Das EFZG in der neueren Rechtsprechung

Das EFZG in der neueren Rechtsprechung*

Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall^[1]

Die gesetzliche Entgeltfortzahlung^[2] wegen Krankheit an Sonn- und Feiertagen schließt die entsprechenden Zuschläge mit ein.

Die Klägerin ist auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 26. Oktober 2001 seit November 2001 in der von der Beklagten betriebenen Seniorenresidenz als Saalservicekraft beschäftigt.

Nr. 5 des Arbeitsvertrags lautet: „Lohn/Gehalt“

Der Arbeitnehmer erhält ein Monatsgehalt von DM 2.570,00 brutto nachträglich zahlbar jeweils am Ende eines Monats. Die Zahlung von Gratifikationen, Prämien oder ähnlichen Zuwendungen liegt im freien Ermessen des Arbeitgebers und begründet keinen Rechtsanspruch, auch wenn sie ohne ausdrücklichen Vorbehalt des Arbeitgebers erfolgt.

Unter Nr. 14 des Vertrags ist u. a. geregelt: „Zusätzliche Vereinbarungen zu § 5: Sonntagszuschlag DM 70,00“

Die Klägerin kann als Entgeltfortzahlung^[3] im Krankheitsfall auch die Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit beanspruchen. Die Arbeit der Klägerin an den Sonn- und Feiertagen ist allein aufgrund ihrer jeweiligen krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ausgefallen^[4], denn die Klägerin war an den fraglichen Sonn- und Feiertagen zum Dienst eingeteilt. Damit hat die Klägerin gem. § 4 Abs. 1 EFZG Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall^[5] /^[6] /^[7] nach dem Entgeltausfallprinzip.^[8] Das Entgeltausfallprinzip^[9] erhält dem Arbeitnehmer grundsätzlich die volle Vergütung einschließlich etwaiger Zuschläge. Lediglich Leistungen, die nicht an die Erbringung der Arbeitsleistung in einem bestimmten Zeitabschnitt gekoppelt sind, sondern hiervon unabhängig aus besonderem Anlass gezahlt werden, bleiben unberücksichtigt.^[10] Die Entgeltfortzahlung für wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit ausgefallene Feiertagsarbeit schließt die entsprechenden Zuschläge mit ein, gleiches gilt für Sonntagszuschläge. Diese Zuschläge sind zusätzliche Gegenleistung für die an Sonn- und Feiertagen zu leistende besonders lästige bzw. belastende Arbeit. Als Entgelt rechnen diese Zuschläge nicht zum Aufwendungsersatz im Sinne von § 4 Abs. 1a Satz 1 EFZG, der im Krankheitsfall nicht geschuldet ist.

Die steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Regelungen in § 3b Abs. 1 EStG, §§ 14, 17 Abs. 1 SGB IV, § 1 Arbeitsentgeltverordnung vom 6. Juli (BGBl. I S. 1208; gültig bis 31. Dezember 2006) rechtfertigen es nicht, das Arbeitsentgelt arbeitsrechtlich wie Aufwendungsersatz zu behandeln. Vielmehr setzen diese Regelungen gerade voraus, dass die Zuschläge zum steuer- und beitragspflichtigen Entgelt rechnen. Im Übrigen kommt es für die Bemessung des fortzahlungspflichtigen Entgelts nicht darauf an, ob und in welcher Höhe das Arbeitsentgelt oder Teile davon steuerfrei und in der Sozialversicherung beitragsfrei sind.^[11]

Entgeltfortzahlung - tarifliche Abweichung^[12]

Soll durch Tarifvertrag eine von § 4 Abs. 1 EFZG abweichende Bemessungsgrundlage des im Krankheitsfall fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden, bedarf dies einer klaren Regelung.^[13] Die Parteien streiten über Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.^[14] Der Kläger ist bei der Beklagten, die einen Flughafen betreibt, als Arbeiter im Bodenverkehrsdienst beschäftigt. Arbeitsvertraglich ist die Anwendbarkeit des Bundesmanteltarifvertrags für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) und der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung vereinbart. Vom 14. bis zum 22. Januar 2007 war der Kläger arbeitsunfähig krank^[15] /^[16] Bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung berücksichtigte die Beklagte unter Berufung auf § 21 TVöD keine nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile. Der Kläger hat geltend gemacht, die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile seien auf der Grundlage der letzten drei Monate vor der Arbeitsunfähigkeit zu berechnen, auch wenn die Arbeitszeitänderung noch keinen vollen Kalendermonat zurückliege.^[17]

Der Kläger war vom 14. bis zum 22. Januar 2007 ohne sein Verschulden arbeitsunfähig krank. Er hat deshalb gem. § 3 Abs. 1 Satz 1^[18] /^[19], § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall i.V.m. § 22 Abs. 1 Satz 1 TVöD Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Dabei sind die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile, die er im streitigen Zeitraum bei tatsächlicher Arbeitsleistung erzielt hätte, zu berücksichtigen. Nach § 4 Abs. 1 EFZG ist das dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Das in § 4 Abs. 1 EFZG verankerte Entgeltausfallprinzip erhält dem Arbeitnehmer grundsätzlich die volle Vergütung einschließlich etwaiger Zuschläge.^[20] Die gesetzlich geregelte Entgeltfortzahlung umfasst auch die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile, sofern diese nicht unter § 4 Abs. 1a EFZG fallen. Durch Tarifvertrag kann eine von den Absätzen 1, 1a und 3 des § 4 EFZG abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden, § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG. Bemessungsgrundlage in diesem Sinne ist die Grundlage für die Bestimmung der Höhe der Entgeltfortzahlung. Hierzu gehören sowohl die Berechnungsgrundlage als auch die Berechnungsmethode.^[21] Soll durch Tarifvertrag eine von § 4 Abs. 1 EFZG abweichende Bemessungsgrundlage des im Krankheitsfall fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden, bedarf dies einer klaren Regelung.^[22] Für den Fall der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach Änderung der Arbeitszeit weicht § 21 Satz 2 TVöD von dem gesetzlich angeordneten Entgeltausfallprinzip nur dann ab, wenn zwischen der Arbeitszeitänderung und dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit mindestens ein voller Kalendermonat liegt. Andernfalls verbleibt es beim Entgeltausfallprinzip des EFZG. Nach § 21 Satz 1 TVöD werden in den Fällen der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt. Insoweit folgt der Tarifvertrag der gesetzlichen Regelung der Entgeltfortzahlung. Hinsichtlich der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile ersetzt § 21 Satz 2 TVöD das gesetzliche Entgeltausfallprinzip durch ein auf drei volle Kalendermonate abstellendes Referenzprinzip. Die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile werden als Durchschnitt auf der Basis dieser letzten drei Kalendermonate gezahlt. Nach der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 21 Satz 2 TVöD verkürzt sich dieser Berechnungszeitraum, wenn zwischen einer Arbeitszeitänderung und dem maßgebenden Ereignis weniger als drei volle Kalendermonate liegen. Dann werden für die Durchschnittsberechnung lediglich die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile berücksichtigt, die der Arbeitnehmer in einem oder zwei vollen Kalendermonaten erzielt hat. Für den Fall, dass zwischen einer Arbeitszeitänderung und dem maßgebenden Ereignis weniger als ein voller Kalendermonat liegt, trifft § 21 TVöD keine Regelung zur Berücksichtigung von nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteilen. Vom Wortlaut der Tarifnorm wird dieser Sachverhalt gar nicht erfasst. Es bedürfte deshalb der ergänzenden Auslegung, wonach in Fällen dieser Art keine Leistung des Arbeitgebers geschuldet werde. Diese Erweiterung der Tarifregelung lässt sich nicht begründen. Vielmehr würde sie rechtliche Bedenken auslösen, weil dann das Prinzip der vollen Entgeltfortzahlung tangiert würde. Somit fehlt es an einer klaren Regelung einer tarifvertraglichen Abweichung vom Entgeltausfallprinzip des § 4 Abs. 1 EFZG.^[23] Im Übrigen stellte die Anwendung des Referenzprinzips ohne Bestimmung eines Referenzzeitraums keine handhabbare Regelung dar. Auf die Grundregel eines dreimonatigen Referenzzeitraums kann nicht zurückgegriffen werden, weil der Tarifvertrag deutlich belegt, dass nur verlässlich die Vertragslage widerspiegelnde Zahlen die Entgeltfortzahlung bestimmen sollen. Andernfalls wäre die Verkürzung des Referenzzeitraums auf zwei oder einen Kalendermonat unverständlich. Deshalb verbleibt es mangels abweichender tarifvertraglicher Regelung in Fällen, in denen zwischen einer Arbeitszeitänderung und dem Beginn der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit weniger als ein voller Kalendermonat liegt, bei der gesetzlichen Regelung des EFZG, dem Entgeltausfallprinzip.^[24] /^[25]

[...]

* Mit Erläuterungen von Prof. Dr. Dr. Siegfried Schwab, Mag. rer. publ. unter Mitarbeit von Diplom-Betriebswirtin (DH) Silke Schwab und Referendarin Heike Schwab. Das Entgeltfortzahlungsgesetz konkretisiert das Sozialstaatsprinzip und ist Ausdruck dessen, was eine gerechte Sozialordnung leisten soll. Da die Arbeitskraft für viele Menschen die materielle Lebensgrundlage begründet, kommt dieser Personenkreis in Existenznot, wenn er durch eine unverschuldete Krankheit nicht in der Lage ist, seine Arbeitskraft anzubieten. Nach den allgemeinen Regeln über die Leistungsstörung im gegenseitigen Vertrag würde der ArbG von der Pflicht zur Lohnzahlung frei werden. In einer Kombination sozialrechtlicher Ansprüche des ArbN gegenüber der Krankenversicherung und arbeitsrechtlicher Ansprüche auf Lohnfortzahlung gegenüber dem ArbG,. Vgl. Malkmus, in Feichtinger/Malkmus, Einleitung, RN 3, hat der Gesetzgeber ein soziales Netz geknüpft und eine Ausnahme vom Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ zugelassen. Von dem in § 3 Abs. 1 EFZG und § 4 Abs. 1 EFZG angelegten Grundsatz, dass die Arbeit allein auf Grund der Arbeitsunfähigkeit ausgefallen sein muss, kann tarifvertraglich durch Änderung der Berechnungsgrundlage und/oder -methode (vgl. 4 Abs. 4 EFZG) abgewichen werden. Z.B. kann eine Entgeltfortzahlung für jeden „Kalendertag” vorgesehen werden, BAG, Urteil vom 9. 10. 2002, BAGE 103, 60 = AP Nr. 63 zu § 4 EntgeltFG (Anm. Schmitt).

§ 3 Abs. 1 regelt den Grundsatz der Entgeltfortzahlung nach einer Wartezeit von vier Wochen § 3 Abs. 3 EFZG, Feichtinger, § 3 RN 179ff. Erkrankt der ArbN während der Wartezeit erhält er nur dann Entgeltfortzahlung, wenn die in der Wartezeit auftretende Arbeitsunfähigkeit über den Vierwochenzeitraum hinaus andauert. § 3 Abs. 3 stellt ausschließlich auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses ab. Durch die sozialversicherungsrechtlich vorgesehene Wiedereingliederung als Maßnahme der Rehabilitation nach § 74 SGB V entsteht keine Arbeitspflicht zur Arbeitsleistung. Dem Mitarbeiter wird vielmehr die Gelegenheit gegeben, seine Arbeitsfähigkeit bei quantitativ reduziertem Arbeitsvolumen zu testen. Besteht zwischen mehreren Arbeitsverhältnissen der Arbeitsvertragsparteien ein enger sachlicher Zusammenhang, wir mit dem neuen Arbeitsverhältnis nicht erneut eine Wartefrist ausgelöst. § 3 EFZG gilt auch für kurzfristig und geringfügig Beschäftigte, d. h. also für Aushilfs- und Teilzeitarbeitnehmer.

Der Entgeltfortzahlungsanspruch setzt voraus:

- Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses
- Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit
- Fehlendes Verschulden

Die Krankheitsursache ist unerheblich. Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der ArbN ganz oder teilweise arbeitsunfähig ist. Die Erkrankung erlangt arbeitsrechtliche Bedeutung durch die Aufhebung oder Minderung der Arbeitsfähigkeit des ArbN; Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung. Der Arbeitnehmer, der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall begehrt, hat darzulegen und zu beweisen, dass er arbeitsunfähig krank war, BAG, Urt. v. 01.10.1997 - 5 AZR 726/96 - NJW 1998, 2762. Der Entgeltfortzahlungsanspruch ist der vertragliche Anspruch auf die Arbeitsvergütung, kein Lohnersatzanspruch, BAG, Urteil vom 16.01.2002, NZA 2002, 746; Dörner, in ErfK, § 3 EFZG, RN 100. § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG basiert auf den §§ 275, 326 BGB und modifiziert die Rechtsfolgen. Der Arbeitgeber kann vom Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung beanspruchen, wenn der Arbeitnehmer hierzu wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht in der Lage ist und deshalb einer der in § 275 BGB geregelten Tatbestände vorliegt.

Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien: in der Fassung vom 01.12.2003, veröffentlicht im Bundesanzeiger 2004; Nr. 61: S. 6501, zuletzt geändert am 19.9.2006, veröffentlicht im Bundesanzeiger Nr. 241: S. 7356, in Kraft getreten am 23. Dezember 2006

§ 1 Präambel

Die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit und die Bescheinigung über ihre voraussichtliche Dauer erfordern - ebenso wie die ärztliche Beurteilung zur stufenweisen Wiedereingliederung - wegen ihrer Tragweite für den Versicherten und ihrer arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen sowie wirtschaftlichen Bedeutung besondere Sorgfalt.

Diese Richtlinien haben zum Ziel, ein qualitativ hochwertiges, bundesweit standardisiertes Verfahren für die Praxis zu etablieren, das den Informationsaustausch und die Zusammenarbeit zwischen Vertragsarzt, Krankenkasse und Medizinischem Dienst verbessert.

§ 2 Definition und Bewertungsmaßstäbe

Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte auf Grund von Krankheit seine zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen kann. Bei der Beurteilung ist darauf abzustellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit konkret geprägt haben. Arbeitsunfähigkeit liegt auch vor, wenn auf Grund eines bestimmten Krankheitszustandes, der für sich allein noch keine Arbeitsunfähigkeit bedingt, absehbar ist, dass aus der Ausübung der Tätigkeit für die Gesundheit oder die Gesundung abträgliche Folgen erwachsen, die Arbeitsunfähigkeit unmittelbar hervorrufen. Eine festgestellte Erwerbsminderung begründet weder eine widerlegbare Vermutung noch ein Indiz für das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit. Diese ist eigenständig vom Arzt nach objektiven medizinischen Kriterien zu prüfen. Krankheitsbedingte, nicht zu einer Arbeitsunfähigkeit führende Arbeitsverhinderungen begründen keinen Lohnfortzahlungsanspruch nach § 3 EFZG, vgl. BAG, Urt. vom 29.3.1984 – 5 AZR 455/81 – AP Nr. 64 zu § 616 BGB. Die krankheitsbedingte AU muss alleinige Ursache für die Nichterbringung der Arbeitsleistung sein, vgl. BAG, Urt. vom 5.7.1995 – 5 AZR 135/94; Feichtinger, § 3 EFZG, RN 59.

Arbeitsunfähigkeit besteht auch während einer stufenweisen Wiederaufnahme der Arbeit fort, durch die dem Versicherten die dauerhafte Wiedereingliederung in das Erwerbsleben durch eine schrittweise Heranführung an die volle Arbeitsbelastung ermöglicht werden soll. Ebenso gilt die befristete Eingliederung eines arbeitsunfähigen Versicherten in eine Werkstatt für behinderte Menschen nicht als Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit. Arbeitsunfähigkeit kann auch während einer Belastungserprobung und einer Arbeitstherapie bestehen.

Arbeitslose sind arbeitsunfähig, wenn sie krankheitsbedingt nicht mehr in der Lage sind, leichte Arbeiten in einem zeitlichen Umfang zu verrichten, für den sie sich bei der Agentur für Arbeit zur Verfügung gestellt haben. Dabei ist es unerheblich, welcher Tätigkeit der Versicherte vor der Arbeitslosigkeit nachging.

Versicherte, bei denen nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit das Beschäftigungsverhältnis endet und die aktuell keinen anerkannten Ausbildungsberuf ausgeübt haben (An- oder Ungelernte), sind nur dann arbeitsunfähig, wenn sie die letzte oder eine ähnliche Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausüben können. Die Krankenkasse informiert den Vertragsarzt über das Ende der Beschäftigung und darüber, dass es sich um einen an- oder ungelernten Arbeitnehmer handelt, und nennt ähnlich geartete Tätigkeiten. Beginnt während der Arbeitsunfähigkeit ein neues Beschäftigungsverhältnis, so beurteilt sich die Arbeitsunfähigkeit ab diesem Zeitpunkt nach dem Anforderungsprofil des neuen Arbeitsplatzes.

Die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit setzt die Befragung des Versicherten durch den Arzt zur aktuell ausgeübten Tätigkeit und den damit verbundenen Anforderungen und Belastungen voraus. Das Ergebnis der Befragung ist bei der Beurteilung von Grund und Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu berücksichtigen. Zwischen der Krankheit und der dadurch bedingten Unfähigkeit zur Fortsetzung der ausgeübten Tätigkeit muss ein kausaler Zusammenhang erkennbar sein. Bei Arbeitslosen bezieht sich die Befragung des Versicherten auch auf den zeitlichen Umfang, für den der Versicherte sich der Agentur für Arbeit zur Vermittlung zur Verfügung gestellt hat.

Rentner können, wenn sie eine Erwerbstätigkeit ausüben, arbeitsunfähig nach Maßgabe dieser Richtlinien sein.

Für körperlich, geistig oder seelisch behinderte Menschen, die in Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten beschäftigt werden, gelten diese Richtlinien entsprechend.

Für die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit bei Durchführung medizinischer Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft gelten diese Richtlinien entsprechend. Sie gelten auch bei einer durch Krankheit erforderlichen Sterilisation oder einem unter den Voraussetzungen des § 218a Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB) vorgenommenen Abbruch der Schwangerschaft (Beratungsregelung).

Ist eine Dialysebehandlung lediglich während der vereinbarten Arbeitszeit möglich, besteht für deren Dauer, die Zeit der Anfahrt zur Dialyseeinrichtung und für die nach der Dialyse erforderliche Ruhezeit Arbeitsunfähigkeit. Dasselbe gilt für andere extrakorporale Aphereseverfahren. Die Bescheinigung für im Voraus feststehende Termine soll in Absprache mit dem Versicherten in einer für dessen Belange zweckmäßigen Form erfolgen.

Ist ein für die Ausübung der Tätigkeit oder das Erreichen des Arbeitsplatzes erforderliches Hilfsmittel (z. B. Körperersatzstück) defekt, besteht Arbeitsunfähigkeit so lange, bis die Reparatur des Hilfsmittels beendet oder ein Ersatz des defekten Hilfsmittels erfolgt ist.

§ 3 Ausnahmetatbestände

Arbeitsunfähigkeit besteht nicht, wenn andere Gründe als eine Krankheit des Versicherten Ursache für eine Arbeitsverhinderung sind.

Arbeitsunfähigkeit liegt nicht vor

- bei Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege eines erkrankten Kindes.
Die Bescheinigung hierfür hat auf dem vereinbarten Vordruck (Muster Nummer 21) zu erfolgen, der dem Arbeitgeber vorzulegen ist und zur Vorlage bei der Krankenkasse zum Bezug von Krankengeld ohne Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit des Versicherten berechtigt, — für Zeiten, in denen ärztliche Behandlungen zu diagnostischen oder therapeutischen Zwecken stattfinden, ohne dass diese Maßnahmen selbst zu einer Arbeitsunfähigkeit führen, — bei Inanspruchnahme von Heilmitteln (z.B. physikalisch-medizinische Therapie)
- bei Teilnahme an ergänzenden Leistungen zur Rehabilitation oder rehabilitativen Leistungen anderer Art (Koronarsportgruppen u. a.),
- bei Durchführung von ambulanten und stationären Vorsorge und Rehabilitationsleistungen, es sei denn, vor Beginn der Leistung bestand bereits Arbeitsunfähigkeit und diese besteht fort oder die Arbeitsunfähigkeit wird durch eine interkurrente Erkrankung ausgelöst,
- wenn Beschäftigungsverbote nach dem Infektionsschutzgesetz oder dem Mutterschutzgesetz (MuSchG) (Zeugnis nach § 3 Abs. 1 MuSchG) ausgesprochen wurden,
- bei Organspenden für die Zeit, in welcher der Organspender infolge seiner Spende der beruflichen Tätigkeit nicht nachkommen kann,
- bei kosmetischen und anderen Operationen ohne krankheitsbedingten Hintergrund und ohne Komplikationen oder
- bei einer nicht durch Krankheit bedingten Sterilisation (Verweis auf § 5 Abs. 1 S. 3 dieser Richtlinien).

§ 4 Verfahren zur Feststellung der Arbeitsunfähigkeit

Bei der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit sind körperlicher, geistiger und seelischer Gesundheitszustand des Versicherten gleichermaßen zu berücksichtigen. Deshalb dürfen die Feststellung von Arbeitsunfähigkeit und die Empfehlung zur stufenweisen Wiedereingliederung nur auf Grund ärztlicher Untersuchungen erfolgen.

Die ärztlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit ist Voraussetzung für den Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und für den Anspruch auf Krankengeld.

Der Vertragsarzt teilt der Krankenkasse auf Anforderung vollständig und in der Regel innerhalb von drei Werktagen weitere Informationen auf den vereinbarten Vordrucken mit. Derartige Anfragen seitens der Krankenkasse sind in der Regel frühestens nach einer kumulativen Zeitdauer der Arbeitsunfähigkeit eines Erkrankungsfalles von 21 Tagen zulässig. In begründeten Fällen sind auch weitergehende Anfragen der Krankenkasse möglich.

Sofern der Vertragsarzt— abweichend von der Feststellung im Entlassungsbericht der Rehabilitationseinrichtung — weiterhin Arbeitsunfähigkeit attestiert, ist diese von ihm zu begründen.

^[1] BAG, Urteil vom 14.01.2009 - 5 AZR 89/08, BeckRS 2009 55850.

^[2] Das Lohnfortzahlungsgesetz gilt einheitlich für Arbeiter und Angestellten und die zur Berufsausbildung Beschäftigten § 1 Abs. 1 BiBG ; kennzeichnend für den Begriff des Arbeitnehmers ist die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung sowie die örtlich-zeitliche und fachliche Weisungsgebundenheit, Malkmus, § 1 RN 42ff. vgl. Schaub, Entgeltfortzahlungsgesetz in neuem Gewand, NZA 1999, 177; Wank, Die Gesetzesänderung zum Arbeitnehmerbegriff, RdA 1999, 297; Zwangziger, Rechtliche Rahmenbedingungen für „EinEuroJobber“, AuR 2005, 8. Das EFZG regelt nicht das Verhältnis zwischen dem arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlungsanspruch und dem sozialrechtlichen Krankend- bzw. Verletztengeld. Insoweit sind die §§ 44 Abs. 3, 49 Abs. 1 SGB V und 52 Nr. 1 SGB VII maßgebend. Nach § 12 EFZG darf abgesehen von § 4 Abs. 4 EFZG nicht zuungunsten der Arbeitnehmer von den Regelungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes abgewichen werden, Vossen, Die Wartezeit nach § 3 Abs. 3 EFZG, NZA 1998, 356.

^[3] Das Entgeltfortzahlungsgesetz regelt die Zahlung des Arbeitsentgelts an gesetzlichen Feiertagen und die Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfall an Arbeitnehmer (Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten) sowie die wirtschaftliche Sicherung im Bereich der Heimarbeit für gesetzliche Feiertage und im Krankheitsfall. § 1 Abs. 1 und 2 nehmen Bezug auf den allgemeinen Arbeitnehmerbegriff, danach ist Arbeitnehmer, Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags zur Arbeit im Dienste eines anderen verpflichtet ist, BAGE 93, 310; Fuchs, in Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar, § 611 BGB, RN 31. Mit dem Begriffsmerkmal privatrechtlicher Vertrag oder gleichgestelltes Rechtsverhältnis soll der soll der Begriff des Arbeitnehmers von anderen Personengruppen abgegrenzt werden. Nach der Rechtsprechung unterscheidet sich das Arbeitsverhältnis von dem Rechtsverhältnis eines selbstständig Tätigen durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit und der Weisungsgebundenheit , des zur Dienstleistung Verpflichteten. Der ArbN erbringt seine Dienstleistung im Rahmen einer von dem Dritten bestimmten Arbeitsorganisation wobei die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation durch ein umfassendes Weisungsrecht (§ 106 GewO) des ArbG hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit gekennzeichnet ist.

^[4] Nach § 2 EFZG wird der an sich entstehende Entgeltausfall (ohne Arbeit kein Lohn) kompensiert, gleichzeitig werden anerkannte gesetzliche Feiertage geschützt und die Arbeitsruhe gefördert. Der Lohnfortzahlungsanspruch ist ein –aufrechterhaltender Anspruch (Leistungsanspruch). Der Anspruch auf Lohnzahlung an Feiertagen ist ein konstitutiver Anspruch für den mit der Feiertagsruhe entstehenden Arbeitsausfall. Aus § 2 kann kein Anspruch auf Arbeitsbefreiung abgeleitet werden. Wann Feiertage gegeben sind, folgt aus dem Sonn- und Feiertagsrecht. Das Arbeitsverhältnis dessen Dauer unerheblich ist, muss am Feiertag bestehen. Keinen Anspruch haben ArbN, die kurzzeitig vor oder nach Feiertagen beschäftigt sind, BAG, Urt. vom 14.07.1967 – 3 AZR 436/66. Der Arbeitsausfall ergibt sich aus dem öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverbot des § 9 Abs. 1 ArbZG. Der ArbG ist verpflichtet, für die Arbeitszeit, die wegen Krankheit und gleichzeitig wegen eines gesetzlichen Feiertages ausfällt, Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG zu leisten. Die Höhe bemisst sich nach § 2 EFZG. Gesetzliche Feiertage werden nicht auf den Urlaub angerechnet § 3 Abs. 2 BUrlG. Insoweit besteht ein Anspruch auf Feiertagsbezahlung nach § 2 Abs. 1 EFZG, Müller, in Feichtinger/Malkmus, § 2 RN 29. Unbezahlter Sonderurlaub löst für gesetzliche Feiertage, die in diesen Zeitraum fallen, keine Lohnfortzahlung aus.

^[5] Wird der Arbeitnehmer nach wiederhergestellter Arbeitsfähigkeit erneut krankheitsbedingt arbeitsunfähig, ist zu unterscheiden:

Ein neuer Anspruch nach § 3 Abs. 1 EFZG auf Entgeltfortzahlung für die Dauer von sechs Wochen entsteht, wenn die Arbeitsunfähigkeit auf einer anderen Krankheit beruht. Das Entgeltfortzahlungsgesetz beschränkt in diesem Fall den Entgeltfortzahlungsanspruch nicht auf eine Gesamtdauer von sechs Wochen pro Jahr, vgl. BAG, Urteil vom 02. Dezember 1981 - 5 AZR 89/80 - BAGE 37, 172. Ist dagegen dieselbe Krankheit Ursache für die erneute Arbeitsunfähigkeit, liegt eine Fortsetzungserkrankung vor (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG). In diesem Fall entsteht die Leistungspflicht des Arbeitgebers nicht mit jeder einzelnen Erkrankung von neuem. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG besteht bei Fortsetzungserkrankungen ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch nur, wenn der Arbeitnehmer vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war (Nr. 1) oder seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von zwölf Monaten abgelaufen ist (Nr. 2). Wiederholte Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit und damit eine Fortsetzungserkrankung liegt vor, wenn die Krankheit, auf der die frühere Arbeitsunfähigkeit beruhte, in der Zeit zwischen dem Ende der vorausgegangenen und dem Beginn der neuen Arbeitsunfähigkeit medizinisch nicht vollständig ausgeheilt war, sondern als Grundleiden latent weiter bestanden hat, so dass die neue Erkrankung nur eine Fortsetzung der früheren Erkrankung darstellt. Die wiederholte Arbeitsunfähigkeit muss auf demselben nicht behobenen Grundleiden beruhen. Dieses kann verschiedene Krankheitssymptome zur Folge haben, BAG, Urteil vom 14. November 1984 - 5 AZR 394/82 -BAGE 47, 195. Diese Grundsätze gelten auch, wenn eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation nach § 9 Abs. 1 EFZG und eine vorangegangene oder nachfolgende Arbeitsunfähigkeit dieselbe Ursache haben, vgl. BAG, Urteil vom 18. Januar 1995 - 5 AZR 818/93 - BAGE 79, 122; Schmitt Entgeltfortzahlungsgesetz § 9 EFZG RN 50. Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG ist auch dann auf die Dauer von sechs Wochen seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit begrenzt, wenn während bestehender Arbeitsunfähigkeit eine neue Krankheit auftritt, die ebenfalls zur Arbeitsunfähigkeit führt. In diesem Fall kann der Arbeitnehmer bei entsprechender Dauer der durch beide Erkrankungen verursachten Arbeitsverhinderung die Sechs-Wochen-Frist nur einmal in Anspruch nehmen (Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls). Ein weiterer Entgeltfortzahlungsanspruch besteht nur dann, wenn die erste Arbeitsverhinderung bereits in dem Zeitpunkt beendet war, in dem eine weitere Erkrankung zu einer neuen Arbeitsverhinderung führt, BAG, Urteil vom 2. Dezember 1981 - 5 AZR 89/80 - BAGE 37, 172. Tritt eine Krankheit, die sich später als Fortsetzungserkrankung herausstellt, zu einer bereits bestehenden, zur Arbeitsunfähigkeit führenden Krankheit hinzu und dauert sie über deren Ende hinaus an, ist sie für die Zeit, in der sie die alleinige Ursache der Arbeitsunfähigkeit war, als Teil der späteren Fortsetzungserkrankung zu werten, BAG, Urteil vom 2. Februar 1994 - 5 AZR 345/93 - BAGE 75, 340. Führen zwei Krankheiten jeweils für sich betrachtet nicht zur Arbeitsunfähigkeit, sondern nur weil sie zusammen auftreten, liegt eine Fortsetzungserkrankung auch vor, wenn später eine der beiden Krankheiten erneut auftritt und allein zur Arbeitsunfähigkeit führt. Auch in diesem Fall ist die erneut auftretende Krankheit Ursache einer vorausgegangenen Arbeitsunfähigkeit gewesen. Der Unkenntnis des Arbeitgebers von den Krankheitsursachen ist bei der Verteilung der Darlegungslast zum Bestehen einer Fortsetzungserkrankung Rechnung zu tragen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit zunächst einen Entgeltfortzahlungsanspruch von sechs Wochen hat. Der Arbeitnehmer hat die anspruchsbegründenden Tatsachen eines Entgeltfortzahlungsanspruchs darzulegen und ggf. zu beweisen. Ist er innerhalb der Zeiträume des § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG länger als sechs Wochen arbeitsunfähig, muss er darlegen, dass keine Fortsetzungserkrankung vorliegt. Wird dies vom Arbeitgeber bestritten, obliegt dem Arbeitnehmer die Darlegung der Tatsachen, die den Schluss erlauben, es habe keine Fortsetzungserkrankung vorgelegen. Der Arbeitnehmer hat dabei den Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden. Die objektive Beweislast für das Vorliegen einer Fortsetzungserkrankung hat der Arbeitgeber zu tragen , BAG, Urteil vom 13.07.2005 - 5 AZR 389/04, BB 2005 Heft 48, 2642 = DB 2005, 2359 = AP H. 6/2006 § 3 EntgeltFG Nr. 25 Schmitt.

^[6] Ein Arzt darf eine Arbeitsunfähigkeit nur nach Schilderung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten durch den Arbeitnehmer ausstellen. Bei der Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit muss er nämlich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien vom 01.12.2003 (BAnz. 2004 Nr. 61, S. 6501) i. d. F. vom 19.09.2006 (BAnz. 2006, S. 7356) darauf abstellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit des Arbeitnehmers konkret geprägt haben. Die Feststellung einer krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit durch den Arzt setzt nicht ausnahmslos eine körperliche Untersuchung und die Einholung einer detaillierten Information über die Art der zu erbringenden Arbeitsleistung voraus. LAG München, Urteil vom 18.06.2009 - 3 Sa 1059/08Welche Informationen der Arzt benötigt, um eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zu attestieren, hängt von der Art der festgestellten Erkrankung ab, zur Erschütterung des Beweiswerts einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, LAG Hamm, 3 Sa 579/09 - eine ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist das gesetzlich ausdrücklich vorgesehene und insoweit wichtigste Beweismittel für das Vorliegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Einer solchen Bescheinigung kommt ein hoher Beweiswert zu, so dass regelmäßig der Beweis, dass eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorliegt, als erbracht angesehen werden kann, wenn der Arbeitnehmer im Rechtsstreit eine solche Bescheinigung vorlegt. Ein Arbeitgeber, der eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht gegen sich gelten lassen will, muss im Rechtsstreit Umstände darlegen und beweisen, die zu ernsthaften Zweifeln an der behaupteten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit Anlass geben, vgl. BAG 11.10.2006 - 5 AZR 755/05 - AP Nr. 9 zu § 5 EntgeltFG. Soweit Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der attestierten Arbeitsfähigkeitsbescheinigung geäußert werden, sind diese nicht nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen als substantiierte Tatsachenbehauptungen vorzubringen, LAG Rheinland Pfalz, 5 Sa 484/09 vom 26.10.2009.

^[7] Ärztliche Atteste, die letztlich allein auf subjektiven Beschwerdebeschreibungen des Patienten beruhen, genügen nicht zum Nachweis einer Verletzung, BGH, Urt. v. 03.06.2008 - VI ZR 235/07 - VersR 2008, 1133; LG Bremen, Urt. v. 23.04.2009 - 7 S 196/07 - Schaden-Praxis 2009, 363; LG Darmstadt, Urt. v. 12.08.2005 - 2 O 94/03 - ZfSch 2005, 542. Wird eine durch ein Unfallgeschehen ausgelöste psychische Reaktion vom Betroffenen und den ihn behandelnden Ärzten als organische Verletzung gedeutet und behandelt, sind die hierauf vielleicht zurückzuführenden körperlichen Beschwerden jedenfalls dem Schädiger nicht zuzurechnen, OLG Hamm, Urt. v. 08.09.2005 - 6 U 185/04 - RuS 2006, 394.

Der Arzt benötigt für seine Krankschreibung keine Unfallkausalität und deren nähere Prüfung. Ihm reicht regelmäßig seine ärztliche Befürchtung, sein Patient sei krank, um aus rein vorsorglicher ärztlicher Betrachtung heraus dessen Arbeitsunfähigkeit zu bescheinigen. Es handelt sich bereits von daher nicht um eine auch nur irgendwie schadenrechtlich relevante Abwägung oder Einschätzung des behandelnden Arztes.

^[8] Der Gesetzgeber hat sich in § 4 EFZG für das Entgeltausfallprinzip entschieden, Malkmus, in Feichtinger, § 4 EFZG, RN 26. Während beim Referenzprinzip für die Ermittlung des zu leistenden Entgelts auf das Entgelt abgestellt wird, das der ArbN im vergangenen Zeitraum zu beanspruchen hatte, stellt das Entgeltausfallprinzip allein darauf ab, was der ArbN verdient hätte, wenn er während der Krankheitszeit hätte arbeiten können. Das Entgeltausfallprinzip erhält dem ArbN so grundsätzlich die volle bisherige Vergütung einschließlich etwaiger Zuschläge. Lediglich die Leistungen, die nicht an die Leistungserbringung in einem bestimmten Zeitabschnitt gekoppelt sind, bleiben unberücksichtigt. Nach § 4 Abs. 1 a S. 2 EFZG gilt das Entgeltausfallprinzip in modifizierter Form, wenn der ArbN ein Leistungsentgelt erhält. Maßgebend ist dann der vom ArbN erzielbare regelmäßige Durchschnittsverdienst, BAG, Urt. vom 9.10.2002 – 5 AZR 356/01, DB 2003, 1277 - nach § 4 I EFZG ist dem Arbeitnehmer für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Durch Tarifvertrag kann eine hiervon abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden (§ 4 Abs. 4 S. 1 EFZG). Hierzu gehören Berechnungsgrundlage und Berechnungsmethode der Entgeltfortzahlung, vgl. BAG, Urteil vom 13. 3. 2002 - 5 AZR 648/00 - AP EntgeltFG § 4 Nr. 58. Damit ist nicht nur der Geldfaktor (Fortzahlung des dem Arbeitnehmer zustehenden Arbeitsentgelts) gemeint. Vielmehr darf auch der Zeitfaktor (ausgefallene Arbeitszeit) modifiziert werden, wenn - wie hier - der Grundsatz der vollen sechswöchigen Entgeltfortzahlung für den gesamten Zeitraum der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nach § 3 EFZG gewahrt bleibt (§ 12 EFZG - Abgesehen von § 4 Abs. 4 kann von den Vorschriften dieses Gesetzes nicht zuungunsten des Arbeitnehmers oder der nach § 10 berechtigten Personen abgewichen werden.). Das Abweichungsverbot des § 12 sichert den ges. Mindeststandard auf dem Gebiet der EFZ im Krankheitsfall und an Feiertagen. Es eröffnet den anderen arbeitsrechtlichen Rechtsquellen des Arbeitsrechts wie Tarifvertrag, Betriebsvereinbarungen und Arbeitsvertrag mit einer Ausnahme nur die Möglichkeit einer für den ArbN günstigeren Regelung, Dörner, in ErfK, § 12 EFZG, RN 1. Der Tarifvertrag muss nicht auf die für den Arbeitnehmer maßgebende konkrete Arbeitszeit abstellen, sondern kann Werktage oder Kalendertage zur Grundlage des Entgeltfortzahlungsanspruchs machen und damit vom konkreten Lohnausfallprinzip abgehen. Zu Ungunsten der Arbeitnehmerschaft dürfen weder Tarifvertragsparteien noch Betriebspartner noch Vertragsparteien Regelungen vereinbaren, § 12. Dieser Grundsatz wird in § 4 Abs. 4 durchbrochen, worauf auch in § 12 hingewiesen wird. Die Tarifvertragsparteien sind berechtigt, von bestimmten Vorschriften des § 4 abw. Normen auch zu Ungunsten der AN zu setzen, Dörner, in ErfK, § 4 EFZG, RN 23. Der in den § 3 Abs. 1 S. 1, § 4 Abs. 1EFZG angelegte Grundsatz, wonach der Anspruch auf Entgeltfortzahlung voraussetzt, dass die Arbeit allein auf Grund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ausgefallen ist, stellt kein zwingendes Recht dar. Er bezieht sich auf das gesetzliche konkrete Lohnausfallprinzip und macht hier Sinn, um dem Arbeitnehmer (nur) die Vergütung zu sichern, die er verdient hätte, wenn er nicht arbeitsunfähig krank gewesen wäre vgl. nur BAG, Urteil vom 6. 10. 1976 - 5 AZR 503/75 - AP LohnFG § 2 Nr. 6. Regelmäßige Arbeitszeit i. S. von 3 4 ist die auf den ArbN bezogene individuelle Arbeitszeit, Malkmus, § 4 RN 31.

^[9] Wird ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG nach Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses verfügt, ist die ArbNin durch § 11 MuSchG vor wirtschaftlichen Nachteilen geschützt. Sie hat einen Anspruch auf Mutterschutzlohn, wenn der Verdienstausfall ausschließlich auf dem Beschäftigungsverbot beruht, Feichtinger, § 3 EFZG, RN 83 „alleinige, nicht hinweg zu denkende Ursache“. Der Anspruch besteht sofern keine zumutbare Ersatztätigkeit zugewiesen werden kann. Die schwangere Mitarbeiterin ist im Hinblick auf ihre vertragliche Treuepflicht verpflichtet, erlaubte und zumutbare Tätigkeiten selbst dann auszuüben, wenn sie hierzu nicht im Wege des Direktionsrechts angewiesen werden könnte, BAG, Urt. vom 22.4.1998 – 5 AZR 478/97; Laskawy/Rehfeld, in Feichtinger, § 11 MuSchG, RN 6. Der Anspruch auf Mutterschutzlohn ist kein öffentlich-rechtlicher Anspruch, sondern ein privatrechtlicher Anspruch gegenüber dem ArbG, Laskawy/Rehfeld, § 11 MuSchG, RN 1. Besteht gleichzeitig Arbeitsunfähigkeit (z.B. anormaler Verlauf der Schwangerschaft), ist ein Entgeltfortzahlungsanspruch gegeben, vgl. Schliemann/König, NZA 1998, 1030. Je nachdem, ob die ArbNin wegen krankhafter Schwangerschaftsbeschwerden oder zum Schutz von Mutter und/oder Kind einem Beschäftigungsverbot unterliegt, hat die schwangere ArbN entweder einen Anspruch gegen den ArbG auf Lohnfortzahlung § 3 EFZG wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit und anschließendem Krankengeld § 44 SGB V oder sie hat einen Anspruch auf Mutterschutzlohn für die gesamte Dauer des Beschäftigungsverbots, BAG, Urt. vom 13.2.2002 – 5 AZR 588/00, NZA 2002, 738 - Ist die Arbeitnehmerin arbeitsunfähig krank, hat ein gleichzeitig ausgesprochenes Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG zwar die Wirkungen der §§ 21, 24 MuSchG, es begründet aber keine Vergütungspflicht nach § 11 MuschG. Auf die Ursachen der Krankheit und der Arbeitsunfähigkeit kommt es nicht an. Liegt trotz einer Krankheit der Arbeitnehmerin keine aktuelle Arbeitsunfähigkeit vor, sondern ist die weitere Beschäftigung unzumutbar, weil sie zu einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes führen würde, kann krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit bescheinigt werden. Das schließt den Anspruch auf Mutterschutzlohn nach den §§ 3, 11 MuSchG nicht aus, wenn die zu erwartende Verschlechterung des Gesundheitszustandes bei Fortdauer der Beschäftigung ausschließlich auf der Schwangerschaft beruht; a. A. LAG Bremen, Urt. vom 28.8.1996 – 2 S 341/95; vgl. auch Lemke, NZA 1998, 343; Müller-Glöge: Aktuelle Rechtsprechung zum Recht der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, RdA 2006, 105 - Durch die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung über das individuelle Beschäftigungsverbot kommt die schwangere ArbN zunächst ihrer Darlegungslast hinsichtlich der Aufhebung der Arbeitspflicht und Begründung des Anspruchs aus § 11 Abs. 1 MuSchG nach, Laskawy/Rehfeld, § 11 MuSchG, RN 14. Die Bescheinigung hat einen hohen Beweiswert, den der ArbG nur durch substantiierten Vortrag erschüttern kann, Feichtinger, § 3 EFZG, RN 89; Laskawy u. a., in Feichtinger, § 11 MuSchG, RN 14. Der Beweiswert eines zunächst nicht näher begründeten ärztlichen Beschäftigungsverbots ist unter anderem erschüttert, wenn die Arbeitnehmerin trotz Aufforderung des Arbeitgebers keine ärztliche Bescheinigung vorlegt, aus der hervorgeht, ob krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit bestanden hat, von welchen Arbeitsbedingungen der Arzt beim Ausspruch des Beschäftigungsverbots ausgegangen ist und welche Einschränkungen für die Arbeitnehmerin bestehen. Der ArbG, der Zweifel an dem festgestellten Beschäftigungsverbot hat, kann vom Arzt, der das Beschäftigungsverbot bescheinigte, Auskunft über die Gründe verlangen.

^[10] BAG, Urteil vom 20. Mai 1959 - 2 AZR 452/58 - BAGE 8, 1; BAGE 23, 436; BAG, Urteil vom 11. Januar 1978 - 5 AZR 829/76 - AP LohnFG § 2 Nr. 7.

^[11] BAG, Urteil vom 16. Juli 1997 - 5 AZR 780/96.

^[12] BAG, Urteil vom 20.01.2010 - 5 AZR 53/09.

^[13] Soll durch Tarifvertrag eine abweichende Bemessungsgrundlage für das im Krankheitsfall zu zahlende Entgelt bestimmt werden, bedarf es hierfür einer klaren und eindeutigen Regelung, BAG, Urteil vom 20. 1. 2010 - 5 AZR 53/09, NZA 2010, 455 = DB 2010, 562 mit Anm. Kern, ArbRAktuell 2010, 300245, der Tarifvertrag bestimme lediglich, dass die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile als Durchschnitt auf Basis der letzten vollen drei Kalendermonate zu zahlen sei (Referenzprinzip). Will der Arbeitgeber, eine zu seinen Gunsten vom Gesetz abweichende Bemessungsgrundlage des Fortzuzahlenden Entgelts regeln, muss er darauf achten, dass die entsprechende Vorschrift im Tarifvertrag eindeutig, bestimmt und in sich abschließend ist. Ansonsten können sich Arbeitnehmer auf die für sie günstige gesetzliche Regelung berufen.

^[14] Nach § 3 Abs. 1 S. 2 EFZG behält der Arbeitnehmer, der infolge derselben Krankheit erneut arbeitsunfähig wird, den Entgeltfortzahlungsanspruch für einen weiteren Zeitraum von höchstens sechs Wochen nur, wenn er vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war oder seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von zwölf Monaten abgelaufen ist. Der Anspruch nach § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EFZG setzt voraus, dass der Arbeitnehmer nach Ablauf der Zwölf-Monats-Frist erneut arbeitsunfähig wird. Die Bestimmung greift nicht ein, wenn der Arbeitnehmer schon vorher erneut arbeitsunfähig wird und die Arbeitsunfähigkeit über den Ablauf der Zwölf-Monats-Frist hinaus bestehen bleibt, BAG, Urt. vom 14.3.2007 – 5 AZR 514/06, DB 2007, 1360 = BeckRS 2007, 44360, mit Anm. Arnold in: FD-ArbR 2007, 226159. Die Anknüpfung an den Eintritt einer erneuten Arbeitsunfähigkeit wird dem Zweck des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EFZG gerecht. Das Gesetz mutet dem Arbeitgeber zu, dem Arbeitnehmer jeweils in einem Zeitraum von zwölf Monaten für sechs Wochen Entgeltfortzahlung wegen ein und derselben Krankheit zu gewähren. Nach Ablauf von zwölf Monaten fällt die Sperre weg und beginnt ein neuer Anspruch , BAG, Urteil vom 9. 11. 1983 - 5 AZR 204/81 - BAGE 44, 240. Der neue Zwölf-Monats-Zeitraum braucht sich aber nicht unmittelbar an den vorangegangenen anzuschließen. Er beginnt erst mit Eintritt der nächsten Arbeitsunfähigkeit. Abzustellen ist darauf, wann der Arbeitnehmer nach Ablauf der Sperrfrist erneut wegen derselben Krankheit arbeitsunfähig geworden ist , BAG, Urteil vom 9. 11. 1983 - 5 AZR 204/81 - BAGE 44, 241. Der Sinn dieser Regelung besteht darin, neu auftretende Fälle einer Arbeitsunfähigkeit dann von dem Grundsatz auszunehmen, dass je Krankheit nur einmal für sechs Wochen Entgeltfortzahlung geleistet wird, wenn ein ausreichend langer Zeitraum vergangen ist. Dann wird der Zusammenhang zwischen der neuen Arbeitsunfähigkeit und dem Grundleiden als nicht mehr erheblich angesehen. Dem entspricht es, dass § 3 Abs. 1 S. 2 EFZG im Falle einer fortdauernden mehr als ein Jahr andauernden Arbeitsunfähigkeit keinen weiteren Entgeltfortzahlungsanspruch vorsieht. Die dem Wortlaut folgende Auslegung wird im Ergebnis überwiegend auch vom Schrifttum vertreten, Schmitt, EFZG 5. Aufl. 2005 § 3 RN 249 f.; Geyer/Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung, Krankengeld, Mutterschaftsgeld, Stand Juni 2006 § 3 EFZG, RN 208; Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge, 5. Aufl. 2000 § 3 EFZG, RN 178; Marienhagen/Künzl, Entgeltfortzahlung, Stand August 2004 § 3 EFZG, RN 59 c; Müller-Glöge, in MünchKommt, § 3 EFZG, RN 72; HWK/Schliemann, 2. Aufl. 2006 § 3 EFZG, RN 125; Vossen, in Kasseler Handbuch, 2. Aufl. 2000 Bd. 1 2.2 RN 152; Müller/Berenz, Entgeltfortzahlungsgesetz, 3. Aufl. 2001 § 3 RN 102.

^[15] Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Die Anzeige- und Nachweispflichten des § 5 EFZG besteht für alle Arbeitnehmer, d. h. auch bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit innerhalb der vierwöchigen Wartezeit des § 3 Abs. 3 EFZG . Die Verpflichtung besteht unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer einen konkreten Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat. § 5 EFZG wird geprägt durch die beiden Hauptzwecke der Vorschrift, die Beseitigung von Ungleichbehandlungen und die Bekämpfung des Missbrauchs im Entgeltfortzahlungsrecht, Dörner, in ErfK, § 5 RN 1. § 5 EFZG erlegt dem Arbeitnehmer bei Erkrankungen im Inland Anzeige- und Nachweispflichten auf, u. a. die Verpflichtung, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage dauert. Dadurch soll sichergestellt werden, dass der ArbG frühzeitig organisatorische und personelle Vorsorgemaßnahmen treffen kann, Vossen, NZA 1998, 356 - möglichst frühzeitige (Anzeigepflicht) und zuverlässige (Nachweispflicht). Der ArbN muss nicht zwingend einen Arzt hinzuziehen, er kann zunächst selbst prognostizieren wie lange die Erkrankung dauern wird, Worzalla , NZA 1996, 62. Nach einem Arztbesuch muss der ArbN seine Angaben zum Gesundheitszustand so präzisieren, wie es ihm der Arzt mitgeteilt hat; die Mitteilung, er fühle sich nicht wohl, reicht nicht. Der ArbN ist allerdings nicht verpflichtet, nicht verpflichtet, sich zur Art der Erkrankung und deren Ursache zu äußern, es sei denn, es handelt sich um eine Erkrankung, die Schutzmaßnahmen des ArbG für andere ArbN erforderlich machen oder um eine Fortsetzungserkrankung, die Einfluss auf die Entgeltfortzahlungspflicht hat. Die Benachrichtigung des AG hat unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen, § 5 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 121 BGB. Der ArbN muss den Arbeitgeber so schnell informieren, wie ihm dies nach den Umständen des Einzelfalles möglich ist. Eine besondere Benachrichtigungsform ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, vgl. aber Dörner, a.a.O., eine briefliche Anzeige genüge regelmäßig nicht, Staudinger/Oetker, § 616 BGB, RN 301; Ricken, in Rolfs/ Giesen/ Kreikebohm/ Udsching, in Beck'scher Online-Kommentar, § 5 EFZG, RN 3; Gieseler, in Däubler/Hjort/Hummel/Wolmerath, Arbeitsrecht, EFZG § 5 RN 6f. § 5 Abs. 2 EFZG enthält Sonderregeln für den Fall der Erkrankung im Ausland. Nach § 5 Abs. 2 S. 1 EFZG ist der Arbeitnehmer "verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, deren voraussichtliche Dauer und die Adresse am Aufenthaltsort in der schnellstmöglichen Art der Übermittlung mitzuteilen". Nach § 5 Abs. 2 S. 3, 4 hat er die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer bzw. Fortdauer der deutschen Krankenkasse anzuzeigen; abweichend davon bestimmen Art. 18 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 und zwischenstaatliche Sozialversicherungsabkommen wie das deutsch-türkische Abkommen über soziale Sicherheit nebst Durchführungsverordnung, abgedruckt, in: Plöger/Wortmann, Deutsche Sozialversicherungsabkommen mit ausländischen Staaten, XX, Türkei), dass sich der Arbeitnehmer an den ausländischen Sozialversicherungsträger zu wenden hat. Auch die deutschen Krankenkassen können dies festlegen (§ 5 Abs. 2 S. 5 EFZG). Auch die Rückkehr aus dem Ausland ist unverzüglich anzuzeigen (§ 5 Abs. 2 S. 7 EFZG). Zudem ist eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des ausländischen Arztes § 5 Abs. 1 EFZG erforderlich, Schaub, § 98 RN 180. Der in einem Land außerhalb der EU ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt der gleiche Beweiswert zu wie der deutschen Bescheinigung, sofern das Attest erkennen lässt, dass der ausländische Arzt zwischen der “bloßen” Krankheit und der hieraus (nicht zwingend) resultierenden der Arbeitsunfähigkeit unterschieden hat, BAG NZA 1997, 652 = NJW 1997, 1942; BAG, AP Nr. 4 zu § 5 EFZG = NZA 1998, 372, jeweils türkisches Attest). Die abgestufte Beweislast findet Anwendung. Die Verletzung der Mitteilungspflichten des § 5 Abs. 2 S. 1 EFZG kann je nach den Umständen des Einzelfalls dazu führen, dass der Beweis für das Vorliegen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit als nicht erbracht anzusehen ist.

^[16] § 5 Anzeige- und Nachweispflichten

(1) 1Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. 2Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauf folgenden Arbeitstag vorzulegen.

§ 5 konkretisiert die Nebenpflichten des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit und will einer missbräuchlichen Inanspruchnahme der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall entgegenwirken. § 5 begründet keine materiellen Voraussetzungen der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, BAG AP § 3 Nr. 4 = NZA 1997, 652 - § EFZG § 7 EFZG § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG räumt dem Arbeitgeber nur das Recht ein, die Entgeltfortzahlung zeitweilig zu verweigern. Nach § 5 Abs. 1 ist jeder Arbeitnehmer verpflichtet, bei jeder zur Arbeitsunfähigkeit führenden Krankheit dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern, § 121 BGB) mitzuteilen, BAG AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 23 = NZA 1990, 433 - im Rahmen dieser von der nach jener Vorschrift weiter bestehenden Nachweispflicht zu unterscheidenden Unterrichtungspflicht hat der ArbN die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit nach seinem subjektiven Kenntnisstand zu schätzen und mitzuteilen. Er darf nicht mit der Anzeige zuwarten, bis eine ärztliche Diagnose vorliegt. Die Mitteilungspflicht entfällt nur dann ganz oder teilweise, wenn der Normzweck auf andere Weise erfüllt wird. Der ArbG muss in jedem Fall Kenntnis von der Arbeitsunfähigkeit erlangt haben ; bei Unfällen im Betrieb etwa durch „Augenschein“. Nicht erforderlich ist eine Unterrichtung durch den Arbeitnehmer selbst, vgl. Benedyczuk, LohnFG, 10. Aufl., S. 40; Hunold, Krankheit des Arbeitnehmers, 1987, S. 69. Die unverzügliche Anzeige soll es dem Arbeitgeber ermöglichen, sich auf das Fehlen des Arbeitnehmers einstellen und personelle Maßnahmen ergreifen zu können. Wegen der Auswirkungen auf den Betriebsablauf hat der Arbeitgeber in aller Regel ein größeres Interesse an einer Schnellunterrichtung über die Arbeitsunfähigkeit als an einem ärztlichen Nachweis darüber, ob die Behauptungen seines Arbeitnehmers zutreffen, BAG, NZA 1987, 93 = AP § 626 BGB Nr. AP BGB § 93. Zur Abgabe der Krankmeldung ist ein vorheriger Arztbesuch nicht notwendig. Es ist nämlich in diesem ersten Stadium der Anzeigepflicht nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Art der Erkrankung beschreibt, Kehrmann-Pelikan, § 3 RN 2; Kaiser-Dunkel, § 3 RN 13.Die Verletzung der Anzeigepflicht kann ein Grund für die soziale Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung sein.

Die Verletzung der Mitteilungspflichten des § 5 Abs. 2 S. 1 EFZG kann je nach den Umständen des Einzelfalls dazu führen, dass der Beweis für das Vorliegen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit als nicht erbracht anzusehen ist. Die ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat einen hohen Beweiswert. Sie ist der gesetzlich vorgesehene und damit wichtigste Beweis für die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Der Beweiswert ergibt sich aus der Lebenserfahrung. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dient dem außerprozessualen und prozessualen Nachweis der Arbeitsunfähigkeit. Sie hat keine anspruchsbegründende Bedeutung, BAG, NJW 1972, 76.

^[17] Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Das BAG kann auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen nicht entscheiden, ob der Kläger für die Zeit vom 14. bis zum 22. Januar 2007 Anspruch auf weitere Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall hat.

^[18] Schuldhaft im Sinne von § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG handelt der Arbeitnehmer, der gröblich gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten verstößt, vgl. BAG, Urteil vom 01.06.1983, 5 AZR 536/80 zu § 1 LohnFG, BAG, Urteil vom 11.11.1987, 5 AZR 497/86, NZA 1988, 197. Der Sache nach handelt es sich um ein "Verschulden gegen sich selbst". Das Gesetz schließt den Anspruch bei eigenem Verschulden des Arbeitnehmers aus, weil es unbillig wäre, den Arbeitgeber mit der Entgeltfortzahlungsverpflichtung zu belasten, wenn der Arbeitnehmer zumutbare Sorgfalt sich selbst gegenüber außer acht gelassen hat und dadurch die Arbeitsunfähigkeit verursacht hat. Bei der Frage, ob die Pflicht des Arbeitgebers zur Fortzahlung des Entgelts auf Grund eines Verschuldens des Arbeitnehmers in diesem Sinne entfällt, handelt es sich um eine Einwendung des Arbeitgebers. Es gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast für diejenigen Umstände, die diese Verpflichtung ausnahmsweise entfallen lassen, vgl. LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 30.03.2000, 4 Sa 108/99, NZA-RR 2000, 349.

^[19] Wenn der ArbN aus ästhetischen Gründen sich chirurgischen Schönheitsoperationen unterzieht, z. B. Tätowierung oder Entfernung von Piercing, fehlt es an einer Erkrankung, Löwisch/Beck, BB 2007, 1960; Feichtinger, § 3 EFZG, RN 34, sodass kein Entgeltfortzahlungsanspruch entsteht. Abgesichert, auch sozialversicherungsrechtlich, ist nur das normale Krankheitsrisiko.

^[20] BAG, Urteil vom 14. Januar 2009 - 5 AZR 89/08 - RN 11, EzA EntgeltfortzG § 4 Nr. 14.

^[21] BAG, Urteil vom 18. November 2009 - 5 AZR 975/08 - RN 16; 24. März 2004 - 5 AZR 346/03 , BAGE 110, 90, 94.

^[22] Ob und inwieweit nicht in Monatsbeträgen festgelegte Entgeltbestandteile bei der Berechnung des Urlaubsentgelts, hinsichtlich dessen § 11 BUrlG selbst die Anwendung des Referenzprinzips anordnet, vgl. dazu BAG, Urteil vom 13. Juni 1991 - 8 AZR 330/90 - EzBAT BAT § 47 Urlaubsvergütung Nr. 13 , zu berücksichtigen sind, kann für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall dahinstehen.

^[23] Zugunsten der Arbeitnehmer kann von den Bestimmungen des EFZG immer abgewichen werden. Zuungunsten der Arbeitnehmer dürfen weder die Tarifvertragsparteien noch die Betriebspartner noch die Vertragsparteien Regelungen treffen. Dies folgt aus § 12 EFZG. Der Gesetzgeber hat durch die Regelungen des Abs. 4 diesen Grundsatz durchbrochen. Die Tarifvertragsparteien haben ausweislich des Wortlautes des Abs. 4 S. 1 bei einer Veränderung der Berechnungsgrundlage, BAG, Urteil vom 18.11.2009 - 5 AZR 975/08 BeckRS 2010, 65367 Gestaltungsmöglichkeiten. Durch Tarifvertrag kann eine von den Abs. 1, 1a und 3 des § 4 EFZG abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden, § 4 Abs. 4 S. 1 EFZG, BAG, NJOZ 2010, 1060. „Bemessungsgrundlage” im Sinne dieser Vorschrift ist die Grundlage für die Bestimmung der Höhe der Entgeltfortzahlung. Hierzu gehören sowohl die Berechnungsmethode (Ausfall- oder Referenzprinzip) als auch die Berechnungsgrundlage. Die Berechnungsgrundlage setzt sich aus Geld- und Zeitfaktor zusammen. Sie betrifft Umfang und Bestandteile des der Entgeltfortzahlung zu Grunde zu legenden Arbeitsentgelts sowie die Arbeitszeit des Arbeitnehmers, BAGE 110, 94f. = NZA 2004, 1042; NZA 2002, 744. Insbesondere ist es möglich, eine von der individuellen Arbeitszeit abweichende und auf die tarifliche Regelarbeitszeit abstellende Modifikation des Arbeitszeitfaktors vorzusehen, BAGE 110, 95 = NZA 2004, 1042. Die Tarifvertragsparteien sind lediglich an den Grundsatz der vollen Entgeltfortzahlung (100%) im Krankheitsfall gebunden, denn dieser Grundsatz folgt aus dem nicht tarifdispositiven § 3 Abs. 1 S. 1 i. V. mit § 4 Abs. 1 EFZG, BAGE 110, 96. Im Tarifvertrag kann geregelt werden, dass sich die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nicht nach der individuellen regelmäßigen Arbeitszeit des Arbeitnehmers, sondern nach der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit bemisst, BAG, Urteil vom 24.3.2004 AP EFZG § 4 Nr. 66; BAG, Urteil vom 18.11.2009 - 5 AZR 975/08 BeckRS 2010, 65367. § 4 Abs. 4 S. 1 gestattet nur den Tarifvertragsparteien Regelungen zu treffen, die von den genannten Vorschriften abweichen. Die Betriebspartner, aber auch die Parteien des Arbeitsvertrages können sich nicht auf Abs. 4 S. 1 berufen, Kunz/Wedde, EFZG § 4 RN 75; Dörner, in ErfK, EFZG § 4 RN 28. § 4 Abs. 4 S. 2 macht für die Vertragspartner des Arbeitsvertrages eine Ausnahme, Ricken, in Rolfs/ Giesen/ Kreikebohm/ Udsching, Beck'scher Online-Kommentar, § 4 RN 31. Damit wird die Möglichkeit geschaffen, im Geltungsbereich eines die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall modifizierenden Tarifvertrages zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern und Arbeitgebern die Anwendung der tarifvertraglichen Regelung über die Fortzahlung des Arbeitsentgeltes im Krankheitsfalle zu vereinbaren.

^[24] Ein Arbeitgeber ist nicht in eigenen Rechten verletzt, sondern tritt (nur!) in die Rechtsposition seines Arbeitnehmers ein. Hat der Arbeitnehmer nachweisbar einen Anspruch auf Ersatz seines Verdienstausfallschadens, geht dieser Anspruch dann auf den Arbeitgeber nach § 6 EFZG über. Der Forderungsübergang verändert aber nicht den ursprünglich dem Arbeitnehmer zustehenden Anspruch; der Anspruch ist nur in die Forderungsberechtigung eines Dritten überantwortet (man könnte also unjuristisch von einer „Zwangsabtretung“ sprechen).

Hat bereits der Abtretende (oder seine Rechte im Wege des gesetzlichen Forderungsüberganges Verlierende) bereits keinen Anspruch erworben, so kann der Abtretungsempfänger, der ja nur Rechtsnachfolger ist, seinerseits keine besseren Rechte haben: Wo nichts ist, kann auch nichts übergehen! Wenn der Rechtsnachfolgende aufgrund anderweitiger Rahmenbedingungen (z.B. aus dem Arbeitsrecht) trotzdem Aufwendungen hat, so ist er insofern (nur) mittelbar geschädigt.

Da es der Anspruch des unmittelbar Geschädigten ist, treffen den Arbeitgeber auch die Nachweispflichten zum Grund und zur Höhe des Anspruches. Der zur Entgeltfortzahlung verpflichtete Arbeitgeber hat demzufolge nur dann einen Anspruch auf Ersatz des auf ihn übergegangenen Verdienstausfallschadens seines Arbeitnehmers aus einem Verkehrsunfall, wenn er (der Arbeitgeber) den Vollbeweis (§ 286 ZPO) dafür erbringt, dass die behaupteten Verletzungen und die Arbeitsunfähigkeit Resultat des Unfalls sind, KG, Urt. v. 26.07.2001 - 12 U 1529/00; OLG Oldenburg, Urt. v. 27.03.2001 - 12 U 03/01 - DAR 2001, 313; LG Berlin, Urt. v. 11.10.2004 - 24 O 154/02 - Schaden-Praxis 2005, 194; LG Bremen, Urt. v. 23.04.2009 - 7 S 196/07 - Schaden-Praxis 2009, 363, LG Chemnitz, Urt. v. 16.12.2004 - 6 S 3278/04 - Schaden-Praxis 2005, 230; LG Duisburg, Urt. v. 13.07.2000 - 25 S 153/98; LG Duisburg, Urt. v. 26.08.1999 - 22 S 148/99; LG Kassel, Urt. v. 19.01.2006 - 1 S 68/05; LG Münster, Urt. v. 22.08.2002 - 8 S 188/02; AG Dortmund, Urt. v. 13.02.2004 - 132 C 10527; AG Hamburg, Urt. v. 01.06.2006 - 314B C 382/05; AG Hannover, Urt. v. 04.05.2000 - 546 C 3998/99 - Schaden-Praxis 2000, 339; siehe auch OLG Hamm, Urt. v. 28.01.2002 - 6 U 124/01 - RuS 2002, 505. Beweiserleichterungen, die auch sein Arbeitnehmer nicht hätte, kommen ihm insofern nicht zugute.

Dem ArbG steht ein Leistungsverweigerungsrecht zu, wenn der Arbeitnehmer den gesetzlichen Forderungsübergang nach § 6 Abs. 1 EFZG verhindert. Ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 7 Abs. 1 Nr. 2 EFZG wird teilweise nicht nur bei einer rechtlichen Verhinderung, sondern auch bei der Behinderung der tatsächlichen Möglichkeiten des Arbeitgebers, den Anspruch zu realisieren, angenommen, Dörner, in ErfK § 7 EFZG, RN 12. Andere, Müller-Glöge, in MünchKommt,§ 7 EZFG, RN 11, nehmen für den Fall, dass der Arbeitnehmer die Durchsetzung der übergegangenen Ansprüche verhindert oder erschwert (z.B. durch Nichterfüllung seiner Pflichten nach § 6 Abs. 2 EFZG) einen Fall des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB an, bis der Arbeitnehmer seine Verpflichtungen nach § 6 Abs. 2 EFZG (verspätet) erfüllt. Zu den nach § 6 Abs. 2 EFZG mitzuteilenden Tatsachen gehören: das Schadensereignis, die Schadensursache, Namen und Anschrift des/der Schädiger, Namen und Anschrift von etwaigen Zeugen, polizeiliche Ermittlungsergebnisse und etwaige Beweismittel, vgl. Ricken, in Rolfs/ Giesen/ Kreikebohm/ Udsching, Beck'scher Online-Kommentar, § 6 RN 26. Ob bereits die Mitteilungsverpflichtung nach § 6 Abs. 2 EFZG auf die dem Arbeitnehmer bekannten Tatsachen beschränkt ist, Ricken in Beck'scher Online-Kommentar, § 6 EFZG, RN 27, kann offen gelassen werden. Denn auch nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln kann vom Arbeitnehmer nur verlangt werden, dass er seinem Arbeitgeber die ihm bekannten Tatsachen mitteilt. Die Mitteilung ihm nicht bekannter Umstände ist dem Kläger als Schuldner der Mitteilungspflicht unmöglich. Damit ist die Mitteilungspflicht nach § 6 Abs. 2 EFZG insoweit durch die Vorschrift des § 275 Abs. 1 BGB eingeschränkt.

^[25] Soweit ein ArbN Elternzeit in Anspruch nimmt, werden die beiderseitigen Hauptleistungspflichten ausgesetzt (suspendiert), sodass bei krankheitsbedingter AU keine Lohnfortzahlung erfolgt. Die Erkrankung ist nicht die alleinige und ausschließliche Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung, vgl. BAG, Urt. vom 22. 6. 1988 – 5 AZR 526/87; Feichtinger, § 3 RN 68. Im Unterschied zu § 9 BUrlG (Anspruch des ArbN auf Nachgewährung einzelner Urlaubstage bei Erkrankung während des genehmigten Urlaubs und dadurch verursachter durch Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses nachgewiesener Arbeitsunfähigkeit, vgl. Laskawy/Rehfeld, in Feichtinger, § 9 BUrlG, RN 4) sieht das BEEG nicht vor, dass eine vor Beginn der Elternzeit eingetretene Arbeitsunfähigkeit des Elternzeit beantragenden Elternteils berührt wird, BAG, Urt. vom 22. 6. 1988 – 5 AZR 526/87; Töns, BB 1986, 732. Dauert die Arbeitsunfähigkeit über die Elternzeit hinaus an, beginnt der Sechswochenzeitraum für die Gewährung von Entgeltfortzahlung erst ab dem Tag nach Beendigung der Elternzeit. Die Dauer der AU während der Elternzeit wird nicht angerechnet, BAG, Urt. vom 29.9.2004 – 5 AZR 558/03, NZA 2005, 225 - erkrankt der Arbeitnehmer während eines ruhenden Arbeitsverhältnisses (hier: Erziehungsurlaub), wird die Zeit des Ruhens nicht auf den Sechs-Wochen-Zeitraum des § 3 Abs. 1 EFZG angerechnet. Dieser Zeitraum beginnt nicht mit der Erkrankung, sondern erst mit der tatsächlichen Verhinderung an der Arbeitsleistung infolge der Krankheit. Das ist der Zeitpunkt der Aktualisierung des Arbeitsverhältnisses. Der Zweck der Entgeltfortzahlung, dem arbeitsunfähig kranken Arbeitnehmer sechs Wochen lang den Vergütungsanspruch aufrechtzuerhalten, verbietet es, diesen Zeitraum um die Tage zu verkürzen, an denen die Arbeitspflicht aus anderen Gründen suspendiert war und unabhängig von der Arbeitsfähigkeit kein Vergütungsanspruch bestand. Es wäre nicht gerechtfertigt, den Arbeitgeber von seiner sozialen Verpflichtung zur Lohnersatzleistung freizustellen, solange der gesetzlich vorgeschriebene Zeitraum nicht erschöpft ist. Auch das entspricht der ständigen Rechtsprechung, BAGE 10, 11 = AP § 63 HGB Nr. 20 [Ruhen der Hauptpflichten wegen Mutterschutz]; BAGE 11, 21 = AP § 63 HGB Nr. 27 [Ruhen der Hauptpflichten wegen Grundwehrdienst]; BAG, AP ArbPlatzSchutzG § 1 Nr. 1 [Ruhen der Hauptpflichten wegen Wehrübung]. Der soziale Schutzzweck hängt weder von der Dauer des vorausgegangenen Erziehungsurlaubs noch von dem Zeitpunkt einer Erkrankung (vgl. auch § 3 Abs. 1 S. 2 EFZG) oder der Schwere der Krankheit ab. Es kommt allein darauf an, dass der ArbN wieder zur Arbeitsleistung und der ArbG wieder zur Vergütungszahlung verpflichtet war, Müller-Glöge, Aktuelle Rechtsprechung zum Recht der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, RdA 2006, 105.