Die neue Vertikal-GVO

Eine kritische Analyse der Änderungsvorschläge der Kommission und ihrer Umsetzung


Seminararbeit, 2010

39 Seiten, Note: 12 Punkte


Leseprobe

GLIEDERUNG

AUFGABENSTELLUNG

LITERATURVERZEICHNIS

A. E INLEITUNG 1

B. W ESENTLICHE Ä NDERUNGEN DER E NTWUFSFASSUNGEN
I. Anwendungsbereich, Artt. 1-3 Entwurfs-GVO.
1. Begriff der vertikalen Vereinbarung..
a) Abgrenzung einseitiger Maßnahmen zu vertikalen Vereinbarungen.
aa) Reichweite und Grenzen des Vereinbarungsbegriffs
bb) Die bisherige Praxis in den Entwurfs-LL und Stellungnahme
(1) Erleichtert Bayer/Adalat die Abgrenzung?
(2) Erleichtert VW die Abgrenzung?
b) Beschlüsse unterfallen nicht dem Vereinbarungsbegriff
2. Einführung einer doppelten Marktanteilsschwelle von 30%
a) Die Altregelung im Überblick, Art. 3 Vertikal-GVO.
aa) Das Marktanteilskonzept hat sich durchgesetzt
bb) Schutzlücken durch die Nichtberücksichtigung der Nachfragemacht?
(1) Verzerrte Ergebnisse bei der Marktmachtbestimmung des Lieferanten und eingeschränkte Kontrolle marktstarker Abnehmer
(2) Bewusste Schaffung von Schutzlücken und Rechtfertigung
b) Analyse und Bewertung der Neuregelung, Art. 3 Entwurfs-GVO
aa) Lückenschließung durch Berücksichtigung der Abnehmermacht?
bb) Praktische Erforderlichkeit der Neuregelung?
cc) Positive Wirkung wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen zu Lasten marktstarker Abnehmer?
dd) Kritik an der Relevanz des Downstream-Markets
c) Zwischenergebnis
3. Liefervereinbarungen zwischen Wettbewerbern – Ersatzlose Streichung der Ausnahmeregelung für KMU
4. Handelsvertreterverträge
a) Die Qualifizierung eines Vertrags als „Handelsvertretervertrag“
aa) Einfügung einer neuen Risikoart
bb) Abgrenzungsprobleme nach dem Kriterium der Risikotragung
b) Zulässigkeit von Wettbewerbsverboten bei „Handelsvertreterverträgen“ i.S.d. Tz. 15 Entwurfs-LL?
II. Kernbeschränkungen, Art. 4 Entwurfs-GVO
1. Preisbindungen zweiter Hand
a) Zur Kehrtwende bei der Bewertung von Eingriffen in die Preisgestaltungsfreiheit des Lieferanten (Art. 4 lit. a Entwurfs-GVO)
b) Vertikale Preisbindungen im Licht des „more economic approach“
aa) Kein Rückgriff auf „Leegin“ wegen rechtstechnischer Bedenken
bb) Kein Rückgriff auf „Leegin“ wegen wettbewerbspolitischer Bedenken
c) Fortbestand einiger Unklarheiten
2. Internetverkäufe
a) Grundsatz: Beschränkungen des Internetvertriebs als Kernbeschränkung.
b) Möglichkeiten zur Beschränkung des Internetvertriebs.
aa) Totalverbote des Internetvertriebs – noch immer keine klare Linie
bb) Beschränkungen bei Exklusivvereinbarungen – Versäumte Klarstellung bei der Abgrenzung aktiver zu passiven Verkäufen
cc) Beschränkungen bei selektiven Vertriebssystemen – Kritik an der neuen „Brick-Store-Klausel“..
dd) Zum Ausschluss der Nutzung von Auktionsplattformen.

C. D IE U MSETZUNG DER Ä NDERUNGSVORSCHLÄGE

D. Z USAMMENFASSUNG U ND F AZIT

AUFGABENSTELLUNG

Thema der Studienarbeit/Seminararbeit:

„Die neue Vertikal-GVO – eine kritsche Analyse der Änderungsvorschläge der Kom- mission und ihrer Umsetzung“

Bearbeitungshinweis:

Der Umfang der Arbeit darf 25 Seiten

( 1 ½ - zeilig, 12-Punkt-Schrift) nicht überschreiten

Die Vorstellung des Themas soll im Rahmen des Seminars zum Deutschen und Europäischen Kartellrecht im Sommersemester 2010 erfolgen.

LITERATURVERZEICHNIS

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. E INLEITUNG

Anlass dieser Arbeit ist die bevorstehende Aktualisierung der europäischen Wettbewerbsvorschriften für den Vertriebssektor: Die momentan gültige Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen Nr. 2790/19991 („Vertikal-GVO”) tritt am 31.05.2010 außer Kraft, da ihre Anwendbarkeit nach

Art. 13 Vertikal-GVO auf zehn Jahre beschränkt ist. Am 28.07.2009 hat die Europäische Kommission („Kommission”) ein Konsultationspapier veröffenlicht, mit dem sie die Reformvorschläge für eine überarbeitete Vertikal-GVO („Entwurfs- GVO”), sowie eine überarbeitete Fassung der bisherigen Leitlinien für vertikale Beschränkungen2 („Entwurfs-LL”) vorstellt.3 Bis zum 28.09.2009 hatten Interessierte und Unternehmen im Wege der Anhörung die Möglichkeit, Stellungnahmen zu diesen Dokumenten abzugeben4, die von der Kommission ausgewertet wurden. Am 20.04.2010 wurde die Endfassung der neuen Vertikal- GVO veröffentlicht.5 Ziel der Arbeit ist es, einige der wesentlichen Neuerungen darzustellen und zu bewerten. Aufgrund der späten Veröffentlichung der Endfassung liegt der Schwerpunkt der Arbeit auf der Analyse der Entwurfs-GVO und den dazugehörigen Leitlinien (B.). Im Anschluss wird die weitgehend erfolgte Umsetzung der Änderungsvorschläge in der neuen Vertikal-GVO kurz aufgegriffen (C.), bevor ein abschließendes Fazit mit Ausblick gezogen wird (D.)

B. W ESENTLICHE Ä NDERUNGEN DER E NTWUFSFASSUNGEN

In diesem Abschnitt werden die einschneidensten Änderungen der Neuregelungen gegenüber den alten Fassungen von GVO und Leitlinien diskutiert. Es wird auf ausgewählte Änderungen hinsichtlich des Anwendungsbereichs der GVO (I.) und der Kernbeschränkungen (II.) eingegangen.6 Vorab ist festzuhalten, dass sich die Vertikal-GVO in den Augen der Kommission weitgehend bewährt hat, weshalb eine grundlegende Reform ausbleibt.7 Auch die bisherige Zielsetzung wird beibehalten, wonach insbesondere die Entlastung von KMU durch den Abbau von Vorschriften und der Verfolgung eines wirkungsorientierten Ansatzes im Fokus standen.8 Die Änderungen sollen die Marktentwicklungen der letzten Jahre berücksichtigen, wozu die gewachsene Nachfragemacht großer Einzelhandelsunternehmen und die Entwicklung des Online-Vertriebs zählen.9

I. Anwendungsbereich, Artt. 1-3 Entwurfs-GVO

Die Änderungen im Anwendungsbereichs der Entwurfs-GVO betreffen den Begriff der vertikalen Vereinbarung (1.), die Einführung einer doppelten Marktanteils- schwelle (2.), Liefervereinbarungen zwischen Wettbewerbern (3.) und die Beurtei- lung von Handelsvertreterverträgen (4.).

1. Begriff der vertikalen Vereinbarung

Nach wie vor kommt eine Gruppenfreistellung für Vereinbarungen inklusive abge- stimmter Verhaltensweisen zwischen Unternehmen, die zum Zwecke der Vereinba- rung auf verschiedenen Marktstufen tätig sind, in Betracht, sofern sie Bedingungen betreffen, zu denen die Unternehmen bestimmte Waren oder Dienstleistungen be- ziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können.10 Dennoch sind einige Besonder- heiten zu beachten:

a) Abgrenzung einseitiger Maßnahmen zu vertikalen Vereinbarungen

Neuerungen haben sich für den (an Art. 101 I AEUV angelehnten11 ) Begriff der vertikalen Vereinbarung ergeben.12 Die Abgrenzung von Vereinbarungen zu einsei- tigen Maßnahmen eines Unternehmens gegenüber einem anderen ist in Vertikalver- hältnissen besonders bedeutsam: So können Lieferanten die Handlungsfreiheit der Abnehmer auch durch einseitige Maßnahmen beschränken, wie z.B. durch Liefer- verweigerungen und andere Diskriminierungen.13 Für die Kommission besteht das Problem, dass ein Vorgehen gegen solche Maßnahmen nach dem Missbrauchstatbe- stand (Art. 102 AEUV) eine marktbeherrschende Stellung des Herstellers voraus- setzt.14 Fehlt diese, kann nur über Art. 101 I AEUV gegangen werden, welcher den Nachweis einer „Vereinbarung“ erfordert.15 Es besteht also ein Spannungsverhält- nis: Einerseits sollen als einseitige Maßnahmen getarnte Vereinbarungen verhindert werden, andererseits darf der Vereinbarungsbegriff nicht den Wortlaut des Art. 101 I AEUV überschreiten16, was die Begriffsbestimmung der „Vereinbarung“ erschwert.

aa) Reichweite und Grenzen des Vereinbarungsbegriffs

Die Kommissionspraxis ging bei der Umqualifizierung von scheinbar einseitigen Maßnahmen zu Vereinbarungen sehr weit und wurde zunächst von den Gerichten bestätigt. Dies galt im Rahmen zweier Fallgruppen:

In der ersten sollte Art. 101 I AEUV anwendbar sein, wenn der Adressat einer „ein- seitigen“ Maßnahme dem in ihr liegenden Antrag auf Abschluss einer Vereinbarung nachträglich zustimmt, was ausdrücklich oder konkludent, insbesondere durch Befolgung einer Weisung oder Empfehlung geschehen konnte. In den Fällen

Ford17, Sandoz P.F.18 und AEG19 kamen Kommission und Gerichte zu dem Ergeb- nis, dass sich „einseitige“ Maßnahmen nachträglich in die Vereinbarung „einfügen“ konnten, bzw. dass auch die konkrete Anwendung von an sich zulässigen selektiven Vertriebsvereinbarungen zu einem Verstoß gegen Art. 101 I AEUV führen kann. Die Kommission dehnte diese Praxis auch auf bloße Kontingentierungen von Pro- dukten aus, die dazu dienen sollten, den Parallelexport von Niedrig- in Hochpreis- länder zu unterbinden.20 Dem traten aber die Gerichte mit einer restriktiveren Aus- legung entgegen: Für die Annahme einer Vereinbarung sei kein Raum, wenn es an einer Verlautbarung mit Aufforderungscharakter oder dem nötigen subjektiven Element bei der Zustimmung der Abnehmer fehle.21 Dieses subjektive Element wurde im Fall Bayer/Adalat22 vermisst: Die Großhändler waren auch nach der Än- derung der Lieferpolitik durch die Bayer AG entschlossen, Parallelexporte vorzu- nehmen und versuchten nach wie vor Produktbestände zum Zwecke der Parallelaus- fuhr zu erwerben. Auch der Aufforderungscharakter wurde durch die bloße Redu- zierung der Liefermenge durch Bayer nicht nachgewiesen. Ferner verfügte Bayer nicht über ein Kontrollsystem, womit mögliche Verkäufe ins Ausland hätten nach- gewiesen und sanktioniert werden können.23

Bei der zweiten Fallgruppe soll Art. 101 I AEUV anwendbar sein, wenn es sich nach dem äußeren Anschein um eine „einseitige Maßnahme“ handelt, unter der sich aber in Wirklichkeit eine im Voraus abgeschlossene Vereinbarung verbirgt, durch die dem Hersteller die Befugnis zur Vorname solcher einseitiger Maßnahmen einge- räumt wurde.24 Diese Situation trat im Fall VW25 auf: Nach dem EuGH kann sich aus – auch auf den ersten Blick neutralen, d.h. mit Art. 101 I AEUV vereinbaren – Klauseln eine Ermächtigung des Herstellers zum Ausspruch einseitiger Maßnahmen (wie z.B. Preisempfehlungen, Exportverbote etc.) ergeben, weshalb jede Klausel im gesamtwirtschaftlichen Kontext ausgelegt werden müsse.

bb) Die bisherige Praxis in den Entwurfs-LL und Stellungnahme

Diese bisherige Praxis wurde nun auch in Tz. 24 – 26 der Entwurfs-LL verankert und konkretisiert. Hierbei wird auf die oben skizzierten Fälle Bayer/Adalat und VW Bezug genommen. Im Grundsatz sind derartige Klarstellungen zu begrüßen, da sie die Rechtsanwendung vereinfachen und für mehr Rechtssicherheit sorgen können. Zu fragen ist also, ob die zitierten Urteile tatsächlich zu einer klaren Grenzziehung zwischen einseitigen Maßnahmen und Vereinbarungen beitragen.

(1) Erleichtert Bayer/Adalat die Abgrenzung?

Wie oben dargestellt wurde26, geht aus der Bayer-Entscheidung hervor, wann einsei- tige Lieferbeschränkungen unter den Vereinbarungsbegriff fallen sollen: So muss der einseitigen Maßnahme ein Aufforderungscharakter innewohnen, welcher bei der bloßen Liefermengenbeschränkung verneint wurde. Weiterhin ist im Rahmen der ausdrücklichen oder konkludenten Zustimmung ein subjektives Element zu fordern, was bei Bayer ebenfalls verneint wurde und zwar mit der Begründung, dass die Abnehmer die scheinbar akzeptierte Lieferpolitik Bayers in Wirklichkeit unter- laufen wollten, indem sie einen überhöhten Inlandsbedarf vortäuschten. Die Ent- scheidung ist in sich schlüssig, wirft aber vor dem Hintergrund der Sandoz- Entscheidung einige Fragen auf: Ob der Wille ein Ausfuhrverbot durchzusetzen auf den Rechnungen an den Abnehmer zum Ausdruck kommt27 oder sich aus den Be- gleitumständen ergibt28 vermag keinen entscheidenden Unterschied zu machen. Auch ist nur schwer einzusehen, warum im Sandoz-Fall eine stillschweigende Zu- stimmung der Abnehmer vorgelegen haben soll, während diese im Bayer-Fall fehl- te29: Bei Sandoz wurde sie aus dem Umstand gefolgert, dass nach Empfang der be- druckten Rechnungen kommentarlos weitere Bestellungen aufgenommen wurden. Bei Bayer soll dieser Nachweis nicht gelungen sein, obwohl auch hier die Groß- händler die Bestellungen fortgesetzt haben. Insbesondere kann die Tatsache, dass die Abnehmer bei Bayer die Lieferpolitik nicht übernommen haben keinen Unter- schied zu Sandoz machen, weil auch dort nicht nachgewiesen wurde, dass sich die Händler an das Ausfuhrverbot gehalten haben.30 Diesbezüglich sorgt der Wortlaut von Tz. 25 1. Spiegelstrich der Entwurfs-LL für Klarheit. Die Umsetzung der Forde- rung ist danach zwingende Voraussetzung für die Annahme einer Vereinbarung. Nach dem Gesagten hätte der EuGH bei Sandoz zu einem anderen Ergebnis kom- men müssen, weshalb eine Distanzierung von dieser Rechtsprechung wünschens- wert gewesen wäre. Im Ergebnis vereinfacht Bayer dennoch die Abgrenzung zwi- schen einseitigen Maßnahmen und Vereinbarungen.

(2) Erleichtert VW die Abgrenzung?

Ob auch die Verwertung der Grundsätze aus VW zu einer klareren Abgrenzung bei- tragen kann, die sich in Tz. 25 Entwurfs-LL finden, ist unter drei Gesichtspunkten äußerst fragwürdig: Erstens geht der EuGH in der Rechtssache VW davon aus, dass eine anfängliche Zustimmung zu kartellrechtswidrigen Praktiken aus neutralen Verträgen abgeleitet werden könne, sofern diese möglicherweise wettbewerbswidri- ge Praktiken zulassen. Wenn aber ein wettbewerbskonformer Vertrag gewollt und geschlossen worden ist, kann man nicht einfach unterstellen, die eine Seite (Händler) habe von Anfang ihre Zustimmung dazu erteilt, dass die andere Seite (Hersteller) kartellrechtswidrige Aufforderungen formuliert. Dies hat umso mehr zu gelten, wenn dafür aus dem neutral formulierten Vertrag keinerlei Anhaltspunkte hervorge- hen.31 Zweitens wird dem Händler dadurch, dass die Parteien selbst einschätzen müssen, ob Spielräume für wettbewerbswidrige Aufforderungen bestehen, das Fehleinschätzungsrisiko aufgebürdet. Hält er den neutralen Vertrag mit dem Her- steller für absolut „wasserdicht“ und geht auf etwaige Aufforderungen nicht ein, könnte er (aufgrund der vorherigen „Zustimmung“ bei Vertragsschluss) dennoch eines Kartellverstoßes bezichtigt werden, sofern der Vertrag objektiv Lücken für derartige Aufforderungen ließe. Befürchtet er, dass der an sich kartellrechtskonfor- me Vertrag Klauseln enthält, unter denen der Hersteller möglicherweise eine der strittigen Aufforderungen umsetzen könnte, wird man ihm abverlangen müssen, etwaigen Aufforderungen aktiv vorzubeugen. Sollte der Händler dies tun und sich der Vertrag später als unbedenklich herausstellen, wird der Absatzmittlungsvertrag wohl nicht aufrecht erhalten werden und damit die wirtschaftliche Existenz des Händlers bedroht. Da die kartellrechtswidrige Initiative vom Hersteller ausgeht und der Händler einen wettbewerbneutralen Vertrag geschlossen hat, ist diese Risikover- teilung abzulehnen.32 Drittens betont der EuGH, dass es bei der Prüfung der Ver- tragsklauseln auf „ alle relevanten Faktoren “ ankomme, wie etwa den wirtschaftli- chen oder rechtlichen Kontext der mit dem Vertrag verfolgten Ziele.33 Diese Formu- lierung ist unklar und führt zu erheblichen Rechtsunsicherheiten. Im Ergebnis be- steht die von der Literatur34 begrüßte Klarstellung durch Tz. 24-26 Entwurfs-LL nur auf den ersten Blick und wird durch Bezugsnahme auf VW verwässert.35

b) Beschlüsse unterfallen nicht dem Vereinbarungsbegriff

Das Merkmal „vertikale Vereinbarung“ betreffend, ist zu fragen, inwiefern auch Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen vom Anwendungsbereich der Ent- wurfs-GVO erfasst werden. Da sie bisher nicht in der Vertikal-GVO aufgegriffen wurden, ging man davon aus, dass sie nicht vom Vereinbarungsbegriff der GVO umfasst werden sollten.36 Nach anderer Ansicht37 wurde eine Analogie zu Art. 1 I a) TT-GVO38 geschlossen (worin Beschlüsse ausdrücklich genannt sind). Da trotz dieser Diskussionen auch in den Neufassungen keinerlei Bezug zu den Beschlüssen genommen wird, liegt jedenfalls jetzt keine planwidrige Regelungslücke vor, so- dass Beschlüsse nicht von der neuen Vertikal-GVO erfasst werden.

2. Einführung einer doppelten Marktanteilsschwelle von 30%

Ein zentraler Gesichtspunkt für die Freistellung von vertikalen Vereinbarungen durch die Vertikal-GVO wie auch die Entwurfs-GVO ist der Marktanteil der betrof- fenen Unternehmen. Werden die von den GVOen vorgesehenen Marktanteils- schwellen nicht überschritten, so stellt die GVO eine Rechtmäßigkeitsvermutung für die vertikale Vereinbarung dar.39 Hintergrund ist die Annahme, dass bei kleinen Marktanteilen keine gravierenden Beschränkungen zu befürchten sind, bzw. diese durch die Vorteile der Vereinbarung aufgewogen werden.40 Werden die Schwellen von 30% überschritten, kann eine Freistellung nach Art. 10 VO 1/2003 erfolgen, sofern die Voraussetzungen des Art. 101 III AEUV vorliegen. Nach einer Analyse der Altregelung wird die Neuregelung dargestellt und bewertet.

a) Die Altregelung im Überblick, Art. 3 Vertikal-GVO

Bisher stellte die Vertikal-GVO für ihre Anwendbarkeit grundsätzlich auf den Marktanteil (maximal 30%) des Lieferanten ab, Art. 3 I. Nur im Falle der Vereinba- rung von Alleinbelieferungspflichten im Sinne des Art. 1 lit. c kam es auf den Marktanteil des Käufers (ebenfalls 30%) auf dem Käufermarkt für die Vertragspro- dukte an. Die Altregelung wird im Folgenden kurz dargestellt.

aa) Das Marktanteilskonzept hat sich durchgesetzt

Ein weit verbreiteter Vorwurf bestand darin, dass die Bestimmung von Marktantei- len zwangsläufig eine Marktabgrenzung voraussetze, was erhebliche Rechtsunsi- cherheiten mit sich bringe.41 Im Laufe der Zeit stellte sich heraus, dass diese Be- fürchtungen aus mehreren Gründen nicht zutrafen42: Eine genaue Marktabgrenzung war nur selten nötig, da die meisten Unternehmen ihre Marktanteile zumindest grob einschätzen können. Selbst Unternehmen, deren Marktanteil bei ca. 30% liegt, soll- ten sich in Hinblick auf eine mögliche marktbeherrschende Stellung unter Art. 102 AEUV genau über ihre Anteile informieren.43 Selbst bei Fehleinschätzun- gen (knappe Überschreitung von 30%) bestand die Möglichkeit der Einzelfreistel- lung. Bei gutgläubigen Fehleinschätzungen konnte von einem Bußgeld abgesehen werden.44 Die auf einer Vernachlässigung weiterer Kriterien – wie z.B. branchen- spezifische Besonderheiten, die Marktstärke von Konkurrenzunternehmen, Markt- zutrtittsschranken etc. – beruhende Kritik45 kann aufgrund der schweren prakti- schen Beschaffungsmöglichkeit vernachlässigt werden.46

bb) Schutzlücken durch die Nichtberücksichtigung der Nachfragemacht?

Für Bedenken bei der alten Regelung sorgte auch die grundsätzliche Unerheblich- keit der Marktanteile des Abnehmers.47 Konsens bestand zumindest dahingehend, dass der Lieferant häufig ein Hersteller ist und sich sein Anteil auf der Stufe seines unmittelbaren Angebotsmarktes in der Regel auch auf den folgenden Wirtschaftsstu- fen fortsetzt. Seine Marktposition wird im interbrand-Wettbewerb repräsentativ wiedergegeben.48 Dennoch zeigen sich beim alleinigen Abstellen auf die Markt- macht des Lieferanten folgende Schwächen:

(1) Verzerrte Ergebnisse bei der Marktmachtbestimmung des Lieferanten und eingeschränkte Kontrolle marktstarker Abnehmer

Die erste Schwäche der beschriebenen Methode liegt darin, dass sie zu verzerrten Ergebnissen bei der Marktmachtbestimmung des Lieferanten führen kann, was in folgenden zwei Konstellationen der Fall ist: Bei einer Inkongruenz von Vertriebs- systemen besteht das Problem, dass die Marktanteile eines Herstellers nicht zwin- gend seiner Wirtschaftmacht entsprechen49, welches nur durch die Berücksichtigung der Nachfragemacht auf der untersten Marktstufe (bei dem Beispiel in Fn. 49 die werden könnte.50 Auch beim Kettenfranchising würden unter strikter Anwendung von Art. 3 I Vertikal-GVO verzerrte Ergebnisse auftreten, sofern lediglich ein Ge- schäftskonzept lizenziert wird und der Franchisenehmer frei entscheiden kann, wo- her er die Waren bezieht. Daher weicht die Kommission in diesen Fällen auch von einer strikten Anwendung der GVO ab und berücksichtigt nicht den Markt für Fran- chisen als maßgebliche Dienstleistung im Verhältnis Franchisegeber zu -nehmer, sondern die Marktposition des Franchisesystems insgesamt auf dem Angebotsmarkt der Franchisenehmer.51 Dieser (Produkt-) Markt besteht aus Franchisesystemen, wie auch nicht in dieser Form organisierten Unternehmen. Werden neben der Lizenzie- rung des Geschäftsmodells auch Produkte vertrieben, soll auch der Produktmarkt im Verhältnis Franchisegeber zu -nehmer relevant sein.52 Die zweite Schwäche zeigt sich bei der Beurteilung vertikaler Vereinbarungen unter Beteiligung von markt- starken Abnehmern. So kann ein starker Käufer – sofern keine Kernbeschränkun- gen nach Art. 4 Vertikal-GVO oder Alleinbelieferungsverpflichtungen nach Art. 3 II Vertikal-GVO vorliegen – in Verträgen mit seinen schwachen Lieferanten (<30% Marktanteil) – sämtliche Wettbewerbsbeschränkungen wirksam verein- baren. Diese Lücke wird nicht durch die Vertikal-LL korrigiert.53

(2) Bewusste Schaffung von Schutzlücken und Rechtfertigung

Die beiden verbliebenen Schutzlücken lassen sich aus verschiedenen Gründen nicht schließen. Die Problematik der inkongruenten Betriebssysteme betreffend, kann nach der Altregelung nicht auf die Nachfragemacht der jeweiligen Einzelhändler zurückgegriffen werden, da dies klar gegen den Wortlaut des Art. 3 II Vertikal-GVO verstoßen und diesen damit aushöhlen würde. Gleiches gilt für die Berücksichtigung der Marktmacht von starken Nachfragern. Etwaige Analogien kommen nicht in Betracht, da es jedenfalls an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt54: Die Kom- mission rechtfertigt ihren „vereinfachten Ansatz“ damit, dass die Berücksichtigung bloß einer Marktstufe die Anwendung der GVO vereinfache und die Rechtssicher- heit erhöhe.55 Außerdem solle es ausreichen, Probleme auf benachbarten Märkten über den Entzug des Rechtsvorteils über Art. 6 bzw. Art. 7 Vertikal-GVO zu lö- sen.56 Die Kommission nahm also die Schutzlücken bewusst in Kauf, um eine ver- einfachte Anwendung der Vertikal-GVO und Rechtssicherheit zu gewährleisten.

b) Analyse und Bewertung der Neuregelung, Art. 3 Entwurfs-GVO

Nach Art. 3 Entwurfs-GVO soll neben dem Marktanteil des Lieferanten auf dessen Absatzmarkt, auch der Anteil des Abnehmers auf den Märkten, auf denen er die Vertragsprodukte weiterverkauft 57, maßgeblich sein. Die Neuregelung wird mit Blick auf die Altregelung diskutiert.

aa) Lückenschließung durch Berücksichtigung der Abnehmermacht?

Die Lösung des zuletzt diskutierten Problemfeldes der marktstarken Abnehmer war der Kommission ein besonderes Anliegen, was sich aus der in den letzten Jah- ren stark gestiegenen Marktmacht großer Vertriebsunternehmen erklärt.58 Die gene- relle Berücksichtigung der Wirtschaftsmacht von Abnehmern ist daher ein Schritt in die richtige Richtung. Ob es nicht auch in diesem Zusammenhang sinnvoller gewe- sen wäre, den Nachfragemarkt (upstream-market) der Abnehmer zu berücksichti- gen, wird unten geklärt.59 Was das Kettenfranchising angeht, kann auch die Be- rücksichtigung der Abnehmermärkte nicht helfen, da es hierbei vielmehr auf eine Korrektur innerhalb des sachlich relevanten Marktes (Einbeziehung des Produkt- markts) ankommt, welche auch in die Neufassung übernommen wurde.60 Wie be- reits angedeutet, kann auch das Problem der inkongruenten Vertriebssysteme nicht durch eine „zusätzliche“ Berücksichtigung der Abnehmermacht gelöst werden. Das verzerrte Ergebnis bei der Marktmachtbestimmung des Herstellers rührt daher, dass dieser – anders als seine Wettbewerber in dem Beispiel der Fn. 49 – nicht direkt an den Einzelhandel, sondern an den Großhandel liefert. Dadurch kommt ihm auf der Marktstufe Hersteller/ Großhandel ein sehr großer Marktanteil zu. An diesem Ergebnis ändert auch die „zusätzliche“ Berücksichtigung der Marktmacht des Groß- handels auf dessen Abnahmemarkt nichts. Eine Lösung kann nur, wie bereits ange- deutet61, durch die „ausschließliche“ Berücksichtigung der Marktmacht der Abneh- mer erfolgen. Von einer Korrektur in den Leitlinien wurde leider abgesehen.

bb) Praktische Erforderlichkeit der Neuregelung?

Wettbewerbswidrige Vereinbarungen zwischen marktstarken Abnehmern und marktschwachen Lieferanten können nun bereits nach dem Wortlaut von Art. 3 Entwurfs-GVO nicht mehr freigestellt werden, wodurch die theoretisch be- stehende Schutzlücke in diesen Fällen geschlossen werden konnte. Um den frühe- ren, „vereinfachten“ Ansatz zu rechtfertigen, wies die Kommission darauf hin, in kritischen Fällen bei zu großer Marktmacht des Käufers noch immer die Entziehung der Freistellung über Art. 6 bzw. Art. 7 Vertikal-GVO vornehmen zu können.62 Bemerkenswert ist aber, dass bisher kein einziger Fall bekannt geworden ist, in dem ein solches Verfahren angestrengt wurde. Diese Tatsache lässt Zweifel an der praktischen Relevanz der Neuregelung aufkommen, welche erhebliche Prüfungs- kosten für die Unternehmen und damit indirekt auch für die Verbraucher, verur- sacht.63 Hinzu kommt, dass weder aus der Entwurfs-GVO selbst, noch aus den Er- wägungsgründen oder Leitlinien deutlich wird, warum eine Ausweitung auf die Abnehmerseite nötig ist.64

cc) Positive Wirkung wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen zu Lasten marktstarker Abnehmer?

Mit der Forderung die Neuregelung zu überdenken wird weiterhin vorgebracht, dass eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung zwischen einem marktstarken Ab- nehmer und einem schwachen Lieferanten (< 30% Marktanteil) auch positive Wir- kungen zeigen kann: Wenn es einem Lieferanten gelinge, dem mächtigen Abneh- mer Beschränkungen aufzuerlegen, so hätte letzterer keine Möglichkeit mehr, seine Macht auf diesem Markt durchzusetzen, ihm würden „Zügel angelegt“ werden.65

Dieser Gedanke überzeugt nicht, da eine derartige Konstellation in der Praxis selten vorkommen wird. Gerade wenn der Abnehmer (im Gegensatz zum Lieferanten) große Marktmacht hat, wird er sich regelmäßig keine für ihn nachteilige Vereinba- rung aufdrängen lassen. Außerdem wird bei dieser Argumentation die Schutzrich- tung der neuen doppelten Marktanteilsschwelle verkannt. So sollen die schwachen Lieferanten vor Nachteilen – z.B. Meistbegünstigtenklauseln oder Konditionenspal- tungen – geschützt werden.

[...]


1 Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22.12.1999 über die Anwendung von Art. 81 Abs.3 EG auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltenswei- sen, ABl. L 336/21 vom 29.12.1999 („Vertikal-GVO“).

2 ABl. EG 2000 C 291/1 („Vertikal-Leitlinien“).

3 Entwurfs-GVO abrufbar unter: http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_verti cal_agreements/draft_regulation_de.pdf; Entwurfs-Leitlinien abrufbar unter: http://ec. euro- pa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/draft_notice_de.pdf.

4 Abrufbar unter: http://ec.europa.eu/ competition/consultations/2009_vertical_agreements/.

5 Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20.04.2010 über die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhal- tensweisen, ABl. L 102/1 vom 23.04.2010 („neue Vertikal-GVO“).

6 Zu den hier nicht diskutierten Änderungen hinsichtlich selektiver Vertriebssysteme im Allg- meinen, Category-Management und Vereinbarungen über Vorauszahlungen für den Zugang zu Vertriebsnetzen sei aus Platzgründen lediglich auf die Literatur verwiesen: De Crozals/Heinen, EWS 2009, 503, 509; Schultze/Pautke/Wagener, BB 2009, 2266, 2270 f.; Bischke/Boger, NZG

2009, 1142.

7 Pressemitteilung der Kommission vom 28.07.2009, IP/09/1197.

8 Pressemitteilung der Kommission vom 28.07.2009, IP/09/1197.9 Pressemitteilung der Kommission vom 28.07.2009, IP/09/1197.10 Art. 2 Abs. 2 Vertikal-GVO und Entwufs-GVO.

11 Wiedmann, Kartellrecht, § 10, Rn. 61; Schultze/Pautke/Wagener, Vertikal-GVO, Rn. 213.

12 Vgl. Art. 2 I Entwurfs-GVO; Tz. 24 – 26 Entwurfs-LL.

13 Mestmäcker/Schweitzer, EGWbR, § 9, Rn. 6; Bunte, Kartellrecht, S. 73.

14 Vgl. Roth/Ackermann in: Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Art. 81 I EGV, Grundfragen, Rn. 172; Wertenbruch, EWS 2004, 145.

15 Hierin kann eine Regelungslücke gesehen werden, vgl. Lübbig, WuW 1991, 561, 569.

16 Vgl. Emmerich, Kartellrecht, § 4, Rn. 13; Bunte, Kartellrecht, S. 73; Emmerich, JuS 2007, 494, 496.

17 Kommission, Entsch. v. 6. 11. 1983, ABl. Nr. L 327/31, 33 ff.; bestätigt durch EuGH, Urteil vom 17. 9. 1985, Rs 25 und 26/84, Slg. 1985, 2725, 2743.

18 Kommission, Entsch. v. 13.7.1987, ABl. Nr. L 222/28; EuGH Urteil vom 11.1.1990, Rs. 277/87;

ähnlich auch: EuGH Urteil vom 25.10.1983, Rs 107/82 – „AEG“.

19 EuGH Urteil vom 25.10.1983, Rs 107/82.

20 Kommission, Entsch. v. 10.1.1996, ABl. Nr. L 201/1, 45 ff. – „Bayer/Adalat“; Entsch. v. 28.1.1998, ABl. Nr. L 124/60 ,78 – „VW“.

21 EuGH, Slg. 2004, I-64 (101, 104f.) = EuZW 2004, 309 – „Bayer/Adalat“; EuG Slg. 2000, II-2713 (2804 f.) = WuW/E EuR 330 – „VW“.

22 EuG, Urteil v. 26.10.2000, Rs. T-41/96, Slg. 2000, II-3383 – „Bayer/Adalat“; bestätigt durch EuGH, Urteil v. 6.1.2004, Slg. 2004, I-64 (101, 104f.) = EuZW 2004, 309.

23 Nach dem Bayer-Urteil des EuGH hat die Existenz eines solchen Systems Indizwirkung für das Vorliegen einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung.

24 Vgl. Emmerich, JuS 2007, 494, 496.

25 EuGH, Urteil v. 13.7.2006, Rs. C-74/04, Slg. 2006, I-6585 = EWS 2006, 365.

26 B. I. 1. a) aa) .

27 so im Fall Sandoz, wo der Zusatz „Ausfuhr verboten“ auf die Rechnungen gedruckt war.

28 so im Fall Bayer, bei dem die Liefermenge kontingentiert wurde, aber der „Aufforderungscharakter“ fehlte.

29 Hoffmann, WRP 2004, 994, 997; Rehmann, PharmR 2004, 76, 77; Gassner, PharmR 2004, 57, 60.

30 Vgl. Hoffmann, WRP 04, 994, 997.

31 Vgl. Lange, EWS 2006, 481, 484; Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 298.

32 Lange, EWS 2006, 481, 484.

33 EuGH, Urteil v. 13.7.2006, Rs. C-74/04, Slg. 2006, I-6585, Tz. 48 = EWS 2006, 365.

34 De Crozals/Heinen, EWS 2009, 503, 504; Schultze/Pautke/Wagener, BB 2009, 2266.

35 Emmerich, JuS 2007, 494, 496.

36 Ackermann, EuZW 1999, 741, 742; Bayreuther, EWS 2000, 106, Fn. 12.

37 Veelken in: Immenga/Mestmäcker, EG-WettbR I, Vertikal-VO, Rn. 91; Schultze/Pautke/Wagener, Vertikal-GVO, Rn. 218.

38 Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27.4.2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. L 123/11 vom 27.4.2004.

39 Tz. 21 Vertikal-LL und Entwurfs-LL.

40 Tz. 8 Vertikal-LL; Tz. 11 Entwurfs-LL.

41 Vgl. Abenhaim/Petit, Concurrences N°3 (2009), 38, 41; Schroeder, E.C.L.R. 1997 (Issue 7), 430, 433; Kellaway, E.C.L.R. 1997 (Issue 6), 387, 390; Ackermann, EuZW 1999, 741, 742; Nolte, BB

1998, 2429, 2431; Bayreuther, EWS 2000, 106, 108.

42 So auch Schultze/Pautke/Wagener, Vertikal-GVO, Rn. 384.

43 Baron in: FS-Loewenheim, 423, 426.

44 Tz. 65 Satz 3 Vertikal-LL.

45 Bayreuther, EWS 2000, 106, 108; Veelken, ZVglRWiss 97 (1998), 241, 278.

46 Veelken, ZVglRWiss 97 (1998), 241, 280; Baron, FS-Loewenheim, 423, 426.

47 Vgl. Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, EG-WettbR I, Vertikal-VO, Rn. 144; Abenhaim/Petit, Concurrences N°3 (2009), 38, 43.

48 Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, EG-WettbR I, Vertikal-VO, Rn. 91.

49 Z.B. Hersteller A,B,C und D verkaufen ein Produkt X an den Einzelhandel, während Herstel- ler E das Produkt X an einen Großhändler vertreibt, welcher es dann weiter an den Einzelhan- del verkauft. Bei ausschließlicher Berücksichtigung der Marktstufe Hersteller –Großhandel kommt E ein erheblicher Marktanteil zu.

50 Vgl. Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, EG-WettbR I, Vertikal-VO, Rn. 144. Eine Bewertung

dieses Ansatzes findet sich unten: B. I. 2. a) bb) (2) .

51 Tz. 95 Vertikal-LL.

52 Dies entspräche dann wieder Art. 3 I Vertikal-GVO; Tz. 95 Vertikal-LL. Hierzu ein Fallbeispiel: Das Franchiseunternehmen X vertreibt Produkte und Geschäftskonzepte in einer bestimmten Branche. Aufgrund der hohen Wettbewerbsdichte in dem Produktmarkt hat X einen Marktanteil von 0,5% inne. Auf dem Markt für die Lizenzierung von Geschäftsmodellen – auf dem nur 2-3 Franchisesysteme existieren – hat X einen Marktanteil von 55%, welcher nach strikter Anwendung von Art. 3 I Vertikal- GVO ausschließlich anwendbar wäre. Dieses Ergebnis wird in den Leitlinien korrigiert, siehe Text.

53 Als Beispiel seien hier Meistbegünstigungsklauseln oder Konditionenspaltungen genannt.

54 Vgl. Schultze/Pautke/Wagener, Vertikal-GVO, Rn. 370, Fn. 15.

55 Vertikal-LL, Tz. 22 Satz 2 und 3.

56 Vertikal-GVO, Erwägungsgrund 13, Satz 2; Tz. 73 Vertikal-LL.

57 Sog. Downstream-market.

58 Pressemitteilung der Kommission vom 28.07.2009, IP/09/1197.

59 B. I. 2. b) dd) .

60 Tz. 88 Entwurfs-LL.

61 s.o. B. I. 2. a) bb) (1) ; Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, EG-WettbR I, Vertikal-VO, Rn. 144

62 s.o: B. I. 2. a) bb) (2) .

63 Vgl. Hallstein/Loschelder, GRUR 2010, 37, 38; Schultze/Pautke/Wagener, BB 2009, 2266, 2267; a.A. Kapp, WuW 2009, 1003, der die Neuregelung insgesamt begrüßt.

64 Vgl. Hallstein/Loschelder, GRUR 2010, 37, 38.

65 Hallstein/Loschelder, GRUR 2010, 37, 38.

66 So werden bspw. im Einzelhandel Absatzmärkte häufig regional, während Einkaufsmärkte wesent- lich weiter gefasst werden; Vgl. De Crozals/Heinen, EWS 2009, 503, 504.

67 So De Crozals/Heinen, EWS 2009, 503, 504; Schultze/Pautke/Wagener, BB 2009, 2266, 2267 bleiben hierzu vage und stellen fest, dass in derartigen Fällen „praktische Probleme“ aufgeworfen werden können.

68 Hallstein/Loschelder, GRUR 2010, 37, 38.

Ende der Leseprobe aus 39 Seiten

Details

Titel
Die neue Vertikal-GVO
Untertitel
Eine kritische Analyse der Änderungsvorschläge der Kommission und ihrer Umsetzung
Hochschule
Universität Osnabrück
Veranstaltung
Seminar im Kartellrecht
Note
12 Punkte
Autor
Jahr
2010
Seiten
39
Katalognummer
V154044
ISBN (eBook)
9783640669325
ISBN (Buch)
9783640669226
Dateigröße
533 KB
Sprache
Deutsch
Anmerkungen
Die Arbeit stellt neben den Neuregelungen auch die vorangegangen Entwicklungen ausführlich dar. Für eine noch intensivere Auseinandersetzung mit der Thematik sei auf das umfassende Literaturverzeichnis verwiesen. Die relativ niedrige Punktzahl ist einem miserablen mündlichen Vortrag geschuldet (die Technik hat versagt).
Schlagworte
Kartellrecht, vertikale Vereinbarungen, Gruppenfreistellung, Vertikal-GVO, Wirtschaftsrecht, Reform, Seminar, Jura, Rechtswissenschaften, Vertrieb, Internetvertrieb, Handelsvertreter, Marktanteilsschwelle, Vertikale Preisbindung, Einseitige Maßnahmen, Kernbeschränkung, Internetverkäufe, Preisbindung zweiter Hand, Leegin, Leitlinien der Kommission, Art. 81, Art. 101, VO
Arbeit zitieren
Alexander Ruppert (Autor), 2010, Die neue Vertikal-GVO, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/154044

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