Notwendige Beratungshinweise in der Existenzgründungsberatung bei beschränkt haftender Rechtsform

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Anlagenverzeichnis

1. Einleitung
1.1. Insolvenzlage in Deutschland
1.2. Gedanken zur Rechtsformwahl
1.3. Die Beratungsproblematik
1.4. Thematische Beschränkung

2. Notwenige Hinweise auf Gefahren und Ausnahmen der beschränkten Haftung
2.1. Vor Gründung
2.2. „Echte“ Durchgriffshaftung
2.2.1. Unterkapitalisierung
2.2.2. Vermögensvermischung
2.3. Delikthaftung
2.3.1. Insolvenzverschleppung
2.3.2. Sittenwidrige Schädigung
2.3.3. Allgemeine deliktische Haftung nach StGB
2.4. Sonstige Haftungsmöglichkeiten
2.4.1. Vertrauenshaftung
2.4.2. Vertragshaftung

3. Ausblick auf mögliche Folgen unterlassener Beratungs-hinweise
3.1. Schadensersatzansprüche
3.2. Versicherungsschutz

4. Schlussbetrachtung

Literatur- und Quellenverzeichnis

Weiterführende Literatur

Anlage 1

Anlage 2

Anlage 3

Anlage 4

Anlage 5

Anlage 6

Hiermit versichere ich, Ralf Schmid-Gundram, an Eides Statt, dass
ich die vorliegende Arbeit selbständig und ohne Benutzung anderer
als der in den Fußnoten und im Literaturverzeichnis angegebenen
Quellen angefertigt habe.

Kiel, den 15. Juni 2003

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abb. 1 Insolvenzen 2002 nach Rechtsform (Quelle: Eigene Darstellung)

Abb. 2 Insolvenzhäufigkeit 2002 nach Rechtsform (Quelle: Eigene Darstellung)

Anlagenverzeichnis

Anlage 1 Zeitungsbericht Financial Times Deutschland vom 6.02.2003: „Deutschland verbucht europaweit die meisten Insolvenzen“.

Quelle: http://www.ftd.de/pw/eu/1044028929175. html?nv=rs

Anlage 2 Zeitungsbericht Manager Magazin vom 7.02.2003: „Pleiten-Statistik: Europameister Deutschland“.

Quelle: http://www.manager-magazin.de/unternehmen/artikel/ 0,2828,234001,00.html

Anlage 3 Steuerlicher Belastungsvergleich (Beispiel)

Quelle: http://www.bwlberatung.de/download/print/bwl/000902_ Anlage1-4.xls

Anlage 4 Unterschiede in der Steuerbelastung von Personengesellschaft und Kapitalgesellschaft (2003 und 2005)

Quelle: Höreth, U. und L. Zipfel (2000): Rechtsformwahl - wann lohnt sich die GmbH?. In: N-TV Steuern transparent. S. 5-8.

Anlage 5 Haftungsbeschränkung durch AGB (Beispiel)

Quelle: http://www.tms.de/66_agbs.html

Anlage 6 Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung (Beispiel)
Quelle: Victoria Versicherungen

1. Einleitung

„Deutschland verbucht europaweit die meisten Insolvenzen“^[1] informierte die Wirtschaftspresse in einer Schlagzeile am 6.2. dieses Jahres. Ein Wirtschafts-magazin verweist darauf, dass „innerhalb von fünf Jahren […] die Zahl der Unternehmenspleiten um 50 Prozent nach oben gegangen“^[2] ist.

Diese Meldungen mögen einen Existenzgründer heutzutage nicht unbedingt ermutigen. Ganz im Gegenteil vermögen sie wahrscheinlich, große Skepsis gegenüber den eigenen Existenzgründungsplänen zu wecken. In dieser Situation suchen Existenzgründer zunehmend professionelle Beratung, um sich von Anfang an in gewisser Weise abzusichern. Der Existenzgründungs-beratung scheint daher eine besondere Verantwortung zuzukommen.

Nicht zuletzt angesichts der wirtschaftlichen Lage empfiehlt sich in dieser Beratung oft, auf eine Beschränkung der persönlichen Haftung zu drängen. Jedoch mögen auch hier Gefahren und Risiken bestehen. Diese Arbeit möchte diese aufzeigen und als notwendige Hinweise in der Existenzgründungs-beratung empfehlen.

1.1. Insolvenzlage in Deutschland

Zunächst erscheint jedoch eine genauere Betrachtung der Insolvenzstatistik des Statistischen Bundesamtes^[3] interessant, denn nicht zuletzt die Häufigkeit der Insolvenzen der einzelnen Rechtsformen vermag über deren Gefahren und Risiken zu informieren.

Es zeigt sich, dass die Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) die meisten Insolvenzfälle im Jahr 2002 zu verzeichnen hatte (52,61% aller Insolvenzen). Lediglich Einzelunternehmer – in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) – hatten einen ähnlich hohen Anteil an den Insolvenzfällen (36,07 %).

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 1: Insolvenzen 2002 nach Rechtsform (Quelle: Eigene Darstellung^[4])

Ein etwas anderes Bild zeichnet jedoch die relative Insolvenzhäufigkeit. Bezogen auf 10.000 Unternehmen scheint insbesondere die Rechtsform der Kapitalgesellschaft auf Aktien (AG oder KGaA) insolvenzgefährdet zu sein.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 2: Insolvenzhäufigkeit 2002 nach Rechtsform (Quelle: s.o.)

Dennoch stellt sich insgesamt die Insolvenzgefahr und –häufigkeit der GmbH als außergewöhnlich hoch dar. Es erscheint daher sehr wichtig, insbesondere auf die Gefahren dieser Rechtsform in der Insolvenz hinzuweisen^[5].

1.2. Gedanken zur Rechtsformwahl

Im vorangegangenen Abschnitt wurde deutlich, dass die Beschränkung der Haftung ein wichtiger Aspekt der Rechtsformwahl sein kann. Dieses Argument spricht für die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (z.B. GmbH), da der/die Gesellschafter hier – im Gegensatz zur Personengesellschaft (z.B. KG) – nur mit der Stammeinlage (mindesten 25.000 EUR) haftet/haften^[6]. Darüber hinaus ist eine persönliche Haftung der Gesellschafter und/oder des Geschäftsführers bei der Kapitalgesellschaft prinzipiell ausgeschlossen^[7].

Jedoch sollten bei der Rechtsformwahl nicht nur haftungsrechtliche Aspekte bedacht werden, sondern auch unbedingt steuerliche Aspekte. Hierzu empfiehlt es sich, einen individuellen Steuerbelastungsvergleich vorzunehmen^[8]. Das Ergebnis hiervon mag im Allgemeinen für die Rechtsform einer Personengesellschaft sprechen. Es ist auch damit zu rechnen, dass sich die steuerlichen Vorteile der Personengesellschaft in den nächsten Jahren durch die weiteren Stufen der Steuerreform noch verstärken^[9].

Bei Betrachtung dieser beiden Gesichtspunkte mag daher u.U. die Rechtsform der GmbH & Co. KG empfehlenswert sein, da sie die haftungsrechtlichen Vorteile der Kapitalgesellschaft, sowie die steuerlichen Vorteile der Personengesellschaft nutzt.

Andere Aspekte, wie z.B. der Verwaltungsaufwand, die Kreditwürdigkeit, die Veräußerbarkeit, die Möglichkeiten zur Nachfolgeregelung, die Entscheidungs-macht der Geschäftsführung oder auch die notwendige Aufbringung von Mindestkapital, mögen jedoch im Einzelfall den Ausschlag für andere Rechtsformen geben^[10] und bedingen eine individuelle Beratung des Existenzgründers.

1.3. Die Beratungsproblematik

Zu beachten ist dabei selbstverständlich, dass eine Rechtsberatung nur durch einen zugelassenen Rechtsanwalt^[11] und eine Steuerberatung nur durch befugte Personen und Vereinigungen^[12] vorgenommen werden darf. Ein Unternehmens-berater würde sich bei einer unzulässiger Rechts-, bzw. Steuerberatung also strafbar machen. Demgegenüber steht jedoch die Pflicht des Unternehmens-beraters, seine Klienten sorgfältig und umfassend zu beraten, da andernfalls für ihn die Gefahr besteht, wegen unterlassenen Beratungshinweisen in Regress genommen zu werden^[13]. Auch wenn eine detaillierte Beratung oder konkrete Ausarbeitung zu steuerlichen oder rechtlichen Thematiken nicht erfolgen darf, besteht daher für den Unternehmensberater dennoch die Pflicht, auf rechtliche oder steuerliche Problematiken in seiner Beratung zumindest hinzuweisen.

1.4. Thematische Beschränkung

Auf jene Beratungshinweise möchte sich auch diese Hausarbeit beschränken. Im Folgenden werden Problematiken demnach nur grundlegend erörtert, da eine Lösung oder rechtliche Bewertung dieser Sachverhalte meistens nur durch einen Rechtsanwalt erfolgen kann. Aus diesem Grund werden Streitigkeiten in der Rechtssprechung zu den einzelnen Thematiken hier nicht bearbeitet und finden nur ergänzende Erwähnung.

Innerhalb der beschränkt haftenden Rechtsformen betrachtet diese Arbeit zudem lediglich die Rechtsformen GmbH sowie GmbH & Co. KG, da andere Kapitalgesellschaften (z.B. AG) für einen Existenzgründer i.d.R. nicht in Betracht kommen.

Des weiteren wird davon ausgegangen, dass es sich bei der Existenzgründung um eine „Ein-Mann-GmbH“ handelt, wo der Allein-Gesellschafter auch gleichzeitig Geschäftsführer ist, bzw. andere Gesellschafter eine rechtlich inaktive Rolle einnehmen (z.B. Ehefrau, die i.d.R. keinen Rechtsstreit gegen ihren Ehemann sucht). Ein mögliches Innenverhältnis (d.h. rechtliches Verhältnis zwischen den Gesellschaftern und dem Geschäftsführer) soll für diese Arbeit also unerheblich sein. Wird im weiteren also von „den Gesellschaftern“ gesprochen, so sind diese als Einheit zu betrachten.

Die Hinweise beschränken sich demnach auf Gefahren und Risiken für den Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH oder GmbH & Co. KG im Außenverhältnis (d.h. gegenüber Dritten).

2. Notwenige Hinweise auf Gefahren und Ausnahmen der beschränkten Haftung

Im vorangegangenen Kapitel wurde eine Einleitung in die Thematik der Existenzgründungsberatung gegeben und grundlegende Gedanken dazu vorgestellt.

Dieses Kapitel soll nun die Gefahren trotz beschränkter Haftung und die Ausnahmen dieser Rechtsform im Einzelnen darstellen. Hierzu wird zunächst die besondere Situation der Gründungsphase betrachtet. Anschließend werden dann Gefahren der Durchgriffshaftung und der Delikthaftung sowie sonstige persönliche Haftungsmöglichkeiten erörtert.

2.1. Vor Gründung

Für Existenzgründer ist zunächst einmal die Situation vor Gründung der GmbH oder der GmbH & Co. KG entscheidend und daher ist darauf hinzuweisen, dass die Haftung während dieser Phase besonders geregelt ist.

Die Gründungsphase ist dabei zu unterteilen in die Phase vor Abschluss eines Gesellschaftervertrages (Vorgründungsgesellschaft) und die Phase nach Abschluss dieses Vertrages, jedoch vor Eintragung in das Handelsregister (Vorgesellschaft).

Wird die Vorgründungsgesellschaft bereits rechtsgeschäftlich tätig, ist sie einer BGB-Gesellschaft (GbR), bzw. einer OHG gleichgestellt (abhängig vom Geschäftsumfang und Gegenstand des Unternehmens). Die Gesellschafter haften in dieser Phase demnach persönlich und unbeschränkt^[14]. Wichtig ist jedoch auch, dass im Stadium der Vorgründungsgesellschaft aufgenommene Verbindlichkeiten nach Abschluss des Gesellschaftervertrages nicht automatisch auf die Vorgesellschaft übergehen, sondern es dazu eines gesonderten Übertragungsaktes bedarf^[15].

Anders gestaltet sich dies bei der Vorgesellschaft, da diese bereits als Vorstufe zur GmbH angesehen wird und weitgehend dem Recht des GmbHG unterliegt^[16]. Die Vorgesellschaft kann als Träger von Rechten und Pflichten nach außen hin im Rechtsverkehr auftreten und gilt somit bereits als „eigenständiges Rechtsgebilde“^[17]. Verbindlichkeiten der Vor-GmbH gehen daher automatisch mit Eintragung in das Handelsregister auf die GmbH über. Im Rahmen der nun bestehenden Pflichten durch das GmbHG ist insbesondere auf die Differenzhaftung (§ 9 GmbHG), die Gründerhaftung (§ 9a GmbHG), die Handelndenhaftung (§ 11 Abs. 2 GmbHG) sowie die Ausfallhaftung (§ 24 GmbHG) hinzuweisen^[18].

2.2. „Echte“ Durchgriffshaftung

Prinzipiell lässt sich jede persönliche, über die Stammeinlage hinausgehende, Haftung von Gesellschaftern bei einer beschränkt haftenden Rechtsform als Durchgriffshaftung bezeichnen, da hier auf die Gesellschafter trotz Haftungsbegrenzung „durchgegriffen“ wird. Zur deutlichen Abgrenzung gegenüber der Delikt-, Vertrauens- und Vertragshaftung, sollen unter dem Begriff der „echten Durchgriffshaftung“ jedoch nur Haftungsansprüche aus Unterkapitalisierung sowie aus Vermögensvermischung subsumiert werden^[19].

2.2.1. Unterkapitalisierung

Grundsätzliche ist die Frage der Durchgriffshaftung bei Unterkapitalisierung in der Jurisprudenz und Rechtswissenschaft stark umstritten, jedoch sollte in einer Beratung zumindest auf die Gefahr der Haftungsmöglichkeit hingewiesen werden.

Beim Tatbestand der Unterkapitalisierung ist zunächst zwischen materieller und nomineller Unterkapitalisierung zu unterscheiden.

Materielle Unterkapitalisierung liegt vor, wenn die vorhandenen Eigenmittel nicht zur Deckung des mittelfristigen Finanzbedarfs ausreichen. In Bezug auf die Durchgriffshaftung lässt sich hier zusammenfassend eine offensive Auslegung des BSG^[20] und eine defensive, bzw. ablehnende Haltung des BGH^[21] unterscheiden. Insgesamt bestehen zu dieser Thematik in der Rechtswissen-schaft jedoch vielfältige Theorien, wie z.B. der Ansatz der Treuepflicht, die Normzwecklehre, die Annahme des institutionellen Rechtsmissbrauchs oder auch der „free rider“-Ansatz^[22].

Eine nominelle Unterkapitalisierung liegt vor, wenn der erforderliche Finanzbedarf nur durch Gesellschafterdarlehen oder Fremdmittel aufgebracht wird. Eine Durchgriffshaftung kann sich hier aus den §§ 32a^[23], 32b GmbHG und §§ 129a, 172a HGB begründen^[24], jedoch wurde die nominale Unterkapitalisierung bisher als allein stehender Tatbestand meist abgelehnt^[25].

2.2.2. Vermögensvermischung

Eine weitere Gefahr besteht in der Durchgriffshaftung bei Vermögensver-mischung. Eine Haftungsbeschränkung der Gesellschafter (nach § 13 Abs. 2 GmbHG) besteht nämlich nicht, wenn die Rechtsform der GmbH missbräuchlich verwendet wird oder die Berufung auf deren rechtliche Selbständigkeit gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (i.S.d. § 242 BGB) verstößt^[26].

[...]

---

^[1] Meldung der Financial Times Deutschland am 6.02.2003 (vgl. Anlage 1).

^[2] Meldung des Manager Magazin am 7.02.2003 (vgl. Anlage 2).

^[3] http://www.destatis.de/basis/d/insol/insoltab1.htm

^[4] Basierend auf Insolvenzstatistik des Statistischen Bundesamtes
(http://www.destatis.de/basis/d/insol/insoltab1.htm)

^[5] Kapitel 2.3.1. erörtert dazu den wichtigen Aspekt der Insolvenzverschleppung.

^[6] Weiterführend zur beschränkt haftenden Rechtform: Schmalen, H. (1999): Grundlagen und Probleme der Betriebswirtschaft. S. 97f.

^[7] Ausnahmen hierzu werden in Kapitel 2 dargestellt.

^[8] Vgl. Beispiel hierzu in Anlage 3, S. 25f.

^[9] Vgl. hierzu Anlage 4, S. 27f.

^[10] Weiterführend hierzu Ehlers, H.: Skript Gesellschaftsrecht.

^[11] Vgl. §§ 3, 4 BRAO.

^[12] Z.B. Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer oder verei-digte Buchprüfer. Für weitere berechtigte Personen und Vereinigungen siehe §§ 3, 4 StBerG. Verbot der Hilfeleistung in Steuersachen für Unberechtigte nach § 5 StBerG.

^[13] Vgl. hierzu nachfolgende Ausführungen in Kapitel 3, S. 15f.

^[14] Vgl. BGH ZIP 1998, 646.

^[15] Vgl. BGHZ 1991, 148, 151.

^[16] Meyke, R. (2002): Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers. S. 315f.

^[17] Vgl. BGH ZIP 1998, 109, 110.

^[18] Die unbeschränkte persönliche Innenhaftung der Gesellschafter bei der Vorgesellschaft wird hier wegen der thematischen Beschränkung nicht erwähnt. Weiterführende Hinweise jedoch bei Meyke, R. (2002): Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers. S. 320f.

^[19] Die Problematik der „Existenzgefährdung“ (früher: qualifiziert faktischer Konzern) soll hier aus Gründen der thematischen Beschränkung vernachlässigt werden.

^[20] Vgl. BSG ZIP 1996, 1134, 1135.

^[21] Vgl. BGH ZIP 1991, 1140, 1145.

^[22] Weiterführend hierzu Theobald, W. (Hrsg.) (2002): Entwicklungen zur Durchgriffs- und Konzernhaftung und Maier, A. (1986): Der Grundsatz der Kapitalerhaltung und die Durchgriffshaftung wegen Unterkapitalisierung im deutschen und amerikanischen Gesellschaftsrecht.

^[23] Insbesondere § 32a Abs. 3 betrifft dabei die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen.

^[24] Weiterführend hierzu Hirte, H. (1999): Kapitalgesellschaftsrecht.

^[25] Zuletzt BAG v. 10.02.1999, 5 AZR 677/97.

^[26] Meyke, R. (2002): Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers. S. 175.