Die Sicherungsgrundschuld nach dem Risikobegrenzungsgesetz

INHALTSVERZEICHNIS

ABKURZUNGSVERZEICHNIS

1. EINLEITUNG
1.1 Problemstellung
1.2 Ziel der Arbeit
1.3 VORGEHENSWEISE

2. RISIKOBEGRENZUNGSGESETZ
2.1 Beschlussfassung und Inkrafttreten
2.2 Hintergrund
2.3 Wesentliche Anderungen
2.4 Auswirkungen/Zielsetzung

3. SICHERUNGSGRUNDSCHULD
3.1 Definition
3.2 Falligkeit
3.3 Kundigung
3.4 Abtretung der Sicherungsgrundschuld
3.4.1 Zulassigkeit der Abtretung in Abhangigkeit des Zeitpunktes
3.4.1.1 Abtretung nach Eintritt des Sicherungsfalles
3.4.1.2 Abtretung vor Eintritt des Sicherungsfalles
3.5 Einreden
3.5.1 Einreden gegen die gesicherte Forderung
3.5.2 Einreden gegen die Grundschuld
3.5.3 Ausschluss des gutglaubig einredefreien Erwerbs der Grundschuld
3.6 Vollstreckungsvoraussetzungen/ -folgen
3.7 notarielle Erfordernisse

4. ZUSAMMENFASSUNG UND AUSBLICK

LITERATURVERZEICHNIS

Abkurzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

1.1 Problemstellung

In den letzten Jahren stieg der Verkauf von Krediten nebst deren Sicherheiten durch die Kreditinstitute massiv an. Dies wirkte sich negativ auf den Sicherungsgeber aus, denn dieser konnte sich bisher dagegen nicht zur Wehr setzen. Folglich hat es die Politik als angemessen angesehen, den Verbraucherschutz dahingehend zu verbes- sern. Aufgrund dessen kam es zu einer Gesetzesanderung. Durch die Einfuhrung des „Gesetzes zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risi- kobegrenzungsgesetz), wurde das Sachenrecht als Bestandteil des Burgerlichen Ge- setzbuches (BGB) reformiert. Hierbei wurde die Sicherungsgrundschuld grundlegend umgestaltet und an Voraussetzungen geknupft, welche den Grundstuckseigentumer vor der Verwertung durch Dritte schutzen bzw. die Moglichkeit einraumen soll, den Verwertungsprozess innerhalb einer festgelegten Frist zu verhindern.

1.2 Ziel der Arbeit

Diese Arbeit soll aufzeigen, welche Anderungen in Bezug auf die Sicherungsgrund­schuld entschieden wurden und welche Folgen sich daraus auf Seiten des Siche- rungsgebers und des Sicherungsnehmers ergeben.

1.3 Vorgehensweise

Zunachst wird das Risikobegrenzungsgesetz kurz erlautert. Hierbei werden die we- sentlichen Anderungen (schuld-, sachen- und vollstreckungsrechtlich) benannt und der Grund fur den Beschluss der Anderungen naher erortert. Um den Sinn und Zweck der Neuregelungen verstandlich zu machen, wird die Autorin auf die allge- meingultigen Regelungen eingehen und zunachst den Rechtszustand vor Verabschie- dung des Risikobegrenzungsgesetzes erlautern. Anschließend werden die einzelnen Anderungen hinsichtlich der Sicherungsgrundschuld und deren Auswirkungen auf den Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer beleuchtet. Die schuldrechtlichen Be- stimmungen, welche durch die Gesetzesnovelle eingefuhrt wurden, werden auf Grund der Thematik dieser Arbeit nicht weiter ausgefuhrt.

Schließlich wird auch auf die praktische Anwendung aus notarieller Sicht eingegan- gen. Zum Schluss folgen eine Zusammenfassung und ein kurzer Zukunftsausblick.

2. Risikobegrenzungsgesetz

2.1 Beschlussfassung und Inkrafttreten

Am 27.06.2008 hat der Bundestag den Beschluss zum „Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbunden Risiken“ (Risikobegrenzungsgesetz) gefasst. Der Bundesrat hat diesem am 04.07.2008 zugestimmt.^[1] In Folge dessen wurde das Gesetz am 18.08.2008 im Bundesgesetzblatt verkundet und ist am 19.08.2008 in Kraft getre- ten.^[2]

2.2 Hintergrund

In der Vergangenheit wurden von den Banken und Sparkassen eine Vielzahl von Krediten an Finanzinvestoren verkauft. Die Kredite sind meist Darlehensforderun- gen, welche mit einer Grundschuld besichert sind. Dies ist grundsatzlich nicht verbo- ten, jedoch sind die Interessen der Investoren nicht deckungsgleich mit denen der ursprunglichen Kreditgeber. Wohingegen die Banken und Sparkassen eine langjahri- ge Geschaftsbeziehung bevorzugen, besteht das Interesse eines Investors in der schnellen Verwertung. Bei sogenannten „notleidenden“ Krediten, wo sich der Kre- ditnehmer mit seiner Ratenzahlung im Verzug befindet, mochte sich die Bank nicht mit der Forderungseintreibung und Sicherheitenverwertung beschaftigen und tritt die Forderung nebst Sicherheit an einen Dritten (Investor) ab. So konnte ein moglicher Verlust steuermindernd abgeschrieben und das unterliegende Eigenkapital fur profi- tablere Engagements eingesetzt werden.^[3] Der Dritte konnte somit bisher mit der in der Grundschuldbestellungsurkunde regelmaßig vereinbarten Vollstreckungsunter- werfungsklausel unverzuglich das zur Sicherheit uberlassene Grundstuck zwangsver- steigern lassen^[4] und somit Gewinne erwirtschaften.

Da jedoch nicht nur notleidende sondern auch regelmaßig bediente Kredite abgetre- ten worden sind, weil z. B. die Banken sich in Folge einer Umstrukturierung nur noch auf Geschaftskunden oder Privatkunden beschranken wollten oder einfach nur eine Refinanzierung stattfinden sollte, wurde dies von der Offentlichkeit heftig kriti- siert. Denn der Kreditnehmer/Schuldner konnte sich hiergegen bisweilen nicht zur Wehr setzen. Zwar kann dieser von seinem Sonderkundigungsrecht (§ 490 Abs. 2 BGB) Gebrauch machen, wird aber regelmaßig nicht in der Lage sein den Kredit kurzfristig zuruckzuzahlen.

Um diesen Missstand zu beheben wurden Maßnahmen zum Schutz des Kreditneh- mers in das Gesetz eingefuhrt.

2.3 Wesentliche Anderungen

Auf schuldrechtlicher Ebene wurden die Rechte zu Verbraucherdarlehensvertragen angepasst.

Hierbei wurde § 309 Nr. 10 BGB auf Darlehensvertrage erweitert. Die Norm regelt ein Verbot, dass bei bestimmten Vertragen ein Dritter in die Rechte und Pflichten des Verwenders eintreten kann. Damit bleibt die Abtretung von Forderungen zwar grundsatzlich moglich,^[5] jedoch nicht mehr gegen den Willen des Schuldners.

Weiter wurde in § 492 Abs. 1a S. 3 BGB nun eine vorvertragliche Informations- pflicht uber die Abtretbarkeit geregelt. Diese beinhaltet, dass bei Immobiliendarlehen ein deutlicher Hinweis ausgestaltet sein muss, durch welchen die Darlehensruckzah- lungsforderung ohne die Zustimmung des Kreditnehmers abgetreten und das Ver- tragsverhaltnis auf einen Dritten ubertragen werden darf, soweit dies nicht vertrag- lich ausgeschlossen worden ist.

GemaB § 496 Abs. 2 BGB besteht jetzt eine Anzeigepflicht bei Abtretung. Hier sind dem Darlehensnehmer unverzuglich die Kontaktdaten des neuen Glaubigers mitzu- teilen.

§ 492a BGB regelt nun die Unterrichtungspflichten wahrend des Vertragsverhaltnis- ses bezuglich des Auslaufens der Zinsbindungspflicht (Abs. 1) und der Bereitschaft zur Fortsetzung des Darlehensverhaltnisses bei bevorstehender Beendigung (Abs. 2). Die Unterrichtung muss jeweils drei Monate im Voraus erfolgen. Auf diese Weise soll mehr Transparenz und Sicherheit fur den Darlehensnehmer geschaffen werden und diesen zugleich auf anstehende Veranderungen vorbereiten.^[6] § 498 Abs. 3 BGB regelt nunmehr, dass eine Kundigung des Immobiliendarlehens- vertrages erst moglich ist, wenn der Darlehensnehmer mit mindestens zwei aufeinan- derfolgenden Teilzahlungen ganz oder teilweise und mindestens mit 2,5 % des Nennbetrages des Darlehens in Verzug ist.^[7]

Auf sachenrechtlicher Ebene steht die Neuregelung des § 1192 Abs. 1a BGB im Mit- telpunkt. Durch Vereinbarung einer Sicherungsabrede wird ein gutglaubig einrede- freier Erwerb der Sicherungsgrundschuld ausgeschlossen.

Des Weiteren wird eine sechsmonatige Kundigungsfrist fur die Falligkeit der Siche­rungsgrundschuld gem. § 1193 Abs. 1 S. 1, 3 BGB eingefuhrt. Erst dann darf die Zwangsvollstreckung betrieben werden. Eine abweichende vertragliche Vereinba­rung ist gem. § 1193 Abs. 2 S. 3 BGB ausgeschlossen.

Zu guter Letzt wurde auch auf vollstreckungsrechtlicher Ebene einiges erneuert. Hier sind § 799a ZPO und § 769 Abs. 1 S. 2 ZPO zu nennen. Gem. § 799a ZPO kann der Grundstuckseigentumer, der sich in der Grundschuldbestellungsurkunde der soforti- gen Zwangsvollstreckung in sein Grundstuck unterworfen hat, und ein anderer als der in der Urkunde bezeichnete Glaubiger die Zwangsvollstreckung betreibt, den daraus resultierenden Schaden fur die Betreibung einer Vollstreckungsabwehrklage geltend machen. § 769 Abs. 1 S. 2 ZPO regelt nun, dass das Gericht dem Schuldner keine Sicherheitsleistung fur die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung auferlegt, wenn dieser nicht in der Lage ist zu leisten und die Rechtsverfolgung hin- reichend Aussicht auf Erfolg hat.

2.4 Auswirkungen/Zielsetzung

Durch das Risikobegrenzungsgesetz soll der Kredithandel fur Finanzinvestoren er- schwert] oder gar verhindert werden. Mittels der Einfuhrung von Rahmenbedingun- gen fur Finanztransaktionen soll der Darlehensnehmer durch mehr Transparenz bei Kreditverkaufen und besseren Schutz bei Zahlungsruckstanden nicht schlechter ge- stellt werden, als zuvor gegenuber dem ursprunglichen Glaubiger.

3. Sicherungsgrundschuld

3.1 Definition

Die Sicherungsgrundschuld ist ein Unterfall der Grundschuld^[8]. Es gibt zwei Arten von Grundschulden, zum einen die Sicherungsgrundschuld und zum anderen die iso- lierte Grundschuld. Die isolierte Grundschuld wird nicht zur Sicherung eines Geld- anspruches bestellt. Im Gegensatz zur Sicherungsgrundschuld bildet sie damit nur eine verschwindende Minderheit der Grundschulden. Als Sicherungsgrundschuld bezeichnet man eine Grundschuld, deren Zweck die Sicherung einer Forderung ist (§ 1192 Abs. 1a BGB).^[9] D. h. sie ist eine Fremdgrundschuld, die den Erwerber oder einen Dritten wegen einer Forderung gegen den Eigentumer oder einen Dritten si- chert, indem sie bei Nichterfullung zu deren Befriedigung verwertet werden darf.^[10] Sie gehort zu den gesetzlichen Grundpfandrechten.^[11] Ein Grundpfandrecht ist ein in der Belastung eines Grundstucks bestehendes Recht.

Obwohl die Sicherungsgrundschuld in der Wirtschaft jahrzehntelang praktisch an- gewandt wurde, gab es keine derartige Erwahnung im Gesetzestext. Seit Einfuhrung des Risikobegrenzungsgesetzes findet sie erstmalig Einzug in das BGB und ist in § 1192 Abs. 1a S. 1 BGB nun auch legaldefiniert worden. Hier ist konkret bestimmt, dass die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs^[12] verschafft worden sei und ein entsprechender Sicherungsvertrag zugrunde gelegt wird. Die Begrifflichkeit „Grund- schuld“ wurde in Anlehnung an § 216 Abs. 2 S. 1 BGB beibehalten, da auch hier von „einem Recht, dass zur Sicherung eines Anspruchs verschafft wurde“ die Rede ist.^[13] Den Anspruch stellt in der Regel eine Darlehensforderung gem. § 488 BGB dar, wel- che z. B. ein Grundstuckseigentumer zum Hausbau bedarf. Um dieses Darlehen ab- zusichern verlangt das jeweilige Kreditinstitut regelmaßig eine Sicherheit fur den Fall, dass dieses nicht vom Darlehensnehmer bedient werden kann. Als Sicherheit wird das Grundstuck mit einer Sicherungsgrundschuld fur die Darlehensgeberin be-lastet. Dabei muss nicht immer eine Personengleichheit zwischen Darlehensnehmer und Sicherungsgeber vorliegen.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 1

Obwohl die Sicherungsgrundschuld der Sicherung einer Forderung dient, ist sie in ihrer Entstehung, ihrem Fortbestand und ihrer Ubertragung von dieser unabhangig. Dementsprechend gehort sie zu den nicht akzessorischen^[14] Sicherungsmitteln. Die Akzessorietat ist die Abhangigkeit zwischen dem dinglichen Verfugungsgeschaft und der Forderung. Das Verfugungsgeschaft stellt das rechtsgeschaftliche Bestel- lungsgeschaft dar. Dabei wird durch Einigung der Vertragsparteien (§ 873 Abs. 1 BGB) und Eintragung im Grundbuch (§ 1115 BGB) ein Grundpfandrecht bestellt. Damit die Eintragung im Grundbuch vorgenommen wird, verlangt dieses die offent- liche (notarielle) Beglaubigung oder Beurkundung der Eintragungsbewilligung und samtlicher erforderlicher Erklarungen Dritter (§ 29 Abs. 1 GBO). Daneben wird ein Verpflichtungsgeschaft geschlossen. Dieses stellt die Vereinbarung eines Siche- rungsvertrages dar, aus dem sich ergibt, dass eine Forderung dinglich abgesichert werden soll.^[15]

Im Verhaltnis von Darlehensnehmer und Darlehensgeber werden also drei Rechtsge- schafte abgeschlossen: der Darlehensvertrag nach § 488 BGB, die dingliche Grund­schuldbestellung nach §§ 873, 1115 ff., 1192 Abs. 1 BGB und der (formfreie) Siche- rungsvertrag als schuldrechtliche Grundlage fur das dingliche Geschaft.

Mit der Grundschuldbestellung wird gleichzeitig noch ein Schuldversprechen i. S. d. §§ 780 f BGB vereinbart, mit welchem der Darlehensgeber die darlehensvertragliche Ruckzahlungsforderung sichert. Dadurch haben die Kreditvertragsparteien die gesi- cherte Forderung vom Darlehensanspruch gelost und eine abstrakte Verbindlichkeit hinsichtlich des gesamten Darlehenskapitals, der Zinsen und Nebenleistungen be- grundet. Denn aus der Grundschuld haftet der Grundstuckseigentumer nur mit dem Grundstuck (§ 1191 Abs. 1 BGB). In sein sonstiges Vermogen kann daraus nicht vollstreckt werden. Aus diesem Grunde verlangt das Kreditinstitut vom personlichen Schuldner zusatzlich ein abstraktes Schuldversprechen (§ 780 BGB),^[16] damit dieser auch die personliche Haftung ubernimmt. Der personliche Schuldner muss dabei nicht identisch mit dem Grundstuckseigentumer sein. Mit dieser sogenannten voll- streckbaren Haftungsubernahme kann das Kreditinstitut also die Abwicklung des Darlehensvertrages, insbesondere die Zahlungen des Schuldners und ihre Verrech- nung, ausblenden und eine fur die sofortige Vollstreckung geeignete Schuldsumme fixieren.^[17] Daraus kann das Kreditinstitut sodann im Verwertungsfall auf das sonsti- ge Vermogen des Darlehensnehmers zugreifen und vollstrecken. Der Sicherungs- zweck von Grundschuld und Schuldversprechen ist somit derselbe. Sie dienen der- selben Forderung. Im Falle einer unwirksamen Grundschuldbestellung konnte das Kreditinstitut jedoch noch aus dem Schuldversprechen Befriedigung erlangen.

Der Sicherungsvertrag ist der Rechtsgrund fur das Bestehen des Grundpfandrechts. Fallt der Rechtsgrund weg, so ist der Glaubiger um das dingliche Recht ungerechtfer- tigt bereichert. Demnach hat der Sicherungsgeber gem. § 812 Abs. 1 S. 1 BGB einen Anspruch auf Ruckgewahr.^[18] Der Sicherungsvertrag muss zwischen dem Eigentumer des belasteten Grundstucks und dem Glaubiger der Grundschuld abgeschlossen wer­den.^[19] Der Sicherungsgeber muss aber nicht zwangslaufig der personliche Schuldner der Forderung sein. Diese Position kann auch ein Dritter einnehmen. Der Siche­rungsvertrag wird durch die Kreditinstitute mittels eines einheitlichen Vertragsfor- mulares meist schriftlich geschlossen. Daneben gelten noch die Allgemeinen Ge- schaftsbedingungen der Kreditinstitute. Im Sicherungsvertrag werden die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien bestimmt. Die bankublichen Formulare haben im We- sentlichen folgenden Inhalt^[20] : Zunachst wird festgelegt, dass die Grundschuld zur Sicherung aller Forderungen der Bank gegen den Sicherungsgeber (oder gegen den Schuldner, fur den der Sicherungsgeber eintritt) dienen soil, gleich ob sie durch Neu- bestellung oder Ubertragung entstanden ist; im Falle der Schuldubernahme soil Ent- sprechendes fur die Forderungen der Bank gegen den neuen Schuldner gelten. Die Bank soll berechtigt sein, die Grundschuld zur Befriedigung der gesicherten Forde- rung durch Zwangsvollstreckung oder durch Abtretung zu verwerten. Um die Ver- wertung zu erleichtern, unterwirft sich der Sicherungsgeber regelmaßig der soforti- gen Zwangsvollstreckung^[21] in das Grundstuck und der personlich haftende Schuld­ner in sein sonstiges Vermogen. Weiter wird geregelt, ob die Zahlungen des Siche- rungsgebers bzw. Darlehensnehmers auf die Forderung oder die Grundschuld ange- rechnet werden sollen und inwiefern Ruckgewahranspruche bestehen, sobald die gesicherten Anspruche erledigt bzw. getilgt sind.

Hinsichtlich des Sicherungsvertrages wird meist auch von einer Sicherungsabrede oder Zweckerklarung gesprochen. Dies hangt mit dem Aufbau des Sicherungsvertra- ges zusammen, da dieser in drei Teile untergliedert ist. Diese sind die Zweckerkla- rung, mit welcher erklart wird, dass eine Grundschuld zu bestellen ist und auf wel- chem Objekt, in welcher Hohe. Dann folgt der Sicherungszweck, damit wird erklart wessen Schulden gesichert werden und welche Verbindlichkeiten. Zu guter Letzt folgt der Ruckgewahranspruch, welcher klarstellt, unter welchen Voraussetzungen die Grundschuld zuruckzugewahren ist.

3.2 Falligkeit

Das Grundschuldkapital wird gem. § 1193 Abs. 1 S. 1 BGB erst nach vorgangiger Kundigung fallig. Die Kundigungsfrist betragt laut § 1193 Abs. 1 S. 3 BGB sechs Monate. Bisher haben die Kreditinstitute in ihren Allgemeinen Geschaftsbedingun- gen eine abweichende Regelung getroffen, wonach das Grundschuldkapital bereits bei der Grundschuldbestellung fallig gestellt wurde. Gleichzeitig wurde eine soforti- ge Kundbarkeit bzw. ein Verzicht auf den Nachweis der Kundigung vereinbart.^[22] Diese vom Gesetz abweichenden Vereinbarungen waren gem. § 1193 Abs. 2 BGB a. F. auch zulassig.^[23] Nach der Einfuhrung des Risikobegrenzungsgesetzes und einer daraus resultierenden Neugestaltung des § 1193 BGB wurde in Abs. 2 S. 2 nun ein- gefugt, dass die sechsmonatige Kundigungsfrist bei Sicherungsgrundschulden zwin- gend ist. Bei isolierten Grundschulden sind abweichende Regelungen jedoch noch zulassig. Durch die Kundigungsfrist soll dem Grundstuckseigentumer der zeitliche Handlungsdruck genommen werden.^[24] Des Weiteren wird somit eine rechtzeitige Warnung vor der Verwertung der Grundschuld gesichert. Diese Warnung geht auch deutlich uber den Schutz hinaus, den § 30a ZVG dem Schuldner gewahrt, indem er ihm im Vollstreckungsverfahren zum Zwecke der Prufung einer Sanierungsmoglich- keit einen Antrag auf einstweilige Einstellung des Zwangsvollstreckungsverfahrens bis zur Dauer von max. sechs Monaten eroffnet.^[25] Dieser Antrag greift nur, wenn die Vollstreckungsmaßnahmen bereits begonnen haben. Durch die Neuregelung erhalt der Schuldner die Gelegenheit sich bereits vor etwaigen Vollstreckungsmaßnahmen um erreichbare Umschuldungsmoglichkeiten zu bemuhen. Es wird jedoch befurchtet, dass die beiden Normen gegeneinander ausgespielt werden konnten.^[26] Eine Ent- scheidung uber die Zulassung einer Einstweiligen Einstellung des Zwangsvollstre- ckungsverfahrens und ob uberhaupt die Moglichkeit einer Sanierung bestunde, bleibt jedoch dem Gericht uberlassen.^[27] Dieser Meinung schließt sich die Autorin an. Denn erst die Praxis wird aufzeigen, inwieweit die Neuregelung die Motivation bzw. den Ergeiz des Schuldners erreicht, um die Immobilie zu halten. Anderenfalls konnte sie jedoch eine Lahmung desselben hervorrufen, aus welcher anschließend alle gesetzli- chen Moglichkeiten ausgeschopft werden, um den Verwertungsprozess hinaus zu zogern. Sofern das Gericht an dieser Stelle nicht eingreift, konnte die Verwertung bis zu 1 XA Jahre andauern.^[28]

Die Neuregelung des § 1193 Abs. 2 BGB ist allerdings nur auf Grundschulden an- wendbar, die nach dem Inkrafttreten des Gesetzes bestellt werden (Art. 229 § 18 Abs. 3 EGBGB). „Bestellt“ ist die Grundschuld insoweit bereits mit der Einigung gem. § 873 BGB zwischen dem Grundstuckseigentumer und dem Kreditinstitut.^[29] Der Bestellvorgang ist jedoch erst mit der Eintragung im Grundbuch abgeschlos-sen.^[30] Wahrend das BGB unter dem Begriff der „Bestellung“ den gesamten Entste- hungstatbestand versteht, stellt die Gesetzesbegrundung zur Ubergangsvorschrift auf die Vereinbarung der Beteiligten ab. Da die Beteiligten nur bis zur Beurkundung auf Gesetzesanderungen reagieren konnen, wird daraus geschlossen, dass der Gesetzge- ber in Art. 229 § 18 EGBGB mit dem Begriff „Grundschuldbestellung“ die Beur­kundung der Grundschuld gemeint hat.^[31] Praktisch bedeutet dies, dass die formular- maßigen Falligkeitsklauseln fur die Sicherungsgrundschulden, wie sie in der Ver- gangenheit vereinbart worden sind, bei allen Abreden nach dem 19.08.2008 wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gem. § 134 i. V. m. § 1193 Abs. 1 und 2 Satz 2 BGB nichtig sind. Dieses Verbot ist von Banken und Notaren einzuhalten.

Bei isolierten Grundschulden bleiben Falligkeitsklauseln jedoch zulassig. Hinsicht- lich der Zinsen und Nebenleistungen hat § 1193 Abs. 1 S. 1 BGB keinen Einfluss.^[32] Da in der Norm daruber nichts geregelt wurde, gilt mangels abweichender Vereinba- rung § 488 Abs. 2 BGB entsprechend.^[33] Deren Falligkeit kann wie bisher unabhan- gig von der Falligkeit des Grundschuldkapitals vereinbart werden.^[34] Ublicherweise werden die Zinsen entweder zum „letzten Werktag des Vorjahres“ oder „ersten Werktages des Folgejahres“ fallig gestellt und die Nebenleistungen sofort. Das er- moglicht dem Sicherungsnehmer, nach Ablauf der zweiwochigen Wartefrist gem. § 798 ZPO die Zwangsversteigerung oder -verwaltung zunachst beschrankt auf Zinsen und Nebenleistungen zu beginnen, um nach Ablauf der Kundigungsfrist dieser Ver- steigerung wegen der Hauptsache (Grundschuld) beizutreten.^[35]

Auch die sofortige Falligkeit des mit der Grundschuldbestellung meist eingeholten abstrakten Schuldversprechens bzw. Schuldanerkenntnisses (§§ 780, 781 BGB), bleibt von der Neuregelung des § 1193 Abs. 2 BGB unberuhrt.^[36] Da der Gesetzgeber hierzu keine Instruktionen gegeben hat, findet im Zweifel § 271 Abs. 1 BGB An- wendung, wonach der Glaubiger die Leistung sofort verlangen kann, wenn eine Leis- - 11 - tungszeit weder bestimmt noch den Umstanden zu entnehmen ist. Eine Sofortfallig- stellung ist daher weiterhin zulassig.^[37]

Die Falligkeit der Forderung ist von der Falligkeit der Grundschuld streng auseinan- der zu halten. Wann die Forderung fallig ist, wird im Darlehensvertrag festgelegt. Deren Falligstellung ist in § 498 Abs. 3 BGB geregelt, der nach der Neufassung nunmehr auch fur Immobiliardarlehensvertrage gilt, sofern es sich um Verbraucher- darlehensvertrage handelt.^[38] Fehlt eine diesbezugliche Regelung, kommt es auf eine Kundigung an (§ 488 Abs. 3 S. 1 BGB).

Bezuglich der isolierten Grundschulden, welche wie bisher sofort bei der Bestellung fallig gestellt werden konnen, sei noch gesagt, dass sich dieser Zustand im Zeitpunkt der Abtretung verandert. Sobald die Eigentumergrundschuld an das Kreditinstitut zur Verwendung als Sicherungsgrundschuld abgetreten wird und auch dann erst valu- tiert, ist dies einer Neubestellung gleich zu setzen. Somit entfallt die sofortige Fallig­keit und das zwingende Kundigungserfordernis unter Einhaltung einer Sechs- monatsfrist tritt an dessen Stelle.

3.3 Kundigung

Wie bereits vorhergehend erlautert, war es bisher in der Bankpraxis ublich, bereits bei der Grundschuldbestellung zu vereinbaren, dass die Grundschuld sofort fallig sei. Dies ist nach der Einfuhrung des Risikobegrenzungsgesetzes nun nicht mehr zulas- sig. Um aus dem dinglichen Recht vollstrecken zu konnen (§§ 1192 Abs. 1, 1147 BGB), ist nun zunachst die Falligkeit des Grundschuldkapitals durch Kundigung gem. § 1193 Abs. 1 BGB herbeizufuhren.^[39] Die Kundigung steht sowohl dem Eigen- tumer als auch dem Glaubiger zu. Die Einhaltung der Kundigungsfrist von sechs Monaten ist nun zwingend. Folglich sind gem. § 1192 Abs. 2 BGB abweichende Vereinbarungen hinsichtlich der Kundigungsfrist nicht mehr zulassig.

Es bestehen neben der Kundigungsfrist keine besonderen Voraussetzungen fur die Falligstellung des Grundschuldkapitals. Es handelt sich lediglich um eine ordentliche Kundigung, welche auch grundsatzlich keiner Form bedarf.^[40] Aus Beweisgrunden empfiehlt es sich jedoch die Kundigung schriftlich zu verfassen und, um den Zugang belegen zu konnen, per Einschreiben-Ruckschein zu versenden. Nach allgemeiner Auffassung erbringt eine Zustellung durch Einschreiben jedoch keinen Nachweis uber den Inhalt der zugestellten Erklarung. Aus diesem Grunde wird dieses als nicht ausreichend angesehen. Bei der Zustellung der Kundigung muss nicht die Erklarung und ihre Wirksamkeit als solche in der Form des § 726 ZPO nachgewiesen werden, sondern nur deren Zugang. Somit sollte grundsatzlich auf die formliche Zustellung durch den Gerichtsvollzieher (§ 132 Abs. 1 BGB) oder bei unbekannt verzogenem Empfanger auf die offentliche Zustellung (§ 132 Abs. 2 BGB) zuruckgegriffen wer­den, um die erforderlichen praktischen Voraussetzungen von Zugang und Erkla- rungsinhalt (§ 418 Abs. 1 ZPO) zu erfullen.

Die Parteien konnen jedoch gesonderte Vereinbarungen hinsichtlich der Falligkeit treffen, welche sodann Inhalt der Grundschuld werden und gem. § 874 BGB durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung in das Grundbuch eingetragen werden. Auf der dinglichen Ebene unterliegt die Kundigung des Kapitals also lediglich den gesetzlichen Vorschriften und dem Inhalt der Grundschuld mit den im dinglichen Grundschuldbestellungsvertrag getroffenen Vereinbarungen der Parteien. Werden von den Parteien keine anderweitigen Vereinbarungen hinsichtlich des Zeitpunktes der Kundigung getroffen, so ist das Kapital der Grundschuld gem. § 1193 Abs. 1 BGB jederzeit kundbar.

Ein gesetzlicher Grund fur die Kundigung ist nicht erforderlich.^[41] Jedoch wird das zwischen den Beteiligten bestehende Treuhandverhaltnis ein objektiv nachvollzieh- bares Bedurfnis voraussetzen. Die Kundigungsfrist soll eine Warnfunktion fur den Eigentumer darstellen. Das Kreditinstitut soll demnach die Kundigung aussprechen, wenn der Schuldner das Darlehen nicht mehr regelmaßig bedient. Somit spricht also nichts dagegen die Kundigung bereits beim Auftreten von Zahlungsschwierigkeiten auszusprechen, da dieser Umstand einen nachvollziehbaren Grund fur die Kundigung darstellt. Durch die Fristsetzung von sechs Monaten soll dem Eigentumer Gelegen- heit gegeben werden, den Schuldner entweder zu Umschuldungsaktivitaten zu bewe- gen oder zur Abwendung der Grundstucksverwertung die Grundschuld moglicher- weise abzulosen (§§ 1150, 268 BGB).

Werden abweichende Vereinbarungen zum dinglichen Inhalt der Grundschuld ge- troffen, sind hierbei der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz und der (sachen- rechtliche) Typenzwang, der die Grundschuld als nicht akzessorisches Recht kenn- zeichnet, einzuhalten.^[42] Deshalb durfte es nicht zulassig sein, die Falligkeit bzw. den Verzug mit der gesicherten Forderung als Voraussetzung fur die Kundigung des Ka- pitals der Grundschuld als dinglichen Inhalt des Grundpfandrechts zu vereinbaren.^[43] Aus diesem Grunde durften bei der Sicherungsgrundschuld Vereinbarungen zu den Kundigungsvoraussetzungen auch nur in Ausnahmefallen getroffen werden, wofur angesichts der Moglichkeit einer schuldrechtlichen Vereinbarung im Sicherungsver- trag auch kein Bedarf besteht.^[44] Denn im Sicherungsvertrag, also auf schuldrechtli- cher Ebene, sind Vereinbarungen jeglicher Art zu den Kundigungsvoraussetzungen fur die Grundschuld moglich. Die schuldrechtlichen Vereinbarungen andern jedoch an dem dinglichen Inhalt der Grundschuld nichts. Sie raumen dem Eigentumer bei einer derartigen Vertragsverletzung nur die Moglichkeit ein, gegen eine unrechtma- Bige Verwertung der Grundschuld im Wege der Vollstreckungsgegenklage vorzuge- hen und Schadenersatz gem. § 280 BGB geltend zu machen.^[45] Eine Verbindung mit den besonderen Kundigungsvoraussetzungen des § 498 Abs. 3 BGB fur Immobiliardarlehen besteht fur die Falligkeit der Grundschuld durch den Sicherungsvertrag nicht. Demnach ist die notleidende Forderung mit nur einer zwei- wochigen Nachfrist außerordentlich kundbar.

Der Glaubiger darf also bei Bestehen einer solchen schuldrechtlichen Vereinbarung die Grundschuld nur nach Maßgabe des Sicherungsvertrages kundigen. Jedoch kann er auch vorher wirksam kundigen, wenn der Inhalt der Grundschuld dies als zulassig erklart. 1st die gesicherte Forderung bei Kundigung der Grundschuld dennoch nicht fallig, kann der Eigentumer dem Glaubiger bei Verwertung eine entsprechende Ein- rede aus dem Sicherungsvertrag entgegenhalten (§§ 1157, 1192 Abs. 1 BGB). Dazu jedoch mehr unter Punkt 3.5.

Sollte fur den Glaubiger eine Verschlechterung bezuglich der Werthaltigkeit des Grundstucks eintreten und infolge dessen die Grundschuld gefahrdet sein, kann er diese gem.

[...]

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^[1] BR-Drucks. 449/08.

^[2] Art. 12 des Gesetzes BGBl. I S. 1665; Fest ZfIR 2008, 661.

^[3] Kruger DRIZ 2008, 282.

^[4] siehe § 1147 BGB: Die Befriedigung des Glaubigers aus dem Grundstuck ... erfolgt im Wege der Zwangsvollstreckung.

^[5] Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks. 16/9821 v. 26.06.2008 S. 14; Koch ZBB 2008, 233.

^[6] Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks. 16/9821 v. 26.06.2008 S. 15.

^[7] Wellenhofer JZ 2009, 1078.

^[8] Legaldefinition der Grundschuld in § 1191 Abs. 1 BGB: Ein Grundstuck kann in der Weise belastet werden, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstuck zu zahlen ist.

^[9] MunchKomm-Eickmann, BGB, § 1191 Rdn. 5.

^[10] Palandt/Bassenge, BGB, § 1191 Rdn. 13.

^[11] Zu den gesetzlichen Grundpfandrechten gehoren Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld.

^[12] Der gesicherte Anspruch ist die Ruckerstattung der Darlehenssumme gem. § 488 Abs. 1 S. 2 BGB.

^[13] Clemente ZfIR 2008, 594; Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks. 16/9821 v. 26.06.2008 S. 16.

^[14] Akzessorietat beschreibt die Abhangigkeit der Forderung von der dafur bestellten Sicherheit (z. B. Hypothek). Ohne die Forderung kann die Hypothek nicht bestehen.

^[15] MunchKomm-Eickmann, BGB, § 1191 Rdn. 7a.

^[16] BGH Urt. v. 10.12.1991 - XI ZR 48/91 (Ziff. II, 1 der Entscheidungsgrunde), DNotZ 1992, 657 = NJW 1992, 971 = WM 1992, 132 = ZIP 1992, 104.

^[17] Derleder ZIP 2009, 2221.

^[18] MunchKomm-Eickmann, BGB, § 1191, Rdn. 16, 17.

^[19] Huber, Die Sicherungsgrundschuld, S. 75.

^[20] Huber, Die Sicherungsgrundschuld, S. 76.

^[21] Dies geschieht regelmaßig durch eine Unterwerfungsklausel, wodurch sich die Zwangsvollstre­ckung beim jeweiligen Eigentumer (§ 800 ZPO) gegen den dinglichen Anspruch und in dessen per- sonliches Vermogen erstrecken kann, Zoller-Stober, ZPO, § 794 Rdn. 31.

^[22] Dorrie ZBB 2008, 302.

^[23] Schimansky/Bunte/Lwowski/Epp, Bankrechts-Handbuch, § 94 Rdn 205.

^[24] Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks. 16/9821 v. 26.06.2008 S. 23.

^[25] Derleder ZIP 2009, 2223.

^[26] siehe Volmer MittßayNot 2009, 2.

^[27] diese Auffassung vertritt Derleder ZIP 2009, 2223.

^[28] siehe Volmer MittßayNot 2009, 2.

^[29] Dorrie ZBB 2008, 302.

^[30] MunchKomm-Eickmann, BGB, § 1193 Rdn. 7.

^[31] Gutachten des DNotl Nr. 11536, S. 2.

^[32] Staudinger/Wofsteiner, BGB, § 1193 Rdn. 12.

^[33] Palandt/Bassenge, § 1193 Rdn. 3.

^[34] Schmid/Voss DNotZ 2008, 745.

^[35] Volmer MittßayNot 2009, 4; Clemente ZfIR 2008, 596; Hinrichs/Jaeger ZfIR 2008, 751; zur Zulas- sigkeit der Zwangsvollstreckung allein wegen der Zinsen siehe Stober, ZVG, § 15 Rdn. 15.2.

^[36] Dorrie ZBB 2008, 302; a. A. Clemente ZfIR 2008, 596.

^[37] Wellenhofer JZ 2009, 1084.

^[38] MunchKomm-Eickmann, BGB, § 1193 Rdn. 2.

^[39] Kalkbrenner ZNotP 2008, 401.

^[40] MunchKomm-Eickmann, BGB, § 1193 Rdn. 4.

^[41] MunchKomm-Eickmann, BGB, § 1193 Rdn. 6.

^[42] Zum zulassigen Inhalt der Grundschuld vgl. Staudinger/Wofsteiner, BGB, § 1191 Rdn. 8 - 11.

^[43] So darf die Grundschuldfalligkeit nicht von der Forderungsfalligkeit abhangen, Palandt/Bassenge, BGB, § 1193 Rdn. 1.

^[44] Schmid/Voss DNotZ 2008, 747.

^[45] Schmid/Voss DNotZ 2008, 747.