbsnachteile zu verhindern, die für bestimmte Anbieter durch die bisherigen nationalen Regelungen der Zulässigkeit vergleichender Werbung in den jeweiligen Mitgliedstaaten entstehen können.
Eine Harmonisierung der wesentlichen Vorschriften erfolgt daher durch die grundsätzliche Zulassung vergleichender Werbung. Dies führt einerseits zu gleichen Chancen für die Anbieter und anderseits zum Vorteil einer größeren Markttransparenz für den Verbraucher, sofern dieser mit objektiven, überprüfbaren Informationen über Eigenschaften der Produkte bzw. Dienstleistungen versorgt wird. Nur dann wird sich ein Mehr an Information für den Verbraucher auch positiv auf den Wettbewerb auswirken.44
Die Zulässigkeit vergleichender Werbung findet allerdings an dem Punkt ihre Grenze, an dem sich die vergleichende Werbung für einen oder mehrere Mitbewerber als schädigend erweist oder sie allgemein wettbewerbsverzerrend wirkt. In solchen Fällen muss die Zulässigkeit dann nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geprüft werden. Der gute Ruf eines Mitbewerbers darf also nur insoweit beeinträchtigt werden, wie die vergleichende Werbung den Zweck erfüllt, rationales Verbraucherverhalten zu fördern.
Diese Regelung geht auf ein Marktmodell zurück, das dann optimal funktioniert, wenn die Anbieter auf Basis von Preis und Qualität miteinander konkurrieren und die Nachfrager nur aufgrund der zur Verfügung stehenden objektiven Informationen über Preis und Qualität der Waren bzw. Dienstleistungen ihre Kaufentscheidung fällen.45
3. Umsetzung in nationales Recht
Die Umsetzung der Richtlinie ins deutsche Recht erfolgte u.a. durch die Neufassung der §§ 3 und 6 UWG. Obwohl der europäische Gesetzgeber in seiner Richtlinie eine Positivliste aufgestellt hat (Art. 3 Abs. 1 lit. a-h) aus der ersichtlich ist, wann vergleichende Werbung zulässig ist, verwendet der deutsche Gesetzgeber hingegen einen Negativkatalog in § 6 Abs. 2 Nr. 1-6 UWG. So konnte die bisherige Systematik des UWG mit Verbotstatbeständen aufrecht erhalten werden. Nicht umgesetzt wurde allerdings Art. 3 I lit. f der Richtlinie (die sog. Champagner-Klausel46 ), weil der Gesetzgeber dies als entbehrlich angesehen hat.47
Sollte in Einzelfällen der Verbotstatbestand des § 6 UWG bereits Anwendung finden, obwohl der Zulässigkeitsbereich nach Art. 3 Abs. 1 lit. a-h der Richtlinie 97/55/EG noch nicht verlassen wurde, so lässt sich die Werbung über § 3 UWG immer noch als lautere vergleichende Werbung qualifizieren.48
Faßbender sieht nach der bisherigen Umsetzung der Richtlinie allerdings noch Verbesserungsbedarf. Er spricht sich für eine richtlinienkonformere Auslegung des nationalen Rechts aus. Seiner Meinung nach wird das Vorliegen von vergleichender Werbung zu häufig verneint und der Anwendungsbereich der Richtlinie dadurch europarechtswidrig verkürzt.
Dies führt einerseits zu mehr Entscheidungsspielraum für die nationalen Gerichte, der eigentlich vermieden werden sollte und andererseits verhindert er oft die Entscheidungsfindung durch ein wünschenswertes Vorabentscheidungsverfahren des EuGH (Art. 234 EG).49
4. Weitere Richtlinienerlasse
Im Zuge der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere
Geschäftspraktiken vom 11.05.2005 wurde die Richtlinie 84/450/EWG u.a. dahingehend verändert, dass ihr Zweck nun „[...] der Schutz von Gewerbetreibenden vor irreführender Werbung und deren unlautere Auswirkungen, sowie die Feststellung der Bedingungen für zulässige vergleichende Werbung“50 ist. Darüber hinaus wurde inhaltlich geändert, dass vergleichende Werbung nun zusätzlich auch nicht mehr irreführend i.S.d. Art. 6 und 7 der Richtlinie 2005/29/EG sein darf und die Verursachung einer Verwechselung durch die Begründung einer Verwechslungsgefahr (Art. 3 a I lit. h) ersetzt.51
Aus Gründen der besseren Übersichtlichkeit wurde die mehrfach abgeänderte Richtlinie 84/450/EWG dann mit Wirkung zum 12.12.2007 durch die Richtlinie 2006/114/EG neugefasst und -strukturiert.
Letztlich führte dann die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken zu weiteren tiefgreifenden Änderungen im UWG. Der Begriff der Wettbewerbshandlung wurde durch den der „geschäftlichen Handlung“ ersetzt und somit der Anwendungsbereich des UWG erweitert. Auch die Generalklausel des § 3 UWG und der Tatbestand der Irreführung in § 5 UWG wurden überarbeitet.
Im Bereich der vergleichenden Werbung wurde das Tatbestandsmerkmal der „Verwechselung“ in § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG durch das der „Gefahr von Verwechselungen“ und das in § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG vorhandene Tatbestandsmerkmal der „Wertschätzung“ durch den Begriff des „Rufs“ ersetzt. Zudem wurde § 6 Abs. 3 UWG aufgehoben.52
5. Einfluss der RL auf die Aktivitäten der Werbenden
Um festzustellen, welche Reaktionen die Liberalisierung der vergleichenden Werbung bei den Werbenden auslöste, wurden vom Gesamtverband Kommunikationsagenturen (GWA) zwei Umfragen durchgeführt.
Demnach wurde im Jahr 1998 ein erster Trend festgestellt, wonach diese Werbeform als neue, kreative Option in der Werbelandschaft begrüßt wurde.53 Zwei Drittel der befragten Agenturchefs stimmten folgender Aussage zu: „Ich erwarte und hoffe, dass Werbetreibende und Agenturen hierzulande jetzt mehr als bisher vergleichende Werbung riskieren.“Ähnliches zeigte eine Umfrage von Focus Medialine und Werbung & Verkaufen zum Thema vergleichende Werbung. Hierbei waren 58 % der Befragten Personen aus der Werbewirtschaft davon überzeugt, dass sich vergleichende Werbung neben der klassischen Werbung durchsetzen würde. Dies ist aber im gewünschten Umfang bis heute nicht der Fall.54 Gleichermaßen brachte im Jahr 2001 eine erneute Umfrage der GWA zu Tage, dass das neue Tool der vergleichenden Werbung noch lange nicht im erhofften Umfang eingesetzt wurde.55 88 % der befragten Agenturchefs erklärten, dass ihre Kunden vergleichende Werbung nicht stärker einsetzen würden als früher. Lediglich 9 % bestätigten eine Zunahme des Einsatzes vergleichender Werbung.56 Diese Ergebnisse bestätigen auch die Umfragen von Rennhak/Kapfelsberger, die im Ergebnis herausfanden, dass nur 11 von 49 Agenturen vergleichende Werbung überhaupt einmal eingesetzt haben.57
Als Begründungen für diese Zurückhaltung und Skepsis führten die Werbefachleute u.a. die Rechtsunsicherheit, mögliche Imageschäden und die Gefahr der Unglaubwürdigkeit beim Verbraucher an.58
II. § 6 UWG, Allgemeines
1. Anwendungsbereich
Der Anwendungsbereich des § 6 UWG ist nur für vergleichende Werbung eröffnet, welche den Mitbewerber oder seine Produkte bzw. Dienstleistungen mittelbar oder unmittelbar für den Konsumenten erkennbar macht59 (zum Teil wird darüber hinaus auch immer ein Vergleich vorausgesetzt60 ).
Das Merkmal der Erkennbarkeit kann jedoch nicht pauschal zur Abgrenzung genutzt werden, sondern ist immer anhand der spezifischen Umstände des Einzelfalls zu prüfen.61 Sämtliche allgemeinen Vergleiche (Warenarten-, Dienstleistungs-, System-, Fortschritts-, und Preisvergleiche62 ), die dieses Kriterium der Erkennbarkeit nicht erfüllen, fallen auch nicht in den Anwendungsbereich des § 6 UWG. Dazu zählt z.B. auch eine pauschale Herabsetzung von Mitbewerbern ohne deren Nennung.63
Solche Arten von Werbung werden von § 3 i.V.m. § 4 Nr. 1, 7 ,8 oder 10 sowie § 5 des UWG abgedeckt.64 Dabei ist zu beachten, dass in diesen Fällen von allgemeinen Vergleichen keine strengeren Beurteilungsmaßstäbe anzuwenden sind, als solche, die § 6 Abs. 2 UWG vorgibt.65 a) Abgrenzung zur persönlich vergleichenden Werbung
Strittig ist weiterhin die Frage, ob die vergleichende Werbung, welche sich auf einen Mitbewerber oder ein Unternehmen selbst bezieht (persönlich vergleichende Werbung), in den Anwendungsbereich des § 6 UWG fällt. Solche Vergleiche über einen erkennbaren Mitbewerber fallen zwar zunächst in den Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 UWG, jedoch müsste die Zulässigkeit eines solchen Vergleichs bei wortgetreuer Auslegung des § 6 Abs. 2 Nr. 1 und 2 UWG abgelehnt werden.66 Denn derartige persönliche Äußerungen beziehen sich weder auf Produkte oder Leistungen für den gleichen Bedarf, noch auf nachprüfbare objektive Eigenschaften dieser Waren.
Aus der Richtlinie unmittelbar ein generelles Verbot, einer solchen vergleichenden Werbung abzuleiten wäre jedoch unverhältnismäßig.
Des Weiteren wäre eine solche Schlussfolgerung mit dem EU-Grundrecht auf freie Meinungsäußerung unvereinbar67, da auch persönliche oder unternehmensbezogene Informationen für den Konsumenten im Kaufentscheidungsprozess nützlich sein können.68 Der EuGH hat mit seinem „Toshiba/Katun“ Urteil69 gezeigt, dass diese Streitfrage über eine großzügigere Auslegung der Zulässigkeitskriterien gelöst werden kann. Dementsprechend gehen sowohl Müller-Bidinger als auch Köhler von einer grundsätzlichen Zulässigkeit eines Vergleichs persönlicher Umstände aus. Nach Menke ist das Motiv für eine ablehnende Meinung dagegen häufig in der Forderung eines über den Wortlaut des § 6 Abs. 1 UWG hinausgehenden nicht vorhandenen Tatbestandsmerkmals „Vergleich“ zu sehen.70 Eine abschließende Klärung dieser Problematik seitens des EuGH steht aber noch aus.71
b) Abgrenzung zur Alleinstellungs- und Spitzengruppenwerbung
Die Alleinstellungs- und Spitzengruppenwerbung fällt indes nach herrschender Meinung nicht unter § 6 UWG, da sich der Werbende hier auf die Anpreisung seiner eigenen Produkte oder Leistungen (meist durch einen Superlativ) beschränkt. Dadurch ist weder unmittelbar noch mittelbar für den Konsumenten eine Erkennbarkeit von Mitbewerbern gegeben.
Selbst wenn der Konsument seinerseits aus der Werbebotschaft einen Konkurrenten herleiten kann, begründet das nicht die Anwendung des § 6 UWG. Dies ist dann nur ein unbeabsichtigter Nebeneffekt der Behauptung einer Spitzenstellung. Ferner reicht auch eine allgemeine Bezugnahme auf den Rest der Mitbewerber für die Annahme einer vergleichenden Werbung nicht aus. Die Zulässigkeit der Werbung richtet sich in diesen Fällen wieder nach den allgemeinen Vorschriften des UWG. Insbesondere steht häufig die Überprüfung der Sachlichkeit bzw. Wahrheit der Werbebehauptung nach § 5 UWG an.
[...]
1 Kroeber-Riel/Esch (2004), S. 6.
2 Erdogan, S. 5, 8.
3 Illing, S. 12.
4 Wiltinger (2002), S. 8; Rennhak, S. 21; Ziervogel, S. 52.
5 Plankert, S. 71; Holtz, S. 5f.
6 Wiltinger (2002), S. 11.
7 Rennhak, S. 22.
8 Plankert, S. 72.
9 Huber et al., S. 8.
10 Huber et al., S. 9f.
11 Wiltinger (2002), S. 34.
12 Wiltinger (2002), S. 35.
13 Huber et al., S. 12f.; Wiltinger (2002), S. 35f.
14 Holtz, S. 13.
15 Holtz, S. 13ff. a) Direkte Bezugnahme
16 Holtz, S. 19; Erdogan, S. 12; vgl. Abbildung 10 im Anhang.
17 Holtz, S. 19. a) Kritisierende vergleichende Werbung
18 Vgl. BGH GRUR 1987, S. 49-52, 50.
19 Holtz, S. 7.
20 Erdogan, S. 14.
21 Berlit, Rn. 146m.
22 Holtz, S. 24.
23 Holtz, S. 25ff.
24 Erdogan, S. 15.
25 Wiltinger (2002), S. 14.
26 Erdogan, S. 15.
27 Holtz, S. 9.
28 Holtz, S. 11f. c) Persönlich vergleichende Werbung
29 Erdogan, S. 16f.
30 Holtz, S. 16.
31 Holtz, S. 17; Müller-Bidinger, in: Ullmann, Juris Praxis Kommentar, § 6 Rn. 34.
32 Bornkamm, in: Hefermehl UWG 2008, § 5 Rn. 2.137.
33 Wiltinger (2002), S. 17.
34 Illing, S. 15f.
35 Bornkamm, in: Hefermehl UWG 2008, § 5 Rn. 2.139; Müller-Bidinger, in: Ullmann, Juris Praxis Kommentar, § 6 Rn. 33.
36 Erdogan, S. 12.
37 Holtz, S. 20.
38 Köhler, in: Hefermehl UWG 2008, § 4 Rn. 10.142, 10.140.
39 Köhler, in: Hefermehl UWG 2008, § 6 Rn. 26.
40 Art. 1 RL 84/450/EWG.
41 Freund, S. 26; Buck-Freytag, S. 8f.
42 Buck-Freytag, S. 19; Freund, S. 32.
43 Erwägungsgrund (1) RL 97/55/EG.
44 Erwägungsgrund (2) RL 97/55/EG.
45 Buck-Freytag, S. 21, 22; Erdogan, S. 49; Ohly, in: Piper/Ohly, UWG Kommentar, § 6 Rn. 2.
46 Vgl. EuGH GRUR 2007, S. 511-515, 511.
47 Köhler, in: Hefermehl UWG 2009, § 6 Rn. 5.
48 Berlit, Rn. 145.
49 Faßbender, S. 45.
50 Art. 1 RL 2005/29/EG.
51 Köhler, in: Hefermehl UWG 2009, § 6 Rn. 5a.
52 Köhler, in: Hefermehl UWG 2009, § 6 Rn. 5b, 5c.
53 GWA Sommer Monitor 1998.
54 Gierl, S. 13.
55 GWA Herbst Monitor 2001.
56 Šaponjić, S. 37.
57 Rennhak/Kapfelsberger, S. 18.
58 Šaponjić, S. 43.
59 Müller-Bidinger, in: Ullmann, Juris Praxis Kommentar, § 6 Rn. 30; Lehmler, § 6 Rn. 11; Erdogan, S. 64.
60 Jestaedt, Rn. 759.
61 Menke, in: MünchKommUWG, § 6 Rn. 17.
62 Müller-Bidinger, in: Ullmann, Juris Praxis Kommentar, § 6 Rn. 31; Erdogan, S. 64.
63 BGH GRUR 2002, S. 982-984, 983.
64 Köhler, in: Hefermehl UWG 2008, § 6 Rn. 10; Müller-Bidinger, in: Ullmann, Juris Praxis Kommentar, § 6 Rn. 30; Lehmler, § 6 Rn. 11.
65 Erdogan, S. 64.
66 Köhler, in: Hefermehl UWG 2008, § 6 Rn. 11.
67 GRUR 2005, S. 273-280, 279.
68 Müller-Bidinger, in: Ullmann, Juris Praxis Kommentar, § 6 Rn. 34.
69 EuGH, Urt. v. 25.10.2001, Rs. C-112/99 - Toshiba/Katun, Slg. 2001 S. I-7945.
70 Menke, in: MünchKommUWG, § 6 Rn. 18.
71 Köhler, in: Hefermehl UWG 2008, § 6 Rn. 11; Müller-Bidinger, in: Ullmann, Juris Praxis Kommentar, § 6 Rn. 34; Lehmler, § 6 Rn. 36.
- Citation du texte
- Maik Dickhäuser (Auteur), 2009, Vergleichende Werbung - Zulässige rechtliche Grenzen und Ausmaß der Werbewirkung, Munich, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/139200
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