Verdachtskündigung - Zulässigkeit und rechtsstaatliche Grenzen

Verdachtskündigung – Zulässigkeit und rechtsstaatliche Grenzen^[1] *

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts^[2] kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung^[3] oder einer sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigten Arbeitnehmer darstellen.^[4]

Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört.^[5]

§ 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung zu, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat.^[6]

Bei einer Verdachtskündigung besteht in besonderem Maße die Gefahr, dass der Arbeitnehmer zu Unrecht beschuldigt wird. Daher ist es gerechtfertigt, die Erfüllung der Aufklärungspflicht als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung anzusehen. Lediglich der Verdacht einer Verfehlung kann für den Ausspruch einer Kündigung nur dann genügen, wenn der Arbeitgeber den Verdacht weder auszuräumen, noch die erhobenen Vorwürfe auf eine sichere Grundlage zu stellen vermochte. Der Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Kündigung kommt deshalb besondere Bedeutung zu. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit erhalten, die Verdachtsgründe zu entkräften und Entlastungstatsachen anzuführen.^[7]

Der gebotene Umfang der Anhörung richtet sich entsprechend dem Zweck der Aufklärung nach den Umständen des Einzelfalls. Die Anhörung muss sich auf einen konkretisierten Sachverhalt beziehen. Der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer nicht lediglich mit einer unsubstantiierten Wertung konfrontieren und ihm nicht wesentliche Erkenntnisse vorenthalten. Er muss alle erheblichen Umstände angeben, aus denen er den Verdacht ableitet. Nur dann hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit, sich zum Verdachtsvorwurf und den ihn tragenden Verdachtsmomenten in einer die Aufklärung fördernden Weise zu äußern.^[8]

Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft die sich aus der Aufklärungspflicht ergebende Anhörungspflicht, kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht als Kündigungsgrund berufen.^[9]

Eine Verletzung der Anhörungspflicht liegt nicht vor, wenn der Arbeitnehmer erklärt, er werde sich zum Vorwurf nicht äußern, ohne hierfür erhebliche Gründe zu nennen.^[10] Der Arbeitgeber muss ihn dann auch nicht über die Verdachtsmomente näher informieren. Ist der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen substantiiert zu äußern und so an der Aufklärung mitzuwirken, ist die (weitere) Anhörung überflüssig, weil sie zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Willensbildung des Arbeitgebers nichts beitragen kann.

Nicht jede strafbare Handlung des Arbeitnehmers hat den erforderlichen Bezug zum Arbeitsverhältnis und dessen Vertrauensgrundlage.^[11] Die zweiwöchige Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen zuverlässige Kenntnis erlangt, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. Besitzt er Anhaltspunkte für einen Verdacht, der zur fristlosen Kündigung berechtigen kann, ist er gehalten, Ermittlungen anzustellen und den Betroffenen anzuhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Die Ermittlungen dürfen nicht hinausgezögert werden. Unmaßgeblich ist, ob sie etwas zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben. Im Rahmen dessen, was ein verständig handelnder Arbeitgeber beachtet, kann der Sachverhalt durch erforderlich erscheinende Aufklärungsmaßnahmen vollständig geklärt werden.^[12]

Die den Verdacht stärkenden oder entkräftenden Tatsachen können bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorgetragen werden. Sie sind grundsätzlich zu berücksichtigen, sofern sie bereits vor Zugang der Kündigung vorlagen.^[13]

Das erforderliche Maß an Wahrscheinlichkeit muss vorliegen.^[14] Widersprüchliche Zeugenaussagen sind zu würdigen, sie stehen der Annahme eines dringenden Verdachts keineswegs ohne weiteres entgegen. Bringt der Arbeitnehmer eine durchschlagende Entlastung ohne vernünftigen Grund erst im Prozess vor, kann darin ein Grund liegen, der im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lässt.

Sind die Ermittlungen abgeschlossen, beginnt die Ausschlussfrist.^[15]

Anhörung des Betriebsrats zur Verdachtskündigung schließt wirksame Tatkündigung nicht aus^[16] /^[17]

Ist eine Verdachtskündigung als solche mangels Anhörung des Arbeitnehmers unwirksam, hat der Tatsachenrichter stets zu prüfen, ob die vom Arbeitgeber vorgetragenen Verdachtsmomente geeignet sind, die Überzeugung von einer entsprechenden Tat zu gewinnen und damit die Kündigung unter dem Gesichtspunkt einer Tatkündigung zu rechtfertigen.

Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat lediglich zu einer beabsichtigten Verdachtskündigung angehört^[18], schließt dies die Anerkennung einer nachgewiesenen Pflichtwidrigkeit als Kündigungsgrund dann nicht aus, wenn dem Betriebsrat alle Tatsachen mitgeteilt worden sind, die - ggf. auch im Rahmen eines zulässigen Nachschiebens von Kündigungsgründen - nicht nur den Verdacht, sondern den Tatvorwurf selbst begründen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung. Der Arbeitgeber warf dem Kläger vor, zu Unrecht Fahrten als Dienstreisen abgerechnet zu haben. Die Beklagte sprach mit zwei Schreiben vom 18.08.2006 getrennte Kündigungen aus. Den Kläger hatte die Beklagte zu dem Vorwurf angehört, dass er diese Fahrten nicht hätte abrechnen dürfen. Eine der Kündigungen war auf den Tatvorwurf eines versuchten Betrugs gestützt. Mit der zweiten Kündigung stützte sich die Beklagte auf den Verdacht eines Betrugsversuchs. Zu den zwei Kündigungen hatte die Beklagte den Betriebsrat gesondert angehört. In der ersten Anhörung begründete sie, dass der Kläger die abgerechneten Fahrten nicht als Dienstfahrten hätte bewerten dürfen. Die zweite Anhörung bezeichnete die Beklagte als Anhörung zur Verdachtskündigung. In dieser Anhörung erläuterte die Beklagte, welche Tatsachen dafür sprächen, dass die Fahrten gar nicht stattgefunden hätten. Beide Kündigungen hielt das LAG für unwirksam. Die Beklagte habe zwar mit den Schreiben vom 18. August 2006 zwei rechtlich selbständige Kündigungen erklärt. Beide Kündigungen erwiesen sich jedoch insgesamt als unwirksam. Hinsichtlich der auf den Tatvorwurf eines versuchten Betrugs gestützten Kündigung folge dies aus einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats. Die Beklagte habe insoweit ihre Kündigungsgründe nur unvollständig mitgeteilt. Wie im Termin der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ausdrücklich bestätigt, habe sie sich von Anfang an zur Rechtfertigung der vorgesehenen Tatkündigung sowohl auf den Gesichtspunkt der unzulässigen Abrechnung von Dienstfahrten als auch auf den der Nichtdurchführung dieser Fahrten stützen wollen. In dem Anhörungsschreiben vom 16. August 2006 habe sie dann aber für diese Kündigung dem Betriebsrat nur den Umstand unzulässiger Abrechnung von Dienstfahrten als Kündigungsgrund angegeben. Durch das Nachschieben von Kündigungsgründen könne eine von Anfang an fehlerhafte Betriebsratsanhörung nicht geheilt werden. Die Unwirksamkeit der als Tatkündigung erklärten Kündigung sei auch nicht nach § 7 KSchG als geheilt anzusehen. Der Kläger habe insoweit die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt. Die Beklagte habe die Kündigungsschutzklage als Angriff gegen beide Kündigungen vom 18. August 2006 verstehen müssen und auch verstanden. Für die wegen des Verdachts eines Betrugsversuchs erklärte Kündigung fehle es an einem hinreichenden Kündigungsgrund.

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, eine außerordentliche Kündigung sei rechtsunwirksam, so muss er gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG i.V.m. § 4 Satz 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigungserklärung beim Arbeitsgericht Klage auf Feststellung^[19] erheben, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst worden ist. Für die ordentliche Kündigung folgt dies unmittelbar aus § 4 Satz 1 KSchG. Andernfalls gilt die Kündigung nach § 7 KSchG als von Anfang an wirksam. Die Auslegung von prozessualen Willenserklärungen unterliegt einer vollständigen revisionsrechtlichen Überprüfung.^[20] Sie erfolgt aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers. Dabei kommt es nicht auf einen inneren, dem Empfänger verborgenen Willen an. Entscheidend ist, welchen Sinn die Erklärung aus Sicht des Gerichts und des Prozessgegners hat.^[21] Hierbei ist das tatsächliche Vorbringen der Klagepartei zugrunde zu legen, auf deren Rechtsauffassung kommt es nicht an. Im Zweifel ist das gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstanden Interessenlage entspricht.^[22] Dabei dürfen schutzwürdige Belange des Erklärungsadressaten aber nicht vernachlässigt werden.^[23] Durch die dreiwöchige Klagefrist^[24] soll dem Arbeitgeber alsbald Klarheit darüber verschafft werden, ob der Arbeitnehmer eine Kündigung hinnimmt oder ihre Unwirksamkeit gerichtlich geltend machen will. Erfüllt das prozessuale Vorgehen des Arbeitnehmers diesen Zweck, soll er nicht aus formalen Gründen den Kündigungsschutz verlieren.^[25] Dies wird durch die weit auszulegende Vorschrift des § 6 KSchG unterstrichen. Dementsprechend sind an Inhalt und Form der Kündigungsschutzklage keine hohen Anforderungen zu stellen^[26].

Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen, d. h. der Arbeitgeber muss schriftlich oder mündlich dem Betriebsrat neben näheren Informationen über die Person des betroffenen Arbeitnehmers die Art und den Zeitpunkt der Kündigung und die seiner Ansicht nach maßgeblichen Kündigungsgründe mitteilen.^[27] Der für den Arbeitgeber maßgebende Sachverhalt ist unter Angabe der Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, näher so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden.^[28] Kommt der Arbeitgeber diesen Anforderungen an seine Mitteilungspflicht nicht oder nicht richtig nach und unterlaufen ihm insoweit bei der Durchführung der Anhörung Fehler, ist die Kündigung unwirksam.^[29] Allerdings ist die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers subjektiv determiniert. An sie sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess. Es müssen dem Betriebsrat also nicht alle objektiv kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen, sondern nur die vom Arbeitgeber für die Kündigung als ausschlaggebend angesehenen Umstände mitgeteilt werden.^[30] Dagegen führt eine aus Sicht des Arbeitgebers bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung zu einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats.^[31]

Für die Mitteilung der Kündigungsabsicht und der Kündigungsgründe an den Betriebsrat keine Formvorschriften bestehen, die nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG^[32] erforderliche Unterrichtung des Betriebsrats also schriftlich oder mündlich erfolgen kann.^[33] Zum anderen bedarf es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keiner weiteren Darlegung der Kündigungsgründe durch den Arbeitgeber nach § 102 BetrVG, wenn der Betriebsrat bei Einleitung des Anhörungsverfahrens bereits über den erforderlichen Kenntnisstand verfügt, um zu der konkret beabsichtigten Kündigung eine sachgerechte Stellungnahme abgeben zu können.^[34]

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Dabei kann nicht nur eine erhebliche Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Eine Verdachtskündigung ist nur dann zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat.^[35] Dabei ist die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung. Die Kündigung verstieße anderenfalls gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie wäre nicht ultima ratio.^[36] Für die ordentliche Verdachtskündigung gelten keine abweichenden Maßstäbe.^[37] Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellt zwar der Verdacht einer strafbaren Handlung oder eines vertragswidrigen Verhaltens gegenüber dem Tatvorwurf einen eigenständigen Kündigungsgrund dar.^[38] Gleichwohl stehen die beiden Kündigungsgründe des Verdachts und des Vorwurfs einer Pflichtwidrigkeit nicht beziehungslos nebeneinander. Wird die Kündigung zunächst nur mit dem Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens begründet, steht jedoch nach der Überzeugung des Gerichts (beispielsweise aufgrund einer Beweisaufnahme) die Pflichtwidrigkeit fest, so lässt dies die Wirksamkeit der Kündigung aus materiell-rechtlichen Gründen unberührt. Das Gericht ist nicht gehindert, die nachgewiesene Pflichtwidrigkeit als Kündigungsgrund anzuerkennen.^[39] Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber eine Verdachtskündigung ausgesprochen und im Prozess keine Tatkündigung nachgeschoben hat.^[40] Hat das Gericht materiell-rechtlich die Möglichkeit, sein Urteil im Fall einer ausschließlich mit dem Verdacht einer Pflichtwidrigkeit begründeten Kündigung dennoch darauf zu stützen, es sei von der Tatbegehung überzeugt, folgt daraus aber zugleich die Verpflichtung des Tatsachenrichters, eine als Verdachtskündigung für unwirksam erachtete Kündigung weiter daraufhin zu überprüfen, ob die vom Arbeitgeber vorgetragenen Verdachtsmomente ggf. geeignet sind, die Überzeugung von einer entsprechenden Tat zu gewinnen und die Kündigung unter dem Gesichtspunkt einer Tatkündigung zu rechtfertigen. Eine unterbliebene Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Verdachtskündigung steht dem nicht entgegen. Die Anforderung der Anhörung des Arbeitnehmers bei der Verdachtskündigung als Wirksamkeitsvoraussetzung ergibt sich aus den Besonderheiten des wichtigen Grundes, denn anders als bei einem aufgrund von Tatsachen bewiesenen Sachverhalt besteht bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr, dass ein Unschuldiger betroffen ist.^[41] Der Arbeitnehmer muss deshalb im Rahmen einer Anhörung die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Indiztatsachen zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen zu bezeichnen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen.^[42] Die Anforderung der Anhörung des Arbeitnehmers bei der Verdachtskündigung als Wirksamkeitsvoraussetzung ergibt sich aus den Besonderheiten des wichtigen Grundes, denn anders als bei einem aufgrund von Tatsachen bewiesenen Sachverhalt besteht bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr, dass ein Unschuldiger betroffen ist.^[43] Der Arbeitnehmer muss deshalb im Rahmen einer Anhörung die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Indiztatsachen zu bestreiten^[44] oder den Verdacht entkräftende Tatsachen zu bezeichnen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen.^[45]

Zusammenfassung: § 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung zu, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Dem Arbeitgeber kann es nicht verwehrt werden, BAG, NZA 1998, 95ff, ihm erst im Laufe des Rechtsstreits um eine außerordentliche Kündigung bekannt werdende Beweismittel "nachzuschieben". Unterlässt der Arbeitgeber vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eine sorgfältige Sachverhaltsaufklärung, die in seinem eigenen Interesse liegt, geht er das Risiko ein, im Prozess die von ihm behaupteten Gründe nicht beweisen zu können. Aus demselben Grund, nämlich dass die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung nur davon abhängt, ob objektiv ein wichtiger Grund im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vorlag und im Prozess nachgewiesen werden kann, hat das BAG es auch abgelehnt, die Mitteilung der Kündigungsgründe zur Voraussetzung der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung zu machen, BAG, NJW 1963, 1267 = AP Nr. 50 zu § 626 BGB; wenn die Rechtsprechung noch weitere Wirksamkeitsvoraussetzungen aufstelle, würde dies das Gewicht des wichtigen Grundes abschwächen und außerdem zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen. Ein Recht zur Verdachtskündigung besteht nicht schon dann, wenn der Vorwurf, bestimmte Pflichtverletzungen begangen zu haben, auf Schlussfolgerungen des Arbeitgebers beruht oder wenn dem Arbeitgeber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Kündigungsschutzprozess nicht der volle Beweis für seine Behauptungen gelingt, ein begründeter Verdacht aber nicht auszuschließen ist, BAG, NZA 1986, 677 = DB 1986, 4187. Der Verdacht muss vielmehr objektiv durch bestimmte Tatsachen begründet sein. Die subjektive Wertung des Arbeitgebers reicht nicht aus. Aus dem Umstand, dass die dem Arbeitnehmer zur Last gelegte Handlung nicht mit letzter Sicherheit erwiesen ist, kann nicht gefolgert werden, dass die Verdachtskündigung nicht gerechtfertigt ist. Schließlich kommt es gerade nicht darauf an, dass die Tatbegehung bewiesen ist, sondern allein darauf, ob die vom Arbeitgeber vorgetragenen Tatsachen den Verdacht rechtfertigen (Schlüssigkeit, Rechtsfrage) und, falls ja, ob sie tatsächlich zutreffen (Tatsachenfrage), BAG, NZA 2005, 1056. Es muss ein dringender Tatverdacht bestehen nicht nur hinsichtlich des Gewichts, sondern auch hinsichtlich der strafbaren Handlung oder der Vertragswidrigkeit, Hensseler, in MünchKommt, § 626 BGB, RN 246. Dringend ist der Verdacht, wenn er einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber tatsächlich zum Ausspruch einer Kündigung veranlassen kann. Bei einer Verdachtskündigung besteht in besonderem Maße die Gefahr, dass der Arbeitnehmer zu Unrecht beschuldigt wird. Daher ist es gerechtfertigt, die Erfüllung der Aufklärungspflicht als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung anzusehen. An die Darlegung und Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente sind besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein "Unschuldiger" betroffen ist. Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus, BAG AP H. 10/2008 § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 40 = BeckRS 2008, 51136.

Erforderlich ist die zumindest überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Arbeitnehmer die ihm vorgeworfene Pflichtverletzung oder Straftat begangen hat, BAG, AP Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13 und 28. Hierbei kann von Bedeutung sein, ob der verdächtige Arbeitnehmer durch schuldhaftes Verhalten Anlass für den Verdacht gegeben hat und sich dann nicht um die erforderliche Aufklärung der Tatumstände bemühte, BAG, AP Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13. Ein dringender Verdacht kann auch nach Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft, selbst nach einem Freispruch in einem Strafprozess noch bestehen, Hensseler, a.a.O., RN 247. Lediglich der Verdacht einer Verfehlung kann für den Ausspruch einer Kündigung nur dann genügen, wenn der Arbeitgeber den Verdacht weder auszuräumen, noch die erhobenen Vorwürfe auf eine sichere Grundlage zu stellen vermochte. Der Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Kündigung kommt deshalb besondere Bedeutung zu. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit erhalten, die Verdachtsgründe zu entkräften und Entlastungstatsachen anzuführen. Der gebotene Umfang der Anhörung richtet sich entsprechend dem Zweck der Aufklärung nach den Umständen des Einzelfalls. Die Anhörung muss sich auf einen konkretisierten Sachverhalt beziehen. Der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer nicht lediglich mit einer unsubstantiierten Wertung konfrontieren und ihm nicht wesentliche Erkenntnisse vorenthalten. Er muss alle erheblichen Umstände angeben, aus denen er den Verdacht ableitet. Nur dann hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit, sich zum Verdachtsvorwurf und den ihn tragenden Verdachtsmomenten in einer die Aufklärung fördernden Weise zu äußern. Die Anhörung ist, soweit sie durchführbar ist, Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung, BAG, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 39 = NZA 1986, 674; BAG AP Verdacht strafbarer Handlung Nr. 25 = NZA 1996, 81; kritisch Preis, DB 1988, 1444, 1448. Die an die Anhörung des Arbeitnehmers zu stellenden Anforderungen entsprechen nicht denen für eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG. Die Anhörung des ArbN vor Ausspruch einer Verdachtskündigung soll ihm die Möglichkeit geben, den gegen ihn bestehenden Verdacht zu entkräften. Dies ist aber nur dann möglich, wenn der ArbN eigene Kenntnis von den gegen ihn erhobenen Vorwürfen hat. Die Anwendung des zivilrechtlichen Stellvertretungsrechts kommt nicht in Betracht, BAG, Urt. vom 13.03.2008 – 2 AZR 961/06, DB 2008, 2200 - die Einleitung eines staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens und eine richterliche Durchsuchungsanordnung können alleine noch keinen dringenden Tatverdacht begründen. Auch nach der Kündigung gewonnene Erkenntnisse dürfen im Prozess zu Gunsten des gekündigten Arbeitnehmers berücksichtigt werden, soweit sie nicht auf Tatsachen beruhen, die erst nach der Kündigung entstanden sind. Werden von dem Verdächtigten zusätzliche Umstände vorgetragen, die den Indizwert des Sachverhalts entkräften, so hat der Kündigende auf Grund der ihm obliegenden Beweislast diesen Vortrag zu widerlegen. Für die rechtliche Beurteilung der Verdachtskündigung ist der Erkenntnisstand zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz maßgeblich, so dass u. a. auch nachträgliches Entlastungsvorbringen grundsätzlich zu berücksichtigen ist, soweit es nicht erst nach der Kündigung entstanden ist. Der Arbeitnehmer kann jederzeit Tatsachen vortragen, die - wenn auch unerkannt - im Kündigungszeitpunkt bereits vorgelegen haben, BAG AP Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13. Nichts schützt den Arbeitgeber davor, dass der Arbeitnehmer u. U. sogar einen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbringt, mit dem im Kündigungszeitpunkt nicht gerechnet werden konnte und den der Arbeitgeber nicht zu widerlegen vermag, vgl. BAG, NZA 1995, 269. Materiellrechtlich können Kündigungsgründe, die bei Ausspruch der Kündigung bereits entstanden waren, dem Arbeitgeber aber erst später bekannt geworden sind, im Kündigungsschutzprozess uneingeschränkt nachgeschoben werden (Bestätigung von BAG, NJW 1980, 2486 = AP § 626 BGB - Nachschieben von Kündigungsgründen - Nr. 1).

Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft die sich aus der Aufklärungspflicht ergebende Anhörungspflicht, kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht als Kündigungsgrund berufen. Eine Anhörung des Betriebsrats wegen einer auf eine als erwiesen angesehene Straftat gestützte Kündigung erfüllt nicht zugleich die Anhörung wegen einer auf den unveränderten Sachverhalt gestützte Verdachtskündigung. Dies ist die konsequente Folge daraus, dass Verdachtskündigung und Tatkündigung unterschiedliche Sachverhalte darstellen, BAG, NZA 1986, 677; BAG, NJW 1993, 84f. Betriebsverfassungsrechtlich können Kündigungsgründe, die bei Ausspruch der Kündigung bereits entstanden waren, dem Arbeitgeber aber erst später bekannt geworden sind, im Kündigungsschutzprozess nachgeschoben werden, wenn der Arbeitgeber zuvor den Betriebsrat hierzu erneut angehört hat, BAG, NZA 1986, 674ff (Fortführung von BAGE 34, 309 = NJW 1981, 2316 = AP § 102 BetrVG 1972 Nr. 22).

Eine Verletzung der Anhörungspflicht liegt nicht vor, wenn der Arbeitnehmer erklärt, er werde sich zum Vorwurf nicht äußern, ohne hierfür erhebliche Gründe zu nennen. Der Arbeitgeber muss ihn dann auch nicht über die Verdachtsmomente näher informieren. Ist der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen substantiiert zu äußern und so an der Aufklärung mitzuwirken, ist die (weitere) Anhörung überflüssig, weil sie zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Willensbildung des Arbeitgebers nichts beitragen kann.

Nicht jede strafbare Handlung des Arbeitnehmers hat den erforderlichen Bezug zum Arbeitsverhältnis und dessen Vertrauensgrundlage. Auch bei der fristlosen Verdachtskündigung ist zwischen dem „an sich-Grund“ des schwerwiegenden, objektiv begründeten Verdachts und der zweiten Prüfungsstufe, der Interessenabwägung, zu unterscheiden. Die fristlose Kündigung kommt ist nur dann begründet, wenn es dem Arbeitgeber auf Grund der Zerstörung der Vertrauensbasis unzumutbar ist, das Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung der konkreten Verdachtsmomente und Umstände des Einzelfalls und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der gesetzlich oder vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist bzw. bis zum Vertragsende fortzusetzen, vgl. Hensseler, a.a.O, RN 250. Unerheblich ist insofern, ob der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits unwiderruflich von der Arbeit freigestellt war. Dem Arbeitgeber ist im Falle einer endgültigen Zerstörung der Vertrauensgrundlage nicht zumutbar, dem gekündigten Arbeitnehmer das Gehalt ohne entsprechende Gegenleistung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiterzuzahlen, BAG AP Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34.

[...]

* Mit vertiefenden Hinweisen und Erläuterungen von Prof. Dr. Dr. Siegfried Schwab, Mag. rer. publ. unter Mitarbeit von Diplom-Betriebswirtin (DH) Silke und Referendarin Heike Schwab.^[1] BAG, Urteil vom 6. November 2003 - 2 AZR 631/02 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 39 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2. BAG, Urteil vom 28.11.2007, 5 AZR 952/06. Zur Verdachtskündigung vgl. die Beiträge von Schütte, NZA 1991, Beil. 2, S. 17; Dörner, NZA 1992, 865. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der ArbG seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nötige Vertrauen zerstört.

^[2] Dem Arbeitgeber kann es nicht verwehrt werden, BAG, NZA 1998, 95ff, ihm erst im Laufe des Rechtsstreits um eine außerordentliche Kündigung bekannt werdende Beweismittel "nachzuschieben". Unterlässt der Arbeitgeber vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eine sorgfältige Sachverhaltsaufklärung, die in seinem eigenen Interesse liegt, geht er das Risiko ein, im Prozess die von ihm behaupteten Gründe nicht beweisen zu können. Aus demselben Grund, nämlich, dass die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung nur davon abhängt, ob objektiv ein wichtiger Grund im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vorlag und im Prozess nachgewiesen werden kann, hat das BAG es auch abgelehnt, die Mitteilung der Kündigungsgründe zur Voraussetzung der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung zu machen, BAG, NJW 1963, 1267 = AP Nr. 50 zu § 626 BGB; wenn die Rechtsprechung noch weitere Wirksamkeitsvoraussetzungen aufstelle, würde dies das Gewicht des wichtigen Grundes abschwächen und außerdem zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen.

^[3] Ein Recht zur Verdachtskündigung besteht nicht schon dann, wenn der Vorwurf, bestimmte Pflichtverletzungen begangen zu haben, auf Schlussfolgerungen des Arbeitgebers beruht oder wenn dem Arbeitgeber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Kündigungsschutzprozess nicht der volle Beweis für seine Behauptungen gelingt, ein begründeter Verdacht aber nicht auszuschließen ist, BAG, NZA 1986, 677 = DB 1986, 4187. Der Verdacht muss vielmehr objektiv durch bestimmte Tatsachen begründet sein. Die subjektive Wertung des Arbeitgebers reicht nicht aus. Aus dem Umstand, dass die dem Arbeitnehmer zur Last gelegte Handlung nicht mit letzter Sicherheit erwiesen ist, kann nicht gefolgert werden, dass die Verdachtskündigung nicht gerechtfertigt ist. Schließlich kommt es gerade nicht darauf an, dass die Tatbegehung bewiesen ist, sondern allein darauf, ob die vom Arbeitgeber vorgetragenen Tatsachen den Verdacht rechtfertigen (Schlüssigkeit, Rechtsfrage) und, falls ja, ob sie tatsächlich zutreffen (Tatsachenfrage), BAG, NZA 2005, 1056. Es muss ein dringender Tatverdacht bestehen nicht nur hinsichtlich des Gewichts, sondern auch hinsichtlich der strafbaren Handlung oder der Vertragswidrigkeit, Henssler, in MünchKommt, § 626 BGB, RN 246. Dringend ist der Verdacht, wenn er einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber tatsächlich zum Ausspruch einer Kündigung veranlassen kann.

^[4] An die Darlegung und Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente sind besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein "Unschuldiger" betroffen ist. Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus, BAG, AP H. 10/2008 § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 40 = BeckRS 2008, 51136.

Erforderlich ist die zumindest überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Arbeitnehmer die ihm vorgeworfene Pflichtverletzung oder Straftat begangen hat, BAG, AP Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13 und 28. Hierbei kann von Bedeutung sein, ob der verdächtige Arbeitnehmer durch schuldhaftes Verhalten Anlass für den Verdacht gegeben hat und sich dann nicht um die erforderliche Aufklärung der Tatumstände bemühte, BAG, AP Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13. Ein dringender Verdacht kann auch nach Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft, selbst nach einem Freispruch in einem Strafprozess noch bestehen, Henssler, a.a.O., RN 247.

^[5] Maßgeblich für die Beurteilung der Wirksamkeit der Verdachtskündigung ist - wie bei jeder anderen Kündigung auch - der Zeitpunkt ihres Zugangs, Hoefs, Die Verdachtskündigung, 2001, S. 272. Solange der dringende Tatverdacht gegen den Arbeitnehmer besteht, ist es dem Arbeitgeber allerdings nicht zumutbar, den Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen, so dass ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung nach § 615 für diesen Zeitraum entfällt, Henssler, a.a.O., RN 251.

^[6] Kündigt der Arbeitgeber nach rechtskräftiger Verurteilung des Arbeitnehmers mit der Begründung, der Arbeitnehmer habe die ihm vorgeworfene Straftat tatsächlich begangen, dann ist die Wirksamkeit der Kündigung in der Regel nicht nach den Grundsätzen der Verdachtskündigung zu beurteilen, BAG, NJW 1993, 83.

^[7] BAG, Urteil vom 26. September 2002 - 2 AZR 424/01 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 37. Wegen des Risikos, einen Unschuldigen zu treffen, darf der Arbeitgeber sich dabei nicht mit einem bloßen Verdacht begnügen. Er muss zuvor vielmehr selbst alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen haben, vgl. schon BAGE 16, 72 = NJW 1964, 1918 = AP § 626 BGB - Verdacht strafbarer Handlung - Nr. 13; BAGE 49, 39 = NZA 1986, 674. muss er auch prüfen, ob nicht andere Personen als Täter in Betracht kommen, LAG Schleswig-Holstein NZA-RR 2005, 132; KR/ Fischermeier, 6. Aufl., § 626 BGB, RN 212, 214. Der Arbeitgeber ist allerdings weder verpflichtet, den Arbeitnehmer mit Belastungszeugen zu konfrontieren, BAG AP Nr. 138 = NZA 1998, 95; BAG AP Druckkündigung Nr. 12, noch muss er die Staatsanwaltschaft zur Aufklärung einschalten.

^[8] Die Anhörung ist, soweit sie durchführbar ist, Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung, BAG AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 39 = NZA 1986, 674; BAG AP Verdacht strafbarer Handlung Nr. 25 = NZA 1996, 81; kritisch Preis, DB 1988, 1444, 1448. Die an die Anhörung des Arbeitnehmers zu stellenden Anforderungen entsprechen nicht denen für eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG. Die Anhörung des ArbN vor Ausspruch einer Verdachtskündigung soll ihm die Möglichkeit geben, den gegen ihn bestehenden Verdacht zu entkräften. Dies ist aber nur dann möglich, wenn der ArbN eigene Kenntnis von den gegen ihn erhobenen Vorwürfen hat. Die Anwendung des zivilrechtlichen Stellvertretungsrechts kommt nicht in Betracht, BAG, Urt. vom 13.03.2008 – 2 AZR 961/06, DB 2008, 2200 - Die Einleitung eines staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens und eine richterliche Durchsuchungsanordnung können alleine noch keinen dringenden Tatverdacht begründen. Auch nach der Kündigung gewonnene Erkenntnisse dürfen im Prozess zu Gunsten des gekündigten Arbeitnehmers berücksichtigt werden, soweit sie nicht auf Tatsachen beruhen, die erst nach der Kündigung entstanden sind. Werden von dem Verdächtigten zusätzliche Umstände vorgetragen, die den Indizwert des Sachverhalts entkräften, so hat der Kündigende auf Grund der ihm obliegenden Beweislast diesen Vortrag zu widerlegen. Für die rechtliche Beurteilung der Verdachtskündigung ist der Erkenntnisstand zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz maßgeblich, so dass u. a. auch nachträgliches Entlastungsvorbringen grundsätzlich zu berücksichtigen ist, soweit es nicht erst nach der Kündigung entstanden ist. Der Arbeitnehmer kann jederzeit Tatsachen vortragen, die - wenn auch unerkannt - im Kündigungszeitpunkt bereits vorgelegen haben, BAG AP Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13. Nichts schützt den Arbeitgeber davor, dass der Arbeitnehmer u. U. sogar einen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbringt, mit dem im Kündigungszeitpunkt nicht gerechnet werden konnte und den der Arbeitgeber nicht zu widerlegen vermag, vgl. BAG, NZA 1995, 269. Materiellrechtlich können Kündigungsgründe, die bei Ausspruch der Kündigung bereits entstanden waren, dem Arbeitgeber aber erst später bekannt geworden sind, im Kündigungsschutzprozess uneingeschränkt nachgeschoben werden, Bestätigung von BAG, NJW 1980, 2486 = AP § 626 BGB - Nachschieben von Kündigungsgründen - Nr. 1.

^[9] Eine Anhörung des Betriebsrats wegen einer auf eine als erwiesen angesehene Straftat gestützte Kündigung erfüllt nicht zugleich die Anhörung wegen einer auf den unveränderten Sachverhalt gestützte Verdachtskündigung. Dies ist die konsequente Folge daraus, dass Verdachtskündigung und Tatkündigung unterschiedliche Sachverhalte darstellen, BAG, NZA 1986, 677; BAG, NJW 1993, 84f. Betriebsverfassungsrechtlich können Kündigungsgründe, die bei Ausspruch der Kündigung bereits entstanden waren, dem Arbeitgeber aber erst später bekannt geworden sind, im Kündigungsschutzprozess nachgeschoben werden, wenn der Arbeitgeber zuvor den Betriebsrat hierzu erneut angehört hat, BAG, NZA 1986, 674ff (Fortführung von BAGE 34, 309 = NJW 1981, 2316 = AP § 102 BetrVG 1972 Nr. 22).

^[10] Bestreitet dann der Arbeitnehmer den Vorwurf nur pauschal, so lässt dies regelmäßig den Schluss zu, dass der Arbeitnehmer an einer Aufklärung des Verdachts nicht interessiert ist. Die Anhörungsobliegenheit entfällt, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit ist, sich zu den Verdachtsgründen substantiiert zu äußern, Henssler, a.a.O., RN 249; Staudinger/Preis, § 626 RN 225.

^[11] Auch bei der fristlosen Verdachtskündigung ist zwischen dem „an sich-Grund“ des schwerwiegenden, objektiv begründeten Verdachts und der zweiten Prüfungsstufe, der Interessenabwägung, zu unterscheiden. Die fristlose Kündigung kommt ist nur dann begründet, wenn es dem Arbeitgeber auf Grund der Zerstörung der Vertrauensbasis unzumutbar ist, das Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung der konkreten Verdachtsmomente und Umstände des Einzelfalls und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der gesetzlich oder vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist bzw. bis zum Vertragsende fortzusetzen, vgl. Henssler, a.a.O, RN 250. Unerheblich ist insofern, ob der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits unwiderruflich von der Arbeit freigestellt war. Dem Arbeitgeber ist im Falle einer endgültigen Zerstörung der Vertrauensgrundlage nicht zumutbar, dem gekündigten Arbeitnehmer das Gehalt ohne entsprechende Gegenleistung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiterzuzahlen, BAG AP Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34.

^[12] Verdächtigt ein Arbeitgeber leichtfertig und ohne Vorhandensein objektiver Tatsachen einen Arbeitnehmer, eine Straftat begangen zu haben, stellt dieses eine ehrverletzende Behauptung dar, die zu einem Anspruch des Arbeitnehmers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung führt. Verbreitet der Arbeitgeber, ohne dass dieses zur etwaigen Verteidigung der eigenen Rechtsposition geboten war, diese Behauptung zudem im Intranet, ist dieses Verhalten des Arbeitgebers die Abfindung erhöhend zu berücksichtigen, LAG S-H, NZA-RR 2005, 132ff.

^[13] BAG, Urteil vom 6. November 2003 - 2 AZR 631/02 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 39 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2. Das arbeitsgerichtliche Verfahren ist gegenüber dem strafgerichtlichen vollkommen eigenständig. Umgekehrt kann auch der Arbeitnehmer trotz rechtskräftiger Verurteilung durch die Strafgerichte arbeitsrechtlich die Tatbegehung weiterhin bestreiten, BAG AP Verdacht strafbarer Handlung Nr. 23 = NJW 1993, 83 = NZA 1992, 1121; BAG AP Verdacht strafbarer Handlung Nr. 27 = NJW 1998, 1171 = NZA 1997, 1340. Bestreitet der Arbeitnehmer trotz rechtskräftiger Verurteilung weiterhin die Tatbegehung, hat das Arbeitsgericht ohne Bindung an das strafgerichtliche Urteil die erforderlichen Feststellungen selbst zu treffen. Die Arbeitsgerichte nicht an die tatsächlichen Feststellungen des strafgerichtlichen Urteils gebunden (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 EGZPO). Das Zivilgericht muss sich eine eigene Überzeugung bilden. Die Ergebnisse des Strafverfahrens können dabei nach den allgemeinen Beweisregeln verwertet werden, BAG, NJW 1993, 83. Die Verwertung einzelner Beweisergebnisse des Strafverfahrens im Wege des Urkundenbeweises ist zulässig (z. B. Protokolle über Zeugeneinvernahme). Die Parteien haben aber das Recht, anstelle des Urkundenbeweises unmittelbare Zeugen- und Sachverständigenbeweise anzutreten, vgl. Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 50. Aufl., § 14 EGZPO Erl. 1; Stein-Jonas-Schlosser, ZPO, 20. Aufl., § 14 EGZPO RN 2; Zöller-Gummer, ZPO, 17. Aufl., § 14 EGZPO, RN. 2; OLG Koblenz, AnwBl 1990, 215.

^[14] Die Verdachtskündigung verstößt nicht gegen die in Art 6 Abs. 2 EMRK verankerte Unschuldsvermutung. Jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, gilt danach bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig. Die Beachtung der Unschuldsvermutung ist ein Element eines fairen Verfahrens. Das in das deutsche Recht inkorporierte Recht ist von allen Trägern staatlicher Gewalt wie Gesetzesrecht des Bundes anzuwenden. Art 6 EMRK garantiert ein Recht auf ein faires Verfahren. Der Grundsatz des fairen Verfahrens wird umfassend verstanden. Ein allgemeines Prozessgrundrecht auf ein faires Verfahren wird auch im deutschen Recht anerkannt und aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 GG i. V. mit dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet, Mayer-Ladewig, Art 6 EMRK, RN 35 a. Auch im deutschen Recht gibt es keinen allgemeinen Grundsatz, dass die Verwertung einer rechtsfehlerhaften Beweisaufnahme stets unzulässig ist, BVerfG, NVwZ 2005, 1175 - aus dem Prozessgrundrecht auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren lässt sich kein Rechtssatz des Inhalts ableiten, dass im Falle einer rechtsfehlerhaften Beweiserhebung die Verwertung der gewonnenen Beweise stets unzulässig ist. Aus dem Prozessgrundrecht auf eine faires, rechtsstaatliches Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i. V. mit Art. 20 Abs. 3 GG), dessen Wurzeln in der freiheitssichernden Funktion der Grundrechte liegen, vgl. BVerfGE 57, 275 = NJW 1981, 1719, ergeben sich Mindesterfordernisse für eine Verfahrensregelung, die eine zuverlässige Wahrheitsforschung im prozessualen Hauptverfahren sicherstellen. Das Recht auf ein faires Verfahren bedarf der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten. Erst wenn sich ergibt, dass rechtsstaatlich unverzichtbare Erfordernisse nicht mehr gewahrt sind, können aus dem Prinzip konkrete Folgerungen für die Verfahrensgestaltung gezogen werden, vgl. BVerfGE 57, 276 = NJW 1981, 1719; BVerfGE 70, 309 = NJW 1986, 767; BVerfGE 86, 317f. = NJW 1992, 2947. Allgemein dazu Meyer-Mews, JuS 2004, 39. Auf verfassungsrechtlicher Ebene konkurrieren das subjektive Recht des ArbN auf Beibehaltung seines Arbeitsplatzes mit dem Recht des ArbG aus Art. 12 Abs. 1, 14 GG zu entscheiden, welchen ArbN er wie lange beschäftigt. Die konkurrierenden Grundrechtspositionen können „praktisch ausgeglichen“ werden, indem für die Verdachtsgründe strenge Voraussetzungen beachtet werden müssen: - Starke Verdachtsmomente, die auf objektive Tatsachen gestützt werden können
- Die Verdachtsmomente müssen geeignet sein, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören
- Der ArbG muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternehmen und dem ArbN Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben
- Der Verdacht strafbarer Handlungen muss im Zusammenhang mit der vertraglich geschuldeten Tätigkeit des ArbN stehen.

^[15] Ist eine Verdachtskündigung wegen Überschreitung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 rechtskräftig für unwirksam erklärt worden, so ist der Arbeitgeber gleichwohl berechtigt, nach Verurteilung des Arbeitnehmers in einem strafgerichtlichen Verfahren nunmehr eine Tatkündigung zu erklären, BAG AP Ausschlussfrist Nr. 19 = NZA 1985, 623 - 1. Ist eine vom Arbeitgeber wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung des Arbeitnehmers ausgesprochene außerordentliche Kündigung rechtskräftig für unwirksam erklärt worden, weil die den Verdacht begründenden Umstände dem Arbeitgeber beim Zugang der Kündigung länger als zwei Wochen bekannt gewesen und daher nach § 626 Abs. 2 BGB verfristet seien, so hindert die Rechtskraft dieses Urteils den Arbeitgeber nicht, später nach dem Abschluss des gegen den Arbeitnehmer eingeleiteten Strafverfahrens erneut eine nunmehr auf die Tatbegehung selbst gestützte außerordentliche Kündigung auszusprechen, auch wenn das Strafverfahren nicht zu einer Verurteilung des Arbeitnehmers geführt hat, sondern gegen Zahlung eines Geldbetrages nach § 153a Abs. 2 StPO eingestellt worden ist.

2. Die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB für eine solche auf die Tatbegehung selbst gestützte außerordentliche Kündigung beginnt jedenfalls dann nicht vor dem Abschluss des Strafverfahrens gegen den Arbeitnehmer, wenn der Arbeitgeber vorher zwar Verdachtsumstände kannte, diese Verdachtsumstände aber noch keine jeden vernünftigen Zweifel ausschließende sichere Kenntnis der Tatbegehung selbst begründeten.

[15] Maßgeblich für die Beurteilung der Wirksamkeit der Verdachtskündigung ist - wie bei jeder anderen Kündigung auch - der Zeitpunkt ihres Zugangs, Hoefs, Die Verdachtskündigung, 2001, S. 272.

^[16] Der ArbG ist nach dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit § 2 Abs. 1 BetrVG verpflichtet ein Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG im Regelfall während der Arbeitszeit des Betriebsratsvorsitzenden oder bei Verhinderung dessen Stellvertreter einzuleiten. Die widerspruchslose Entgegennahme außerhalb der Arbeitszeit und der Betriebsräume lässt die Wochenfrist ebenfalls beginnen. Die Mitteilung der Kündigungsgründe an den Betriebsrat muss zwingend vor dem Ausspruch der Kündigung erfolgen, d. h. bevor das Kündigungsschreiben den Machtbereich des ArbG verlassen hat. Die Kündigung ist unwirksam, wenn in dem Zeitpunkt dem ArbG die Stellungsnahme des Betriebsrats noch nicht vorliegt. Sie ist auch dann unwirksam, wenn die Anhörungsfristen des § 102 BetrVG noch nicht verstrichen sind, BAG, NJW 1976, 1766. Die Anhörung des Betriebsrats erfolg durch schriftliche oder mündliche Unterrichtung. Es ist zwar keine bestimmte Form vorgeschrieben, doch ist aus Beweisgründen die schriftliche Benachrichtigung vorzuziehen. Der ArbG muss dem Betriebsrat die aus seiner Sicht maßgeblichen tatsächlichen Gründe für die beabsichtigte Kündigung mitteilen, um dem Betriebsrat die Möglichkeit zu geben, Einfluss auf den Kündigungsentschluss des ArbG zu nehmen. Damit dieses Ziel erreicht werden kann, muss der ArbG die Kündigungsabsicht rechtzeitig mitteilen, damit sich der Betriebsrat über die Person des zu Kündigenden informieren, die dargelegten Kündigungsgründe beurteilen und eine Gesamtabwägung vornehmen kann. Nur bei Mitteilung aller entscheidungserheblichen Tatsachen, dazu gehört auch die beabsichtigte Kündigungsart und gegebenenfalls die Kündigungsfrist, kann sich der Betriebsrat ein vollständiges Bild machen. Die bewusst unrichtige Information des Betriebsrates führt zur Fehlerhaftigkeit der Anhörung. Der ArbG kann Kündigungsgründe, die bereits vor Ausspruch der Kündigung vorlagen und dem ArbG bekannt waren, die dieser aber dem Betriebsrat nicht informativ mitgeteilt hat, im Kündigungsschutzprozess in jedem Fall dann nicht verwerten, wenn der Betriebsrat der Kündigung nicht bereits aus anderen – mitgeteilten – Gründen bereits zugestimmt hat.

^[17] BAG, Urteil vom 23.06.2009 - 2 AZR 474/07, BeckRS 2009 72347, mit Anm. Haussmann, FD-ArbR 2009, 291450. Die Entscheidung setzt den weit reichenden Anforderungen an die Betriebsratsanhörung Grenzen. Der Fall zeigt sehr deutlich, welche arbeitsrechtlichen Vorkenntnisse von einem Arbeitgeber verlangt werden, der Anhaltspunkte für einen Betrugsverdacht hat. Er muss wissen, dass die Tatkündigung etwas anderes ist als die Verdachtskündigung. Der hier beklagte Arbeitgeber hatte in Kenntnis dieser Unterscheidung zwei Anhörungen getrennt formuliert und zwei Kündigungen ausgesprochen. Er hätte aber auch wissen müssen, dass die Verdachtskündigung eine Anhörung des Arbeitnehmers zu allen vorgeworfenen Tatsachen voraussetzt. Daran scheiterte hier die Wirksamkeit der Verdachtskündigung. Mit der Entscheidung führt das BAG die in den verschiedenen äußerlich getrennten Verfahren mitgeteilten Informationen wieder zusammen. Der Betriebsrat wusste, welche verschiedenen Vorwürfe der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer machte. Er konnte erkennen, dass die in der Anhörung zur Verdachtskündigung mitgeteilten Tatsachen sogar eine Tatkündigung rechtfertigen könnten. Vor diesem Hintergrund stellte das BAG klar, dass es dann nicht darauf ankommt, ob diese Informationen Inhalt eines Anhörungsschreibens waren, das der Arbeitgeber selbst als Anhörung zur beabsichtigten Verdachtskündigung bezeichnet hatte.

^[18] Anhörung des Betriebsrats vor einer ordentlichen Kündigung*

An den Betriebsrat…

Betr.: Beabsichtigte ordentliche Kündigung

Die Firma … beabsichtigt zum… fristgerecht unter Einhaltung der Kündigungsfrist von …. zum …

folgenden Arbeitnehmer zu kündigen:

Name, Adresse, Geburtsdatum, Familienstand, Anzahl der Kinder, Beschäftigungsdauer, Tätigkeit

Die Firma hält eine Kündigung aus folgenden Gründen für erforderlich: …

Es ist beabsichtigt, unmittelbar nach Abschluss des Anhörungsverfahrens die Kündigung auszusprechen.

Der Betriebsrat wird gebeten, binnen Wochenfrist seine Stellungnahme bzw. seine Bedenken oder einen beabsichtigten Widerspruch schriftlich darzulegen.

^[19] Grundsätzlich ist nach der Theorie vom „punktuellen Streitstand“ BAG, Urt. vom 13.03.1997 – 2 AZR 512/96 m. Anm. Von Dauner-Lieb, NZA 1997, 844ff jede Kündigung durch fristgerechte Klageerhebung anzugreifen. Gegenstand der Kündigungsschutzklage ist eine Kündigungserklärung, zu dem von ihr genannten Termin. Es ist aber zulässig, die Kündigungsschutzklage mit einem allgemeinen Feststellungsantrag auf „Fortbestehen über den genannten Beendigungstermin“ hinaus zu verbinden. Die beiden Klageanträge stellen zwei selbständig nebeneinander bestehende Ansprüche dar, die lediglich nach § 260 ZPO (mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten können, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen, in einer Klage verbunden werden, wenn für sämtliche Ansprüche das Prozessgericht zuständig und dieselbe Prozessart zulässig ist) prozessual miteinander verbunden sind (regelt die objektive Klagenhäufung). § 260 ZPO dient in erster Linie der Prozessökonomie. Die objektive Klagenhäufung ist eigentlich eine Häufung von prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) in einer Klage. Die Klage enthält mindestens zwei Streitgegenstände. Sie setzt folglich voraus, dass mehrere Klageanträge, mehrere Klagegründe (Lebenssachverhalte) oder beides vorliegen. keine Klagenhäufung liegt dann vor, wenn der zur Klagebegründung vorgetragene Sachverhalt mehrere Anspruchsgrundlagen ausfüllt (Anspruchsgrundlagenkonkurrenz). Die objektive Klagenhäufung ist nur zulässig, bei Identität der Parteien, derselben Prozessart und bei Fehlen eines Verbindungsverbots (z. B. §§ 578 Abs. 2, 610 Abs. 2, 640 c Abs. 1 ZPO).

Mit dem allgemeinen Fortbestehensantrag werden alle Kündigungen erfasst, die nach der streitgegenständlichen ersten Kündigung ergangen sind. Unerheblich ist dabei, ob es sich um nachgeschobene, vorsorgliche oder Prozesskündigungen handelt. Die Klagefrist wird nur durch eine unbedingte Klage gemäß § 4 KSchG gewahrt, Schmitt, in HK-Individualarbeitsrecht, § 4 KSchG RN 34. Die Klage ist bei dem örtlich zuständigen ArbG zu erheben, §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 12ff ZPO. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach dem Wohnsitz des Klägers § 48 ArbGG. Die Klageerhebung beim örtlich unzuständigen Arbeitsgericht ist fristwahrend. Die Verweisung außerhalb der Dreiwochenfrist ist für die Fristwahrung unschädlich, Schmitt, a.a.O., RN 47. Auch die Klageerhebung vor einem sachlich unzuständigen Gericht ist selbst dann fristwahrend, wenn der Rechtsstreit erst nach Ablauf der Dreiwochenfrist an das zuständige Arbeitsgericht verwiesen wird.

^[20] BAG, Urteil vom 28. August 2008 - 2 AZR 279/07 - RN 16, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 67 = EzA KSchG § 4 Nr. 86; 1. März 2007 - 2 AZR 525/07 - RN 16, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 60 = EzA KSchG § 4 Nr. 76.

^[21] BAG, Urteil vom 28. August 2008 - 2 AZR 279/07; BGH 15. Mai 2006 - II ZB 5/05 - NJW-RR 2006, 1569 .

^[22] BGH, Urteil vom 6. Juni 2000 - VI ZR 172/, NJW 2000, 3287; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht 16. Aufl. § 65 RN 19.

^[23] Vgl. Zöller/Greger, ZPO 27. Aufl. Vor § 128 RN 25.

^[24] Eine auf den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch aus §§ 611, 613, 242 BGB i. V. mit Art. 1, 2 GG gestützte isolierte allgemeine Leistungsklage (Weiterbeschäftigungsklage) erfüllt nicht die Anforderungen des § 4 S. 1 KSchG, Ascheid, in APS, § 4 KSchG, RN 22. Das Klagevorbringen ist auszulegen, BAG, Urteil vom 12.05.2005 – 2 AZR 426/04. Trägt der ArbN Gründe vor, die die Sozialwidrigkeit untermauern, liegt tatsächlich eine objektive Klagehäufung von Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsklage vor. Primär geht es dem Kläger um Feststellung dass die Kündigung unwirksam ist. Daran knüpft sein Weiterbeschäftigungsverlangen inhaltlich an. Es handelt sich dabei um einen gestuften, unechten Hilfsantrag. Eine allgemeine Leistungsklage auf Vergütung ist nicht fristwahrend. Im Rahmen des Klageverfahrens wird zwar inzident das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisse und damit Wirksamkeit der Kündigung inzident geprüft, die Rechtskraft des ergehenden Leistungsurteils erstreckt sich aber nicht auf die Entscheidungsgründe, BAG, Urt. vom 12.05.2005, NJW 2006, 395ff. Zweck der gesetzlichen Regelung des § 6 KSchG ist es, im Zusammenspiel mit § 4 KSchG frühzeitig Rechtsklarheit und -sicherheit zu schaffen. § 6 KSchG will den - häufig rechtsunkundigen - Arbeitnehmer vor einem unnötigen Verlust seines Kündigungsschutzes aus formalen Gründen schützen, vgl. hierzu Gallner, in HK-KSchR, § 6 KSchG, RN 1, 9 u. 19. Der Arbeitnehmer ist nach §§ 4, 6 KSchG nur verpflichtet, durch eine rechtzeitige Anrufung des ArbG seinen Willen, sich gegen die Wirksamkeit einer Kündigung wehren zu wollen, genügend klar zum Ausdruck zu bringen. Dieser Wille des Arbeitnehmers, eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nicht zu akzeptieren und das Arbeitsverhältnis auch in Zukunft fortsetzen zu wollen, kann während der dreiwöchigen Klagefrist auch ohne ausdrücklichen Hinweis auf eine ganz konkrete Kündigungserklärung für den Kündigenden hinreichend klar zum Ausdruck kommen, beispielsweise in dem der Arbeitnehmer eine Leistungsklage erhoben hat, deren Anspruch zwingend die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung voraussetzt, BAG, NZA-RR 2008, 466f.

Eine Klageänderung i. S. von § 263 ZPO erfüllt die Dreiwochenfrist. Die Klageänderung ist allerdings nur dann zulässig, wenn ihr der Beklagte zustimmt bzw. die Sachdienlichkeit durch das Gericht bejaht wird. Die Einwilligung des Beklagten ist gegenüber der Sachdienlichkeit vorrangig zu prüfen. Hat der Beklagte in die Klageänderung eingewilligt, ist es unerheblich, ob die Klageänderung sachdienlich ist. Die Sachdienlichkeit ist aus prozessökonomischen Gründen und unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage zu bejahen, wenn die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streit zwischen den Parteien endgültig ausräumt und einen neuen Prozess vermeidet. Sie ist auch noch in der Berufung zulässig. Arbeitsgericht i. S. des § 4 KSchG ist i. S. einer sachlich funktionellen, nicht hierarchisch instanziellen Zuständigkeit zu verstehen. Bei der Frage, ob sich ein allgemeiner Feststellungsantrag auf einen bestimmten Beendigungstatbestand bezieht oder nicht, ist entscheidend zu berücksichtigen, ob für den Arbeitgeber hinreichend erkennbar wird, dass der Arbeitnehmer jenen Beendigungstatbestand angreifen will. Durch die Frist des § 4 KSchG soll sichergestellt werden, dass der Arbeitgeber, wenn er nicht alsbald nach Ablauf von drei Wochen nach Zugang der Kündigung eine gegen diese Kündigung gerichtete Klage erhält, auf die Rechtfertigung der Kündigung im Umfang der Fiktionswirkung des § 7 KSchG vertrauen kann. Ist durch eine Klageerhebung sichergestellt, dass der Arbeitgeber unter Wahrung der Frist des § 4 KSchG gewarnt ist, so ist die Funktion der Norm erfüllt. Es kommt dann nicht darauf an, welche Formulierung der Arbeitnehmer seinem Klageantrag gegeben hat. Bei einer zulässigen allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO wird der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, und zwar unter Einbeziehung eventueller Kündigungen geprüft; es sind deshalb alle nach dem Vortrag der Parteien in Betracht kommenden Beendigungsgründe zu erörtern. Die Rechtskraft eines positiven Feststellungsurteils erfasst alle diese Beendigungsgründe

^[25] Ein rechtskräftiges Urteil, wonach das Arbeitsverhältnis der Parteien durch eine bestimmte Kündigung zum vorgesehenen Termin nicht aufgelöst worden ist, erfasst grundsätzlich auch die Feststellung, dass dieses Arbeitsverhältnis nicht zuvor durch andere Kündigungen oder sonstige Auflösungstatbestände beendet worden ist, BAG, NZA 2004, 1216. Damit steht zugleich fest, dass zumindest im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den streitenden Parteien bestanden hat, BAG, Beschluss vom 26.06.2008 - 6 AZN 648/07, NZA 2008, 1145f, mit Anm. Grimm, NJW 2998, 3238; Berkowsky, NZA 2008, 1113. Es ist aber nicht rechtskräftig festgestellt worden, dass das Arbeitsverhältnis auch noch zum Kündigungstermin besteht. Zeitlich früher liegende Auflösungsgründe sind im Verhältnis zwischen den Parteien auf Grund der Rechtskraftwirkung nicht mehr zu prüfen, selbst wenn über diese Kündigungen noch Rechtsstreitigkeiten in höheren Instanzen zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft in Bezug auf die später ausgesprochene Kündigung anhängig sind. Der Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung ist Voraussetzung für die Entscheidung nach § 4 S. 1 KSchG und wird von der Präklusionswirkung erfasst. Deshalb darf der Arbeitgeber keine Entscheidung über eine zeitliche nachfolgende Kündigung in Rechtskraft erwachsen lassen. Er kann den Eintritt dieser Rechtsfolgen verhindern, indem er die Aussetzung des Kündigungsrechtsstreits über die spätere Kündigung beantragt (§ 148 ZPO). Einem solchem Aussetzungsantrag wird regelmäßig stattzugeben sein.

Bei zwei gleichzeitig ausgesprochenen Kündigungen mit unterschiedlichen Kündigungsfristen wird die rechtskräftige Feststellung, dass zum Zeitpunkt der früher wirkenden zweiten Kündigung das Arbeitsverhältnis noch bestanden hat, ausgeklammert, BAG 2 AZR 279/98. Von einer Ausklammerung der Bindungswirkung des Ersturteils ist nur dann auszugehen, wenn die Kündigung(en) im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung rechtskräftig entschiedenen Erstprozesse schon zugegangen waren und dem die rechtskräftige Entscheidung treffenden Gericht bekannt waren, Gallner, § 4 KSchG, RN 51b.

^[26] Dies wird durch die weit auszulegende Vorschrift des § 6 KSchG unterstrichen. Dementsprechend sind an Inhalt und Form der Kündigungsschutzklage keine hohen Anforderungen zu stellen, BAG, Urteil vom 14. September 1994 - 2 AZR 182/94.

^[27] BAG, Urteil vom 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - RN 18; 15. November 1995 - 2 AZR 974/94 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 73 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 89.

^[28] BAG, Urteil vom 6. Februar 1997 - 2 AZR 265/96 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 85 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 96.

^[29] BAG, Urteil vom 27. Juni 1985 - 2 AZR 412/84 - BAGE 49, 136, 142.

^[30] BAG, Urteil vom 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 19; 6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68 .

^[31] BAG, Urteil vom 6. Oktober 2005 - 2 AZR 316/04 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 150 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 16; 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - BAGE 78, 39, 47 f.; 13. Mai 2004 - 2 AZR 329/03 - BAGE 110, 331, 334.

^[32] § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG erfasst alle von einem ArbG ausgesprochene Kündigungen. Die Regelung gilt nicht bei der Eigenkündigung des ArbN, vgl. Nägele, in HK-KSchR, RN 36, da der ArbG den Betriebsrat nicht über eine fremde Willenserklärung informieren kann. Im Übrigen kann der Betriebsrat nicht seinen Einfluss vor Ausspruch der Kündigung beim ArbG in Fürsorge für den ArbN geltend machen. Der Verfahrenszweck läuft leer. Die Anhörung soll dem Betriebsrat die Möglichkeit zur Nachprüfung der vorgetragenen Tatsachen geben. Er ist vor der Entlassung zu hören. Dies gilt auch in Eilfällen, BAG, Urteil vom 13.11.1975 – 2 AZR 610/74. § 102 Abs. 2 S. 3 BetrVG trägt dem besonderen Beschleunigungsinteresse des ArbG bei außerordentlicher Kündigung durch eine Abkürzung der Anhörungsfrist Rechnung. Da die Anhörung zu einer Kündigung wegen eines konkreten aktuellen Umstandes erfolgen soll, ist eine Anhörung auf Vorrat wegen noch nicht absehbarer künftiger Ereignisse oder Verhalten unzulässig. Eine Einschränkung gilt für den Fall, dass zur Beurteilung der materiellrechtlichen Kündigungsgründe eine Prognoseentscheidung (z.B. Entwicklung der geschäftlichen Situation als Voraussetzung für eine betriebsbedingte Kündigung) bereits zum Zeitpunkt des Anhörungsverfahrens möglich ist, Nägele, RN 61. Die Anhörung ist nicht formbedürftig, so dass auch eine mündliche Unterrichtung genügt. Str. ist allerdings, ob der ArbG auch Unterlagen, etwa Anzeigen aus der Personalakte vorlegen muss. Die ist zu bejahen, weil sich der Betriebsrat nur auf diese Weise ein vollständiges Bild über die konkreten Vorwürfe bzw. die persönlichen Umstände des ArbN machen kann. Geboten ist dies auch vom Grundsatz vertrauensvoller Zusammenarbeit, ähnlich Nägele, RN 6.

^[33] BAG, Urteil vom 26. Januar 1995 - 2 AZR 386/94 , AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 69 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 87; KR/Etzel 9. Aufl. § 102 BetrVG RN 76. Das Anhörungsverfahren wird vom ArbG bzw. dessen Bevollmächtigten durch Unterrichtung des Betriebsrates eingeleitet. Die Unterrichtung ist eine geschäftsähnliche Handlung, so dass § 174 BGB Anwendung findet. Der Betriebsrat kann folglich die Unterrichtung durch einen (angeblichen) Vertreter des ArbG zurückweisen, wenn die Vollmacht nicht durch Vorlage einer Urkunde nachgewiesen ist. Die Zurückweisung hat unverzüglich (§ 121 BGB) zu erfolgen. Der zur Verfügung stehende Zeitrahmen wird durch die kurzen Fristen für die inhaltliche Äußerung in § 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG konkretisiert.

^[34] BAG, Urteil vom 28. August 2003 - 2 AZR 377/02, BAGE 107, 221, 226.

^[35] BAG, Urteil vom 13. März 2008 - 2 AZR 961/06 - RN 14, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 6.

^[36] BAG, Urteil vom 13. September 1995 - 2 AZR 587/94 - BAGE 81, 27, 34.

^[37] BAG, Urteil vom 27. November 2008 - 2 AZR 98/07 - NZA 2009, 604.

^[38] BAG, Urteil vom 13. September 1995 - 2 AZR 587/94 - BAGE 81, 27, 34; BAGE5. April 2001 - 2 AZR 217/00 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 3. Juli 2003 - 2 AZR 437/02 -AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 38 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2 .

^[39] BAG, Urteil vom 6. Dezember 2001 - 2 AZR 496/00 -AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 36 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 11; 3. Juli 2003 - 2 AZR 437/02 - aaO; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB RN 217.

^[40] BAG, Urteil vom 3. Juli 2003 - 2 AZR 437/02.

^[41] BAG, Urteil vom 30. April 1987 - 2 AZR 283/86 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 19 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3; 13. September 1995 - 2 AZR 587/94 -BAGE 81, 27, 34.

^[42] BAG, Urteil vom 13. März 2008 - 2 AZR 961/06 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 6.

^[43] BAG, Urteil vom 30. April 1987 - 2 AZR 283/86 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 19 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3; 13. September 1995 - 2 AZR 587/94 -BAGE 81, 27, 34 .

^[44] BAG, Urteil vom 13. März 2008 - 2 AZR 961/06 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 6.

^[45] Exkurs:

Auch eine nach Ablauf der Frist des § 4 Satz 1 KSchG erhobene Kündigungsschutzklage hindert die Entstehung des Abfindungsanspruchs nach § 1a KSchG. Es kommt nicht darauf an, ob die Klage mit einem Antrag auf nachträgliche Zulassung verbunden ist, BAG, Urteil vom 20.8.2009 - 2 AZR 267/08; DB 2009, 2497ff = BeckRS 2009 73184. Der Abfindungsanspruch nach § 1a Abs. 1 KSchG entsteht nach dem Wortlaut der Regelung nicht, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung mit einer Klage angreift. Die gesetzliche Regelung will gerichtliche Auseinandersetzungen der Arbeitsvertragsparteien vermeiden und den Parteien eine einfache, effiziente und kostengünstige außergerichtliche Möglichkeit zu einem angemessenen Interessenausgleich zur Verfügung stellen. Diesem Zweck entspricht es, einem Arbeitnehmer die Abfindung zu versagen, wenn er eine gerichtliche Auseinandersetzung eingeleitet hat. Das gilt auch für eine nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist eingereichte (Kündigungsschutz-)Klage und einen Antrag des Arbeitnehmers auf nachträgliche Klagezulassung nach § 5 KSchG, BAG, Urteil vom 13. 12. 2007 - 2 AZR 971/06 - RN 46, DB 2008 S. 1383 = AP KSchG 1969 § 1a Nr. 7. Eine Kündigungsschutzklage „hindert den Abfindungsanspruch“ aus § 1a Abs. 1 KSchG auch dann, wenn die Klage erst nach Ablauf der 3-Wochen-Frist eingereicht wird. Aus dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung folgt aber, dass ein Anspruch nach § 1a Abs. 1 KSchG mit der Antragstellung auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage entfällt. Der Arbeitgeber sähe sich ansonsten durch den nachträglichen Klagezulassungsantrag nunmehr doch mit einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses konfrontiert, die er gerade mit dem Angebot einer Abfindungszahlung vermeiden wollte. Durch die Rücknahme der Kündigungsschutzklage (die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden § 269 Abs. 1 ZPO) können jedenfalls die Voraussetzungen des § 1a Abs. 1 Satz 1 KSchG nicht mehr erfüllt bzw. ihr Nichtvorliegen bewirkt werden. Daran ändert auch § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO nichts, wonach der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen ist, wenn die Klage zurückgenommen wird. Mäße man dieser gesetzlichen Fiktion die vom Kläger in Anspruch genommene Wirkung zu, so würde das gesetzgeberische Ziel des § 1a KSchG unterlaufen, einen Abfindungsanspruch bei betriebsbedingter Kündigung nur im Fall der Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung zu begründen. Der Arbeitnehmer soll gerade nicht zunächst die Entwicklung des Kündigungsschutzprozesses abwarten und die Klage bei sich abzeichnender Erfolglosigkeit zurücknehmen dürfen, um doch noch in den Genuss der vom Arbeitgeber mit dem Hinweis nach § 1a Abs. 1 Satz 2 KSchG angebotenen Abfindung kommen zu können, vgl. auch Preis, DB 2004, 75, wenn der Gesetzgeber die Geltung des § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat, scheidet ein Wiederaufleben des Abfindungsanspruchs durch Klagerücknahme nach dem Wortlaut von § 1a Abs. 1 KSchG aus: Gem. Satz 2 der Vorschrift muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in der Kündigungserklärung darauf hinweisen, dass der Arbeitnehmer die Abfindung "bei Verstreichenlassen der Klagefrist" beanspruchen kann. Damit ist zum Ausdruck gebracht, dass dem Arbeitnehmer die Abfindung nur bei Untätigkeit innerhalb der Drei-Wochen-Frist zustehen soll. Wer klagt, lässt die Frist gerade nicht verstreichen und vereitelt so die Entstehung des Anspruchs; vgl. Schwab, Der Abfindungsanspruch, Mannheimer Schriften, Band 13 - das Verstreichenlassen ist keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, sondern ein Realakt. Die Rechtsfolge tritt kraft Gesetzes ein ; ein finaler natürlicher Handlungswille ist nicht erforderlich. Wie hier Nägele, § 1 a RN 7; Bader, NZA 2004, 70; a. A. Preis, DB 2004, 72 – Verstreichenlassen der Klagefrist ist eine konkludente Willenserklärung mit objektiv erkennbarer Betätigung des Annahmewillens). Dies bedeutet, der Arbeitnehmer, der untätig bleibt (die Gründe sind unerheblich), muss sich keinerlei Gedanken über die Rechtsfolgen machen. Selbst wenn er den Hinweis auf die Abfindung nicht lesen würde, sind die Voraussetzungen des § 1 a KSchG erfüllt, Bader, NZA 2004, 71; Raab, RdA 2005, 5; Erfurter Kommentar, § 1 a RN 6; Nägele, in Fiebig, RN 7; wohl a. A. Bauer, NZA 2004, 78 – bei der Erklärung handle es sich eindeutig um eine rechtsgeschäftliche Erklärung. Der „Hinweis“ sei eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Im bloßen Verstreichenlassen der Klagefrist sei auch eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung zu sehen. Das Schweigen habe ausnahmsweise Erklärungswert. Damit problematisiert Bauer folgerichtig Fragen der Geschäftsfähigkeit, der Stellvertretung der Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung und den Wegfall der Geschäftsgrundlage § 313 BGB). Die Abfindungsoption wird durch wirksame Klagerhebung verbraucht. Diese Auffassung entspricht dem Wortlaut und dem Willen des Gesetzgebers eine vereinfachte, außergerichtliche Streitbeilegung und Entlastung der Arbeitsgerichte zu fördern.