Die Potenzialanalyse aus rechtlicher Sicht

Inhaltsverzeichnis

1 Grundlegende Gedanken zur Ausgangslage

2 Arbeitsrecht
2.1 Voraussetzungen der Durchführung von Potenzialanalysen an schon beschäftigten Mitarbeitern
2.1.1 Grundsätzliches
2.1.2 Der individuelle Arbeitsvertrag und die Betriebsvereinbarung im Zusammenhang mit der potenzialanalytischen Untersuchung
2.2 Mögliche Konsequenzen
2.2.1 Überblick – Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte im Zusammenhang mit möglichen Konsequenzen potenzialanalytischer Verfahren
2.2.1.1 Versetzung
2.2.1.2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses
2.2.1.3 Personaldaten- und Personalbeurteilungssysteme
2.2.2 Die mögliche Konsequenz der innerbetrieblichen Versetzung aufgrund von Potenzialanalysen
2.2.2.1 Zwei-Ebenen-Theorie
2.2.2.2 Der Versetzungsbegriff
2.2.2.3 Arbeitsvertragsrechtlicher Versetzungsschutz
2.2.2.3.1 Grundsätzliches
2.2.2.3.2 Arbeitsvertraglicher Versetzungsschutz im Zusammenhang mit der Potenzialanalyse
2.2.2.4 Betriebsverfassungsrechtlicher Versetzungsschutz
2.2.2.4.1 Grundsätzliches
2.2.2.4.2 Der betriebsverfassungsrechtliche Versetzungsschutz im Zusammenhang mit der Potenzialanalyse...
2.2.2.5 Konsequenzen rechtswidriger Versetzung
2.2.2.5.1 Grundsätzliches
2.2.2.5.2 Konsequenzen rechtswidriger Versetzung aufgrund eines potenzialanalytischen Verfahrens
2.2.2.6 Spezialfall: Vom Angestellten zum Arbeiter aufgrund der Ergebnisse aus Potenzialanalysen?
2.2.3 Zur möglichen Konsequenz der Kündigung und/oder Änderungskündigung aufgrund von Potenzialanalysen
2.2.3.1 Kündigung
2.2.3.2 Änderungskündigung und Teilkündigung
2.2.3.3 Kündigungsanfechtung bzw. Geltendmachung der Nichtigkeit einer sittenwidrigen Kündigung....
2.2.3.3.1 Grundsätzliches
2.2.3.3.2 Anfechtung wegen verpönter Motivkündigung
2.2.3.3.3 Die Geltendmachung der Nichtigkeit bei einer sittenwidrigen
Kündigung
2.2.3.3.4 Anfechtung sozial ungerechtfertigter Kündigungen
2.2.3.4 Kündigungsanfechtung aufgrund der Kündigung nach einem potenzialanalytischen Verfahren
2.2.4 § 1155 ABGB
2.2.4.1 Reichweite der Arbeitgebersphäre
2.2.4.2 Entgeltanspruch trotz Entfall der Arbeitsleistung
2.2.4.3 Theoretische Ansätze
2.2.4.4 Anwendungsfälle des § 1155 ABGB im Falle von Problemen im Zusammenhang mit Potenzialanalysen; Abgrenzung zur neutralen Sphäre
2.2.4.4.1 Rechtswidrige Dispositionen des Arbeitgebers
2.2.4.4.2 Grundsätzliches
2.2.4.4.2.1 Rechtswidrige Dispositionen des Arbeitgebers nach potenzialanalytischen Verfahren
2.2.4.4.3 Suspendierung des Arbeitnehmers
2.2.4.4.3.1 Grundsätzliches
2.2.4.4.4 Abgrenzung zur neutralen Sphäre
2.2.4.4.4.1 Grundsätzliches
2.2.4.4.4.2 Abgrenzung zur neutralen Sphäre im Fall von potenzialanalytischen Verfahren
2.3 Probleme / Lösungsansätze
2.4 Schlussbemerkung

3 Weiterführende Aspekte
3.1 Allgemeines Persönlichkeitsrecht
3.2 Datenschutz
3.2.1 Allgemeines
3.2.2 Spezielle Aspekte im Zusammenhang mit dem Datenschutz im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses
3.2.2.1 Das Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers
3.2.2.2 Arbeitnehmerdaten
3.2.2.3 Rechte der Arbeitnehmer
3.2.2.4 Datenschutzbeauftragter und Betriebsrat
3.3 Erlaubte und unerlaubte Fragen beim Bewerbungs- und Einstellungsgespräch und deren Geltung für den schon beschäftigten Mitarbeiter
3.3.1 Grundsätzliches
3.3.2 Ausgewählte Fragen
3.3.3 Offenbarungspflicht des Bewerbers
3.3.4 Rechtsfolgen
3.3.5 Das GlBG 2004 im Zusammenhang mit erlaubten und unerlaubten Fragen beim Bewerbungs- und Einstellungsgespräch und die Geltung für schon beschäftigte Mitarbeiter.
3.3.6 Ausgewählte Items aus den gängigen Persönlichkeitstests – eine kritische Betrachtung
3.3.6.1 Fragen zum Thema Krankheiten / Beschwerden
3.3.6.2 Fragen nach der Religion
3.3.6.3 Fragen zu bestehenden Familienverhältnissen
3.3.7 Abschließende Bemerkungen
3.4 Schweigepflicht
3.5 Durchführung de lege artis

4 Ergebnisse und Diskussion – Die Potenzialanalyse aus arbeitsrechtlicher Sicht

LITERATUR

DIE POTENZIALANALYSE AUS ARBEITSRECHTLICHER SICHT

„Die vielfältigen Einflüsse des politisch-rechtlichen Umfeldes gehen in der Regel vom Staat und/oder von multinationalen Staatengemeinschaften aus und werden meistens in Form kodifizierter Regelungen (Recht) geltend gemacht. Für die Potenzialbeurteilung sind insbesondere die politisch-rechtlichen Fragestellungen im Hinblick auf die Persönlichkeitsprofile maßgebend.“

(vgl. Bürki, A.J., 1999)

Im Folgenden möchte ich auf die Problematik der Potenzialbeurteilung aus verschiedenen rechtlichen Perspektiven eingehen. Es sollen insbesondere Probleme aus dem Bereich des Arbeitsrechts aber auch diesbezügliche Fragestellungen aus dem Persönlichkeitsrecht und dem Datenschutzrecht sowie die Schweigepflicht behandelt werden.

Im ersten Kapitel formuliere ich einleitend einige grundlegende Gedanken zur Ausgangslage, um dann die Problematik der eignungsdiagnostischen Verfahren aus arbeitsrechtlicher Sicht zu betrachten (Kapitel 2). Ich will insbesondere darauf eingehen, wann Potenzial-beurteilungsprozesse durchgeführt werden dürfen und wie die immer wieder auftretenden möglichen Konsequenzen (Versetzung, Kündigung, Änderungskündigung) rechtlich zu beurteilen sind. Am Ende diskutiere ich arbeitsrechtliche Probleme und mögliche Lösungsansätze im Zusammenhang mit potenzialanalytischen Verfahren. Auch die Reichweite der Arbeitgebersphäre, welche in diesem Zusammenhang nicht außer Acht zu lassen ist, soll im Rahmen dieses Kapitels unter thematisiert werden. Anschließend werden in Kapitel 3 weiterführende Aspekte wie Persönlichkeitsrecht, Datenschutz, Schweigepflicht und Durchführung de lege artis behandelt. Ich präsentiere die – schon etwas klarer definierte - Rechtslage für das Einstellungsgespräch, und diskutiere sodann, inwieweit diese Rechte auch für schon beschäftigte Mitarbeiter im Rahmen eines potenzialanalytischen Verfahrens gelten müssen. Es sollen unter anderem auch ausgewählte Items aus den gängigen Persönlichkeits-tests vorgestellt und unter persönlichkeitsrechtlichen Gesichtspunkten kritisch gewürdigt werden. Da in dieser Arbeit ein enger Zusammenhang mit dem Datenschutzrecht besteht, habe ich auch dieses Themengebiet eingearbeitet und abschließend die diesbezüglich wichtigen Aspekte behandelt. Die sich aufdrängende Frage nach der Schweigepflicht soll ebenso wenig ausgespart werden wie die Regelungen im Gleichbehandlungsgesetz und die Regelungen des Datenschutzes. Abschließend folgt – wie auch schon in Teil IV - eine kurze kritische Zusammenfassung.

1 Grundlegende Gedanken zur Ausgangslage

Nationale und internationale Vereinigungen haben die Kritik an der Eignungsdiagnostik zum Anlass genommen, rechtlich verbindliche Richtlinien für die angemessene Behandlung der Teilnehmer eignungsdiagnostischer Verfahren, zu welchen auch die Potenzialanalyse zu zählen ist, zu erstellen. Derzeit gibt es allerdings nur ethische Richtlinien für eignungsdiagnostisch tätige Unternehmen, welche vom Berufsverband der Psychologen in Österreich und Deutschland formuliert wurden. Der Gesetzgeber hat sich bislang weder in Deutschland noch in Österreich mit dieser Problematik auseinandergesetzt; es gibt bis jetzt keine fundierten Abhandlungen dieses Themas aus arbeitsrechtlicher Sicht und auch noch keine Kommentare, in welchen Problemstellungen wie diese explizit behandelt werden. In den USA werden – im Gegensatz zu Europa – rechtliche Aspekte der Eignungsdiagnostik wesentlich mehr in der Scientific Community diskutiert. Es finden sich allerdings bis dato auch dort keine speziell arbeitsrechtlichen Werke zu dieser Problematik. Diskussionen finden vorwiegend unter Fairnessgesichtspunkten statt. Auf Regeln der Fairness im Rahmen der Personalselektion verweisen derzeit Richtlinien wie „Civil Rights Act“ oder „Equal Opportunity Law“ (vgl. http://europa.eu.int).

Explizit juristische Problemfelder, die sich aus eignungsdiagnostischen Verfahren ergeben, sind nach Comelli (1995):

1. Rechtfertigung des diagnostischen Eingriffes (d.h. Schutz der Menschenwürde und der Persönlichkeitsrechte des Bewerbers bzw. des Mitarbeiters vs. berechtigtes, billigenswertes und schützenswertes Interesse des Arbeitgebers an Informationen über die persönliche Eignung eines Kandidaten).
2. Zulässigkeitsbedingungen für die Durchführung von diagnostischen Aktivitäten, für deren Auswertung sowie für die Erstellung und Weiterleitung der Eignungsaussage.
3. Behandlung bzw. Aufbewahrung der im Verlauf der diagnostischen Aktivitäten angefallenen und/oder erstellten Unterlagen.

Im folgenden Teil dieser Arbeit soll vorwiegend auf die arbeitsrechtlichen Aspekte dieser Problematik eingegangen werden, welche von Comelli bedauernswerterweise ausgespart wurden. Trotzdem möchte ich – wie auch am Anfang dieses Teils schon erwähnt - am Ende auch dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, dem Datenschutzrecht und dem Problem der Verschwiegenheit ein ausführliches Kapitel widmen, um klarzustellen, dass diese Thematik nicht nur das Arbeitsrecht betrifft sondern unter Umständen grundlegend in die Menschenwürde eingreift.

2 Arbeitsrecht

Bevor ich nun die Frage behandle, welche möglichen Konsequenzen ein potenzialanalytisches Verfahren haben kann, ob das Ergebnis einer Potenzialanalyse eine Versetzung oder Kündigung rechtfertigen kann, inwieweit hier § 1155 ABGB eine Rolle spielt, welche Probleme sich hier auftun können und welche Lösungsansätze denkbar sind, möchte ich auf die rechtlichen Aspekte im Hinblick auf die Durchführung derartiger Verfahren eingehen. Zuerst weise ich auf die vom Arbeitgeber bei der Durchführung von potenzialanalytischen Verfahren zu beachtenden rechtlichen Gesichtspunkte hin, um danach mögliche Konsequenzen einer Potenzialanalyse aufzuzeigen. Abschließen soll diesen Komplex ein Kapitel, in dem auch mögliche Lösungsansätze zu den Problemen, die hierdurch aufgeworfen werden, zur Sprache kommen.

2.1 Voraussetzungen der Durchführung von Potenzialanalysen an schon beschäftigten Mitarbeitern

2.1.1 Grundsätzliches

Die potenzialanalytische Eignungsuntersuchung soll eruieren, ob der Mitarbeiter für eine Führungsposition geeignet erscheint. Demnach muss diese Untersuchung in ihrer inhaltlichen Ausrichtung allein darauf bezogen sein, festzustellen, ob die für diese Tätigkeit erforderlichen Fähigkeiten, Fertigkeiten und Kenntnisse bei dem ausgewählten Mitarbeiter vorhanden sind (vgl. Gaul, 1990).

Grundsätzlich gilt, dass der Arbeitgeber keine psychologischen Testverfahren ohne die Einwilligung der betreffenden Person durchführen (lassen) darf. Ausnahmen davon bestehen im öffentlichen Dienst oder bei Ausbildungsverhältnissen (vgl. Cerny in Cerny/Gahleitner/ Kundmer/Preiss/Schneller , Arbeitsverfassungsrecht III, 2002).

Möglich ist es auch, dass die Mitwirkungspflicht schon im individuellen Arbeitsvertrag bzw. der Betriebsvereinbarung verankert ist. In diesem Fall wurde schon mit Unterzeichnung des Arbeitsvertrags grundsätzlich der Durchführung einer Potenzialanalyse zugestimmt.

Problematisch ist hier aber nach wie vor, dass in fast allen Fällen nicht klar ist, welche Art von Verfahren im Rahmen der potenzialanalytischen Überprüfung tatsächlich eingesetzt werden, wer die Untersuchung durchführt und wer die Informationsempfänger der Ergebnisse der Testuntersuchung sind (dazu später unter 2.2 mehr). Vor der Durchführung sollte dem Arbeitgeber allerdings klar sein, dass der Mitarbeiter in bestimmten Fällen, beispielsweise wenn er durch Vortäuschung falscher Tatsachen oder durch Drohung zur Abgabe der Einwilligungserklärung genötigt wurde, die Einwilligung anfechten kann (vgl. www.bpd-verband.org). Wurde die Untersuchung tatsächlich ohne oder ohne ausreichende Einwilligung durchgeführt, so steht der betreffenden Person ein Anspruch auf Vernichtung oder Aushändigung der Unterlagen zu (vgl. Gaul, 1990). Ob ein Erscheinen zur potenzialanalytischen Untersuchung eine konkludente Zustimmung zur Durchführung bedeutet, wird in der Literatur uneinheitlich beantwortet. Hat eine Potenzialanalyse eine Beförderung zur Folge, ist in diesem Zusammenhang aber ein nicht unwesentlicher Aspekt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats an Beförderungsentscheidungen.

Unter 2.1.2 behandle ich im Rahmen der Voraussetzungen für die Durchführung einer derartigen Untersuchung den individuellen Arbeitsvertrag und das Thema Betriebsvereinbarung im Zusammenhang mit der eignungsdiagnostischen Untersuchung näher, um dann auf die möglichen (negativen) Konsequenzen für den Arbeitnehmer einzugehen:

2.1.2 Der individuelle Arbeitsvertrag und die Betriebsvereinbarung im Zusammenhang mit der potenzialanalytischen Untersuchung

Wie oben schon erwähnt, ist es möglich, dass schon im individuellen Arbeitsvertrag oder in der Betriebsvereinbarung eine Mitwirkungspflicht bei potenzialanalytischen Verfahren verankert ist. Ist dies der Fall, so entfällt die Einwilligung seitens des zu testenden Mitarbeiters, die in anderen Fällen – abgesehen von Ausnahmen im Rahmen von Ausbildungsverhältnissen oder im öffentlichen Dienst - vom Arbeitgeber eingeholt werden muss. Problematisch ist hier, dass die Einwilligungserklärung notwendigerweise die Art der Testverfahren, Untersucher und Informationsempfänger enthalten muss (vgl. Grundsätze für die Anwendung psychologischer Eignungsuntersuchungen in Wirtschaft und Verwaltung, BDP, DIN 33430). Dazu möchte ich mich allerdings erst im nächsten Kapitel näher äußern.

Zum Arbeitsvertrag im Zusammenhang mit der potenzialanalytischen Untersuchung ist Folgendes auszuführen: Grundsätzlich kann dabei jeder innerhalb der gesetzlichen Grenzen seine vertraglichen Beziehungen nach seinem Belieben regeln (Privatautonomie); der Arbeitgeber kann demnach – unter den Voraussetzungen des § 861ff ABGB – nach seinem Belieben den Vertrag abschließen und die Möglichkeit einer Potenzialanalyse am schon beschäftigten Mitarbeiter dort verankern (zu prüfen wäre in Spezialfällen, ob es sich um einen mangelhaften Vertrag handeln könnte). Einige österreichische Firmen haben die Möglichkeit der Durchführung von eignungsdiagnostischen Verfahren an schon beschäftigten Mitarbeitern auch schon in der Betriebsvereinbarung verankert (die Firmennamen sind der Autorin bekannt, dürfen aber aus Gründen der Verschwiegenheit nicht genannt werden).

Welche möglichen Konsequenzen einer Potenzialanalyse (Versetzung, Kündigung, Änderungskündigung) arbeitsrechtlich gedeckt sind, inwieweit hier § 1155 ABGB zur Anwendung kommt und wo die Grenzen sind, soll im Folgenden ausführlich analysiert werden.

2.2 Mögliche Konsequenzen

Die Frage, unter welchen Bedingungen eine Versetzung oder Kündigung des Arbeitnehmers möglich ist, wird in der Praxis unter anderem nach Potenzialanalysen bedeutsam. Neben diesen meist ein Kollektiv von Arbeitnehmern betreffenden Fällen geht es aber auch um Kon­stellationen, in denen einzelne Arbeitnehmer aus ihrem bisherigen Arbeitsbereich abgezogen werden sollen. Im Folgenden werden die rechtlichen Rahmenbedingungen für der­artige personelle Maßnahmen des Arbeitgebers im Zusammenhang mit einem potenzialanalytischen Verfahren skizziert.

Bevor ich auf mögliche Konsequenzen und Lösungsansätze in diesem Zusammenhang – vorwiegend auf individualarbeitsrechtlicher Sicht - eingehe, möchte ich auch das kollektive Arbeitsrecht aufgreifen, welches in den fortfolgenden Teilen immer wieder angeschnitten wird, aus Platzgründen aber nicht in aller Ausführlichkeit behandelt werden konnte. Da dieses Wissen dem Leser bei der Durchsicht der folgenden Seiten nicht fehlen soll und auch um die Vollständigkeit zu wahren, habe ich diesen Aspekten den Anfang dieses Kapitels gestellt.

2.2.1 Überblick – Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte im Zusammenhang mit möglichen Konsequenzen potenzialanalytischer Verfahren

Grundsätzliches zu den Befugnissen der Belegschaftsvertretung ist im Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG) geregelt. In diesem Gesetz sind unter anderem die Befugnisse des Betriebsrates, die im Zusammenhang mit dieser Arbeit nicht unwesentlich sein können, niedergeschrieben:

Der Gesetzgeber gliedert die Befugnisse der Arbeitnehmerschaft in allgemeine Befugnisse (Abschnitt 1 des 3. Hauptstücks des II. Teils §§ 89-93 ArbVG), die Mitwirkung in sozialen Angelegenheiten (Abschnitt 2 des 3. Hauptstückes des II. Teils §§ 94-97 ArbVG), die Mitwirkung in personellen Angelegenheiten (Abschnitt 3 des 3. Hauptstückes des II. Teils §§ 98-107 ArbVG) und die Mitwirkung in wirtschaftlichen Angelegenheiten (Abschnitt 4 des 3. Hauptstückes des II. Teils §§ 108-112 ArbVG). Eine Gliederung nach dem Gegenstand der Beteiligung erscheint allerdings in vielen Fällen, so auch für meinen Fall, sinnvoller. Man kann – folgt man der Systematik von Floretta, Spielbüchler und Strasser (2001) – von einer Dreiteilung ausgehen und folgende Gruppen unterscheiden:

- spezifische Einflussnahmen auf Kollektivvertrags-Geltung und Betriebsratszuständigkeit,
- die Mitwirkungsrechte in Bezug auf die Begründung, die Wirkungen und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen und
- die Mitwirkung bei der (sonstigen) Führung und Verwaltung des Betriebes bzw.

Unternehmens.

Ich gehe im Folgenden lediglich auf die Mitwirkungsrechte in Bezug auf die Wirkungen des Arbeitsverhältnisses, insbesondere die Mitwirkungsrechte bei Versetzungen und auf die Mitwirkungsrechte bei Beendigung von Arbeitsverhältnissen ein, da diese bei der Abhandlung der Problematik eignungsdiagnostischer Verfahren relevant werden können:

2.2.1.1 Versetzung

Gem. § 101 ArbVG ist jede dauernde Einreihung eines Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz dem Betriebsrat unverzüglich mitzuteilen; auf Verlangen ist darüber zu beraten. Ist mit der Einreihung af einen anderen Arbeitsplatz eine Verschlechterung der Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen verbunden, so bedarf sie zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Belegschaftsorgans. Steht der Versetzungscharakter einer Arbeitgebermaßnahme fest, so greifen Informations- und Beratungsrecht nur ein, wenn die Versetzung eine dauernde ist. Die zwingende Mitbestimmung ist nut dann gegeben, wenn neben dem dauernden Charakter iSd § 101 Abs 2 ArbVG die Versetzung mit einer Verschlechterung der Entgelt- oder sonstigen Arbeitbedingungen verbunden ist (OGH 1994/Arb 11.190=infas 1994, A 114 = ARD 4585/25/94). Zu den genauen Begriffsbestimmungen bezüglich der Versetzung (direktoriale Versetzung, vertragsändernde Versetzung, Dauercharakter, Verschlechterung der Arbeitsbedingungen, sonstige Arbeitsbedingungen etc.) siehe bei der ausführlichen Behandlung der möglichen Konsequenzen unter 2.3. Ist Mitbestimmungsunterworfenheit gegeben, so bedarf der Arbeitgeber bei sonstiger Unwirksamkeit der Versetzung der vorherigen (ausdrücklichen) Zustimmung des Betriebsrates. Die arbeitsvertragliche Situation ist für all das irrelevant (OHG 1985/Arb 10.472 = RdW 1985, 381 = Ind 1986/3, 10). Stimmt der Betriebsrat zu, so ist die Versetzung betriebsverfassungsrechtlich erlaubt, möglicherweise aber vertragsrechtlich wegen fehlender Zustimmung des Arbeitnehmers unzulässig. Stimmt der Betriebsrat nicht zu, so hat der Betriebsinhaber die Möglichkeit, aufgrund einer Klage die Zustimmung durch das Gericht zu erlangen. Aber auch diese Zustimmung ersetzt nicht den etwa vertragsrechtlich zusätzlich notwendigen Konsens. Eine trotz betriebsverfassungsrechtlicher Unzulässigkeit vorgenommene Versetzung bedeutet, dass sie auf einer nichtigen Weisung bzw. auf nichtiger Vertragsänderung beruht. Die dem § 101 ArbVG zu entnehmende Verbotsnorm fordern aber nur die relative Nichtigkeit in dem Sinne, dass sie vom betroffenen Arbeitnehmer, aber auch von zuständigen Belegschaftsorgan, nicht aber auch von anderen Personen wahrgenommen werden kann (vgl. OGH 1968/Arb 8480)). Bei der Abhandlung der möglichen Konsequenz einer Versetzung aufgrund von Potenzialanalysen (siehe 2.2.2.4) komme ich noch einmal auf die betriebsverfassungsrechtliche Ebene zurück (siehe insbesondere Unterkapitel 2.2.2.4.2)

2.2.1.2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Eine Beteiligung der Belegschaft (des Betriebsrates) gibt es bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen nur bei der Kündigung und der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses: Will der Betriebsinhaber einen Arbeitnehmer kündigen, ist er - bei Bestehen eines Betriebsrates – verpflichtet, diese von seiner Absicht, den Arbeitnehmer zu kündigen, zu verständigen und danach während einer Frist von fünf Arbeitstagen mit dem Ausspruch der Kündigung zuzuwarten. Beide Verpflichtungen des Arbeitgebers stehen unter der Sanktion, dass bei Verletzung die danach ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam ist und es dann einer Anfechtung nicht mehr bedarf. Dieses Vorverfahren ermöglicht dem Betriebsrat, zur beabsichtigten Kündigung Stellung zu nehmen und/oder vom Arbeitgeber eine Beratung über diese Absicht zu verlangen. Stimmt der Betriebsrat ausdrücklich zu, so ist die danach ausgesprochene Kündigung, ausgenommen in den Fällen, dass die Anfechtung auf ein rechtswidriges Motiv gestützt wird oder die Nichtigkeit geltend gemacht wird, unanfechtbar. Gibt der Betriebsrat keine Stellungnahme ab, so steht das Anfechtungsrecht dem gekündigten Arbeitnehmer zu. Nach der Durchführung des betriebsverfassungs-rechtlichen Vorverfahrens ist der Arbeitgeber aus Sicht des Betriebsverfassungsrechtes zum Ausspruch der Kündigung berechtigt (vgl. Jabornegg/Resch/Strasser, 2003, S. 123f).

Zuletzt möchte ich noch Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates im Fall von Personaldaten- und Personalbeurteilungssystemen, zu welchen ja auch die hier behandelten potenzialanalytischen verfahren zu zählen sind, anführen:

2.2.1.3 Personaldaten- und Personalbeurteilungssysteme

Gem. § 96a Abs 1 Z 1 ArbVG bedarf die Einführung von Systemen zur automationsunterstützten Ermittlung, Verarbeitung und Übermittlung personenbezogener Daten des Arbeitnehmers, die über die Ermittlung von allgemeinen Daten zur Person hinausgehen (Personaldatensysteme), zu ihrer Rechtwirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrates. Diese Art von Mitbestimmungsunterworfenheit gilt auch für die Einführung von Systemen zur Beurteilung von Arbeitnehmern des Betriebes, sofern mit diesem System Daten erhoben werden, die nicht durch die betriebliche Verwendung gerechtfertigt sind (§ 96a Abs 1 Z 2 ArbVG). Zu unterscheiden sind einerseits die Ermittlung, Verarbeitung und Übermittlung von Daten, andererseits schlichte personenbezogene Daten und qualifizierte arbeitnehmerbezogene Daten: Mitbestimmungsfrei ist die nicht EDV-unterstützte Ermittlung, Verarbeitung und Übermittlung von schlichten oder qualifizierten personenbezogenen Daten und auch die EDV-unterstützte Ermittlung von schlichten personenbezogenen Arbeitnehmerdaten. Mitbestimmungsunterworfen ist die EDV-unterstützte Ermittlung von personenbezogenen qualifizierten Arbeitnehmerdaten, aber auch die Verarbeitung und Übermittlung von schlichten oder qualifizierten personenbezogenen Daten. Ei Personalbeurteilungssystemen gestaltet sich die Rechtslage anders: In diesen Fällen ist es irrelevant, ob EDV-unterstützt vorgegangen wird oder nicht. Außerdem muss es sich nicht um technische Systeme handeln. Das System muss auf die Beurteilung von Arbeitnehmern des Betriebes abzielen, wobei es gleichgültig ist, ob es sich um Leistungs- oder Persönlichkeitsbeurteilungsverfahren handelt. Allerdings ist die Mitbestimmungs-unterworfenheit nur dann gegeben, wenn das Beurteilungssystem von einer Datenerhebung abhängt. Andere, nicht auf einer Datenerhebung beruhende Personalbeurteilungssysteme, sind mitbestimmungsfrei. Eine solche Mitbestimmungsfreiheit kann sich selbstverständlich auch aus dem Umstand ergeben, dass nur Daten erhoben werden, die durch die betriebliche Verwendung sachlich gerechtfertigt sind, d.h., es kommt wieder auf den Unterschied zwischen schlichten Daten und qualifizierten Daten an (vgl. dazu EA Wien 1987/Arb 10.593).

Dem Betriebsinhaber ist die Einführung dieser Systeme ohne Zustimmung des Betriebsrates verwehrt, andererseits ist er aber bei Nichterteilung der Zustimmung durch den Betriebsrat berechtigt, die Schlichtungsstelle anzurufen, die die Entscheidung des Betriebsrates ersetzen kann („ersetzbare Zustimmung“).

Im Folgenden wird das Thema Versetzung - schwerpunktmäßig aus individualarbeits-rechtlicher Sicht - ausführlich erörtert: Ich werde zuerst die Rechtslage aufzeigen um sodann die Erkenntnisse speziell für den Fall einer Versetzung aufgrund eines potenzialanalytischen Verfahrens zusammenfassen zu können. Anfangs werde ich kurz die 2-Ebenen-Theorie vorstellen und anschließend auf den Versetzungsbegriff und das Thema Versetzungsschutz eingehen. Nachfolgend werden die Konsequenzen rechtswidriger Versetzungen herausgestellt.

2.2.2 Die mögliche Konsequenz der innerbetrieblichen Versetzung aufgrund von Potenzialanalysen

2.2.2.1 Zwei-Ebenen-Theorie

Beim Versetzungsschutz ist zwischen der arbeits­vertragsrechtlichen und der betriebsverfassungs­rechtlichen Komponente zu unterscheiden (zum speziellen Versetzungsschutz von BR-Mitgliedern vgl. § 115 Abs 3 ArbVG). Beide Aspekte sind völlig getrennt zu betrachten, d.h. der Arbeitgeber muss, um eine gültige Versetzung zu erreichen, die allenfalls in beiden Bereichen bestehenden Voraussetzungen erfüllen (sog. Zwei-Ebenen-Theorie: OGH 8 ObA 211/95, ZAS 1998/1, 18 (B. Gruber) = infas 1996 A 51; 8 ObA 35/98z, ZAS 1998, 26 = Arb 11.695; Schrank in Tomandl (Hrsg), Kommentar zum Arbeitsverfassungsgesetz (Loseblatt-Slg. 2005f) § 101 Rz 2; Reissner, Das neue Lern- und Übungsbuch Arbeitsrecht (2005), S. 140).

2.2.2.2 Der Versetzungsbegriff

Unter Versetzung - § 101 ArbVG spricht synonym von der „Einreihung auf einen anderen Arbeitsplatz“ - ver­steht man herkömmlicher Weise eine nicht unerhebliche Änderung des Arbeitsortes oder des Tätigkeitsbereichs oder beider Aspekte (OGH 9 ObA 49/88, DRdA 1991/5, 42 (M. Harrer) = RdW 1988, 459; 9 ObA 91/92, infas 1992 A 146; 9 ObA 88/04p, ASoK 2005, 341 = ARD 5628/4/2005; Strasser/Jabornegg, Arbeitsverfassungsgesetz (1999) § 101 Anm 6; Cerny in Cerny/Gahleitner/Kundmer/Preiss/Schneller , Arbeitsverfassungsrecht III (2002) § 101 Anm 2; Löschnigg , Arbeitsrecht (2003) 252 mwN).

Grundsätzlich ist die Versetzung definiert als jede vom Arbeitgeber angestrebte Änderung des Arbeitsortes oder des Tätigkeitsbereichs. Man muss in diesem Zusammenhang zwischen direktorialen und vertragsändernden Versetzungen unterscheiden: Erstere finden im Arbeitsvertrag ihre Deckung, letztere bewirken eine Änderung des Arbeitsvertrags. Vertragsändernde Versetzungen muss der Arbeitnehmer nicht hinnehmen – er kann die Zustimmung verweigern. Besteht ein Betriebsrat, bedarf eine verschlechternde und dauernde (das heißt für mehr als 13 Wochen) Versetzung zusätzlich der Zustimmung des Betriebsrats (§ 101 ArbVG).

Die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen ist Voraussetzung für den Versetzungsschutz, wobei unter diesem Begriff jede Änderung zum Nachteil des Arbeitnehmers gemeint ist. Wichtig in Zusammenhang mit der Potenzialanalyse ist, dass bei der Bewertung sowohl materielle als auch immaterielle Nachteile berücksichtigt werden (OGH 25.06.1985, Arb 10.472).

Wird der Inhalt der Tätigkeit nach der bisherigen Übung im Arbeitsverhältnis stets dem jeweiligen Auftrag ange­passt, so kann im Falle einer neuerlichen Adaptierung nicht von einer Versetzung gesprochen werden (OGH 9 ObA 30/90, infas 1991 A 104).

Schaut man sich diese Definitionen oben an, so muss man den Passus „nicht unerheblich“ und den der „Verschlechterung“ genauer spezifizieren:

Gemäß der Rechtsprechung des OGH liegt eine Verschlechterung der Entgeltbedingungen etwa im Falle des Verlustes von Sonntags-, Feiertags und Nachtzuschlägen vor (OGH 23.04.1963, Arb 7793; OGH 04.10.2000, ARD 5209/6/2001). Eine Verschlechterung der sonstigen Arbeitsbedingungen ist gegeben, wenn zum Beispiel mit der Versetzung eine Minderung der Arbeitszeit (OGH 06.12.1977, DRdA 1979, 136) verbunden ist.

Problematisch wird die Frage nach der Verschlechterung, wenn mit einem Arbeitsplatzwechsel nicht nur Verschlechterungen, sondern zusätzlich auch teilweise Verbesserungen verbunden sind. Ist dies der Fall, muss ein sogenannter Gesamtvergleich klären, ob insgesamt von einer Verschlechterung gesprochen werden kann; geht der Vergleich zu Lasten des neuen Arbeitsplatzes, so greift der Versetzungsschutz des § 101 ArbVG (OGH 21.10.1975, Arb 9404, OGH 25.06.1985, Arb 10.472).

Im Einzelfall muss daher stets erörtert werden, inwieweit es sich um eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen handelt, aber auch, um welche Berufsgruppe es sich handelt, da es einige interessante Sondervorschriften in diesem Zusammenhang gibt (zum Beispiel § 6 VBV).

Der Passus „nicht unerheblich“ deutet an, dass bei der Klärung des Vorliegens einer Versetzung eine Baga­tellgrenze einzuziehen ist (Spitzl, ZAS 1997, 116; Kuras, Möglichkeiten und Grenzen einzelver­traglicher Gestaltungen im Arbeitsverhältnis, ZAS 2003, 103 mwN). Nach einer Entscheidung des OGH (OGH 9 ObA 98/98x, ARD 4965/2/98; vgl. auch OGH 9 ObA 32/98s, ARD 4960/30/98) er­füllt eine bloße Einschränkung des Tätigkeitsbereichs den Begriff der Versetzung noch nicht.

Auch „nicht unerhebliche Änderungen in der Arbeits­zeitgestaltung “ werden in den Versetzungsbegriff einbe­zogen (vgl. OGH 9 ObA 275/97z, DRdA 1998, 212 = infas 1998 A 50; Drs. Versetzungsschutz bei veränderter Arbeitszeit? RdW 2000, 287f; Strasser/Jabornegg, ArbVG § 101 Anm 6). Ausgehend von der gesetzlichen Formulierung „ Einreihung auf einen anderen Arbeitsplatz “ muss es sich um weitgehende Änderungen des Bestimmungs­merkmals Arbeitszeit handeln (Spitzl, ZAS 1997, 116; drs. RdW 2000, 285; Schrank in Tomandl . ArbVG § 101 Rz 16ff.) Die Einführung eines Schichtdienstes mit einschneidenden Änderungen für die AN oder die Umstellung vom Zweischicht- in den Dreischichtbetrieb und umgekehrt (OGH 8 ObA 2057/96z, ZAS 1997/13, 114 (Spitzl) = RdW 1997, 356) wurden dem­gemäß als Versetzungen qualifiziert. Versetzungen lie­gen somit dann vor, wenn tiefgreifende Veränderungen der Struktur der Arbeitszeit vorgenommen wer­den. Eine geringfügige Verschiebung von Arbeitsbeginn und -ende oder Änderungen der Einteilungen im von der Konzeption her gleich bleibenden Dienstplan („Radldienst“) reichen nicht (ASG Wien 34 Cga 136/99i, ARD 5146/19/2000).

Zusätzlich muss noch die Möglichkeit einer Änderungskündigung (siehe auch 2.2.2.2) in Betracht gezogen werden, die dann zum Einsatz kommen kann, wenn eine direktoriale Versetzung nicht möglich ist und der Arbeitnehmer zu einer vertragsändernden Versetzung nicht die Zustimmung gibt.

Im Folgenden gehe ich nun auf die unter 2.2.1.1 angesprochene 2-Ebenen-Theorie zum Versetzungsschutz ein:

2.2.2.3 Arbeitsvertragsrechtlicher Versetzungsschutz

2.2.2.3.1 Grundsätzliches

Zu unterscheiden ist – wie oben schon ausgeführt - zwischen direktorialer und vertragsändernder Versetzung; erstere ist im bestehenden Arbeitsvertrag - oder ganz ausnahmsweise bei betrieb­lichen Notständen in der Treuepflicht (Beistands­pflicht: Cerny ArbVR III § 101 Anm 5) - gedeckt und kann daher einseitig durch Weisung des Arbeitgebers angeordnet werden; letztere kann nur dann stattfinden, wenn der Arbeitnehmer einer diesbezügli­chen Änderung seines Arbeitsvertrags zustimmt (OGH 9 ObA 165/89, infas 1989 A 124 = RdW 1989, 372). Der arbeitsvertragsrechtliche Versetzungsschutz besteht in der Möglichkeit des AN, die Zustimmung zur Vertragsänderung zu verweigern. Er besteht auch dann, wenn der BR der Versetzung gem. § 101 ArbVG zugestimmt hat (OGH 8 ObA 211/95, ZAS 1998/1, 18 (B. Gruber) = infas 1996 A 51). Ob eine direktoriale oder eine vertragsändernde Versetzung vorliegt, richtet sich in erster Linie nach dem Inhalt des Arbeitsvertrags. Ist daraus nichts ersichtlich, so bestimmt sich der Arbeitsort nach „Natur und Zweck des Geschäfts“ (§ 905 ABGB), der Tätigkeitsbereich ist jener, der dem „Ortsgebrauch“ entspricht bzw. „den Umständen nach angemessen“ ist (§ 6 AngG, § 1153 ABGB). Die Konkretisierung dieser Maßstäbe läuft im Ergebnis – wie auch weiter oben schon ausgeführt - auf eine Interessensabwägung, eine Zumutbarkeitsbewertung hinaus (OGH 9 ObA 133/94, ZAS 1995/14, 131 (Vogt) = ARD 4611/15/94.): Ist dem AN die konkrete Versetzung zumutbar, so ist sie direktorial, ist sie nicht zumutbar, so ist sie vertragsändernd.

- Vereinbarung über Arbeitsort bzw. Tätigkeitsbereich

Eine einschlägige Vereinbarung über den Arbeitsort liegt vor, wenn die Arbeitsvertragsparteien übereinstimmende Willenserklärungen über die Lokalisierung der Arbeitsleistung abgegeben haben. Typischerweise werden sich derartige Willenserklärungen aus einem schriftlichen Arbeitsvertrag ergeben, in dem z.B. von einer Erbringung der Arbeit in einem bestimmten Betrieb, einer bestimmten Filiale, einer bestimmten Stadt etc. die Rede sein kann. Bei der Auslegung einschlägiger Vertragsbestimmungen spielt iSd § 914 ABGB auch die Verkehrssitte eine Rolle (OGH 14 Ob 198/86, DRdA 1989/25, 395 (Apathy) = JBI 1987, 468; 9 ObA 92/87, RdW 1988, 171 = wbl 1988, 90). Im Falle unkündbarer Arbeitsverhältnisse ist daher tendenziell von einem weiteren Verwendungsfeld auszugehen (OGH 9 ObA 208/92, DRdA 1993/43, 364 (Mosler); 9 ObA 227/ 97 s, RdW 1998, 636 = ARD 4937/8/98, Kietaibl, Die Versetzung aus arbeitsvertraglicher Sicht, ZAS 2005, 56f mwN).

Die Tendenz in der Rechtssprechung (siehe insbesondere OGH 9 ObA 51/99 m, ZAS 2001/8, 78 (Korn); 9 ObA 48/00z, DRdA 2001/17, 244 (Pfeil) = wbl 2001/92; krit dazu Goricnik; zur Folgepflicht des AN bei Betriebsverlegung, RdW 2000, 547; Gerlach, Neues zum Arbeitsort? ecolex 2001, 131 f; Wachter, Grenzen des Weisungsrechtes in Bezug auf Art und Ort der Tätigkeit, DRdA 2001, 504f; Kietaibl, ZAS 2005, 55; Cerny, ArbVR III § 101 Anm 3; Löschnigg, Arbeitsrecht 251), einschlägige Festlegungen des Arbeitsorts regelmäßig als bloß demonstrative, rechtlich unerhebliche Maßnahmen der technischen Abwicklung des Arbeitsverhältnisses aufzufassen, ist zu hinterfragen:

Analoges gilt auch hinsichtlich der Festlegung des Tätigkeitsbereichs. Zu beachten ist hier, dass aus der bloßen Tatsache einer länger dauernden Verwendung des Arbeitnehmers an einem bestimmten Arbeitsplatz nicht ohne Weiteres geschlossen werden kann, dass sich sein ver­traglich geschuldeter Aufgabenkreis nunmehr auf die dort verrichteten Arbeiten beschränkt (OGH 8 ObA 309/94, DRdA 1997/5, 33 (Pfeil); 8 ObA 81/04a, RdW 2005/223 = infas 2004 A 81; 9 ObA 120/04 v, infas 2005 A 52).

- Zumutbarkeitsbewertung

Bei der (subsidiären) Zumutbarkeitsbewertung wird der Arbeitgeber beispielsweise wirtschaftliche Gründe, der Arbeitnehmer persönliche Umstände ins Treffen führen (vgl. Reissner , DRdA 2002, 252f). Bei Ortswechsel stehen Verkehrsverbindungen und nicht Gemeindegrenzen im Vordergrund. Unzumutbar ist dem Arbeitnehmer der Wechsel des Einsatzorts vor allem dann, wenn er den vom Arbeitsvertrag vorausgesetzten persönlichen Lebensbereich verlassen müsste. Erhöhen sich lediglich die täglichen Anreisezeiten, hängt die Unzumutbarkeit, ohne dass dabei eine strenge Relation herzustellen ist, vom Verhältnis der neuen Anreisezeit zur bisherigen und zur täglichen Arbeitszeit ab. Steht einer längeren Gesamtfahrzeit und erhöhten Fahrkosten eine nicht ganz unerhebliche Anhebung des Stundenlohns gegenüber, dann erscheint auch unter Bedachtnahme auf die Verkehrssitte dem AN die Leistung der bedungenen Arbeit an der neuen Betriebsstätte als zumutbar (Zur Folgepflicht des AN im Bereich der vom öffentlichen Verkehr und auch sonst infrastrukturell gut erschlossenen Stadt Wien OGH 9 ObA 133/94, ZAS 1995/14, 131 (Vogt) = ARD 4611/15/94). Eine Anreisezeit von zwei Mal je 15 Minuten pro Tag bei Zurverfügungstellung eines Dienstfahrzeugs liegt im untersten Bereich aller auf dem Arbeitsmarkt auftretenden Anreisezeiten, die auch unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse eines Arbeitnehmers als Teilzeitarbeitskraft die Zumutbarkeit der Folgepflicht begründet (OGH 9 ObA 121/97b, DRdA 1997, 505 = RdW 1998, 298).

Dass der OGH (OGH 9 ObA 51/99m, ZAS 2001/8, 78 (Korn) = infas 2000 A 4; 9 ObA 48/00z, DRdA 2001/17, 244 (Pfeil) = wbl 2001/92) auch in Fällen, in denen eine Festschreibung des Arbeitsorts ausdrücklich aus dem Arbeitsvertrag herauszulesen war, diesen Umstand als bloß deklarative Bestimmung eines „ersten Einsatzortes“ beiseite geschoben und eine „Folgepflicht“ des AN zu darüber hinausgehenden Arbeitsorten nach Maßgabe einer Interessenabwägung angenommen hat, ist vor dem Hintergrund der §§ 905, 1153 ABGB unhaltbar.

2.2.2.3.2 Arbeitsvertraglicher Versetzungsschutz im Zusammenhang mit der Potenzialanalyse

Die oben ausgeführten Aspekte gelten selbstverständlich auch, wenn ein Arbeitnehmer aufgrund der Ergebnisse einer Potenzialanalyse versetzt wird.

Handelt es sich eindeutig um eine vertragsändernde Versetzung, die eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen zur Folge hat (dazu ausführlich oben), so ist die Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers und auch des Betriebsrats unumgänglich. Stimmen entweder Arbeitnehmer oder Betriebsrat oder auch Arbeitnehmer und Betriebsrat der Einreihung auf einen anderen Arbeitsplatz, welche eine nicht unerhebliche Änderung des Tätigkeitsbereichs und/oder des Arbeitsortes zur Folge hat, nicht zu, und ist diese auch nicht vom Arbeitsvertrag gedeckt, so kann der Arbeitnehmer nicht dauerhaft versetzt werden. Der Arbeitgeber kann dann eine Änderungskündigung andenken, welche aber unter Umständen von Arbeitnehmer angefochten werden kann (siehe dazu 2.2.2.4 – Anfechtung von Kündigungen aufgrund von Potenzialanalysen). Anzumerken wäre hier noch, dass der theoretisch möglichen Fall, dass die Konstellation dass der Betriebsrat einer Versetzung nicht zustimmt, der Arbeitnehmer allerdings schon, sehr unwahrscheinlich ist. Dass der umgekehrte Fall, dass eine Zustimmung seitens des Betriebsrates vorliegt, der Arbeitnehmer aber selbst nicht zustimmt, ist demgegenüber weit wahrscheinlicher.

2.2.2.4 Betriebsverfassungsrechtlicher Versetzungsschutz

2.2.2.4.1 Grundsätzliches

Neben dem arbeitsvertraglichen Versetzungsschutz gibt es noch den betriebsverfassungsrechtlichen Versetzungsschutz gem. § 101 ArbVG:

§ 101 ArbVG enthält ausschließlich den betriebsverfas­sungsrechtlichen Versetzungsschutz, der zu einem all­fälligen vertraglichen „Abwehrrecht“ hinzutritt bzw. unab­hängig von einem solchen besteht. Das bedeutet beispielsweise, dass auch bei individueller Zustimmung des AN § 101 ArbVG anwendbar bleibt (OGH 4 Ob 79/85; DRdA 1986, 63 = Arb 10.472: 9 ObA 159/89, infas 1990 A 57; 8 ObA 208/94, Arb II.188 = infas 1994 A 113). § 101 leg cit sieht Mitwirkungsrechte für den Betriebsrat bzw. - genauer - das zuständige Belegschaftsorgan iSd §§ 113 f ArbVG vor. Ist kein Betriebsrat vorhanden, so gibt es auch keinen diesbezüglichen Schutz (Strasser in Floretta/Strasser, ArbVG-Handkommentar, 593; Löschnigg, Arbeitsrecht 256).

Ist eine Versetzung iSd § 101 ArbVG verschlech­ternd, so ist sie zustimmungspflichtig. Dieses Mitbestimmungsrecht besteht selbst dann, wenn die Versetzung aus betrieblichen Gründen unumgänglich oder wegen persönlicher Umstände sachlich gerechtfertigt ist (OGH 8 ObA 232-234/94, Arb 11.190; 8 ObA 239/94, Arb 11.254; Löschnigg, Arbeitsrecht 253; OGH 9 ObA 88/04 p, ASoK 2005, 341 = ARD 5628/4/2005). Ist die Versetzung (auch ohne Verschlechterung!) auf Dauer, also auf voraussichtlich mindestens 13 Wochen (§ 101 S 2 ArbVG) angelegt, so bestehen jedenfalls „schwächere“ Mitwirkungsrechte, nämlich ein Informations- und ein Beratungsrecht des Betriebsrats (§ 101 S 1 ArbVG).

Der Begriff der Verschlechterung ist weit zu interpretieren, so dass bereits relativ geringfügige mit einer Versetzung einhergehende Änderungen die Zustimmungspflicht auslösen (vgl. Schrank in Tomandl, ArbVG § 101 Rz 30). Zu überprüfen ist jeweils die konkrete Situation des Arbeitnehmers in Bezug auf die gesamten Entgelt- oder die gesamten sonstigen Arbeitsbedingungen vor und nach der Versetzung, und zwar anhand eines objektiven Maßstabs (OGH 4 Ob 49/75, DRdA 1977, 98 (Prankl) = ZAS 1978/26, 219 (Migsch); 4 Ob 119/77, DRdA 1979/10, 136 (Mörkelsberger); 9 ObA 135/02 x, ecolex 2003, 89 = ARD 5400/7/2003; Schrank in Tomandl, ArbVG § 101 Rz 27). Die Versetzung muss kausal für die Verschlechterung sein.

Bei der Prüfung der Verschlechterung von Entgelt­bedingungen ist der Entgeltbegriff des Arbeits­rechts zu Grunde zu legen (OGH 9 ObA 88/04 p, ASoK 2005, 341 = ARD 5628/4/2005; Cerny, ArbVR III § 101 Anm 6). Es sind alle Elemente und Bestimmungsfaktoren des Entgelts einerseits vor und andererseits nach der Versetzung gegenüber zu stellen, auch wenn diese sich erst zu einem späteren Zeitpunkt auswirken (OGH 8 ObA 208/94, Arb II 188 = infas 1994 A 113).

Bei den sonstigen Arbeitsbedingungen kommen ganz unterschiedliche Aspekte, angefangen vom für die Verrichtung der Arbeit notwendigen körperlichen Einsatz über den Arbeitsweg und die mit der Arbeit zusammenhängenden Umwelt- oder Sicherheitsbedingungen bis hin zur sozialen Stellung im Betrieb und dem Verhältnis zu Kunden und Arbeitskollegen (OGH 4 Ob 49/75, DRdA 1977, 98 (Prankl) = ZAS 1978/26, 219 (Migsch); 4 Ob 119/77, DRdA 1979/10, 136 (krit Mörkelsberger); 4 Ob 79/85 DRdA 1986, 63 = RdW 1985, 381), in Betracht (Reissner, DRdA 2002, 253; Strasser/Jabornegg, ArbVG § 101 Anm 17; Cerny, ArbVR III § 101 Anm 6 mwN). Die Versetzung einer Arbeitnehmerin von einem Arbeitsplatz, an dem sie neben Schreibarbeiten auch mit einer gewissen Verantwortung, Selbständigkeit und Eigeninitiative verbundene Arbeiten verrichtet, auf einen Arbeitsplatz, an dem sie nur Schreibarbeiten nach Diktat durchzuführen hat, ist mit einer Verschlechterung der sonstigen Arbeitsbedingungen iSd § 101 ArbVG verbunden (OGH 14 Ob 7/86, RdW 1986, 219 = infas 1986 A 100). Keine Verschlechterung liegt hingegen vor, wenn ein Arbeitnehmer von einem Arbeitsplatz, auf dem er unterbeschäftigt ist, auf eine Position, auf der er die volle geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen hat, versetzt wird (OGH 8 ObA 142/97 h, ARD 4902/5/98, OGH 9 ObA 171-173/94, ZAS 1995/10, 88 (Tomandl) = RdW 1995, 145; 8 ObA 2147/96k, ARD 4839/18/97; Strasser/Jabornegg, ArbVG § 101 Anm 16).

Eine Stellungnahme des Betriebsrats muss, um tauglich zu sein, im Vorhinein unmittelbar vor der Versetzung (Prinzip der Zulässigkeitsvoraussetzung: Strasser/Jabornegg, ArbVG § 101 Anm 19) abgegeben werden. Die rückwirkende Zustimmung ist nicht möglich, die nachträgliche Zustimmung ist nicht ausreichend (OGH 9 ObA 29/93. DRdA 1993/56, 485 (Trost) = wbl 1993, 258) und kann auch nicht dadurch gültig gemacht werden, dass der Betriebsinhaber die Versetzungsanordnung oder -vereinbarung wiederholt (Strasser/Jabornegg, ArbVG § 101 Anm 19); das gesamte Verfahren ist neu abzuführen (Holzer, Einige Strukturfragen personeller Mitbestimmung, ZAS 1982, 8). Die Zustimmung muss ausdrücklich und konkret auf ein Arbeitsverhältnis hin formuliert wer­den (OGH 9 ObA 77/91, DRdA 1992/7, 49 (Eypeltauer) = Arb 10.945; Holzer, ZAS 1982, 8).

Erteilt der Betriebsrat die Zustimmung nicht, so kann sie das ASG durch (Rechtsgestaltungs-) Urteil ersetzen, sofern die Versetzung sachlich gerechtfertigt ist (§ 101 S 4 und 5 ArbVG). Der Betriebsinhaber hat den Betriebsrat - und nicht den Arbeitnehmer (OGH 8 ObA 2053/96 m, DRdA 1997, 406 = ZASB 1997, 18) - zu klagen. Das ASG darf die Versetzung nur genehmigen, wenn diese sachlich gerechtfertigt ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Versetzung betriebsorganisatorisch notwendig ist und die Personenauswahl unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der in Frage kommenden Arbeitnehmer richtig getroffen wurde. Es ist somit eine Interessensabwägung durchzuführen (OGH 9 ObA 214/94, Arb 11.311 = infas 1995 A 71; Cerny, ArbVR III § 101 Anm 8).

2.2.2.4.2 Der betriebsverfassungsrechtliche Versetzungsschutz im Zusammenhang mit der Potenzialanalyse

In Firmen, die Potenzialanalysen durchführen, ist in den meisten Fällen schon allein aufgrund ihrer Größe ein Betriebsrat eingerichtet. Ist dies der Fall, so ist eine vertragsändernde und verschlechternde Versetzung seitens des Betriebsrats zustimmungspflichtig, dies sogar dann, wenn der Arbeitnehmer selbst schon zugestimmt hat. Das Mitbestimmungsrecht besteht auch dann, wenn die Versetzung wegen persönlicher Umstände sachlich gerechtfertigt ist (siehe dazu weiter hinten). Wird ein Mitarbeiter also nach einer Potenzialanalyse an eine andere Stelle dauerhaft versetzt, ist die Versetzung nicht gedeckt. Existiert ein Betriebsrat in der betreffenden Firma, so muss, um den Arbeitnehmer versetzen zu können, neben der Zustimmung des Mitarbeiters zusätzlich das Einverständnis des Betriebsrats vorliegen. Stimmt der Betriebsrat nicht zu, so bleibt dem Arbeitgeber noch die Möglichkeit, die Zustimmung des Arbeits- und Sozialgerichts einzuholen. Eine weitere Möglichkeit wäre, eine Änderungskündigung auszusprechen, die aber ebenfalls von der Entscheidung des Betriebsrats abhängig ist.

2.2.2.5 Konsequenzen rechtswidriger Versetzung

2.2.2.5.1 Grundsätzliches

Weigert sich ein Arbeitnehmer, einer im Vertrag nicht gedeckten, also vertragsändernden Versetzung zuzustimmen bzw. Folge zu leisten, so befindet er sich mit seiner Vorgangsweise im Recht. Die nicht vom Vertrag ge­deckte Weisung ist rechtsunwirksam.

Ist die notwendige Zustimmung des BR nach § 101 ArbVG nicht eingeholt oder vom ASG ersetzt worden, so ist die Versetzung - bzw. genauer die dafür individualarbeitsrechtlich notwendige Weisung oder Vertragsänderung (Strasser/Jabornegg, ArbVG § 101 Anm 19) - gem. § 101 S 3 ArbVG rechtsunwirksam (OGH 9 ObA 214/94, Arb 11.311 = infas 1995 A 71).

Der Arbeitnehmer - und zwar auch im Falle der Verletzung des § 101 ArbVG dieser und nicht der Betriebsrat (OGH 9 ObA 2291/96v, DRdA 1998/10, 114 (Trost) = wbl 1997, 435; 9 ObA 198/00 h) - muss die Nichtigkeit der Versetzung innerhalb angemessener Frist aufgreifen (Aufgriffsobliegenheit: Schrank in Tomandl, ArbVG § 101 Rz 61).

Erscheint dem Arbeitgeber die Fortführung des Arbeitsver­hältnisses wie bisher nicht sinnvoll, so müsste er, um rechtmäßig zu handeln, zum Mittel einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses greifen.

Wird das Arbeitsverhältnis nicht gelöst, kann es zu folgenden Abläufen kommen (Reissner, DRdA 2002, 253):

Der Arbeitnehmer kann (bzw. muss) weiter seinem Vertrag gemäß arbeiten. Wird er anderweitig beschäftigt, steht ihm sein höheres bisheriges Entgelt weiter zu (OLG Wien 7 Ra 77/05b, ARD 5628/5/2005).

Wird er nicht beschäftigt, gebührt ihm, sofern er sich leistungsbereit erklärt, Entgeltfortzahlung gem. § 1155 ABGB (siehe 2.3).

Die Arbeit unter den vom Arbeitgeber gewollten neuen Bedingungen kann der Arbeitnehmer ablehnen (OGH 14 ObA 40/87, ARD 3909/9/87), er hat - etwa bei unsicherer Rechtslage - auch die Möglichkeit, unter Protest die Arbeit am zugewiesenen Arbeitsplatz anzutreten (Strasser/Jabornegg, ArbVG § 101 Anm 19; Cerny, ArbVR III § 101 Anm 3).

Dazu kann er jeweils auf Feststellung klagen, dass keine Verpflichtung zur geforderten Arbeitsleistung besteht (OGH 9 ObA 2291/96 v; DRdA 1998/10, 114 (Trost) = wbl 1997, 435).

Beharrt der Arbeitgeber auf der rechtswidrigen Versetzung, so kann der Arbeitnehmer laut OGH (OGH 9 ObA 34/88; infas 1988 A 67 = ARD 4006/8/88; 9 ObA 165/ 89, infas 1989 A 124 = RdW 1989, 372) den vorzeitigen Austritt erklären. Der Arbeitgeber muss hierbei seine rechtswidrige Haltung nachdrücklich einnehmen und den Arbeitnehmer in eine unzumutbare Situation bringen (Andexlinger, Versetzung und Austrittsrecht, DRdA 1992, 395).

2.2.2.5.2 Konsequenzen rechtswidriger Versetzung aufgrund eines potenzialanalytischen Verfahrens

Wird der Arbeitnehmer nach einer Potenzialanalyse rechtswidrig versetzt, so muss er die Nichtigkeit innerhalb angemessener Frist aufgreifen. Er muss weiter gemäß seinem alten Vertrag arbeiten bzw. erhält sein bisheriges Entgelt auch für eine andere Tätigkeit weiter. Zwingt ihn der Arbeitgeber, unter den neuen Bedingungen zu arbeiten, so kann er dies ablehnen und auf Feststellung klagen. Unter Umständen – wenn er in eine unzumutbare Situation gebracht wird - kann er auch den vorzeitigen Austritt erklären.

2.2.2.6 Spezialfall: Vom Angestellten zum Arbeiter aufgrund der Ergebnisse aus Potenzialanalysen?

Wie oben schon definiert, ist unter dem Begriff der Versetzung eine Änderung des Arbeitsorts bzw. des Tätigkeitsbereiches zu verstehen (OGH 04.03.1986, Arb 10.500; OGH 17.03.1993, DRdA 1993, 485).

Wird einem Angestellten aufgrund einer Potenzialanalyse die Stelle eines Arbeiters angeboten, so kann man im Normalfall davon ausgehen, dass es sich um eine vertragsändernde Versetzung handelt. Hier wird es sich in vielen Fällen um eine Verschlechterung der sogenannten sonstigen Arbeitsbedingungen handeln, da mit einem Wechsel vom Angestellten zum Arbeiter, auch im Falle einer Entgeltsverbesserung ein Schwinden des Ansehens im Betrieb verbunden sein wird, welches unter die Verschlechterung der sonstigen Arbeitsbedingungen zu subsumieren ist (OGH 21.10.1975, ZAS 1978, 219; OGH 04.03.1986, Arb 10.500; OGH 25.02.1988, ARD 4934/20/98).

Der Gesamtvergleich wird, da eine Kompensation von Entgelt mit sonstigen Bedingungen abzulehnen ist (vergleiche in diesem speziellen Fall unter anderem auch Tomandl), daher in den meisten Fällen zu Lasten des neuen Arbeitsplatzes ausgehen, so dass – solange es noch die Unterscheidung zwischen Angestellten und Arbeitern in Österreich gibt - der Versetzungsschutz des § 101 ArbVG eingreift.

Diskutiert werden muss ganz speziell auch das Erfordernis einer dauernden Versetzung

(13 Wochen oder mehr), welches hier aber anders zu deuten ist, da es sich um eine andere Art von „Versetzung“ handelt.

Diese Frage ist also unter dem Gesichtspunkt des Ansehens im Betrieb näher zu betrachten, welches im Normalfall bei einem solchen Wechsel schwindet.

2.2.3 Zur möglichen Konsequenz der Kündigung und/oder Änderungskündigung aufgrund von Potenzialanalysen

Im Folgenden möchte ich nun auch die Kündigung und die Änderungskündigung als mögliche Konsequenz einer Potenzialanalyse ansprechen. Zuerst werde ich das Thema Kündigung (2.3.2.1) und Änderungskündigung (2.3.2.2) allgemein ansprechen, um dann auf die geltende Rechtslage einzugehen was die Anfechtung von Kündigungen wegen verpönter Motive, die sittenwidrige Kündigung und die sozial ungerechtfertigte Kündigung, die im Zusammenhang mit Potenzialanalysen unter Umständen ausgesprochen werden, betrifft (2.3.2.3). Abschließend greife ich diese Thematik speziell für die Kündigung nach einer Potenzialanalyse auf und verarbeite die Probleme, die sich diesbezüglich ergeben, in einem eigenen Unterkapitel (2.3.2.4).

2.2.3.1 Kündigung

Will der Arbeitgeber das Dienstverhältnis auflösen, so wird er dies im Regelfall mit einer Kündigung machen. Grundsätzlich steht das auch – abgesehen von gewissen gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Einschränkungen – im freien Ermessen des Arbeitgebers. Es handelt sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft, für das die Rechtsgeschäftsregeln gelten. Als einseitige Willenserklärung kann die Kündigung daher angefochten werden. Kündigungen die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, sind gem. § 879 ABGB von vornherein rechtsunwirksam. Der Verstoß einer Kündigung gegen die guten Sitten – auf die hier insbesondere eingegangen werden soll – kann sich nur auf das Motiv des Kündigenden beziehen, da der Inhalt der Erklärung (Beendigung der Rechtsbeziehung) für sich gesehen niemals sittenwidrig sein kann. Als sittenwidrige, zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung führende, Motive kommen nur solche in Betracht, die nicht schon im Rahmen des allgemeinen oder individuellen Kündigungsschutzes (§ 105 Abs 3 Z 1) zur Anfechtung der Kündigung berechtigen, somit zum Beispiel Kündigungen aus diskriminierenden Motiven (OGH 11.8.1993, DRdA 1994, 134, Spielbüchler/Grillberger, Arbeitsrecht I, 4. Auflage, (1998), 374). Widerspricht die Kündigung gegen die guten Sitten, so ist sie von Vornherein nichtig. Der Arbeitnehmer kann dies vor Gericht geltend machen (siehe dazu weiter hinten unter 2.2.2.4).

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