Einseitig zwingender Charakter von § 16 S. 2 TzBfG - Darlegungslast bei Kündigung in Kleinbetrieb

Einseitig zwingender Charakter von § 16 S. 2 TzBfG - Darlegungslast bei Kündigung in Kleinbetrieb*^[1]

1. Ist eine Befristung allein wegen fehlender Schriftform gem. § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam, können auf Grund der Regelung in § 16 S. 2 TzBfG beide Vertragsparteien^[2], also auch der Arbeitgeber, unabhängig von einer Vereinbarung nach § 15 Abs. 3 TzBfG zu einem Zeitpunkt vor dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrags ordentlich kündigen.
2. Die Möglichkeit einer jederzeitigen ordentlichen Kündigung besteht für beide Vertragsparteien auch dann, wenn wegen unklarer Vertragsregelungen das Ende einer an sich gewollten Befristung nicht bestimmbar ist.^[3] /^[4]
3. Die durch eine Befristungsklage festgestellte Unwirksamkeit einer Befristungs- oder Bedingungsvereinbarung ist auf die Befristung selbst begrenzt. Das Arbeitsverhältnis besteht vertraglich auf unbestimmte Zeit fort. Der Vertragsinhalt ergibt sich aus dem befristeten Arbeitsvertrag.^[5]
4. Von § 16 S. 2 TzBfG als einseitig zwingender Vorschrift kann im Arbeitsvertrag zu Gunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden.^[6] Dies setzt jedoch voraus, dass die Parteien den Fall der Formnichtigkeit der Befristung bedacht haben und diesen abweichend vom Gesetz regeln wollten.
5. Salvatorische Erhaltensklauseln entbinden nicht von der wegen § 139 BGB stets erforderlichen Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft hinsichtlich des Restes hätten aufrecht erhalten wollen, sondern enthalten insoweit lediglich eine Bestimmung über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast.
6. Macht der Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis, das nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes unterfällt, die Treuwidrigkeit der Kündigung geltend, muss er, soweit er die Überlegungen des Arbeitgebers nicht kennt, die zu seiner Kündigung geführt haben, im Wege seiner abgestuften Darlegungs- und Beweislast zunächst nur einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Sodann muss sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften. Legt der Arbeitgeber dagegen im Prozess unaufgefordert die von ihm herangezogenen Kündigungsgründe substanziiert dar, muss der Arbeitnehmer, um seiner Darlegungslast für die Treuwidrigkeit der Kündigung zu genügen, im Einzelnen vortragen, dass und aus welchen Gründen die Kündigung treuwidrig sein soll.^[7]
7. Außerhalb des besonderen Bestandsschutzes, den das Kündigungsschutzgesetz gewährt, bedarf es vor einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses in der Regel keiner vergeblichen Abmahnung.^[8]

Der Kläger war seit dem 01. Juni 2005 bei der Beklagten, die nicht vom sachlichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (§ 23 KSchG) erfasst wird. Der Arbeitsvertrag enthielt zu Zweck und Ablauf der Befristung sowie zu den Kündigungsmöglichkeiten während des Laufs der Befristung folgende Regelungen:

§ 1 Inhalt, Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses: Der Arbeitnehmer wird für die Zeit vom 1. Juni 2005 bis 31. Dezember 2007 als Projekt-Oberbauleiter befristet eingestellt. Zu seinen Aufgaben gehört die Realisierung der Baumaßnahme Wissenschafts- und Kongresszentrum D (WKZ).

Das Arbeitsverhältnis ist aus folgendem Grund befristet:

Grund für die Anstellung von Herrn S ist die Beauftragung der g mit der Objektplanung Gebäude LPH 6-9 bei dem Bauvorhaben Wissenschafts- und Kongresszentrum D. Seine Tätigkeit ist einzig und allein auf dieses Projekt bezogen und endet deshalb mit dessen Fertigstellung. Eine Beschäftigung über dieses Projekt hinaus wird von beiden Vertragspartnern nicht beabsichtigt. Das Arbeitsverhältnis kann aus wichtigem Grund beiderseitig mit einer Frist von 4 Wochen zum Monatsende gekündigt werden. Das Arbeitsverhältnis endet mit der Übergabe der Baumaßnahme WKZ an den Nutzer, spätestens jedoch mit dem 31. Dezember 2007.

Herr S ist verpflichtet, sämtliche Änderungen seiner persönlichen Daten, insbesondere seiner Anschrift, umgehend dem Arbeitgeber mitzuteilen. Mit Abschluss dieses Vertrages werden alle eventuell zuvor mündlich oder schriftlich geschlossenen Vereinbarungen hinfällig. Änderungen, Ergänzungen und Nebenabreden bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform; dies gilt auch für die Aufhebung der Schriftform selbst.

Sollten einzelne Vertragsbestimmungen unwirksam sein, so sind sich die Vertragspartner bereits jetzt darüber einig, dass der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt.“^[9] Der Arbeitsvertrag führte unter § 2 „Aufgabengebiet und Zuständigkeit“ die vom Kläger geschuldeten Arbeitsleistungen im Einzelnen auf. Dazu gehörten u. a. die Leitung und Protokollierung wichtiger Besprechungen sowie die obligatorische Teilnahme an den wöchentlichen Baubesprechungen. Die Beklagte hatte dem Kläger im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit Anschreiben vom 17. Mai 2005 einen von ihr nicht unterzeichneten Vertragsentwurf zugeleitet. Dieser hatte unter § 1 Ziff. 3 und 4 noch folgende Kündigungsregelungen vorgesehen:

„Die ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses gelten als Probezeit. Während der Probezeit ist das Arbeitsverhältnis beiderseitig mit einer Frist von 2 Wochen ohne Angabe von Gründen kündbar. Unberührt bleibt das Recht zur außerordentlichen Kündigung.

Im Nachtrag ist zu § 1 folgender Änderungswunsch formuliert: „Die Parteien sind sich darüber einig, dass § 1 Abs. 3 (Probezeit) ersatzlos gestrichen wird.

§ 1 Abs. 4 wird zwischen den Parteien wie folgt neu gefasst:

Nach Ablauf der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis beiderseits bei Vorliegen eines wichtigen Grundes mit einer Frist von 4 Wochen zum Monatsende gekündigt werden.“^[10]

Die Beklagte änderte daraufhin ihren Vertragsentwurf in der zum Vertragsinhalt gewordenen Weise ab. Weiterer Schriftwechsel oder Gespräche der Parteien über die Kündigungsregelung erfolgten nicht.^[11]

Der geänderte Arbeitsvertrag war nach den Feststellungen des LAG bei Arbeitsaufnahme des Klägers am 1. Juni 2005 noch nicht von der Beklagten unterzeichnet.

Zwischen den Parteien bestand ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Die von ihnen vereinbarte Befristungsabrede^[12] genügte dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG^[13] nicht.^[14] Deshalb war sie nichtig (§ 125 Satz 1 BGB) mit der Folge, dass der Arbeitsvertrag nach § 16 Satz 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen galt.

Ist die Befristung rechtsunwirksam^[15] und hat der Arbeitgeber von der Möglichkeit des § 15 Abs. 3 TzBfG, sich für die Laufzeit des befristet vereinbarten Arbeitsverhältnisses eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit vorzubehalten, keinen Gebrauch gemacht, so kann nur der Arbeitnehmer zu einem Zeitpunkt vor dem vereinbarten Befristungsende kündigen. Der Arbeitgeber kann dagegen eine ordentliche Kündigung nur mit Wirkung zum Zeitpunkt des ursprünglich geplanten Fristablaufs erklären.^[16] Für ihn gilt damit eine Mindestbefristungsdauer (§ 16 Satz 1 TzBfG). Treffen die Parteien also keine Vereinbarung über eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit, ist der Arbeitnehmer auch bei Unwirksamkeit der Befristung vor dem Ausspruch einer ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber für die Dauer der beabsichtigten Befristung geschützt. In diesen Bestandsschutz greift § 16 Satz 2 TzBfG ein. Ist die Befristung nämlich allein wegen fehlender Schriftform gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam, können beide Vertragsparteien, also auch der Arbeitgeber, unabhängig von einer Vereinbarung nach § 15 Abs. 3 TzBfG zu einem Zeitpunkt vor dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages ordentlich kündigen.

Der Arbeitgeber kann auch das nicht hinreichend bestimmbar befristete Arbeitsverhältnis jederzeit ordentlich kündigen. Ist das Ende der Befristung nicht bestimmbar, kann die Rechtsfolge des § 16 Satz 1 TzBfG nicht greifen, der Arbeitgeber also nicht an eine Mindestbefristungsdauer gebunden sein, weil gerade nicht festzustellen ist, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis enden sollte. Nach überwiegender Ansicht ist deshalb die Unwirksamkeit der Befristung wegen mangelnder Bestimmtheit des Befristungsendes wie ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu behandeln. In diesen Fällen kann das Arbeitsverhältnis also von beiden Arbeitsvertragsparteien jederzeit nach den allgemeinen Regeln ordentlich gekündigt werden.^[17]

Von den Bestimmungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes darf nach § 22 Abs. 1 TzBfG grundsätzlich zu Gunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden.^[18] Hat sich der Arbeitgeber gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG das Recht zur ordentlichen Kündigung vorbehalten, so gilt dieses Kündigungsrecht nach § 16 Satz 1 TzBfG auch bei Unwirksamkeit der Befristungsabrede weiter. Die gesetzliche Regelung eröffnet also die Möglichkeit, zu Ungunsten des Arbeitnehmers von der grundsätzlich vom Arbeitgeber einzuhaltenden Mindestvertragsdauer abzuweichen.^[19] Umgekehrt schließt § 16 Satz 2 TzBfG als Teilregelung einer Arbeitnehmerschutznorm es nicht aus, zu Gunsten des Arbeitnehmers von der dem Arbeitgeber durch diese Bestimmung eröffneten Möglichkeit abzuweichen, den Arbeitsvertrag bei Formnichtigkeit vor dem vereinbarten Ende ordentlich, d. h. unter Einhaltung der gesetzlichen oder vereinbarten Kündigungsfrist und der sonstigen Kündigungsvorschriften, insbesondere des Kündigungsschutzgesetzes, zu kündigen.^[20] Den Arbeitsvertragsparteien steht es deshalb frei, dem Arbeitnehmer durch eine vertragliche Vereinbarung den vom Gesetz als Normalfall bei Unwirksamkeit einer Befristung vorgesehenen Bestandsschutz für die Dauer der ursprünglich beabsichtigten Befristung auch bei Formnichtigkeit der Befristung zu verschaffen.

Die Parteien wollten mit § 1 Ziff. 3 des Arbeitsvertrages jedoch die Rechtsfolgen einer Formunwirksamkeit der von ihnen beabsichtigten Befristung nicht abweichend von § 16 Satz 2 TzBfG regeln. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sie bei Vereinbarung dieser vertraglichen Bestimmung den Fall der Formnichtigkeit der Befristung bedacht haben und mit § 1 Ziff. 3 des Vertrages abweichend vom Gesetz regeln wollten.^[21] Dies hat das Landesarbeitsgericht bei der Auslegung dieser Bestimmung nicht hinreichend berücksichtigt.

§ 1 Ziff. 3 des Arbeitsvertrages der Parteien ist eine Individualabrede, die nur einer beschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt. Diese Bestimmung ist auf die konkreten Verhältnisse der Parteien und nicht für eine Vielzahl von Verträgen zugeschnitten. Da die Klausel im Einzelnen zwischen den Parteien ausgehandelt worden ist, liegt auch keine Einmalbedingung iSd. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB vor.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien fällt unstreitig nicht unter das Kündigungsschutzgesetz. Die Kündigung ist auch nicht treuwidrig (§ 242 BGB).^[22] In einem Kleinbetrieb ist der Arbeitnehmer vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. Dabei haben die Arbeitsgerichte bei der Anwendung der zivilrechtlichen Generalklauseln der §§ 242, 138 BGB den objektiven Gehalt der Grundrechte, hier vor allem Art. 12 Abs. 1 GG, zu beachten. Allerdings darf dieser Schutz nicht so weit reichen, dass dem Kleinunternehmer praktisch die im Kündigungsschutzgesetz vorgesehenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden. Verlangt wird vom Arbeitgeber im Kleinbetrieb vielmehr nur ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme.^[23] /^[24] *

[...]

* Mit vertiefenden Anmerkungen von Prof. Dr. Dr. Siegfried Schwab, Mag. rer. publ. unter Mitarbeit von Diplom-Betriebswirtin (DH) Silke Schwab.

^[1] BAG, Urteil vom 23.04.2009 - 6 AZR 533/08, NJW 2009, 3534 = BeckRS 2009 68656. Die formale Rechtsprechung des BAG zur Formnichtigkeit der Befristung von Arbeitsverträgen im Ausnahmefall auch zulasten des Arbeitnehmers gehen kann. Nach § 16 Satz 2 TzBfG kann ein ausschließlich aufgrund des Mangels der Schriftform unwirksam befristeter Arbeitsvertrag vorzeitig ordentlich gekündigt werden. Das BAG räumt den Arbeitsvertragsparteien jedoch die Möglichkeit ein, diese ordentliche Kündigungsmöglichkeit auszuschließen. Ist das gewollt, sollte in den Arbeitsvertrag eine Klausel aufgenommen werden, wonach die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses unabhängig von der Wirksamkeit der Befristung bis zum Befristungsende ausgeschlossen ist, vgl. Arnold, GWR 2009, 288178 = GWR 2009, 307; Krieger, ArbR-Aktuell 2009, 288216 - Zur „Falle“ gerät besonders häufig, dass nach der Rechtsprechung des BAG eine schriftliche Befristungsabrede grundsätzlich vor Aufnahme der Tätigkeit geschlossen werden muss (BAG, NZA 2005, 924; zu einer Ausnahme vgl. BAG, NZA 2008, 1185) und dass eine Verlängerung des Arbeitsvertrags nicht vorliegen soll, wenn im Zusammenhang mit der Verlängerung der Laufzeit auch einzelne Arbeitsbedingungen geändert werden, selbst wenn die Änderung zu Gunsten des Arbeitnehmers erfolgt, BAG, NZA 2007, 204. Das Risiko einer Unwirksamkeit der Befristungsabrede trifft i.d.R. den Arbeitgeber, weil Mitarbeiter geltend machen, ihr Arbeitsverhältnis habe nicht zum vereinbarten Befristungszeitpunkt geendet. Fehler bei der Befristung eines Arbeitsverhältnisses können sich aber im Einzelfall auch zu Lasten des Arbeitnehmers auswirken. Während nämlich bei einer wirksamen Befristung das ordentliche Kündigungsrecht des Arbeitgebers grundsätzlich ausgeschlossen ist (§ 15 Abs. 3 TzBfG), kann ein unwirksam befristeter Vertrag jederzeit – insbesondere auch vor dem vereinbarten Befristungsende – vom Arbeitgeber ordentlich gekündigt werden (§ 16 Satz 2 TzBfG); Bayreuther, in Beck'scher Online-Kommentar, § 16 TzBfG, RN 6.

^[2] Der unmittelbare Regelungsbereich des § 16 erfasst die in § 14 geregelten Unwirksamkeitsfälle, ebenso Rolfs, RN 1; Müller-Glöge, in ErfK, RN 1. Unwirksam ist die Befristung bei fehlendem Sachgrund, unzulässiger sachgrundloser Befristung, nicht eingehaltener Schriftform, Tillmanns, § 16 RN 9, und Verstoßes gegen tarifliche Regelungen (vgl. § 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG; BAG, Urt. vom 23.06.2004 – 7 AZR 440/03). § 16 regelt ferner die ordentliche Kündigung durch den ArbG. Befristete Arbeitsverträge ohne ausdrückliche Vereinbarung der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung sind für den ArbG nicht ordentlich kündbar sind. Der Arbeitnehmer soll in seinem Vertrauen auf die festgelegte Vertragsdauer, die so zu einer Mindestlaufzeit wird, geschützt werden. Der ArbG kann das ArbVerh. frühestens zum vereinbarten Ende ordentlich kündigen, sofern nicht nach § 15 Abs. 3 die ordentliche Kündigungsmöglichkeit ausdrücklich einzelvertraglich oder im anwendbaren TV vereinbart ist. Eine Kündigung verstößt nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Arbeitgeber nach erfolgreicher Entfristungsklage ordentlich kündigt. § 16 TzBfG sieht eine solche Kündigungsmöglichkeit vor, BAG, NZA 2006, 429ff. § 16 S. 1 Halbs. 2 TzBfG sieht ausdrücklich die Kündigungsmöglichkeit für den Arbeitgeber vor. Danach kann der Arbeitgeber im Fall der materiell unwirksamen Befristung frühestens zum vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses ordentlich kündigen. Das TzBfG ordnet gerade nicht an, dass der Arbeitgeber nach einer durch den Arbeitnehmer erhobenen Entfristungsklage einem Kündigungsverbot oder etwaigen Sperrfristen unterliegt. Eine ordentliche Kündigung durch den ArbG ist auch nicht per se sittenwidrig, missbräuchlich oder treuwidrig i.S.d §§ 138, 242 BGB. Ebenso wenig verstößt sie gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB, BAG, NZA 2006, 429f. Unerheblich ist auch, ob die Kündigung lediglich vorsorglich als Reaktion auf eine erhobene Entfristungsklage erfolgt, BAG, NZA 2006, 429. Die „vorsorgliche“ Kündigung nach erhobener Entfristungsklage verstößt nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB i.V. mit § 134 BGB. Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als „Maßnahmen“ i.S. des § 612a BGB kommen auch Kündigungen in Betracht, BAG [20.04.1989], RzK I 8 l Nr. 15. Zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, d.h., das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet, BAGE 101, 312 = NZA 2002, 1389; Bayreuther, in Beck'scher Online-Kommentar, § 16 TzBfG, RN 5. Die Einlassungen des ArbG, der sich trotz Unwirksamkeit der Befristung auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses beruft oder die Unwirksamkeit der Befristungsabrede bestreitet, sind regelmäßig nicht als konkludente Kündigungserklärung auszulegen. Der ArbN kann eine Klärung der rechtlichen Situation durch eine Entfristungsklage herbeiführen.

^[3] Seit der Entscheidung des Großen Senats des BAG im Jahre 1985 (BB 1985, 1978) spielt der auf den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspuch gestützte Beschäftigungsantrag in der arbeitsrechtlichen Praxis eine bedeutende Rolle, Bengelsdorf, NZA 2005, 277. Der Arbeitnehmer hat als Ausfluss seines Persönlichkeitsrechts auch nach Ausspruch einer Kündigung und nach Ablauf der Kündigungsfrist Anspruch auf Weiterbeschäftigung, wenn durch ein erstinstanzliches Urteil die Unwirksamkeit der Kündigung (oder sonstigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses) festgestellt wurde. Es ist allgemein üblich, die Weiterbeschäftigung während des Prozesses bereits mit dem Kündigungsschutzantrag, im Wege der Klagehäufung, geltend zu machen. Mit der frühen Antragstellung werden dem Arbeitgeber zuweilen Möglichkeiten eröffnet, mit einem Beschäftigungsangebot für die ungewisse Dauer des Rechtsstreits, dem Verzugslohnrisiko zu entgehen. Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Dann müssen zusätzliche Umstände hinzukommen, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn der Arbeitgeber eine neue, nicht offensichtlich unwirksame Kündigung ausgesprochen hat. Der arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch kann im Klagewege geltend gemacht werden. Eine Aussetzung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss eines anhängigen Rechtsstreits über die Wirksamkeit der Kündigung ist nicht zwingend. Ist die Wirksamkeit einer Kündigung nach den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes zu beurteilen, so darf einer Beschäftigungsklage nur stattgegeben werden, wenn ein Gericht für Arbeitssachen auf eine entsprechende Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers hin festgestellt hat oder gleichzeitig feststellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Hat die Kündigungsschutzklage allerdings im Laufe des weiteren Verfahrens keinen Erfolg, besteht ein Vergütungsanspruch nur nach Bereicherungsrecht, insbesondere also nicht für Urlaubszeiten und dergleichen. Widerspricht der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung, hat der Arbeitnehmer gem. § 102 BetrVG einen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung. Das in § 102 Abs. 5 BetrVG geregelte auflösend bedingte Weiterbeschäftigungsverhältnis entsteht gegen den Willen des Arbeitgebers und ohne sein Zutun, d. h. ohne vertragliche Befristungs-/Bedingungsabrede, allein durch die Ausübung des Gestaltungsrechts seitens des Arbeitnehmers. In diesem Fall wird – wenn nicht die Kündigung als unwirksam festgestellt wird – ein echtes Arbeitsverhältnis mit vollen Rechten des Arbeitnehmers für die Dauer des Prozesses begründet. Vereinbaren die Parteien nach Ausspruch einer Kündigung die befristete Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, bedarf die Befristung nach § 14 Abs. 4 TzBfG zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, BAG, Urteil vom 22. 10. 2003 - 7 AZR 113/03, NJW 2004, 3586ff. Für die Praxis ist das Urteil aber sehr bedeutend, zumal auch ein auflösend bedingter Arbeitsvertrag, etwa bei Bezugnahme auf die rechtskräftige Abweisung einer Kündigungsschutzklage in einer Weiterbeschäftigungsvereinbarung, der Schriftform bedarf (§ 21 i.V. mit § 14 Abs. 4 TzBfG). Arbeitgeber müssen also unbedingt eine schriftliche Vereinbarung mit einem gekündigten Arbeitnehmer treffen, wenn sie ihn während des Prozesses weiterbeschäftigen wollen. Sittard/Ulbrich: Die Prozessbeschäftigung und das TzBfG, RdA 2006, 218ff - Dem Gesetzgeber geht es bei dem Schriftformerfordernis primär um ein größtmögliches Maß an Rechtssicherheit. Das Ende des Arbeitsverhältnisses soll eindeutig und beweisbar feststehen. Dieser Aspekt greift auch im Rahmen von Prozessbeschäftigungen: es kommen unterschiedliche Beendigungszeitpunkte in Betracht. Die Beweis- und Klarstellungsfunktion sowie eingeschränkt auch die Warnfunktion für den Arbeitnehmer und der bezweckte Schutz vor Übereilung können durch die schriftliche Abfassung klarstellend aufgezeigt werden.

^[4] Ist die Befristung wegen inhaltlicher Unbestimmtheit unwirksam, dann kann der ArbN die unbefristete Dauer des Arbeitsverhältnis mit einer Feststellungsklage klären lassen, Tillmanns, § 17 RN 1. § 16 wirkt sich nicht auf die sich ansonsten aus Verstößen gegen gesetzliche Verbote ergebende Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts (§ 134 BGB) aus (BAG 18. 10. 2006 – 7 AZR 749/05).

Für die Befristungsklage wegen rechtsunwirksamer Befristung gilt die Dreiwochenfrist.

^[5] Tillmanns, § 16 RN 3. Während des Befristungsprozesses hat der ArbN einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung, wenn ein überwiegendes Interesse besteht.

^[6] Von den Bestimmungen des TzBfG darf nach § 22 Abs. 1 TzBfG grundsätzlich nur zu Gunsten des ArbN abgewichen werden. Die Arbeitsvertragsparteien können deshalb die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung vor dem vereinbarten Vertragsende ausschließen und insofern den Bestand des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der vereinbarten Befristung sichern. Soll das sich für den Arbeitnehmer ergebende Risiko ausgeschlossen werden, muss § 16 Satz 2 TzBfG im Arbeitsvertrag abbedungen werden. Formulierungsbeispiele: „Unabhängig von der Wirksamkeit der Befristung ist eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor dem vorgesehenen Ende der Laufzeit des Arbeitsvertrags ausgeschlossen.“ oder „Das Arbeitsverhältnis kann nur aus wichtigem Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB gekündigt werden.“

^[7] Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegt beim Arbeitnehmer. Dabei ist durch eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Arbeitnehmers Rechnung zu tragen. In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer, soweit er die Überlegungen des Arbeitgebers, die zu seiner Kündigung geführt haben, nicht kennt, lediglich einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Sodann muss sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften BAG, 24. Januar 2008 - 6 AZR 96/07 - RN 29, EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 7.

^[8] Außerhalb des besonderen Bestandsschutzes des Arbeitsverhältnisses, den das Kündigungsschutzgesetz gewährt, gilt das Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommt nach h. M. nur im Rahmen des normierten Kündigungsschutzes Bedeutung zukommt, vgl. Beckerle , Die Abmahnung, RN 178ff; Fischermeier , in: KR, § 626 BGB RN 276; Schaub , NZA 1997, 1186. Deshalb findet das daraus hergeleitete Erfordernis, vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung eine Abmahnung zu erteilen, im Kleinbetrieb in der Regel keine Anwendung, vgl. BAG 28. August 2003 - 2 AZR 333/02, AP BGB § 242 Kündigung Nr. 17 = NZA 2004, 1296 - Die auch außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes gebotene Berücksichtigung des durch langjährige Beschäftigung entstandenen Vertr auens erfordert aber, dass der Grund für Kündigungen gegenüber langjährig beschäftigten Arbeitnehmern auch angesichts der Betriebszugehörigkeit "einleuchten" muss. Es kann deshalb als treuwidrig zu werten sein, wenn der Arbeitgeber die Kündigung auf auch im Kleinbetrieb eindeutig nicht ins Gewicht fallende einmalige Fehler eines seit Jahrzehnten beanstandungsfrei beschäftigten Arbeitnehmers stützen will. Da den Arbeitnehmer die Beweislast für die von ihm geltend gemachte Treuwidrigkeit der Kündigung trifft, muss, wenn der Arbeitgeber Tatsachen vorträgt, die die Treuwidrigkeit ausschließen, der Arbeitnehmer Gegentatsachen vortragen oder zumindest die vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen substanziiert bestreiten und für die Gegentatsachen und für sein Bestreiten selbst Beweis anbieten. Diese Beweise sind dann zu erheben, nicht aber sind die vom Arbeitgeber benannten Zeugen zu vernehmen.

^[9] Es handelt sich um eine salvatorische Erhaltensklausel. Solche im Geschäftsleben üblichen Klauseln besagen nicht, dass die von dem Nichtigkeitsgrund nicht unmittelbar erfassten Teile des Geschäfts unter allen Umständen - begrenzt allein durch den ordre public - als wirksam behandelt werden sollen. Sie regeln vielmehr lediglich die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der wegen § 139 BGB stets erforderlichen Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft hinsichtlich des Restes hätten aufrechterhalten wollen ( BGH 24. September 2002 - KZR 10/01 - NJW 2003, 347 ). Eine „salvatorische Klausel“ (salvare = lateinisch retten), wonach eine unwirksame Vertragsbestimmung die Wirksamkeit des Vertrages nicht berührt, legt die Beweislast demjenigen auf, der den Vertrag für insgesamt unwirksam hält, BGH, NJW 2003, 347ff.

In Betracht kommen Erhaltungsklauseln (nach denen die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen erhalten bleibt, falls einzelne Bestimmungen des Vertrags ganz oder teilweise nichtig oder unwirksam sind) und Ersetzungsklauseln (nach denen eine nichtige oder unwirksame Bestimmung durch eine solche zu ersetzen ist, die dem wirtschaftlich Gewollten in zulässiger Weise am Nächsten kommt), BGH, NJW 2005, 2225, 2226. Haben die Parteien eine Erhaltungsklausel vereinbart, entbindet dies nicht von der vorzunehmenden Prüfung, ob die Beteiligten das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen oder aber den Rest hätten gelten lassen, BGH, NJW 2003, 347 f.

Welche Folge die Formnichtigkeit der Befristungsabrede für den Arbeitsvertrag im Übrigen hat, ergibt sich aus der Fiktion des § 16 Satz 1 TzBfG. Rückschlüsse auf den Willen der Parteien über die Auswirkungen der Nichtigkeit der Befristungsabrede auf etwa vereinbarte Beschränkungen des ordentlichen Kündigungsrechts lässt § 14 Ziff. 4 des Arbeitsvertrages nicht zu.

^[10] § 1 Ziff. 3 des Vertrages lässt sich nicht der Wille der Parteien entnehmen, das ordentliche Kündigungsrecht auch bei Unwirksamkeit der Befristungsabrede in irgendeiner Weise zu beschränken. Im Gegenteil haben die Parteien die zum Vertragsinhalt gewordene Kündigungsregelung gerade wegen der Befristung getroffen. Das ergibt sich aus dem Schreiben des Vertreters des Klägers vom 30. Mai 2005. Darin wird der Wunsch des Klägers zur Abänderung der in dem ihm übersandten Vertragsentwurf enthaltenen Kündigungsregelung wie folgt begründet:

„Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass ein befristeter Arbeitsvertrag als Projektarbeitsvertrag abgeschlossen wird, der befristet ist bis zum 31.12.2007.

Damit bleibt wohl kein Raum mehr für eine Kündigungsfrist von 4 Wochen zum Monatsende.“

^[11] Dem ArbG ist nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) versagt, sich auf die Unwirksamkeit der Befristung zu berufen. Es liegt weder der Tatbestand der Verwirkung noch ein widersprüchliches Verhalten vor. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte mit der Geltendmachung seines Rechts längere Zeit zugewartet hat (Zeitmoment) und der Schuldner deswegen annehmen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, er sich darauf eingerichtet hat und ihm die gegenwärtige Erfüllung des Rechts oder Anspruchs unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten ist (Umstandsmoment), vgl. etwa BAGE 67, 124 [132f.] = NZA 1992, 19 = AP AÜG § 10 Nr. 8; BAGE 105, 317 [324]. Der Arbeitnehmer verwirkt beispielsweise sein Klagerecht grundsätzlich selbst dann nicht, wenn er vorangegangene gleichartige Befristungen jeweils akzeptiert hat, die letzte aktuelle Befristung nunmehr aber gerichtlich angreift, AP TzBfG § 21 Nr. 3.

^[12] Die Regelung des § 14 TzBfG gilt für alle Arbeitsverhältnisse, unabhängig davon, ob es sich um Arbeitsverhältnisse handelt, die vom sachlichen oder persönlichen Anwendungsbereich des KSchG erfasst sind, BAG, Urteil vom 6.11.2003 – 2 AZR 690/02, NZA 2005, 218. Auch in Kleinbetrieben und bei Arbeitnehmern in den ersten sechs Beschäftigungsmonaten bedürfen Befristungen daher eines sachlichen Grundes, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat und keine Ausnahme nach § 14 Abs. 2 oder Abs. 3 TzBfG vorliegt. Für Tagesarbeitsverhältnisse ist in der Regel ebenfalls ein Sachgrund erforderlich. Für nachträgliche Befristungen muss allerdings wegen des Ausschlussverbots nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG ein sachlicher Grund vorliegen. Die nachträgliche sachlich begründete Befristung kann einvernehmlich oder im Wege der Änderungskündigung erfolgen, vgl. Tillmans, in HK-ArbeitsR, § 14 TzBfG, RN 6. Nimmt der ArbN das Änderungsangebot vorbehaltlos an, kann er unter Beachtung der Klagefrist des § 17 S. 1 TzBfG mit Ablauf der Befristung deren Unzulässigkeit geltend machen. Der ArbN kann aber auch die nachträgliche Befristung unter Vorbehalt annehmen und Änderungskündigungsschutzklage erheben. Liegt kein sachlicher Grund vor, ist die Änderungskündigung rückwirkend § 8 KSchG unwirksam, Manske, in HK-ArbeitsR, § 2 KSchG, RN 42. Versäumt der ArbN die Klagefrist nach § 4 KSchG, wird die Wirksamkeit der Befristung zwar fingiert, kann aber mit Ablauf der Befristung durch Befristungskontrollklage auf ihre Wirksamkeit überprüft werden.

^[13] Das Gesetz soll u. a. die Rechtssicherheit für Arbeitnehmer und Arbeitgeber verbessern (Amtliche Begründung, BT-Dr 14/4374, S. 11, 20). Die Vorschrift des § 14 Abs. 4 TzBfG hat die Aufgabe, diese Zielsetzung zu verwirklichen. Die Einhaltung der dort verlangten Schriftform ist eine konstitutive Wirksamkeitsvoraussetzung für die Befristung, Müller-Glöge, in ErfK, § 14 TzBfG, RN 150. Das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG setzt zwei Grundbedingungen voraus. Es muss zum einen eine vertragliche Befristungsabsprache getroffen sein. Eine solche Abrede kann nicht entstehen, wenn jemand für einen anderen ohne oder gegen dessen Willen tätig wird. Der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 4 TzBfG erstreckt sich zum anderen nicht auf speziellere Befristungsregelungen in anderen Rechtsquellen . Das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG (Teilzeit- und Befristungsgesetz) ist auch dann gewahrt, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor Vertragsbeginn einen von ihm bereits unterzeichneten Vertrag übersendet mit der Bitte um baldige Rückgabe. Dies gelte auch dann, wenn der Arbeitnehmer den Vertrag erst nach dem Arbeitsantritt unterzeichnet haben sollte. Durch die Arbeitsaufnahme sei ín diesem Fall kein Arbeitsverhältnis begründet worden, BAG, Urteil vom 16.04.2008 (Az.: 7 AZR 1048/06); mit Anm. Schimmelpfennig, Krannich, BB 2008, 1959ff, Pallasch, AP H. 8/2009 § 14 TzBfG, Nr. 46 und Bauer in: FD-ArbR 2008, 266041. Der Arbeitgeber macht sein Angebot auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags von einer schriftlichen Annahmeerklärung des Arbeitnehmers abhängig, wenn er dem Arbeitnehmer - ohne vorangegangene Absprache - ein von ihm bereits unterschriebenes Vertragsformular mit der Bitte um Unterzeichnung übersendet. Kündigt der ArbG dem ArbN die schriftliche Niederlegung des Vereinbarten an, so ist diese Erklärung ohne Hinzutreten von außergewöhnlichen Umständen nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) dahingehend zu verstehen, dass der Arbeitgeber dem sich aus § 14 Abs. 4 TzBfG ergebenden Schriftformgebot entsprechen will und seine auf den Vertragsschluss gerichtete Erklärung nur durch eine die Form des § 126 Abs. 2 BGB genügende Unterzeichnung der Vertragsurkunde(n) angenommen werden kann. Dies gilt gleichermaßen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer - ohne vorangegangene Absprache - ein von ihm bereits unterschriebenes Vertragsformular mit der Bitte um Unterzeichnung übersendet. Auch in diesen Fällen macht der Arbeitgeber hinreichend deutlich, dass der Vertrag nur bei Wahrung des Schriftformerfordernisses des § 14 Abs. 4 TzBfG zu Stande kommen soll. Der Arbeitnehmer kann dann, wenn der Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags nach den Vertragsumständen von der Einhaltung des Schriftformerfordernisses abhängen soll, ein ihm vorliegendes schriftliches Vertragsangebot des Arbeitgebers nur durch die Unterzeichnung der Vertragsurkunde annehmen. Eine konludente Arbeitsaufnahme bedingt keinen wirksamen Vertrag. Nimmt der Arbeitnehmer vor diesem Zeitpunkt die Arbeit auf, besteht zwischen den Parteien nur ein faktisches Arbeitsverhältnis** (Exkurs), weil es an der Abgabe der zum Vertragsschluss erforderlichen übereinstimmenden Willenserklärungen fehlt.

**Exkurs: Von einem fehlerhaften (= faktischen) Arbeitsverhältnis spricht man, wenn zwischen den Parteien ein Arbeitsvertrag vereinbart und die Arbeit auch aufgenommen wurde, der Arbeitsvertrag aber von Anfang an oder nach Anfechtung mit Rückwirkung nichtig ist (Rückwirkende Anfechtung bei außer Funktion gesetztem Arbeitsverhältnis ("Fehlerhaftes Arbeitsverhältnis") - BAG, Urteil v. 16.09.1982 - 2 AZR 228/80 . Ist ein Arbeitsvertrag etwa wegen §§ 105, 107, 134 oder 138 BGB bzw. nach erfolgter Anfechtung (§ 142 Abs. 1 BGB) nichtig und wurde das Arbeitsverhältnis bereits in Vollzug gesetzt, so besteht nach ganz h. M. dennoch ein sog. fehlerhaftes Arbeitsverhältnis (auch "faktisches Arbeitsverhältnis"), da eine Rückabwicklung nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen für den Arbeitnehmer extrem unbillig ist. Dies gilt allerdings nur dann, wenn keine vorrangigen Interessen der Allgemeinheit oder schutzwürdiger Personen bestehen. Letzteres kann insbesondere bei der Beteiligung Minderjähriger der Fall sein. Das Arbeitsverhältnis wird dann für die Vergangenheit als wirksam behandelt, die Anfechtung wird entgegen § 142 Abs. 1 BGB durch ein nur ex nunc wirkendes Auflösungsrecht ersetzt. „Ein bereits in Vollzug gesetzter Arbeitsvertrag kann grundsätzlich nicht mit rückwirkender Kraft angefochten werden. Das gilt jedoch dann nicht uneingeschränkt, wenn das Arbeitsverhältnis - aus welchen Gründen auch immer - zwischenzeitlich wieder außer Funktion gesetzt worden ist. In diesem Falle wirkt die Außerfunktionssetzung des Arbeitsvertrages zurück.“ Ähnliche Grundsätze gelten im Gesellschaftsrecht ("fehlerhafte Gesellschaft"), vgl. hierzu BGH, NJW 1992, 1501. Als Vertrauensschutzinstrument sei es dort nicht anwendbar, wo sich jemand durch sein eigenes Verhalten des Vertrauensschutzes begeben habe. Daher müsse von einer ex tunc Nichtigkeit insbesondere dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitnehmer den Vertragsschluss rechtswidrig erschlichen habe, so dass die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis nicht anwendbar sei, wenn der Arbeitnehmer die Nichtigkeit/Anfechtbarkeit des Arbeitsvertrag selbst (mit-)verursacht habe, so Joussen, NZA 2006, 953 ff

^[14] In der Praxis kommt es häufig vor, dass sich die Parteien zunächst mündlich auf ein befristetes Arbeitsverhältnis einigen, der Arbeitnehmer die Arbeit aufnimmt und erst nach Arbeitsantritt ein schriftlicher Arbeitsvertrag mit der Befristungsabrede unterzeichnet wird. Hier kann man zur Verhinderung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses nur versuchen, das Arbeitsverhältnis vor Eingreifen des Kündigungsschutzgesetzes zu kündigen (vgl. § 16 S. 2 TzBfG), oder eine „echte“ nachträgliche Befristungsabrede treffen. Letzteres erreicht man bereits dadurch, dass man zum Beispiel das Befristungsende um einen Tag verändert, Lembke, BAG-Report 2005, 289 (292). Allerdings bedarf die nachträgliche Befristung wegen des Anschlussverbots des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG eines Sachgrunds. Denkbar ist neben der eigenständigen, von der mündlichen Abrede abweichenden Vereinbarung abweichenden Regelung auch der Abschluss eines Vertrages, der von der Unterzeichnung durch den Arbeitnehmer abhängig gemacht wird, BAG, Urt. vom 16.04.2008 – 7 AZR 1048/06; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. vom 25.08.2008 – 5 Sa 424/07 mit Anm. Kossens, jurisPR-ArbR 10/2009, Anm. 2. Hat der Arbeitgeber den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags von dessen Unterzeichnung abhängig gemacht, kann ein Arbeitsverhältnis durch tatsächliche Arbeitsaufnahme nicht konkludent zu Stande kommen. Das BAG knüpft mit seinem Urteil an eine frühere Entscheidung zur „nachträglichen“ Befristung an und modifiziert diese nicht unerheblich (vgl. BAG, NZA 2005, 575 - Die nach Vertragsbeginn und nach Aufnahme der Arbeit erfolgte schriftliche Niederlegung der mündlich vereinbarten Befristung in einem schriftlichen Arbeitsvertrag führt nicht dazu, dass die Befristung rückwirkend wirksam wird. Eine derartige Rechtsfolge ergibt sich nicht aus § 141 Abs. 2 BGB. Diese Vorschrift ist auf die nach Vertragsbeginn vorgenommene schriftliche Fixierung einer zunächst nur mündlich getroffenen Befristungsvereinbarung in einem wirksamen Arbeitsvertrag nicht anwendbar. Wird in einem nach Vertragsbeginn unterzeichneten Arbeitsvertrag eine zuvor mündlich getroffene Befristungsabrede schriftlich festgehalten, liegt darin in der Regel nicht die nachträgliche Befristung des zunächst entstandenen unbefristeten Arbeitsverhältnisses. Die Parteien wollen dadurch regelmäßig nur das zuvor mündlich Vereinbarte schriftlich festhalten, aber keine Vertragsänderung herbeiführen. Der mündlich geschlossene Arbeitsvertrag ist abgesehen von der Befristung von Anfang an wirksam und bildet die rechtliche Grundlage für die daraus resultierenden Rechte und Pflichten der Parteien . Aus der Befristung als solcher ergeben sich keine Ansprüche, die schon für die Zeit vor der Bestätigung erfüllt werden könnten. Bei einer zunächst formnichtigen, später schriftlich festgehaltenen Befristung hat die Vorschrift daher keinen Anwendungsbereich. § 141 Abs. 2 BGB kann auf die nachgeholte Befristungsabrede auch nicht analog angewandt werden. Selbst wenn angenommen würde, das Gesetz zur Schriftform sei lückenhaft, weil der Gesetzgeber den Fall der Nachholung nicht geregelt habe, steht der analogen Anwendung im Wege teleologischer Auslegung Sinn und Zweck des Schriftformerfordernisses in § 623 BGB entgegen. Das Schriftformerfordernis bezweckt im Hinblick auf die besondere Bedeutung der Befristung, die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne weitere rechtsgeschäftliche Erklärung führt, die Gewährleistung größtmöglicher Rechtssicherheit). Demnach ist für Arbeitgeber das Risiko der Begründung eines konkludenten unbefristeten Arbeitsverhältnisses durch Arbeitsaufnahme gering, sofern dem Arbeitnehmer vor Arbeitsantritt ein Arbeitsvertrag mit der Bitte um Unterzeichnung vorliegt. Es ist dann unerheblich, wenn der Arbeitnehmer diesen Vertrag erst zu einem späteren Zeitpunkt unterzeichnet zurückgibt.

Das Schriftformerfordernis dient der Beweiserleichterung. Dadurch soll unnötiger Streit der Parteien über das Vorliegen und den Inhalt einer Befristung vermieden werden (BT-Dr 14/626, S. 11; BAG, NZA 2004, 255 = AP TzBfG § 14 Nr. 4 = EzA TzBfG § 14 Nr. 4. Mit dieser Zwecksetzung ist es nicht zu vereinbaren, wenn die analoge Anwendung des § 141 Abs. 2 BGB der Geltendmachung der Formnichtigkeit einer zunächst nur mündlich vereinbarten Befristung entgegenstünde. Wird gegen das Schriftformerfordernis verstoßen, kann der Arbeitnehmer innerhalb einer Frist von drei Wochen nach dem vereinbarten Befristungsende gemäß § 17 TzBfG Klage auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht geendet hat.

^[15] Die durch eine Befristungsklage festgestellte Unwirksamkeit einer Befristungs- oder Bedingungsvereinbarung ist auf die Befristung selbst begrenzt. Besteht das Arbeitsverhältnis gem. § 16 als unbefristetes fort, bleibt der sonstige Vertragsinhalt unberührt, Tillmanns, § 16 RN 3. Sind die Parteien über den sachlichen Grund der Befristung nicht einig und bietet der ArbN seine Arbeitsleistung an, gerät der ArbG in Annahmeverzug. Gehen beide Parteien von einem wirksam befristeten Arbeitsverhältnis aus, das allerdings wegen Zeitablaufs beendet ist, kommt der ArbG nicht in Annahmeverzug. Annahmeverzug des ArbG tritt frühestens mit dem tatsächlichen oder zumindest wörtlichen Angebot der Arbeitsleistung durch den ArbN ein. Die Möglichkeiten der Parteien, das Arbeitsverhältnis (ArbV) aus wichtigem Grund außerordentlich zu kündigen (§ 626 BGB) oder vertraglich. aufzulösen (Aufhebungsvertrag), werden durch § 16 nicht eingeschränkt, Mestwerdt, in HK-KSchR, § 16 TzBfG RN 5. Der ArbN kann unter Beachtung des vereinbarten Beendigungszeitpunktes das Arbeitsverhältnis kündigen. Der Bestand eines nach § 16 begründeten unbefristeten ArbV ist daher auflösend bedingt durch die Versäumung der Klagefrist des § 17. § 17 TzBfG stellt klar, dass die unwirksame Befristung als von Anfang an wirksam gilt, wenn der Arbeitnehmer es unterlässt, gegen diese rechtzeitig gerichtlich vorzugehen. Die Entfristungsfiktion dient ausschließlich dem Schutz des Arbeitnehmers. Sie ist einseitig zwingendes Recht. Der Arbeitnehmer, der das Arbeitsverhältnis beenden, muss nicht erst kündigen, Müller-Glöge, § 16 RN 5; Bayreuther, a.a.O., RN 11. Der ArbN kann das wegen Unwirksamkeit der Befristung entstandene unbefristete ArbVerh. ohne Abgabe einer Willenserklärung beenden. Er hat eine Bedenkzeit von drei Wochen über das vereinbarte Vertragsende hinaus zu, sofern er nicht zuvor wirksam auf sein Klagerecht verzichtet, Hesse, in MünchKommt, § 16 RN 11.

^[16] Die Kündigung kann bereits während der Vertragsdauer zum Zeitpunkt des vereinbarten Endes erklärt werden (Hesse, in MünchKommt, § 16 TzBfG, RN 6). Die gesetzliche Kündigungsfrist ist einzuhalten.

^[17] APS/Backhaus, 3. Aufl. § 16 TzBfG, RN 2; MHH/Meinel, 3. Aufl. § 16 RN 10; Arnold/Gräfl/Spinner, TzBfG 2. Aufl. § 16 RN 13; vgl. auch Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, RN 969; Andere wollen dagegen § 16 Satz 2 TzBfG analog anwenden , vgl. KR/Lipke, 9. Aufl. § 16 TzBfG, RN 11 . Welcher der beiden vertretenen Auffassungen der Vorzug zu geben ist, kann dahinstehen, weil sich daraus keine unterschiedlichen Rechtsfolgen ergeben.

^[18] APS/Backhaus, § 22 TzBfG, RN 3; KR/Bader, 9. Aufl. § 22 TzBfG, RN 4; Müller-Glöge, in ErfK, § 22 TzBfG RN 1.

^[19] Vgl. APS/Backhaus, § 22 TzBfG, RN 44.

^[20] Zu dieser Definition der Grenzen des Kündigungsrechts BT-Drucks. 14/4625 S. 21. § 16 Satz 2 TzBfG ist lediglich eine einseitig zwingende Vorschrift.

^[21] Eine Bestätigung gem. § 141 BGB setzt voraus, dass die Parteien den Grund der Nichtigkeit kennen oder zumindest Zweifel an der Rechtsbeständigkeit der Vereinbarung haben. Fehlt das Bewusstsein der möglichen Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts, kann nicht von einer Bestätigung i. S. von § 141 BGB ausgegangen werden, BGH Z 129, 371 [377] = NJW 1995, 2290.

^[22] Die Vorschrift des § 242 BGB ist auf Kündigungen neben § 1 KSchG nur in beschränktem Umfang anwendbar. Das Kündigungsschutzgesetz hat die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und abschließend geregelt, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht. Eine Kündigung verstößt deshalb in der Regel nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Es geht vor allem darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen, z.B. vor Diskriminierungen i. S. von Art. 3 Abs. 3 GG, BVerfGE 97, 169 = NJW 1998, 1475 = NZA 1998, 470. Schließlich darf auch ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleiben, BAGE 97, 141 = NZA 2001, 951; BAGE 97, 92 = NZA 2001, 833; vgl. Kittner, NZA 1998, 731; Gragert/Kreutzfeldt, NZA 1998, 567. Der Vorwurf willkürlicher, sachfremder oder diskriminierender Ausübung des Kündigungsrechts scheidet dagegen aus, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Rechtsausübung vorliegt, vgl. BAG, NJW 2002, 532 = NZA 2002, 87 = AP BGB § 242 Kündigung Nr. 14 = EzA BGB § 242 Kündigung Nr. 4. Ein Verstoß gegen § 242 BGB ist zu bejahen, wenn aus dem Vorbringen des Kl. auf den ersten Blick ein schwerer Auswahlfehler erkennbar ist (BAGE 104, 308 = NJW 2003, 2188 = NZA 2003, 717 = AP KSchG 1969 § 23 Nr. 30). Die Treuwidrigkeit kann sich aber auch aus anderen Gesichtspunkten ergeben. Der Arbeitgeber muss sich nach § 138 Abs. 2 ZPO qualifiziert auf den Vortrag des Arbeitnehmers einlassen, um ihn zu entkräften. Kommt er dieser sekundären Behauptungslast nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Trägt der Arbeitgeber hingegen die betrieblichen, persönlichen oder sonstigen Gründe vor, die den Vorwurf der Treuwidrigkeit ausschließen, so hat der Arbeitnehmer die Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit der Kündigung dennoch ergeben soll, zu beweisen, BAGE 97, 92 = NZA 2001, 833.

^[23] BVerfG, E. vom 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169.

^[24] * Exkurs: Die Regelung des § 17 TzBfG findet auf sämtliche Befristungsabreden Anwendung. Nach § 17 S. 1 TzBfG muss der Arbeitnehmer, der geltend machen will, dass die Befristung des Arbeitsvertrags rechtsunwirksam ist, innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrags Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist. Es ist unerheblich, auf welche Unwirksamkeitsgründe sich der Arbeitnehmer berufen will. Er muss die Klagefrist also auch dann einhalten, wenn er lediglich einen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis (§ 14 Abs. 4 TzBfG) rügen will Nach § 7 KSchG i.V. mit § 17 S. 2 TzBfG gilt die Befristung als wirksam, wenn die Rechtsunwirksamkeit der vereinbarten Befristung nicht innerhalb dieser Frist gerichtlich geltend gemacht worden ist. Das trifft gem. § 21 TzBfG auch für auflösend bedingte Arbeitsverträge zu. Da § 17 TzBfG für beide Vertragsparteien zwingendes Recht enthält, ist ein bereits bei Abschluss des befristeten Vertrages vereinbarter Klageverzicht wegen Verstoßes gegen §§ 22, 17 TzBfG unwirksam, BAG AP Nr. 7. Die Wirksamkeitsfiktion gilt grundsätzlich für alle Unwirksamkeitsgründe, also auch für die Geltendmachung des Fehlens der Zustimmung des Integrationsamtes nach § 92 SGB IX.

Das Erfordernis der Entfristungsklage nach § 17 Satz 1 TzBfG betrifft nicht nur den Arbeitnehmer, dessen Status bei Vertragsschluss unstreitig ist, sondern auch denjenigen, der sich darauf beruft, ein von den Vertragsparteien zunächst nicht als Arbeitsverhältnis angesehenes befristetes Vertragsverhältnis sei rechtlich als Arbeitsverhältnis einzuordnen. Denn es ist kein Grund ersichtlich, denjenigen zu privilegieren, der sich erst nach Ablauf eines befristeten Vertragsverhältnisses darauf beruft, dieses sei tatsächlich kein Dienstverhältnis, sondern ein Arbeitsverhältnis gewesen, zumal bei einer unverschuldeten Verkennung des Status die nachträgliche Zulassung der Entfristungsklage nach § 17 Satz 2 TzBfG i. V. m. § 5 KSchG in Betracht kommt. Auch der Zweck des § 17 TzBfG, nämlich die rasche Klärung der Frage, ob ein Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung geendet hat oder nicht, vgl. APS/Backhaus, 3. Aufl., § 17 TzBfG, RN 6, verbietet eine Differenzierung danach, ob die Vertragsparteien bei Vertragsschluss von einem Arbeitsverhältnis ausgingen oder sich der aufgrund des Vertrages tätig Gewordene erst später auf ein Arbeitsverhältnis beruft, LAG München, BeckRS 2009 67483.

§ 17 TzBfG erfasst alle Unwirksamkeitsgründe einschließlich der Mängel im Mitbestimmungsverfahren und Formmängel,. Die Klagefrist ist auch dann einzuhalten, wenn ein Verstoß gegen das Schriftformgebot gerügt wird, Mestwerdt, § 17 TzBfG, RN 18. Die Klagefrist ist dann einzuhalten, wenn der ArbN die Rechtsunwirksamkeit eines Arbeitsverhältnisses geltend macht. Nach dem Wortlaut des § 17 S. 1 TzBfG muss lediglich die Rechtsunwirksamkeit der Befristung mit einer fristgerechten Klage geltend gemacht werden. Streiten dagegen die Parteien darüber, ob überhaupt eine Befristungsabrede getroffen wurde oder ob eine vertraglich vereinbarte Voraussetzung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorliegt, findet die Klagefrist des § 17 S. 1 TzBfG keine Anwendung, BAG, Urt. vom 19.01.2005 – 7 AZR 113/04, BeckRS 2005 30349196 - die in § 17 Satz 2, § 21 TzBfG i.V.m. § 7 1. Halbs. KSchG angeordnete Fiktion bei Versäumung der Klagefrist bewirkt allein, dass der Arbeitsvertrag als wirksam befristet oder wirksam auflösend bedingt gilt. Es wird nicht fingiert, dass und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Grund der wirksamen Zweckbefristung oder des Eintritts der wirksamen auflösenden Bedingung eingetreten ist (BAG, Urteil vom 23. Juni 2004 - 7 AZR 440/03 - AP TzBfG § 17 Nr. 5). Das ergibt sich aus den weiteren gesetzlichen Tatbeständen, z. B. aus § 15 Abs. 2 TzBfG. Selbst wenn der (wirksam) vereinbarte Zweck bereits mit der Verkündung eines früheren arbeitsgerichtlichen Urteils erreicht worden wäre, hätte dies nach § 15 Abs. 2 TzBfG frühestens zwei Wochen nach Zugang einer schriftlichen Unterrichtung des Klägers durch die Beklagte über den Zeitpunkt der Zweckerreichung zur Beendigung des zweckbefristeten Arbeitsverhältnisses führen können. Die Klagefrist greift nicht, wenn die Rechtsunwirksamkeit einzelner befristeter Arbeitsbedingungen umstritten ist, Mestwerdt, § 17 RN 17; Pfeiffer, in HK-KSchR, § 2 RN 24; Hesse, a.a.O., RN 2. In § 17 TzBfG ist ausdrücklich der unwirksame Vertrag genannt. In diesem Fall ist eine allgemeine Feststellungsklage zu erheben, Bayreuther, in Beckscher Online Komment, § 17 TzBfG, RN 2 - der Klageantrag richtet sich dabei auf Feststellung des Fortbestands der bisherigen Arbeitsbedingungen, BAG 4.6.2003 AP TzBfG § 17 Nr. 1. Dies gilt auch wenn streitig ist, ob überhaupt eine Befristung oder auflösende Bedingung vereinbart worden ist (Feststellungsklage). Nicht anwendbar ist § 17 auch dann, wenn die Parteien nur über den Eintritt des Befristungstatbestandes, insbesondere die vereinbarte Zweckerreichung streiten. Wird die Unwirksamkeit wegen mangelnder Bestimmtheit geltend macht, ist die Dreiwochenfrist einzuhalten. Dies ergibt sich aus der Fiktionswirkung des § 17 i.V.m. § 7 KSchG, die sämtliche Unwirksamkeitsgründe einer konkreten Befristungsabrede erfasst. Denkbar ist etwa der Klageantrag: „Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des/der… mit 35 Wochenstunden unbefristet fortbesteht.“ § 17 TzBfG ist nicht einschlägig, wenn der Arbeitnehmer die Feststellung begehrt, dass auf Grund einer widerspruchslosen Fortsetzung eines befristeten Arbeitsverhältnisses ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden ist (§ 15 Abs 5 TzBfG: BAG 18.10.2006 AP TzBfG § 14 Nr. 28). Stellt sich im Prozess herausstellen, dass die Fiktionswirkung des § 15 Abs. 5 TzBfG nicht eingetreten ist, steht dem Arbeitnehmer so noch die Möglichkeit offen, gegebenenfalls die Rechtsunwirksamkeit der Befristung geltend zu machen. Der Arbeitnehmer kann eine Befristung innerhalb von drei Wochen nach ihrem Auslaufen ohne Rücksicht darauf angreifen, ob die Parteien das zu Grunde liegende Arbeitsverhältnis mittlerweile fortgesetzt haben oder nicht. Nach der Rechtsprechung darf der Arbeitnehmer einen im Rahmen einer Mehrfachbeschäftigung vorangehenden Arbeitsvertrag jedenfalls dann noch mit der Entfristungsklage angreifen, wenn die Parteien bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrages dem Arbeitnehmer das Recht ausdrücklich vorbehalten haben, die Wirksamkeit der vorangehenden Befristung prüfen zu lassen, BAG, NZA 2008, 295. Der Arbeitgeber ist hierzu jedoch nicht verpflichtet.

Ein kalendermäßig befristetes Arbeitsverhältnis endet nach § 15 Abs. 1 TzBfG mit dem Ablauf der vereinbarten Zeit. Bei kalendermäßiger Befristung beginnt die Frist an dem Tag, der dem Ereignisdatum (Beendigung) nachfolgt (§ 187 Abs. 2 S. 1 BGB). Sie endet gemäß § 188 Abs. 2 2. Halbs. BGB mit dem Tag des Ereignisses drei Wochen später, Müller-Glöge, a.a.O., RN 8. War eine Zweckbefristung vereinbart, beginnt die Klagefrist gemäß § 187 Abs. 1 BGB am Tage nach Eintritt des Ereignisses und endet gemäß § 188 Abs. 2 1. Halbs. BGB an dem Tag, der nach seiner Benennung dem Tag entspricht, in den das Ereignis fällt, Hesse, a.a.O., RN 18.

Zulässig ist die Klage bereits vor der vereinbarten Beendigung, BAG AP § 14 Nr. 18 = NZA 2006, 321; An dieser Auffassung ist wegen der durch § 17 S. 3 bewirkten Unsicherheit über den Beginn der Klagefrist festzuhalten. Der Arbeitnehmer ist berechtigt die Klagefrist im vollen Umfang auszuschöpfen, ohne dass er hierdurch sein Klagerecht verwirkt. Es ist nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sich der Arbeitnehmer trotz der späteren „Bestätigung“ der Befristung darauf beruft, dass er in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis steht, BAG, NZA 2005, 923, 926, Berufung auf einen Formmangel durch eine Vertragspartei ist nur ausnahmsweise treuwidrig. Das kann wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens der Fall sein, wenn der Vertragspartner trotz des Formmangels auf die Gültigkeit des Vertrags vertrauen durfte und die den Formmangel geltend machende Vertragspartei sich dadurch zu ihrem vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setzt, BAG, NJW 2005, 844. Die Berufung des Arbeitnehmers auf die fehlende Schriftform kann nur in Ausnahmefällen als rechtsmissbräuchlich oder treuwidrig angesehen werden, nämlich dann, wenn der Arbeitnehmer die Nichtbeachtung der gesetzlichen Form regelrecht veranlasst hat, LAG Hamm 16.1.2003 NZA-RR 2003, 468, 470 - ein gegen Treu und Glauben verstoßende und damit gem. §§ 242, 143 BGB unzulässige Rechtsausübung stellt die Berufung auf die Formvorschrift dar, wenn die Nichtbeachtung der gesetzlichen Form durch ein Verhalten der Gegenseite veranlasst ist.

Die Entfristungsklage gemäß § 17 TzBfG betrifft einen punktuellen Streitgegenstand, die Überprüfung einer bestimmten Befristungsabrede. Dieses Klageziel muss sich aus der Formulierung des Klageantrages oder jedenfalls der Klagebegründung bzw. sonstigen Umständen entnehmen lassen: „Es wird beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auf Grund der im Vertrag vom … vereinbarten Befristung nicht zum … beendet wurde“. Das Rechtsschutzinteresse ist im Hinblick auf die Rechtsfolgen aus § 17 S. 2 TzBfG stets zu bejahen. Im Rahmen der objektiven Klagehäufung kann die Entfristungsklage mit einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses verbunden werden, BAG, Urt. vom 10.10.2002 – 2 AZR 622/01. Streitgegenstand ist neben der Wirksamkeit der letzten Befristungsvereinbarung der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zur letzten mündlichen Verhandlung, Mestwerdt, aaO., § 17 TzBfG, RN 8; BAG, NZA 2004, 283.

Der ArbN kann die Entfristungsklage auch mit einem Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Entfristungsklage verbinden. Dem Rechtsschutzziel des ArbN trägt eine Antragsformulierung Rechnung, die auch den Weiterbeschäftigungsanspruch mit einbezieht:

„Den/die Bekl. zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Anträge Ziff. 1 und 2 (Arbeitsverhältnis nicht beendet bzw. besteht noch fort) vertragsgemäß als … weiterzubeschäftigen.“

Greift ein Arbeitnehmer eine ihm während einer Anschlussbefristung seines Arbeitsverhältnisses ausgesprochene ordentliche betriebsbedingte Kündigung an und erhebt er gleichzeitig Entfristungsklage, so sind beide Beendigungstatbestände jedenfalls dann eigenständig zu bewerten, wenn zwischen ihnen weder ein zeitlicher noch ein inhaltlicher Zusammenhang besteht, LAG Rheinland-Pfalz, BeckRS 2009 50237

Die Versäumung der Klagefrist des § 17 TzBfG hat materiell-rechtliche Wirkungen, so dass die Klage als unbegründet abzuweisen ist, vgl. Gallner, in HK-KSchR, § 4 KSchG, RN 110; APS/Backhaus, RN 17; Vossen, NZA 2000, 704, 707; BAG, Urt. vom 24.06.2004 – 2 AZR 4161/03 – prozessuale Klageerhebungsfrist mit materiell-rechtlichen Wirkungen, Hesse, in MünchKommt, § 17 TzBfG, RN 1. Etwaige Mängel in der Befristungsabrede gelten als geheilt. Eine Durchbrechung dieser Fiktion bei erheblichen Verstößen gegen die Rechtsordnung (z. B. Verstoß gegen die guten Sitten) findet in § 17 S. 2 i. V. mit § 7 KSchG keine Rechtsgrundlage, Mestwerdt, § 17 TzBfG, RN 21; vgl. Hesse, a.a.O., RN 22 - eine Ausnahme bei besonders schweren Gesetzesverstößen, ist mit dem eindeutigen Wortlaut nicht vereinbar und widerspräche auch der Systematik.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer wirksamen Befristung trägt im vollen Umfang bei dem Arbeitgeber, Dörner, ZTR 2001, 485, 486; Bauer, BB 2001, 2526, 2528; APS/Backhaus, § 14 RN 76; Müller-Glöge, a.a.O., RN 13. Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des in § 14 Abs. 2 S. 2 enthaltenen Anschlussverbots, Hesse, a.a.O., RN 35.

Mit Rücknahme der Entfristungsklage entfällt rückwirkend die fristwahrende Wirkung. Falls die Dreiwochenfrist verstrichen ist, greift die Fiktion des § 7 KSchG, BAG, Urt. vom 26.06.2002 – AZR 122/01, BeckRS 2002 30268065 = NZA 2003, 220 - Nach § 269 Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz ZPO ist im Falle einer Klagerücknahme der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen. Die Parteien werden so behandelt, als ob die Klage nicht erhoben worden wäre. Allerdings regelt § 269 Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz ZPO unmittelbar nur die prozessualen Folgen der Klagerücknahme. Dagegen ist die mit der Versäumung der Klagefrist verbundene Fiktion der Wirksamkeit der Befristung dem materiellen Recht zuzuordnen, vgl. zur Fiktion des § 7 KSchG bei der Kündigungsschutzklage BAG 26. Juni 1986 - 2 AZR 358/85 - BAGE 52, 263 = AP KSchG 1969). Dies bedeutet jedoch nicht, dass bei der Rücknahme einer Entfristungsklage deren materiellrechtliche Folgen erhalten blieben. Vielmehr entfallen, sofern das Gesetz die materiellrechtlichen Folgen einer Klagerücknahme nicht ausdrücklich besonders regelt mit der Klagerücknahme im Zweifel auch die durch die Rechtshängigkeit der Klage eingetretenen materiellrechtlichen Wirkungen