Arbeitskampf und Tarifautonomie in Zeiten der Fachgewerkschaften. Muss die Kampfparität der Kampfmittelfreiheit weichen?

Gliederung

§ 1 Der Arbeitskampf und seine Bedeutung für das Wirtschaftsleben
I. Einleitung
II. Die Notwendigkeit von Arbeitskämpfen in der modernen Arbeits- welt
III. Die Bedeutung des Arbeitskampfs im Lichte der Tarifautonomie
IV. Lex iduex: das Richterrecht als dogmatische Grundlage des Ar- beitskampfs
V. „Panta rhei“ – die Rechtsprechung zum Arbeitskampf im Wandel
VI. Flashmob & Co. – Kritische Entwicklungen des modernen Arbeits- kampfes
VII. Die Tariflandschaft in Deutschland: Zunahme der Tarifkomplexität
VIII. Wechselwirkungen im Spannungsfeld zwischen dem Arbeitskampf- 25 recht und dem Grundsatz der Tarifautonomie
IX. Volkswirtschaftliche Konsequenzen des Arbeitskampfes im Fokus der Rechtsprechung

§ 2 Grundlagen der Tarifautonomie, der Gewerkschaften und des Arbeitskampfs
I. Historische Grundlagen des Arbeitskampfes
II. Die Entwicklung der Koalitionsfreiheit
III. Inhalt, Bedeutung und Reichweite der Koalitionsfreiheit
1. Rechtsgrundlagen
2. Die Tarifautonomie
3. Grenzen der Tarifautonomie / Praktische Konkordanz
4. Die Tarifvertragsparteien
a. Gewerkschaften
b. Arbeitgeberverbände / einzelne Arbeitgeber
5. Die Anwendbarkeit von Tarifverträgen

§ 3 Die Koalitionsfreiheit im Lichte der Fachgewerkschaften
I. Die Praktische Bedeutung von Fachgewerkschaften
II. Die Fachgewerkschaften im Lichte des Tarifrechts
III. Betriebsinterne Kollision und gewerkschaftlicher Wettbewerb
IV. Der Arbeitskampf der Fachgewerkschaften
V. Die Rechtmäßigkeit von Arbeitskämpfen
1. Verfolgung eines rechtmäßiges Ziels
2. Die Einhaltung der Friedenspflicht
3. Das Gebot der Kampfparität
4. Das Ultima-Ratio-Prinzip
5. Das Gebot fairer Kampfführung
6. Die Geimeinwohlbindung von Arbeitskämpfen

§ 4 Bewertung und Ausblick
I. Analytische Bewertung des gegenwärtigen Rechtszustandes
II. Maßnahmen zu Herstellung eines neuen Gleichgewichts
1. Rückkehr zum Grundsatz der Tarifeinheit
2. Gesetzliche Regelung der Tarifeinheit
3. Verpflichtung zum gemeinsamen Tarifvertragsschluss
4. Verpflichtung zur Laufzeitsynchronisierung von Tarifverträgen
5. Obligatorische Schlichtung
6. Verbot sittenwidriger Forderungen
III. Fazit und Schlussbetrachtung
Literatur- & Quellenverzeichnis

§ 1 Der Arbeitskampf und seine Bedeutung für das Wirtschaftsleben

I. Einleitung

Bei der vorliegenden Arbeit sollten zunächst, nach ersten Vorüberlegungen zur grundsätzlichen thematischen Ausrichtung und einem ersten Gliederungskonzept, ausschließlich die neuesten Entwicklungen des Arbeitskampfrechts, die sich an Schlagworten wie „Flashmob“, „Unterstützungsstreik“ oder „Streik um Tarifsozial- pläne“ festmachen lassen, untersucht, dargestellt und rechtlich – insbesondere verfassungsrechtlich – eingeordnet werden. Im Rahmen der Recherche hat sich jedoch schnell als ein erstes Ergebnis der Untersuchung herausgestellt, dass sich dieses Thema kaum sinnvoll bearbeiten lässt, ohne zugleich auch die Entwicklun- gen im Bereich des Tarifrechts und der Tarifautonomie mit in den Fokus zu neh- men.

Beide Bereiche sind auf eine Weise miteinander verknüpft, die eine sinnvolle Trennung kaum erlaubt, da das eine nicht ohne das jeweils andere verstanden und bewertet werden kann. Die Intensität der Verbindung, sowie das Maß an Überschneidungen beider Bereiche sind derart groß und vielfältig, dass die Rechtsbereiche einander nicht nur dienen, sondern sich gegenseitig geradezu bedingen. Der Schwerpunkt der Bearbeitung kann somit nicht auf einer isolierten Betrachtung des Arbeitskampfrechts liegen; vielmehr muss sinnvoller Weise eine Untersuchung des Zusammenspiels der beiden Gebiete Arbeitskampfrecht und Tarifautonomie erfolgen, in deren Mittelpunkt die Frage zu stehen hat, wie diese Bereiche – vor dem Hintergrund der bereits erwähnten neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Arbeitskampfrecht – mit einander in Einklang bzw. in ein sinnvolles und ausgewogenes Verhältnis zueinander gebracht werden kön- nen.

Gerade diese Aufgabe ist im Hinblick auf „geordnete Verhältnisse“ von größter Wichtigkeit und darüber hinaus, seit sich der Zehnte Senat des Bundesarbeitsge- richts der Auffassung des Vierten Senats angeschlossen hat, den Grundsatz der Tarifeinheit aufzugeben, von drängender Brisanz. Da der über 50 Jahre gültige Grundsatz der Tarifeinheit künftig nicht mehr zur Anwendung kommt und somit das Prinzip „Ein Betrieb, ein Tarifvertrag“ nicht mehr gilt, ist klar, dass in einem Betrieb künftig mehr als nur ein Tarifvertrag gelten und ein multilaterales Tarifge- flecht entstehen kann. Der Arbeitgeber steht damit vor der Herausforderung, in Zukunft mehreren Gewerkschaften als Tarifverhandlungspartner gegenüber zu stehen, die jeweils eigene Tarifverträge für ihre Mitglieder aushandeln wollen. Zwangsläufige Folge hiervon ist, dass Arbeitgeber in immer kürzeren zeitlichen Abständen mit Arbeitskampfmaßnahmen konfrontiert werden können, die auf- grund einer hinsichtlich ihrer Wirkung tendenziell koalitions- bzw. arbeitnehmer- freundlichen Rechtsprechung zunehmend intensiver und in ihren Folgen für Ar- beitgeber schwerwiegender sein werden. Folgenschwer ist die Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit daher nicht nur für die Tarifautonomie und das Ver- hältnis mehrerer Tarifverträge zu einander, sondern – wenngleich nur mittelbar – auch für das Arbeitskampfrecht. Mit der Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit hat das Bundesarbeitsgericht einen wichtigen Schutzmechanismus der Arbeitge- ber aufgegeben und damit zwar eine Frage – die nach der Zukunft der Tarifeinheit – beantwortetet, zugleich jedoch eine Vielzahl neuer Fragen aufgeworfen, auf die es Antworten zu finden gilt.

Vor dem Hintergrund dieser Ausgangssituation soll nachfolgend zunächst der Sta- tus Quo des Arbeitskampfrechts dargestellt und im Rahmen dessen die Arbeits- kampfparität einer kritischen Analyse unterzogen werden, insbesondere im Zu- sammenhang mit dem Arbeitskampf der Fachgewerkschaften. Sowohl die tarif- rechtlichen, als auch die verfassungsrechtlichen Grundlagen sollen dabei beleuch- tet und hinterfragt werden. Auf Grundlage dieser Darstellung soll im Anschluss der Versuch unternommen werden, praktische Lösungsansätze aufzuzeigen und zu untersuchen, sowie Möglichkeiten zum Schutz der Arbeitskampfparität aufzuzei- gen.

Dabei ist es nicht das vorrangige Anliegen dieser Arbeit, für die Rückkehr zum Grundsatz der Tarifeinheit zu werben – insbesondere deswegen nicht, weil es zwar unter Umständen einfach, rechtsdogmatisch jedoch keinesfalls überzeugend wäre, mit reinen Praktikabilitätserwägungen gegen den verfassungsrechtlich ga- rantierten Kernbereich der gewerkschaftlichen Betätigung zu argumentieren.¹ Al- lerdings liegt der Auseinandersetzung mit dem umrissenen Themenkomplex durchaus die These zu Grunde, dass die Arbeitskampfparität durch die Zunahme von Fachgewerkschaften, sowie deren spezifischer Betätigung – insbesondere seit dem Wegfall des Grundsatzes der Tarifeinheit – gefährdet ist, da die vertrete- nen Funktionseliten den Arbeitgeber mit verhältnismäßig geringem Aufwand stark schädigen können, ohne ernsthaft eine entsprechend starke Gegenreaktion be- fürchten zu müssen. Dies führt geradezu zwangsläufig zu der Notwendigkeit, den soeben erwähnten Praktikabilitätserwägungen in der Bewertung der Rechtslage einen angemessenen Platz einzuräumen, denn allzu schnell gerät bei einer rein theoretischen, rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung mit solcherlei Fragen ins Hintertreffen, dass das (Verfassungs-) Leben in der Realität stattfindet und eine wie auch immer geartete Verfassungsgarantie sich eben dort, und nur dort bewähren muss.

Art. 9 Abs. 3 GG schützt nicht abstrakte, in ihrem Anwendungsbereich isoliert ste- hende Rechtspositionen, sondern die in der Praxis höchst relevante autonome Gestaltung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch Gewerkschaften und Arbeitgeber bzw. Arbeitgeberverbände.² Es liegt der Gedanke nah, dass die Funk- tionsfähigkeit des Systems sowie die praktische Handhabbarkeit der rechtstheore- tischen Dogmatik zwangsläufig ein immanenter Bestandteil der Verfassungsgaran- tie sein muss.³ Der enge Zusammenhang zwischen der Tarifautonomie und dem (nur) ihr dienenden Arbeitskampfrecht, sowie der Funktionsfähigkeit des Rechts- systems als Ganzes, ist auch für strikte Gegner des Grundsatzes der Tarifeinheit nicht zu übersehen. Die Aufgabe des tarifpolitischen Grundkonzepts „Ein Betrieb, ein Tarifvertrag“ betrifft in jedem Fall das gesamte System – vom Arbeitsvertrag über das Betriebsverfassungsrecht bis hin zum Arbeitskampf – und wirft Fragen auf, deren Lösung mit der Aufgabe des Prinzips zwingend einhergehen muss.⁴ Das Prinzip ist jedoch gefallen, bevor Antworten auf die sich ergebenden Fragen existieren. Das Bundesarbeitsgericht hat in der bisherigen Rechtsprechung den Grundsatz der Tarifeinheit und die Nichtanwendbarkeit nachrangiger Tarifverträge zu Recht damit begründet, dass nur so eine ordnungsgemäße Tarifanwendung sichergestellt ist und Abgrenzungsprobleme zwischen unterschiedlichen betriebli- chen Tarifnormen vermieden werden. Darüber hinaus dient die Tarifeinheit einer wichtigen Funktion der Koalitionsfreiheit und des Tarifvertragssystems, nämlich der Befriedung der Arbeitsbeziehungen. Durch die Aufgabe des Prinzips der Tarif- einheit herrscht zwar nicht gleich das völlige Chaos, allerdings droht das Gleich- gewicht eines an sich ausgewogenen Systems verloren zu gehen. In wie fern die- ses Gleichgewicht in der juristischen Praxis tatsächlich gefährdet ist und welche Maßnahmen zum Erhalt oder zur Wiederherstellung denkbar sind, gilt es nachfol- gend zu erörtern.

II. Die Notwendigkeit von Arbeitskämpfen in der modernen Arbeitswelt

Ein autonomes Tarifvertrags- und Arbeitskampfrecht ist – gerade in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit und globalisierten Wettbewerbs – in mehrfacher Hinsicht unent- behrlich: es bietet den Beschäftigten Schutz, den Unternehmen geordnete Wett- bewerbsbedingungen und den Tarifvertragsparteien die nötigen Gestaltungsmög- lichkeiten.⁵ Die praktische Bedeutung von Arbeitskämpfen ist sowohl im Hinblick auf die unmittelbar betroffenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, als auch darüber hinaus erheblich. Dies gilt insbesondere für den Kampf um Tarifverträge über Löhne und lohnwirksame Arbeitsbedingungen in ihren Auswirkungen auf die ge- samtwirtschaftliche Entwicklung, wie auch auf die „nur“ mittelbar von einem Ar- beitskampf Betroffenen. Naturgemäß ist man je nach Interessenlage unterschied- licher Auffassung hinsichtlich Sinn und Unsinn bzw. Nutzen und Last von Arbeits- kämpfen. Von diesem Zwiespalt sind auch Politiker nicht verschont.⁶ So besteht partiell ein nicht unerhebliches Missbehagen gegenüber Arbeitskämpfen; im All- gemeinen sind sie unerwünscht, da sie volkswirtschaftliche Schäden mit sich brin- gen und den im öffentlichen Interesse liegenden sozialen Frieden gefährden.⁷ Trotz der Einsicht hinsichtlich der objektiven Notwendigkeit stehen daher das Ar- beitskampfwesen und das Tarifvertragsrecht in einem besonderen Spannungsfeld, das sich einerseits aus verfassungsrechtlichen Vorgaben und arbeitsmarktpoliti- schen Erfordernissen und anderseits aus volkswirtschaftlichen sowie arbeits- marktpolitischen Bedenken ergibt.⁸

Diese Spannungen bleiben dem sprichwörtlichen „Otto Normal“-Verbraucher in der Regel verborgen. Zwar kommt es in mehr oder weniger regelmäßigen Abstän- den zu Arbeitsniederlegungen im Rahmen von Tarifverhandlungen in einzelnen Wirtschaftsbereichen, jedoch nahm man in der Vergangenheit allenfalls am Rande Notiz von der medialen Berichterstattung zu neuen Lohnrunden und damit einher- gehenden Streiks. Michael Sommer ist für viele wohl nur ein „netter älterer Herr“, der am Sonntagabend bei Anne Will mit sozial-romantischen Forderungen das moralische Gewissen der Republik verkörpert und als Vertreter des „kleinen Man- nes“ den Gegenpol zu den marktliberalen Ansichten und Forderungen der wech- selnden Vertreter der Wirtschaftselite repräsentiert. Und wenn die IG Metall zu Warnstreiks aufruft, alarmiert das allenfalls die Börsen, die einen Rückgang der Produktion und einen Einbruch der Exportwirtschaft befürchten, nicht jedoch die breite Masse der Bevölkerung.

Spätestens jedoch seit dem Tarifkonflikt zwischen der Deutschen Bahn und der Lokführergewerkschaft GDL im Jahr 2007 rückt das Streikpotential der sogenann- ten Funktionseliten mehr und mehr in den Fokus der Öffentlichkeit. Zuvor hatten bereits die Ärztegewerkschaft Marburger Bund der Öffentlichkeit vor Augen ge- führt hatte, welches Konflikt- und Arbeitskampfpotential in vergleichsweise kleinen Fachgewerkschaften steckt. Auf einen – auch in der öffentlichen Wahrnehmung – vorläufigen Höhepunkt trieb es die Pilotenvereinigung Cockpit zum Ende des Jah- res 2009, als sie für die Piloten der Deutschen Lufthansa Lohnsteigerungen von bis zu 10 % sowie eine Erfolgsbeteiligung und mehr Mitspracherecht im Konzern verlangte.⁹

In einer Zeit, in der laut Prognosen die gesamte Luftfahrtindustrie krisenbedingt Umsatzeinbußen im Umfang von etwa 15 %, sowie operative Verluste in Höhe von etwa 1,7 Mrd. Dollar verkraften muss¹⁰, erscheinen solche Forderungen nicht nur maß- sondern auch verantwortungslos. In erster Linie sind sie jedoch ein unzwei- felhaftes Indiz für die starke Verhandlungsposition und das große Selbstvertrauen der Fachgewerkschaft Cockpit. Geradezu flehend hat vor diesem Hintergrund der Vorstandsvorsitzende der Deutschen Lufthansa AG, Mayerhuber, in einem Zei- tungsinterview die prekäre Lage seines Konzerns erläutert: „ Im Luftverkehr wirken nun einmal viele Spezialisten zusammen, das ist so ähnlich wie bei einem Orches- ter. Dort können auch nicht heute die Flötisten streiken, morgen die Bläser und übermorgen die Trommler “, teilte er mit, wobei er hinzufügte, dass das Orchester unter diesen Bedingungen wenigstens noch spielen könnte. „ Wenn hingegen bei uns die Flötisten streiken, fällt gleich die ganze Vorstellung aus “, wand er ein, um die besondere Härte eines Pilotenstreiks für den Konzern deutlich zu machen.¹¹

Man mag diese Darstellung als übertrieben dramatisch empfinden, aber sie zeigt zumindest, dass die klassische Sichtweise, Gewerkschaften und Arbeitnehmer seien gegenüber den Arbeitgebern in einer tendenziell schwächeren Position, die eine besondere Schutzbedürftigkeit bei Tarifverhandlungen und Arbeitskämpfen begründe, nicht mehr uneingeschränkt Gültigkeit hat. Eher im Gegenteil: die urs- prünglichen Positionen scheinen sich gewandelt zu haben und angesichts des immensen Druck- und Erpressungspotentials der Führungseliten gegenüber den Arbeitgebern, ergeben sich völlig neue Herausforderungen und es stellen sich andere Fragen als bisher. Wenn etwa, um beim Beispiel der Piloten zu bleiben, eine Berufsgruppe, deren Einstiegsgehalt unmittelbar nach der vom Arbeitgeber vorfinanzierten Ausbildung etwa 60.000 EUR per anno beträgt, dieses Gehalt sich in Abhängigkeit von der Dauer der Firmenzugehörigkeit in attraktiven Schritten weiter erhöht, bis nach etwa acht bis zwölf Jahren (je nach Konzern-Flugbetrieb) ein Kapitänsgehalt in der Einstiegsstufe von bereits über 110.000 EUR jährlich erreicht ist, und auch dieses Einkommen sich nach tariflich festgelegten Schritten stetig weiter entwickelt¹², die Forderungen nach einer 10%igen Lohnerhöhung stellt, muss die – zugegebener Maßen provokante – Frage erlaubt sein, ob Ar- beitskampfmaßnahmen wie etwa ein Streik, der im Einzelfall geeignet ist, nicht nur das Unternehmen, sondern darüber hinaus auch die Volkswirtschaft erheblich und unter Umständen nachhaltig zu schädigen, in einem solchen Fall nicht per se un- zulässig sind. Zumindest ist nicht völlig von der Hand zu weisen, das Arbeits- kampfmaßnahmen, welche zur Erlangung einer Lohnerhöhung geführt werden, die nicht lediglich auf einen angemessenen Inflationsausgleich abzielt, sondern nach Aussagen der zuständigen Fachgewerkschaft „eine Lohnerhöhung darstellt, die im Ergebnis zu einer an der Verantwortung der Tätigkeit gemessene und dieser ge- recht werdende Vergütung führt“, bei Gehältern dieser Größenordnung eben ge- nerell unverhältnismäßig sind.

Zwar soll nicht bestritten werden, dass Piloten in der Tat eine besonders verant- wortungsvolle Tätigkeit ausüben, jedoch kann dies nicht dazu führen, dass Piloten – ebenso wie andere Berufsgruppen in verantwortungsvoller Stellung – diesen Umstand rechtmäßiger Weise als Druckmittel gegenüber dem Arbeitgeber einset- zen, um maßlose, unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht zu rech- tfertigende, objektiv unvernünftige und somit im Ergebnis völlig unverhältnismäßi- ge Lohnforderungen durchzusetzen. Als Vergleichsmaßstab sei in diesem Zu- sammenhang erwähnt, dass auch der Fahrer eines Schulbusses oder der Führer eines Gefahrguttransporters, der beispielsweise als Tanklastwagenfahrer tausen- de Liter hochexplosiven Brennstoffs über vielbefahrene Straßen und durch dich- tbesiedelte Wohngebiete befördert, einen in besonderer Weise verantwortungsvol- len Beruf ausüben; gleichwohl bewegen sich deren Einkünfte nicht einmal in der Nähe der Größenordnung der Gehälter, wie Piloten sie für sich beanspruchen. Desgleichen ist es äußerst kritisch zu hinterfragen, wenn Piloten durch Streiks mehr Mitbestimmung im Konzern erzwingen wollen, denn die Mitbestimmungs- rechte sind gesetzlich geregelt und darüber hinaus, soweit es sich um dispositive Mitbestimmungstatbestände handelt, der Zuständigkeit des Betriebsrates zuge- wiesen. Ein Streik für eine Ausweitung dieser Rechte greift somit nicht nur in die unternehmerische Freiheit ein, sondern läuft im Ansinnen, diese zu untergraben, bestehenden gesetzlichen Regelungen zuwider, weshalb es derartigen Arbeits- kampfmaßnahmen bereits an einem tariflich regelbaren Ziel fehlt. All dies zeigt eines in aller Deutlichkeit: Der Arbeitskampf ist für das gesamte Arbeitsrecht sys- temrelevant und zugleich rechtsdogmatisch von herausragender Bedeutung. Als besondere Erscheinung unseres Wirtschafts- und Arbeitslebens ist ihm daher eine gesteigerte Beachtung zu schenken.

Zwar handelt es sich beim Arbeitskampf um ein gesamtgesellschaftliches, histo- risch gewachsenes und gefestigtes Phänomen, trotzdem „ist der Arbeitskampf ein von Zweifeln geschütteltes, höchst unstetes Rechtsinstitut“.¹³ Selbstverständlich soll das Institut des Arbeitskampfs nicht als solches in Frage gestellt werden, je- doch muss für bestimmte Konstellationen die Frage erlaubt sein, ob das Prinzip der Verhältnismäßigkeit noch angemessen zum Tragen kommt. Mit guten Grün- den lässt sich zumindest hinterfragen, ob der Arbeitskampf als gewaltsames Druckmittel im Einzelfall tatsächlich das angemessene Instrument ist, widerstrei- tende Interessen in einen gerechten Ausgleich zu bringen. Bereits terminologisch melden sich gewisse Zweifel, wenn „ gewaltsamer Druck“ und „ gerechter Aus- gleich“ in einer Reihe stehen. Und auch inhaltlich scheint sich mit zunehmender Häufigkeit zu bestätigen, dass diese Begriffspaare einfach nicht miteinander har- monieren.

In der gesamten Rechtsprechungstradition des Bundesarbeitsgerichts wurde das Recht, Arbeitskämpfe zu führen, stets für erforderlich erachtet, um der Tarifauto- nomie zu Geltung zu verhelfen und auch gegenwärtig kann die grundsätzliche Erforderlichkeit des Arbeitskampfs als Mittel zur Durchsetzung und Gewährleis- tung der Tarifautonomie nicht ernsthaft in Frage gestellt werden. An der Eignung des Arbeitskampfs als arbeitsmarktpolitisches Regulativ und der mit ihm einherge- henden Möglichkeit, Ungleichheiten im Kräfteverhältnis der Parteien eines Tarif- konflikts zu beheben, bestehen keine Zweifel, so dass der Arbeitskampf als Ge- staltungsmittel im Rahmen der Tarifauseinandersetzung hingenommen wird. Nichtsdestotrotz besteht – obgleich Deutschland weitgehend von einer Konsens- kultur zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern beherrscht wird und in der Bun- desrepublik, ganz im Gegensatz zu anderen europäischen Ländern wie etwa Ita- lien und Frankreich, vergleichsweise selten Arbeitskämpfe geführt werden und diese wenigen Arbeitskämpfe in der Regel auch nicht allzu lange dauern¹⁴ – selten Konsens bei der rechtswissenschaftlichen Bewertung der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte zum Arbeitskampfrecht. Und auch die Rechtsprechung selbst baut keineswegs kontinuierlich auf stabilen Fundamenten auf, die im Ergebnis zu einer klar strukturierten, einheitlichen Linie in der Judikatur führen; vielmehr ist die Rechtsprechung häufig volatil und trägt, so hat es bei näherer Betrachtung neue- rer Urteile des Bundesarbeitsgerichts oftmals den Anschein, geradezu ostentative Züge, die möglicherweise ganz bewusst in die Richtung des Gesetzgebers zielen.

III. Die Bedeutung des Arbeitskampfs im Lichte der Tarifautonomie

Die in jüngster Zeit vermehrt festzustellende sukzessive Ausweitung des Arbeits- kampfrechts trifft zusammen mit einer anderen Entwicklung des kollektiven Ar- beitsrechts, die für sich genommen bereits von grundsätzlicher Bedeutung ist, jedoch gerade durch ihr Zusammentreffen mit den Neuerungen des Arbeitskampf- rechts an Brisanz gewinnt und in der Arbeitswelt für einigen Aufruhr sorgt. Dabei lässt sie nicht nur Arbeitgeberverbände, sondern auch die klassischen Industrie- gewerkschaften unter dem Dach des DGB aufhorchen. Die Rede ist von den mas- siven Veränderungen in der Gewerkschaftslandschaft durch die Zunahme von Fachgewerkschaften in Verbindung mit dem Wegfall des Grundsatzes der Tarif- einheit. Gerade das Zusammentreffen einer Extensivierung des Arbeitskampf- rechts auf der einen Seite und einer zunehmenden Gewerkschaftsdiversität auf der anderen gibt Grund zu der Annahme, dass sowohl die Qualität, als auch die Quantität der Arbeitskämpfe in Zukunft zunehmen werden. Mit anderen Worten werden immer mehr Gewerkschaften Arbeitsbedingungen für ihre Mitglieder aus- handeln, und dabei nötigenfalls zu immer härteren Mitteln greifen.

Dies stellt die Rechtsprechung gerade im Hinblick auf den Grundsatz der Verhält- nismäßigkeit und den damit in Zusammenhang stehenden Prinzipien (gemeint sind in erster Linie das Prinzip der Kampfparität und das Gebot der fairen Kampf- führung) vor neue Herausforderungen, mit der Folge, dass - obgleich sich die Mehrzahl der an der Debatte Beteiligten mehr oder minder klar gegen die Beibe- haltung des Grundsatzes ausgesprochen hat¹⁵ – die mit dem Wegfall des Grund- satzes der Tarifeinheit verbundenen Fragen nunmehr zumindest differenzierter gesehen werden müssen, als dies noch vor kurzem der Fall war.¹⁶ So hat etwa der Tarifkonflikt bei der Bahn AG neben einem hohen Maß an Gruppenegoismen auch gezeigt, dass es beim „Wettstreit konkurrierender Regelungssysteme“¹⁷ nur scheinbar um ein idealisiertes Verständnis von „mehr Tarifautonomie“ geht. In Wirklichkeit – so scheint es zumindest – geht es nicht minder darum, auf rigorose Weise Funktionärs- und Organisationsinteressen durchzusetzen und damit zumin- dest auch die wirtschaftlichen Interessen der zueinander in einem verschärften Wettbewerb stehenden und miteinander konkurrierenden Gewerkschaften zu be- friedigen.

Die Verfolgung wirtschaftlicher Interessen der Gewerkschaften, sowie ein allzu lebhafter Wettbewerb der Gewerkschaften untereinander kann jedoch kaum von der Ratio des Art. 9 Abs. 3 GG gedeckt sein. Vielmehr schadet diese Entwicklung der Tarifautonomie im wohlverstandenen Sinne¹⁸, was auch und gerade diejeni- gen, die in der Pluralität der Tarifverträge das Wesen und im Wettbewerb der Ge- werkschaften den Kern der Tarifautonomie zu erkennen glauben, nachdenklich stimmen sollte.¹⁹ Unter anderem aus diesem Grund haben kurz vor der Entschei- dung des Bundesarbeitsgerichts, den Grundsatz der Tarifeinheit aufzugeben, die Spitzenorganisationen BDA und DGB in einer seltenen Allianz eine gemeinsame Initiative ins Leben gerufen, mit dem Ziel, die Tarifeinheit gesetzlich zu regeln und hierdurch die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie auch in Zukunft zu sichern.²⁰ Nach Auffassung der beiden Verbände habe sich die Tarifautonomie in den letzten Jahrzehnten nachhaltig bewährt, was die Tarif- und Betriebspartner gerade in der zurückliegenden Krise erneut unter Beweis gestellt hätten. Im Bestreben, die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie zu sichern, schlagen BDA und DGB ge- meinsam vor, den Grundsatz der Tarifeinheit gesetzlich zu regeln, um ihn auch in Zukunft zu gewährleisten. Die Tarifeinheit sei eine unverzichtbare Säule der Tarif- autonomie, da sie eine Zersplitterung des Tarifvertragssystems verhindere, sowie eine Spaltung der Belegschaften und eine Vervielfachung kollektiver Konflikte vermeide. Es müsse in den Betrieben für alle Beteiligten klar sein, welcher Tarif- vertrag gültig ist. Vor diesem Hintergrund sehen die Verbände eine Verantwor- tungspartnerschaft der Tarifpartner, welche es erfordere, die Gesamtheit der Wirt- schafts- und Arbeitsbedingungen der Betriebe zu berücksichtigen. Keinesfalls dürften die Interessen der Gesamtbelegschaften von Einzelinteressen verdrängt werden, denn eine Tarif- und Betriebspartnerschaft könne nur funktionieren, wenn sie von einem gemeinsamen Willen zur Regelung der Arbeitsbedingungen getra- gen sei.

In einer Erklärung zur gemeinsamen Initiative der beiden Dachverbände bezeich- nete der DGB-Vorsitzende Sommer die Tarifautonomie als einen „Grundpfeiler der sozialen Marktwirtschaft“. Als solcher habe die Tarifautonomie wesentlich zum Wohlstand und zum sozialen Frieden in Deutschland beigetragen. Bereits dies mache es zwingend notwendig, das Prinzip der Tarifeinheit auch in Zukunft zu bewahren. Zwar blieben im Falle einer gesetzlichen Regelung der Tarifeinheit die natürlichen Interessenkonflikte zwischen den Tarifparteien bestehen, allerdings gebe es klare und faire Regeln, nach denen diese Konflikte ausgetragen werden müssen – wenn möglich auf dem Verhandlungswege.²¹ Es dürfe auch nicht ver- kannt werden, dass die Tarifeinheit die Solidarität im Betrieb und damit den sozia- len Frieden sichere. Sie nutze daher nicht nur den Arbeitgebern, sondern auch den Arbeitnehmern, weil sie den Zusammenhalt innerhalb der Gesamtbelegschaft stärke und verhindere, dass einzelne Belegschaftsteile im Wettstreit der Gewerk- schaften gegeneinander ausgespielt werden.²²

Zwar gab es bislang keinerlei Bestrebungen, die Tarifeinheit gesetzlich zu regeln, DGB und BDA sind sich jedoch einig, dass es sinnvoll wäre, den Einheitsgrund- satz gesetzlich festzuschreiben. Begründet wird dies neben den bereits genannten Punkten auch mit der Erwägung, dass die zwangsläufige Zerklüftung der Tarif- landschaft nicht zu mehr Wettbewerb der Gewerkschaften führe, sondern primär der Tarifkultur und insbesondere der Rechtsklarheit schade. Der gemeinsame Vorschlag zielt daher darauf ab, das geltende Tarifvertragsgesetz in diesem Punkt zu ergänzen. Um den politischen Prozess zur gesetzlichen Regelung der Tarifein- heit in Gang zu setzen, haben DGB und BDA als Impuls und Diskussionsgrundla- ge gemeinsam konkrete Vorschläge für eine gesetzliche Regelung der Tarifeinheit entwickelt. Ob die Vorschläge die Beachtung der Politik finden werden, muss sich zeigen.

IV. Lex iudex: das Richterrecht als dogmatische Grundlage des Arbeitskampfs

Einer der Gründe für die eingangs erwähnten, auch von Kissel angesprochenen Zweifel an der Rechtsdogmatik zum Arbeitskampf und das durchaus ambivalente Verhältnis der Rechtsprechung zum Institut des Arbeitskampfrechts ist sicherlich, dass das „Arbeitskampfrecht“, das es als solches gar nicht gibt, vom Gesetzgeber seit jeher stiefmütterlich behandelt wird und als Folge hieraus in einem Dilemma steckt: während das Recht, in einen Arbeitskampf zu treten, sowie einen solchen führen und austragen zu dürfen, verfassungsrechtlich garantiert ist²³, ist es auf einfachgesetzlicher Ebene nicht geregelt.²⁴

Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfs folgt aus der grundrechtlich garantierten Betätigungsfreiheit der Koalition nach Art. 9 Abs. 3 GG, was den Ar- beitskampf als Ausdruck der gewährten Betätigungsgarantie im Rahmen der Koa- litionsfreiheit hinsichtlich seines „Ob“ unantastbar macht. Einfachgesetzliche Re- gelungen, welche das „Wo“, das „Wann“ und insbesondere das „Wie“ betreffen, sind indes trotz vielfacher Aufforderungen an den Gesetzgeber, die Rahmenbe- dingungen des Arbeitskampfs gesetzlich zu normieren, nicht zu finden. Der bereits im Jahr 1988 von den Professoren Birk, Konzen, Löwisch, Reiser und Seiter vor- gelegte Gesetzesentwurf zur Regelung kollektiver Arbeitskonflikte ist Entwurf ge- blieben und so ist das deutsche Arbeitskampfrecht nach wie vor Richterrecht.²⁵

Dies ist insoweit problembehaftet, als insbesondere die Grenzen der Ausübung des Arbeitskampfrechts vollkommen offen sind: zwar kann der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährten Garantie, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirt- schaftsbedingungen Vereinigungen bilden zu dürfen, die grundsätzliche Koaliti- onsfreiheit und als Folge hieraus sowohl die Tarifautonomie, als auch das Arbeits- kampfrecht entnommen werden, jedoch regelt Art. 9 Abs. 3 GG eben nicht das Arbeitskampfrecht selbst und legt insbesondere nicht den zulässigen Umfang und das zulässige Ausmaß der Arbeitskampffreiheit fest.²⁶ Die auszugestalten und im Einzelnen festzulegen bzw. zu definieren, hat die Legislative durch ihre bisherige Untätigkeit konkludent der Judikativen überantwortet. Arbeitsgerichte haben somit nicht nur die Aufsicht über das Arbeitskampfrecht, sowie die Pflicht, dessen Ein- haltung zu überwachen; vielmehr ist auch die Festlegung dessen, was einzuhalten und zu überwachen ist, der gerichtlichen Obhut unterstellt, was vor allem im Hinb- lick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung problematisch ist.

„Das Richterrecht ist unser Schicksal; der Richter ist der wahre Herr des Arbeits- rechts“, meinte Gamillscheg bereits vor über 40 Jahren.²⁷ Zwar bezog er seine Äußerung damals auf das Arbeitsrecht im Allgemeinen, doch gilt diese Aussage in besonderer Weise für den Bereich des Arbeitskampfrechts und so ist es wenig erstaunlich und vermag kaum zu überraschen, dass sich auf diesem Gebiet sei- ther kaum etwas geändert hat. Der Gesetzgeber zieht sich auf den Standpunkt zurück, dass die Tarifvertragsparteien nach der in § 4 Abs. 1 TVG vorgesehenen Kompetenz selbst normsetzend und somit „gesetzgeberisch“ tätig zu werden ha- ben und im Zuge dessen zu einer sinnvollen Ordnung der Arbeit- und Wirtschafts- beziehungen angehalten sind. Durch Art. 9 Abs. 3 GG ist den Tarifvertragspartei- en mit der Tarifautonomie gleichzeitig eine Ordnungsaufgabe im Arbeitsleben übertragen worden; durch das Verhandeln und Aushandeln von Tarifverträgen soll die (Betriebs-) Gemeinschaft sozial befriedet werden.²⁸

Da das Grundgesetz die Beziehungen zwischen Staat und Privatrechtssubjekten regelt, nicht hingegen die Beziehungen von Privaten untereinander, ist zu fragen, ob nicht das Tarifvertragsrecht – also die gesetzgewordene Betätigungsfreiheit der Koalition – auch das Verhältnis von Staat und Privatsubjekt betrifft. Dieser Schluss liegt insofern nahe, als sich der Staat durch die Delegation der Regelung von Ar- beits- und Wirtschaftsbedingungen auf die Tarifvertragsparteien von der Aufgabe, diese selbst zu regeln, so weit wie möglich entlastet hat. Durch die Delegation gesetzgeberischer Befugnisse sollen Tarifvertragsparteien einen vom Staat aus- gesparten Freiraum wie ein Ersatzgesetzgeber ausfüllen. Das Tarifvertragsgesetz gestattet den Koalitionen, zwingende Normen zu vereinbaren, die wie Gesetze normativ auf Arbeitsverhältnisse der beiderseits Tarifgebundenen einwirken.²⁹ Da im Zusammenhang mit der Delegation staatlicher Rechtssetzungsmacht an die Tarifvertragsparteien zum Zwecke der autonomen Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbeziehungen allzu oft ins Hintertreffen gerät, dass von der Delegation der Regelungsbefugnis auch die verantwortungsvolle Ausübung dieser Kompe- tenz gegenüber der Allgemeinheit erfasst ist, insbesondere, dass neben den Inter- essen der Tarifvertragspartner auch Interessen Dritter zu berücksichtigen und an- dere Werte von Verfassungsrang auszugleichen sind³⁰, ist zu fragen, ob es nicht eine Pflicht des Gesetzgebers ist, die zum Teil kollidierenden Verfassungsrechte zwischen den Koalitionen einerseits und den Privatrechtssubjekten andererseits gesetzlich auszugestalten.³¹ Zu dieser Frage hat der Gesetzgeber bislang jedoch beharrlich geschwiegen.

Das Fehlen einfachgesetzlicher Vorschriften bietet ein weites Feld für rechtswis- senschaftliche Betätigung und scheinbar unbegrenzten Raum für die wissen- schaftliche Auseinandersetzung mit den relevanten und strittigen Fragen dieses Themenbereichs, mit der Folge, dass nicht nur die Qualität, sondern auch die Quantität der Publikationen auf diesem Gebiet immens ist. Bereits 1980 konstatiert das Bundesarbeitsgericht ein nahezu „unübersehbares Schrifttum zum Arbeits- recht“³², das nicht annähernd zu überblicken ist, „ohne gegen sich selbst das Übermaßverbot zu verletzten“³³. Die Publikationsfülle auf diesem Gebiet lässt den ehemaligen Präsidenten des Bundesarbeitsgerichts Wissmann die Beschäftigung mit dem Arbeitskampfrecht „gelegentlich an den Versuch denken, sich in einem Urwald zurechtzufinden“³⁴, und manch anderer zweifelt bereits grundsätzlich dar- an, ob das Arbeitsrecht in seiner Gesamtheit überhaupt noch praktikabel ist³⁵. Kein anderer sozialpolitisch, wirtschaftspolitisch und gesamtgesellschaftlich derart konfliktbeladener Bereich ist vom Gesetzgeber so wenig normiert und in der rechtswissenschaftlichen Literatur vergleichbar umstritten.³⁶ Dies gilt insbesondere für die Bewertung der Rechtsprechung, wobei sich diese – wie bereits erwähnt – eben auch nicht durch monolithische Geradlinigkeit auszeichnet³⁷, sondern vielfäl- tigen, insbesondere politischen Einflüssen ausgesetzt ist.

Eine Erklärung für den Unwillen des Gesetzgebers, endlich ein Arbeitskampfge- setz zu erlassen, mag sein, dass das Arbeitskampfrecht dem deutschen Rechts- system dogmatisch fundamental zuwider läuft: ist es doch der deutschen Rechts- ordnung völlig fremd, dass durch die Verweigerung der Erfüllung einer bestehen- den (vertraglichen) Pflicht gezielt Druck auf den Vertragsgegner ausgeübt werden darf, was über die nachteiligen Folgen für den Vertragsgegner hinaus häufig auch – und nicht immer unbeabsichtigt – für unbeteiligte Dritte mit erheblichen Schäden verbunden ist. Die Ausübung solchen Drucks, die – und auch insofern der deut- schen Rechtsordnung zuwiderlaufend – als eine zulässige Form der Selbstjustiz gesehen werden kann, ist das Mittel, den Vertragspartner mürbe, gefügig und im Hinblick auf den begehrten Vertrag abschlusswillig zu machen. Zwar wird diese „erzwungene Freiwilligkeit“ im Rahmen der Grundsätze des Arbeitskampfrechts als Mittel zur Gewährleistung der Tarifautonomie als rechtmäßig angesehen, gleichwohl liegt sie weit jenseits dessen, was sich die Väter des BGB unter Ver- tragsautonomie und Abschlussfreiheit vorgestellt haben – was insbesondere des- wegen zu denken geben sollte, als das Bundesarbeitsgericht die Tarifautonomie ausdrücklich als „ kollektiv ausgeübte Privatautonomie “ verstanden wissen will.³⁸

Nichtsdestotrotz müssen Arbeitskämpfe in einem freiheitlichen Tarifvertragssys- tem zum Ausgleich von Interessenkonflikten als ultima ratio zulässig sein.³⁹ Der Arbeitskampf ist in der Rechtswirklichkeit als legitimes Hilfsmittel der Tarifautono- mie, um deretwillen er gewährleistet ist⁴⁰, anerkannt. In Anbetracht dieser Situati- on haben Arbeitsgerichte und insbesondere das Bundesarbeitsgericht in jahrzehn- telanger Rechtsprechung Grundsätze entwickelt und Maßstäbe etabliert, wonach die Durchführung von Arbeitskämpfen nur unter Beachtung und Einhaltung be- stimmter „Spielregeln“ zulässig ist. Es lässt zwar bereits der Terminus „Arbeits- kampf“ ein eher martialisches, denn maßvoll reguliertes Vorgehen erwarten, tat- sächlich jedoch musste jegliches Ansinnen, die eigenen Interessen mit unverhoh- lener Härte und ohne Rücksicht auf die Interessen des jeweiligen Gegners zu ver- folgen, schon früh der Überzeugung weichen, dass die kämpferische Auseinan- dersetzung aus Anlass der Verfolgung eigener Interessen im Rahmen des Ar- beitskampfs nur dann rechtmäßig erfolgen kann, wenn sie einigermaßen gesittet und vor allem geordnet abläuft, weshalb neben dem Vorliegen bestimmter grund- sätzlicher Voraussetzungen in besonderer Weise die Gewährleistung der Kampf- parität erforderlich ist.⁴¹ Ein paritätisches Kräfteverhältnis zwischen den Parteien wurde schon früh als zwingend notwendige Voraussetzung angesehen, damit bei der Durchsetzung der jeweils verfolgten Ziele zumindest annähernd von Waffen- und Chancengleichheit ausgegangen werden kann.⁴²

Die Anerkennung der Notwendigkeit eines regulierenden Eingreifens, sowie der Herstellung von Waffengleichheit, folgt der Erkenntnis, dass die gewöhnlich zum Einsatz kommenden „Waffen“ sowohl ihrer Art, als auch ihrer Wirkungsweise nach höchst unterschiedlich sind. So kann etwa ein Arbeitgeber aufgrund seiner wirt- schaftlichen Leistungsfähigkeit dem Druck der Arbeitnehmer häufig leichter und über längere Zeit standhalten, als die von der Streikkasse abhängigen Arbeitneh- mer zeitlich im Stande sind, kollektiven Druck auf den Arbeitgeber auszuüben. Arbeitgeber sind somit im Stande, einen Streik „auszusitzen“ und Maßnahmen der Arbeitnehmer ins Leere laufen zu lassen, so dass sie sich nach tradierter Sicht- weise bereits aus diesem Grund gegenüber den Arbeitnehmern in einer überlege- nen Position befinden. Demgegenüber sind arbeitnehmerseitige Kampfmaßnah- men als solche oftmals geeignet, den gegnerischen Arbeitgeber wirtschaftlich ins Mark zu treffen und ihn – in wirtschaftlich schwerer Zeit bis hin zur Existenzbedro- hung – empfindlich zu verletzen. Ferner sind Arbeitnehmer je nach Kampfmittel in der Lage, mit vergleichsweise geringem Einsatz große Wirkung zu erzielen, sprich: Schaden anzurichten.

Infolge zahlreicher Grundsatzentscheidungen der Arbeitsgerichte sind viele Fra- gen im Zusammenhang mit dem Arbeitskampfrecht im Laufe der Zeit unstreitig geworden. So darf etwa der Arbeitskampf nach der Rechtsprechung nicht gegen das Übermaßverbot verstoßen; insbesondere muss er erforderlich (sog. Ultima- Ratio-Prinzip) und verhältnismäßig (sog. Mittel-Zweck-Relation) sein, was regel- mäßig erst dann zu bejahen ist, wenn vorangegangene Verhandlungsbemühun- gen ausgeschöpft und im Ergebnis gescheitert sind, oder das Scheitern zumindest mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.⁴³ Diese Einschränkungen, sowie das Aufstellen grundsätzlicher Regeln hinsichtlich des Führens von Arbeitskämpfen sind wichtig und richtig, da es ohne sie zu Benachteiligungen und im Ergebnis zu durchaus schwerwiegenden Folgen kommen könnte – nicht nur auf Seiten der unmittelbar Beteiligten des Arbeitskampfes, sondern, wie bereits erwähnt, auch und gerade auf Seiten unbeteiligter Dritter. Die Rahmenbedingungen, wie sie die Rechtsprechung für den Arbeitskampf entwickelt hat und die im Wesentlichen auf paritätische Beteiligungsrechte sowie Waffengleichgewicht zwischen den Parteien im Rahmen tariflicher Auseinandersetzungen abzielen, sind daher dem Grunde nach nicht zu beanstanden.⁴⁴ Gleichwohl fehlt es eben an verbindlichen Rechts- sätzen, welche über die von der Rechtsprechung jeweils in Einzelfällen und für Einzelfälle gegebenen Antworten hinaus, konkrete, unmittelbar geltende und all- gemeingültige Antworten auf die grundsätzlichen Fragen bereit halten, insbeson- dere im Hinblick auf die Art und Weise der Durchführung, sowie die Form und die Intensität von Arbeitskampfmaßnahmen. Ohne solche Rechtssätze, ist es kaum möglich, Rechtssicherheit herzustellen, etwa dergestalt, dass es den Tarifparteien bereits im Vorfeld einer Auseinandersetzung möglich ist, die Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen verbindlich zu beurteilen. So sind die Betroffenen der- zeit in kaum zumutbarer Weise darauf verwiesen, das „Kind“ zunächst „in den Brunnen fallen zu lassen“ und – von der Möglichkeit zur Inanspruchnahme gerich- tlichen Eilrechtsschutzes zur vorläufigen Regelung einer Angelegenheit einmal abgesehen – immer erst im Nachhinein Antwort auf die Frage zu erhalten, ob die- se oder jene Maßnahme noch rechtmäßig oder schon rechtswidrig war.

Flankiert wird dieser ohnehin schon unbefriedigende Zustand von dem Umstand, dass in Folge vielfacher Einflüsse, welcher die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung ausgesetzt ist, eine verlässliche Prognose bzw. Beurteilung der Frage, welchen Standpunkt das Bundesarbeitsgericht in Bezug auf einzelne Rechtsfragen höchstwahrscheinlich einnehmen wird, nicht möglich ist. Vorhersagen über das Entscheidungsverhalten des Bundesarbeitsgerichts sind hinsichtlich ihrer Treffer- quote ähnlich zuverlässig wie die Berechnung der Lottozahlen nach Grundsätzen der Stochastik, die, ins Deutsche übersetzt, ziemlich genau beschreibt, in welcher Weise sich das Entscheidungsverhalten vorhersagen lässt: „Die Kunst des Vermu- tens“. Nicht selten kam es in der Vergangenheit zu Entscheidungen, die vermeint- lich längst etablierte Grundsätze eingeschränkt oder gleich ganz aufgehoben ha- ben und bis dato gefestigte Rechtsprechung mit einem Federstreich beseitigt – jeweils begleitet von einem gewissen Staunen, nicht selten auch Raunen, der Ver- treter der Wissenschaft. Als jüngstes Beispiel einer solchen Radikalkur sei die Aufhebung des Grundsatzes der Tarifeinheit genannt – wobei sich ausgerechnet diese Entscheidung seit geraumer Zeit angedeutet hat und einigen bereits als si- cher galt. Dennoch: das Bundesarbeitsgericht, ist immer für eine Überraschung gut. Allerdings liegt dies, so muss man fairer Wiese sagen, nicht an der Prinzipien- losigkeit der Mitglieder der Spruchkörper. Vielmehr ist die Entscheidungspraxis der Arbeitsgerichte und insbesondere des Bundesarbeitsgerichts dem Umstand ge- schuldet ist, dass die Arbeitswelt enormen und vor allem rapiden Veränderungen ausgesetzt ist. Für sachgerechte Ergebnisse in jedem Einzelfall müsste sich das Rechts mit derselben Geschwindigkeit verändern, wie es die Arbeitswelt tut, was schlechterdings unmöglich ist und schlicht daran scheitert, dass die Rechtspre- chung mit der Lebenswirklichkeit nicht Schritt halten kann. Dem Bundesarbeitsge- richt kann insoweit also kein grundlegender Vorwurf gemacht werden, vielmehr zeigt sich gerade hier die prinzipielle Schwäche des Richterrechts.⁴⁵ Denn ohne Zweifel ist auch auf Seiten des Bundesarbeitsgerichts die Einsicht vorhanden, dass es wenig Sinn macht, starrsinnig an etablierten Grundsätzen festzuhalten, wenn diese inhaltlich längst überholt und durch die Lebenswirklichkeit obsolet ge- worden sind. Nur ist die Entwicklung, welche die Rechtsprechung – oft mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung – durchläuft, nie das Ergebnis eines selbst in Gang gesetzten Prozesses; ein Gerichtssaal ist nicht der Ort für richterliche Eigen- initiative – die Impulse haben jeweils von außerhalb zu kommen. Hierdurch ist die Flexibilität des Richterrechts stark begrenzt, denn – so sagt es zutreffend der Volksmund: wo kein Kläger, da kein Richter. Werden Rechtsfragen den höheren Instanzen jahrzehntelang nicht zu Entscheidung vorgelegt, wenden in der Praxis die unteren Gerichte diese überholten Rechtssätze eben weiter an. Zudem steht, auch wenn im Rahmen von obiter dicta in begrenztem Umfang die Möglichkeit vorhanden ist, bestimmte allgemeine Hinweise zu geben, bei Einzelfallentschei- dungen eben die sachgerechte Entscheidung des Einzelfalles im Vordergrund. Allein dies ist die originäre Aufgabe des Gerichts – nicht das Besterben, ein rech- tliches Dogma zu schaffen. Die Ergebnisse dieser Einzelfallentscheidungen wer- den gleichwohl in entsprechender Anwendung von den unteren Gerichten auf an- dere Fälle übertragen. Bei dieser Verallgemeinerung des Speziellen entstehen nur selten die besten Rechtssätze – was insbesondere dann schwer wiegt, wenn grundsätzliche Fragen der Wertung und der Systematik betroffen sind.⁴⁶

V. „Panta rhei“ – die Rechtsprechung zum Arbeitskampf im Wandel Die Grenzziehung zwischen rechtmäßigen und rechtswidrigen Arbeitskämpfen ist lebhaft umstritten und auch deswegen schwierig, weil die tatsächlichen Erschei- nungsformen vielgestaltig sind und einem ständigen Wandel unterliegen.⁴⁷ So kann es kaum verwundern, dass mancherlei Urteil, dass im Zusammenhang mit Arbeitskämpfen ergeht, als unbefriedigend und ungerecht empfunden und häufig auch nicht widerstandlos hingenommen wird. Heraklits Aphorismus, wonach sich alles im Fluss befindet, lässt sich auch auf die Rechtsprechung zum Arbeitskampf übertragen, denn Veränderungen und gelegentliches Nachjustierungen an den Stellschrauben des Arbeitskampfrechts sind eben notwendig, um die widerstrei- tenden Interessen der Parteien in einen gerechten Ausgleich zu bringen. Wie in keinem anderen Rechtsgebiet prägt der jeweilige Zeitgeist den Tenor der Recht- sprechung. Im Bemühen, eine Korrektur früherer Rechtsprechungen der Arbeits- gerichte zu erreichen, werden immer wieder Fälle an Arbeitsgerichte zur Entschei- dung herangetragen, in der Hoffnung, dass durch eine Veränderung politischer, wirtschaftlicher oder gesellschaftlicher Realitäten, durch eine veränderte Wahr- nehmung der tatsächlichen Gegebenheiten, durch Priorisierung bestimmter Um- stände, oder einfach nur – denkbar banal – aufgrund personeller Anpassungen und Neustrukturierungen der Senate des Bundesarbeitsgerichts, die Rechtspre- chung der Vergangenheit geändert und den gegenwärtigen Verhältnissen im Interesse des jeweils Klagenden angepasst wird.

Trotz allen gesellschaftlichen Wandels und industriellen Fortschritts war es jedoch – das zeigt die Sozialgeschichte deutlich – bislang eine verlässliche Konstante im Arbeitskampf, dass Gewerkschaften in der Vergangenheit nahezu immer darauf angewiesen waren, neben der bloßen Forderung nach verbesserten Arbeitsbedin- gungen die Durchsetzung dieser Forderungen mit Mitteln des Arbeitskampfes zu betreiben. Die weitaus bedeutendste Rolle unter den Mitteln des Arbeitskampfes nahm hierbei das Recht der Arbeitnehmer zum Streik ein. Tarifverhandlungen oh- ne das Recht zum Streik seien nicht mehr als kollektives Betteln, hieß es im Zu- sammenhang in einer Grundsatzentscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum Arbeitskampf.⁴⁸

Vor dem Hintergrund, dass die arbeitskampfrechtliche Rechtsprechung starken sozial-, wirtschafts- und gesellschaftspolitischen Einflüssen ausgesetzt ist, erge- ben sich bei näherer Betrachtung neuerer Entscheidungen der Arbeitsgerichte, insbesondere solcher des Bundesarbeitsgerichts, Zweifel, ob diese ehemals vom Bundesarbeitsgericht vorgenommene Einordnung nach wie vor Gültigkeit hat. Zu- mindest kann sich einem bei genauerer Betrachtung maßgeblicher Entscheidun- gen der jüngeren Vergangenheit – aufgrund Ihrer herausragenden Bedeutung beispielhaft genannt seien das Flashmob-Urteil des Bundesarbeitsgerichts⁴⁹, das Urteil zur Zulässigkeit von Unterstützungsstreiks⁵⁰, sowie das Urteil zur Zulässig- keit eines Streiks für einen Tarifsozialplan⁵¹ – die Frage stellen, ob nicht vielmehr die weitreichenden Rechte, die den Gewerkschaften hinsichtlich ihrer kollektiven Betätigungsfreiheit, insbesondere im Hinblick auf die Ziele und die Wahl der zum Einsatz kommenden Mittel eingeräumt und gewährt wurden, dazu geführt haben, dass das Arbeitskampfrecht sukzessive ausgeweitet und hierdurch in gewisser Weise uferlos geworden. Die Entwicklung der Arbeitnehmerrechte im Arbeits- kampf hat einen Verlauf genommen, wonach es sogar möglich ist, vom Arbeitge- ber die Anerkennung einer Vereinigung als Gewerkschaft sowie die Aufnahme von Tarifverhandlungen zu erpressen. Zwar stehen Arbeitgeber diesen Entwicklungen nicht a priori schutz- und wehrlos gegenüber, dennoch scheint die Kultur des Ar- beitskampfes in Deutschland ein wenig aus den Fugen geraten und insbesondere die Kampfparität bedroht zu sein. Wohl mögen die beispielhaft genannten Urteile im Einzelfall zufriedenstellende Antworten gegeben haben. Dies jedoch vermag nicht darüber hinweg zu täuschen, das mit den Antworten für den Einzelfall zu- gleich Fragen von allgemeiner, grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen wurden: Gibt es noch Grenzen für den Arbeitskampf? Wo liegen diese? Wer trägt dafür Sorge, dass sie eingehalten werden?

VI. Flashmob & Co. – Kritische Entwicklungen des modernen Arbeitskampfes

Eine, neben den bereits erwähnten, weitere wichtige Ursache für die vielfach ge- äußerte Unzufriedenheit im Zusammenhang mit der gesetzgeberischen Untätigkeit in arbeitskampfrechtlichen Fragen besteht darin, dass sich häufig gerade Arbeit- nehmerorganisationen, trotz oder gerade wegen der durch die Rechtsprechung entwickelten Rahmenbedingungen und der nur abstrakten Regeln zur Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen, sowie hinsichtlich der Art und Weise, wie Arbeits- kämpfe zu führen sind, weitgehend frei fühlen und ständig die Grenzen ausloten.

Zwar sollen die Koalitionen beim Abschluss von Tarifverträgen weitgehend frei sein, weshalb es erforderlich ist, dass sie die Mittel, die sie zur Erreichung ihres Ziels einsetzen wollen, selbst wählen können.⁵² Als besonders unbefriedigend empfunden wird jedoch aus Arbeitgebersicht bisweilen der Umstand, dass es kei- nen „numerus clausus“ zulässiger Kampfmittel gibt⁵³ und es gerade im Rahmen des „Wie“ zu den für Arbeitgeber äußerst bedeutsamen Fragen, wie lang, wie in- tensiv und mit welchen Mitteln ein Arbeitskampf geführt werden darf, keine spezi- algesetzlichen Vorgaben gibt, welche arbeitnehmerseitigen Arbeitskampfmaß- nahmen Restriktionen auferlegen und ihnen neben zeitlichen insbesondere inhalt- liche Grenzen setzen.

Dieser gesetzlichen Unbeschränktheit stehen zum Leidwesen vieler Arbeitgeber der Einfallsreichtum und die Fantasie der Arbeitnehmerorganisationen gegenüber, aufgrund derer es immer wieder zu neuen Aktionen und Entwicklungen kommt, die Fragen mit sich bringen, welche – zeit- und kostenintensiv – durch Arbeitsgerichte zu entscheiden und auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen sind.

Dies hat gerade in der jüngeren Vergangenheit mehrfach zu Streit zwischen den Parteien eines Arbeitskampfes geführt, da Arbeitgeber in einigen Fällen die Kampfparität, die als „heilige Kuh des Arbeitskampfs“ im Rahmen der Verhältnis- mäßigkeit zwingende Voraussetzung für die Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit ei- nes Arbeitskampfes ist⁵⁴, nicht mehr gewahrt sahen (Stichwort. Flashmob, Sympa- thie- und Solidaritätsstreik), oder die Auffassung vertraten, dass bei den Arbeits- kampfmaßnahmen der Arbeitnehmer überhaupt kein zulässiges, tariflich regelba- res Ziel verfolgt werde (Stichwort: Streik um Tarifsozialpläne).

Der Ruf nach einem Tätigwerden des Gesetzgebers bezüglich spezifischer Regu- lierung und insbesondere Begrenzung des Rechts zum Arbeitskampf wurde daher gerade in jüngster Vergangenheit vielstimmiger und lauter, wobei diese Forderun- gen keineswegs, wie es vielleicht zu erwarten wäre, nur von den jeweils Betroffe- nen gestellt werden. Vielmehr mehren sich die Stimmen dieses Chores gerade auf Seiten der (vermeintlich) Nichtbetroffenen und Drittbetroffenen, inklusive der unbe- teiligten, jedoch zunehmend verständnislosen und teilweise auch genervten Be- völkerung.

Dies hat seine Ursache in erster Linie darin, dass die Auswirkungen eines Streiks in den allermeisten Fällen kaum noch auf den unmittelbar bestreikten Betrieb be- grenzen sind. Vielmehr erstrecken sich die Folgen eines Arbeitskampfs in einer globalisierten und vernetzten Arbeitswelt, in der Arbeits- und Produktionsprozesse unternehmensübergreifend miteinander verwoben sind und, wie häufig in der Fer- tigungsindustrie der Fall, durch taktgenau aufeinander abgestimmte Supplychains (Stichwort: Anlieferung „just in time“ oder „just in sequence“) ineinander überge- hen, beinah regelmäßig auch auf andere Unternehmen anderer Branchen, so dass immer mehr unbeteiligte Dritte unter Arbeitskämpfen zu leiden haben und somit zwar nur mittelbar betroffen, hierdurch jedoch häufig unmittelbar benachtei- ligt sind.

So müssen beispielsweise Produktionsprozesse verlangsamt oder vorübergehend eingestellt werden, weil Zulieferbetriebe eines Unternehmens bestreikt werden. Umgekehrt kann die Anlieferung von Waren nicht erfolgen, weil der Abnehmerbe- trieb bestreikt wird. Dies verzögert nicht nur die Vertragserfüllung und den jeweili- gen Produktionsprozess auf Seiten des von der Arbeitskampfmaßnahme direkt be- troffenen Unternehmens, sondern verursacht auch bei Dritten, etwa Lieferanten des direkt betroffenen Unternehmens, Zusatzkosten, beispielsweise durch das Erfor- dernis der Ein- oder Zwischenlagerung der Ware, oder durch die Unterbrechung bzw. Aussetzung laufender Fertigungsprozesse, weil Waren nicht verarbeitet oder aus anderen Gründen nicht abgenommen werden können. Die hierdurch verursach- ten Kosten und finanziellen Ausfälle hat in aller Regel zunächst einmal der nur mit- telbar betroffene Dritte zu tragen, obgleich er in die Tarifauseinandersetzung des Abnehmerbetriebes überhaupt nicht involviert ist.

Weiterhin können durch sog. Schwerpunkt-, Flächen- oder Schlüsselstreiks, also durch die gezielte, schwerpunktmäßige Bestreikung einzelner Schlüsselbetriebe innerhalb eines Tarifgebiets⁵⁵, sowie durch Streiks von Funktionseliten⁵⁶ bzw. Schlüsselkräften⁵⁷, also einer zahlenmäßig kleinen Gruppe von Arbeitnehmern, die jedoch aufgrund organisatorischer oder funktionaler Besonderheiten weitreichenden Einfluss auf das gesamte Betriebsgeschehen haben⁵⁸, ganze Branchen und Wirt- schaftszweige vorübergehend zum Erliegen gebracht und durch sog. Wellenstreiks, bei dem in einem Betrieb in einzelnen Abteilungen und Schichten jeweils zu ver- schiedenen Zeiten Arbeitsniederlegungen von unterschiedlicher Dauer stattfinden⁵⁹, die Betriebsablauforganisation von Unternehmen bis hin zum organisatorischen Zusammenbruch aus dem Takt gebracht werden.

Welch gewaltige Auswirkungen dies im Einzelfall haben kann, war zuletzt für nahe- zu jedermann spürbar, als es im Jahr 2007 bei der Bahn AG zu massiven streikbe- dingten Einschränkungen des Schienenverkehrs kam, wodurch nicht nur Güter- transporte und Warenlogistik beeinträchtigt wurden, sondern auch der Personen- nah- und Fernreiseverkehr, mit der Folge, dass unzählige Berufspendler und Dienstreisende entweder überhaupt nicht, oder nur mit erheblichen Verspätungen ans Ziel kamen. Ähnlich waren die Folgen, als in der Vergangenheit die Pilotenver- einigung Cockpit zum Streik aufgerufen hat oder die Fluglotsen ihren Ausstand and- rohten. Hinzu kommt, dass es bei solch sensiblen Wirtschaftsbereichen wie etwa dem öffentlichen Verkehrswesen, der Waren- und Zulieferlogistik, sowie Betrieben der Daseinsvorsorge nicht einmal zwingend zur Arbeitsniederlegung kommen muss. Oftmals reicht bereits die bloße Ankündigung eines Arbeitskampfs, um die potentiell Betroffenen zu verunsichern und bereits hierdurch den reibungslosen Be- triebsablauf aus dem Gleichgewicht zu bringen.

VII. Die Tariflandschaft in Deutschland: Zunahme der Tarifkomplexität

Um den gesamten Themenkomplex mit den aufgezeigten Problemfeldern in den Kontext des Wirtschaftsgeschehens einordnen zu können, ist es sinnvoll, in einem kurzen Umriss die deutsche Tariflandschaft darzustellen. Begonnen werden soll damit, einen weit verbreiteten Irrglauben zu widerlegen. Begünstigt durch die Dar- stellung in den Leitmedien, entsteht, nur all zu leicht der Eindruck, die Tarifvertrags- parteien seien die alleinigen Taktgeber der deutschen Wirtschaft und des Arbeits- geschehens. Dies ist jedoch nicht der Fall, denn bei genauerer Betrachtung ergibt sich, dass gerade einmal ca. 38% der West- und 25% der Ostdeutschen Betriebe tarifgebunden sind.⁶⁰ Zwar relativiert sich dieses Ergebnis bei Zugrundelegung der Anzahl tarifgebunden Beschäftigter bzw. nach Tarifvertrag oder zumindest in An- lehnung an einen Tarifvertrag entlohnter Beschäftigte.⁶¹ Insofern regeln Tarifverträ- ge die Arbeitsbedingungen von etwa 80 % der Arbeitnehmer – sei es unmittelbar, oder nur mittelbar durch Bezugnahme.⁶² Doch auch bei dieser Betrachtung ist in- sgesamt eine rückläufige Tendenz der Tarifbindung festzustellen. Entsprechend dieser rückläufigen Entwicklung bei der Tarifbindung entwickelte sich auch die Mitg- liederzahl der dem DGB angeschlossenen Gewerkschaften, die seit 1994 (damals rund 9,8 Mio. Mitglieder) um etwa ein Drittel auf unter 6,4 Mio. Mitglieder gesunken ist.⁶³ Dabei sind dem DGB mit den ihm angeschlossenen Gewerkschaften die meis- ten gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer zuzuordnen. Allerdings repräsen- tiert der DGB nur einen bestimmten Gewerkschaftstypus – den der Industrie- und branchenübergreifenden Gewerkschaften. Daneben gibt es noch die Standesge- werkschaften, welche unter dem Dach des DBB verschiedene Berufsgruppen eines Standes vertreten, sowie eben die zunehmend bedeutsamen Fachgewerkschaften. Letztere stellen die berufsspezifisch am engsten eingrenzbare Gewerkschaftsform dar, da sie – kennzeichnend – vorwiegend einzelne, spezialisierte Berufsgruppen repräsentieren. Aus der starken Homogenität der Gruppe mit ihren gleichlaufenden Interessen ergibt sich sodann auch die von diesem Gewerkschaftstyp ausgehende erhöhte Arbeitskampfgefahr, da die relevanten Personen innerhalb eines Unter- nehmens typischer Weise Schlüsselpositionen besetzen, welche es ermöglichen, Arbeitgeber empfindlich zu treffen und zu einem raschen Einlenken zu bewegen⁶⁴. Im Hinblick auf die zunehmende Komplexität der Tarifstruktur ist es jedoch nicht ausreichend, die Veränderungen im Rahmen der Gewerkschaftskultur aufzuzeigen.

Über die verschiedenen Gewerkschaftstypen hinaus sind mit Blick auf die Zunah- me der Tarifkomplexität die verschiedenen Tarifvertragstypen nicht minder von Bedeutung. Grundsätzlich lassen sich die Tarifverträge nach verschiedenen Krite- rien einteilen, etwa nach Inhalt, Funktion, Geltungsbereich oder Geltungsgrund⁶⁵, von Bedeutung ist jedoch primär die Unterscheidung nach zwei Arten: Zum einen die sog. Verbands- oder auch Flächentarifverträge, und zum anderen die sog. Firmen- oder Haustarifverträge. Verbands- oder auch Flächentarifverträge sind Verträge, die zwischen Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden für einen be- stimmten räumlichen Geltungsbereich, das sog. Tarifgebiet, oder eine bestimmte Fläche (z. B. für ein Bundesland oder für einen Verbands-Bezirk) geschlossen werden.⁶⁶ Sie gelten immer für eine oder mehrere Branchen (Metall, Einzelhandel, etc.), weshalb häufig auch von Branchentarifverträgen gesprochen wird.⁶⁷ Werden in bestimmten Pilotbezirken Tarifverträge ausgehandelt, so können diese später durch das BMAS für allgemeinverbindlich erklärt werden, mit der Folge, dass das Regelwerk der Verträge über den ursprünglichen Geltungsbereich hinaus Gültig- keit erlangt, wobei diese Option aus vielerlei Gründen – etwa die strukturellen Un- terschiede innerhalb der Bundesrepublik – nur zaghaft in Anspruch genommen wird: so sind von den derzeit rund 73.000 als gültig in das Tarifregister eingetra- genen Tarifverträgen zurzeit nur etwa 476 allgemeinverbindlich (245 Ursprungs- und 231 Änderungs- bzw. Ergänzungstarifverträge), darunter 173, die (auch) in den neuen Bundesländern gelten.⁶⁸

Demgegenüber werden die sog. Firmen- oder Haustarifverträge zwischen einzel- nen Arbeitgebern und einer Gewerkschaft geschlossen⁶⁹, und gelten jeweils nur für den Betrieb, für den sie abgeschlossen wurden.

Ursprünglich war der Verbandstarifvertrag das dominierende Gestaltungsinstru- ment innerhalb der deutschen Tarifvertragskultur, jedoch tritt er seit den 90er Jah- ren mehr und mehr in den Hintergrund, da Arbeitgeber vermehrt dazu übergehen, spezielle Firmentarifverträge mit den Gewerkschaften auszuhandeln. Lag der An- teil dieser Tarifverträge 1997 noch bei knapp 35% aller Tarifverträge, so ist er bis 2008 auf 49 % angestiegen.⁷⁰

Anhand der aufgezeigten Entwicklung wird deutlich, dass die Komplexität der Ta- rifvertragssystematik in den vergangenen Jahren zugenommen hat. Diese Komp- lexität ergibt sich zum einen daraus, dass der Flächentarifvertrag zunehmend vom Firmentarifvertrag verdrängt wird, zum anderen gründet sie darauf, dass sich durch das Hinzutreten von Fach- und Spartengewerkschaften das Tarifvertragsge- füge qualitativ und quantitativ diversifiziert, mit der Folge multipler, sich über- schneidender Tarifverträge in einzelnen Branchen oder sogar einzelnen Betrieben. Angesichts jüngster Entwicklungen in der Rechtsprechung muss wohl damit ge- rechnet werden, dass dieser Trend anhalten und sich verstärken wird.

VIII. Wechselwirkungen im Spannungsfeld zwischen dem Arbeitskampfrecht und dem Grundsatz der Tarifautonomie

Die soeben aufgezeigte Entwicklung im Tarifsystem hat im Einzelfall auch erhebli- che Folgen auf die Kultur des Arbeitskampfs. Dadurch, dass sog. Branchengewerk- schaften auf dem Vormarsch sind und immer mehr Sparten- und Splittergewerk- schaften Partikularinteressen von vergleichsweise kleinen Personengruppen, beruf- lichen Spezialisten und Angestellten in betrieblichen Schlüsselpositionen vertreten, sind nicht nur Arbeitgeber einer neuen Herausforderung ausgesetzt, auch ergeben sich neue Fronten, so etwa im Hinblick auf die Beziehungen der Gewerkschaften untereinander, genauer gesagt im Verhältnis der Fachgewerkschaften zu den etab- lierten Industriegewerkschaften. Letztere sind keineswegs erfreut über der Konkur- renz im eigenen Lager. Vielmehr ist den traditionellen DGB- Industriegewerkschaften der Wettbewerb, welcher durch die Zunahme der Fachge- werkschaften entsteht, ein Dorn im Auge – sehen sie sich doch mittel- bis langfristig in ihrer Existenz bedroht oder zumindest angegriffen. Als eine erste Reaktion führte dies zu der bereits erwähnten ungewöhnlichen Allianz zwischen Arbeitgebern und Industriegewerkschaften, da Letztere als Quasi-Monopolisten kein Interesse an ge- werkschaftlichem Wettbewerb haben und die Arbeitgeber naturgemäß die Perspek- tive scheuen, in Fragen der Tarifpolitik neuen, zusätzlichen Verhandlungspartnern gegenüber zu stehen, was sich einerseits mit der Furcht vor einem inhaltlich erhöh- ten Verhandlungsaufwand, und andererseits einem zeitlich intensiveren und zah- lenmäßig häufigeren Verhandlungserfordernis erklären lässt. Im Ergebnis sind nicht nur die Arbeitgeber, sondern auch die traditionellen Industriegewerkschaften be- strebt, die Fachgewerkschaften nötigenfalls auf juristischem Wege in ihre Schran- ken zu weisen. Von ungleich größerem Gewicht ist jedoch die erheblich gesteigerte Streikgefahr, die von einer Zunahme spezifischer Tarifverträge mit jeweils unter- schiedlichen Laufzeiten ausgeht, gepaart mit der Angst, im Arbeitskampf mit einer kleinen Gruppe von Spezialisten strukturell unterlegen zu sein.⁷¹

Dies war in der Vergangenheit zumindest in so fern unproblematisch, als nach dem bislang geltenden Grundsatz der Tarifeinheit in einem Unternehmen jeweils nur ein Tarifvertrag – nämlich der jeweils sachnähere – maßgeblich war. Waren Arbeitge- ber theoretisch an mehrere Abkommen gebunden, so hat in der Praxis der speziel- lere Tarifvertrag nach dem Grundsatz „lex specialis derogat legi generali“ die allge- meinere Vereinbarung verdrängt.⁷² Mit dem Grundsatz der Tarifeinheit war den Ar- beitgebern somit ein Instrument an die Hand gegeben, Arbeitskampfmaßnahmen von Spartengewerkschaften neben dem Verweis auf die nicht vorhandene Tariffä- higkeit auch wegen des tariflich nicht regelbaren Ziels und ggf. einem Verstoß ge- gen die Friedenspflicht als unzulässig zu qualifizieren und nötigenfalls unterbinden zu lassen.

Und auch die etablierten Großgewerkschaften waren mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zufrieden; war doch durch sie und insbesondere durch den Grundsatz der Spezialität ihr Status als „Platzhirsch“ im Betrieb, sowie damit ein- hergehend das quasi-monarchistische Recht zur absolutistischen Alleinherrschaft innerhalb eines Betriebes statusrechtlich gesichert.

Für die jeweils verdrängten Gewerkschaften indes tangiert diese Behandlung kon- kurrierender Tarifverträge die Koalitionsfreiheit und bedeutet einen Verstoß gegen die Tarifautonomie, weil ihr Tätigwerden infolge der Beschränkungen gewerk- schaftlicher Aktivität nutzlos und die Gewerkschaft in ihrer koalitionsmäßigen Betä- tigungsfreiheit eingeschränkt war. Der Vorwurf lautete zudem, die Arbeitnehmer seien in ihrer Koalitionsfreiheit verletzt, da sie faktisch tariflos gestellt werden.⁷³

Unter anderem aus diesem Grund sah sich das Bundesarbeitsgericht außer Stan- de, weiterhin am Grundsatz der Tarifeinheit festzuhalten. Zwar wies das Bundes- arbeitsgericht die genannten Einwände bislang stets mit dem Argument zurück, das Erfordernis der Rechtssicherheit, sowie das Gebot der Rechtsklarheit ließen es nicht zu, in einem Betrieb mehrere Tarifverträge nebeneinander anzuwenden. Eine Trennung zwischen allgemeinen Betriebs- und individualrechtlichen Inhalts- normen sei nur theoretisch denkbar, in der Praxis hingegen bereite sie kaum zu überwindende Schwierigkeiten, weshalb sowohl Betriebs- als auch Inhaltsnormen jeweils betriebseinheitlich gelten müssten.⁷⁴ Auch stelle die Auflösung des Konf- likts zwischen mehreren Tarifverträgen keinen Verstoß gegen die Koalitionsfreiheit dar, da diese nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts⁷⁵ zum Schutze anderer Rechtsgüter beschränkt werden könne, wenn solche Schranken im Enzelfall geboten seien. In diesem Sinne sei die Verdrängung eines Tarifvertrages durch einen kollidierenden Speziellen im übergeordneten Interesse der Rechtssicherheit geboten.

Allerdings konnte diese – inhaltlich überzeugende – Argumentation die mit der Zunahme der Fachgewerkschaften und deren Wille zum gestalterischen Tätigwer- den offene zu Tage getretene Unvereinbarkeit mit der verfassungsrechtlich ge- schützten Betätigungsgarantie nicht überlagern, so dass das Prinzip der Tarifein- heit folgerichtig aufzugeben war und das Prinzip „Ein Betrieb – ein Tarifvertrag“

nunmehr – bis auf Weiteres – ein Relikt der Rechtsgeschichte ist. Überraschend kam diese Wende nicht. Bereits als der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts in jüngerer Rechtsprechung auch kleineren Spartengewerkschaften grundsätzlich Tariffähigkeit zuerkannte, sahen viele in dieser Entscheidung erste Anzeichen einer Trendwende und das Prinzip der Tarifeinheit im Wanken.⁷⁶ Durch den Be- schluss des Vierten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.01.2010 an den mit-zuständigen Zehnten Senat war das Thema Tarifeinheit dann endgültig auf der Agenda. Der Beschluss beinhaltete arbeitskampfrechtlichen „Sprengstoff“, denn durch ihn wurde offenbar, dass zumindest der Vierte Senat des Bundesarbeitsge- richts beabsichtigte, mehr Wettbewerb unter den Tarifparteien zuzulassen. Der Vierte Senat wollte von seiner bisherigen Rechtsprechung abweichen und nun- mehr die Auffassung vertreten, dass die Rechtsnormen eines Tarifvertrages, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, in den jeweiligen Arbeitsverhältnissen eines Betriebes unmittelbar gelten und diese durch das Tarifvertragsgesetz vorgesehene Geltung nicht dadurch verdrängt wird, dass für den Betrieb kraft Tarifbindung des Arbeitgebers mehr als ein Tarifvertrag gilt, für Arbeitsverhältnisse derselben Art im Falle einer Tarifbindung eines oder mehrerer Arbeitnehmer allerdings jeweils nur ein Tarifvertrag.⁷⁷ Damit wich der Vierte Senat von der Rechtsprechung des Zehnten Senats ab⁷⁸, weshalb der Vierte Senat die erforderliche Anfrage an den zehnten Senat gestellt hat, ob dieser an seiner bisherigen Rechtsauffassung festhält.⁷⁹ Mit seinem Anfragebeschluss hat der Vierte Senat somit die Weichen gestellt, um den Grundsatzes der Tarif- einheit aufzugeben. Am 23.06.2010 hat sich der Zehnte Senat der Auffassung des Vierten Senats angeschlossen und entschieden, der Grundsatz der Tarifein- heit fallen zu lassen. Auch nach Auffassung des Zehnten Senats gelten die Rechtsnormen eines Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendi- gung von Arbeitsverhältnissen ordnen, für Beschäftigte kraft Koalitionsmitglied- schaft nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar. Dies wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass für den Betrieb kraft Tarifbindung des Arbeitgebers (Ver- bandsmitgliedschaft oder eigener Abschluss des Tarifvertrags) mehr als ein Tarif- vertrag Anwendung findet, wenn für den einzelnen Arbeitnehmer jeweils nur ein Tarifvertrag gilt (sog. Tarifpluralität). Den Grund hierfür sieht der zehnte Senat darin, dass es eben keinen übergeordneten Grundsatz gibt, wonach für verschie- dene Arbeitsverhältnisse derselben Art in einem Betrieb nur einheitliche Tarifrege- lungen zur Anwendung kommen können.⁸⁰

Durch diese Entscheidung wurde die Position von mitgliederschwachen Berufs- und Spartengewerkschaften massiv gestärkt. Klientelgewerkschaften wie etwa GDL, Cockpit oder der Marburger Bund sind nun nicht nur grundsätzlich tariffähig, sondern auch tatsächlich in der Position, Tarifverträge für ihre Klientel auszuhan- deln, selbst dann, wenn wegen derselben Fragen bereits ein Tarifvertrag im Be- trieb existiert. Dies ist ein Problem – in erster Linie, aber bei Weitem nicht nur für Arbeitgeber – und wirft viele Fragen auf. Die Abkehr vom Grundsatz der Tarifein- heit bedeutet für die Arbeitgeber, dass sie nicht nur die jeweilige Qualität eines Arbeitskampfes verkraften müssen, sondern auch einer zunehmenden Quantität von Arbeitskampfmaßnahmen immer kleinerer Arbeitnehmervertretungen ausge- setzt sind, und hierdurch nicht nur in immer kürzeren Abständen Störungen des Betriebsfriedens hinzunehmen, sondern darüber hinaus aufgrund der relativ kur- zen Laufzeiten von Tarifverträgen kaum noch längerfristige Planungssicherheit haben. Dies hat zur Folge, dass wenige Personen bzw. kleine Personenvereini- gungen im Rahmen kollektiver Maßnahmen in der Lage sind, die Unternehmen, und letztlich die Wirtschaft zu beeinträchtigen und möglicherweise nachhaltig zu stören, um egoistische Einzelinteressen durchzusetzen, was angesichts des ver- gleichsweise großen Schadens, der hierdurch entstehen kann, zur Frage führt, ob dies im Rahmen einer Zweck-Mittel-Relation noch als angemessen gelten kann.

Was eine dauerhafte Abkehr von der Tarifeinheit im Einzelfall konkret bedeuten kann, lässt sich am Beispiel der historischen Tarifauseinandersetzung zwischen der Gewerkschaft der Lokführer (GDL) und der Bahn AG aus dem Jahr 2007 ver- anschaulichen. Vom „Millionengrab Bahn-Streik“ war vielfach die Rede, und das Jonglieren mit solchen Zahlen war keineswegs übertrieben. Vielmehr waren die schadhaften Auswirkungen auf die Gesamtwirtschaft derart gravierend, dass sich sogar der damalige Bundesverkehrsminister Tiefensee über das staatliche Neutra- litätsgebot hinweggesetzt und den GDL-Chef Manfred Schell in einem persönli- chen, doch öffentlichen und somit für die öffentliche Meinungsbildung bedeutsa- men Brief zur Mäßigung im Tarifkonflikt bei der Bahn aufgerufen hat.

Hintergrund der Tarifauseinandersetzung, in deren Fokus nicht nur die Forderung nach mehr Lohn für die Lokführer stand, war, dass die GDL gegenüber der Bahn erstmals als selbständiger Tarifvertragspartner auftrat und den Abschluss eines eigenen Tarifvertrages forderte. Während sich die GDL in der Vergangenheit in einer Tarifgemeinschaft mit den großen Bahngewerkschaften Transnet und GDBA befand und mit diesen nach dem Grundsatz „Ein Betrieb, ein Tarifvertrag“, gege- benenfalls unter Beteiligung der ebenfalls zuständigen Gewerkschaft Verdi mit der Bahn verhandelt und einheitliche Tarifabschlüsse erzielt hat, hat die GDL, nach- dem sich die Lokführer von den großen Bahngewerkschaften über längere Zeit benachteiligt und schlecht vertreten gefühlt haben, die Interessen der Lokführer in der letzten Tarifrunde gesondert verhandelt. 31 % mehr Lohn forderte die GDL für ihre Mitarbeiter, eine Gehaltserhöhung, die bei der Bahn mit jährlichen Kosten zwischen 163,6 bis 250 Millionen Euro⁸¹ zu Buche geschlagen wäre. Zwar hat selbst die GDL nicht damit gerechnet, dass die Maximalforderung erfüllt wird und vielmehr als Kompromissvorschlag eine Erhöhung der Gehälter um „lediglich“ 15 Prozent angepeilt, jedoch sind selbst die 163 bis 250 Millionen Euro, die bei einer Maximalforderung von 31 Prozent fällig gewesen wären, nichts, verglichen mit den volkswirtschaftlichen Kosten, die ein längerer Bahn-Streik real verursacht. So hat der auf Initiative der Splittergewerkschaft GDL geführte Lokführerstreik hat nach Berechnungen des Deutschen Instituts für Wirtschaftsforschung (DIW) bereits in den ersten drei Tagen einen volkswirtschaftlichen Schaden von mindestens 74 Millionen Euro verursacht⁸², wobei diese Anfangskosten im Vergleich zu den wei- teren Kosten noch verhältnismäßig gering sind. Viele Industrien halten Vorräte für durchschnittlich drei Tage vor. Ab dem vierten Tag wurde der Ausstand daher spürbar teurer. Laut Berechnungen des Deutschen Instituts für Wirtschaftsfor- schung (DIW) betrug der volkswirtschaftliche Schaden später bis zu 50 Millionen Euro pro Tag.⁸³ Diese Kosten, die bereits erheblich sind, beziehen sich derweil nur auf einen Streik im Güterverkehr. Durch den Ausstand im Personenverkehr nahm der volkswirtschaftliche Schaden noch einmal drastisch zu. Bei einem Totalausfall des Schienenverkehrs beträgt der Schaden nach Berechnungen des DIW bis zu eine Milliarde Euro am Tag, was in etwa 15 Prozent der täglichen Gesamtwirt- schaftsleistung Deutschlands entspricht.

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¹ Vergleiche: Jacobs, NZA 2008, 325 ff.; Rieble BB 2003, 1227 ff.

² Bayreuther, Tarifeinheit und Gewerkschaftspluralität, FS Hromadka, S. 2

³ Hromadka, GS für Heinze, 2005, S. 383 ff.

⁴ Bayreuther, Tarifeinheit und Gewerkschaftspluralität, FS Hromadka, S. 2

⁵ Berg/Platow/Schoof/Unterhinninghofen – Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht, Basiskommentar, aus dem Vorwort zur 2. Auflage

⁶ Kissel, Arbeitskampfrecht – Ein Leitfaden, § 3, Rdnr 1

⁷ Kissel, Arbeitskampfrecht – Ein Leitfaden, § 3, Rdnr 1

⁸ Buchner, GS für Heinze, S. 150 ff.

⁹ Manager-Magazin 08/2009, Onlineausgabe

¹⁰ Airline Industry Performance, Air Transport World July 2009, 26 (26)

¹¹ Die Zeit, 12.03.2009, S. 24, Wolfgang Gehrmann/Claas Tatje „Ich war noch nie feige“

¹² http://www.lufthansa-pilot.de/karriere/perspektiven/verguetung/verguetung.php

¹³ Kissel, ehem. Präsident des BAG im Vorwort zu „Arbeitskampfrecht – Ein Leitfaden“, S. 1 ff.

¹⁴ Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2, § 14 Arbeitskamprecht, Rdnr. 2

¹⁵ Z.B. Jacobs, NZA 2008, 325 ff; Thüsing/v. Medem, ZIP 2007, 510, jeweils m.w.N.

¹⁶ Bayreuther, Tarifeinheit und Gewerkschaftspluralität, FS Hromadka, S. 1

¹⁷ Reichhold, NJW Editorial Heft 33/2007

¹⁸ Bayreuther, Tarifeinheit und Gewerkschaftspluralität, FS Hromadka, S. 1

¹⁹ Bayreuther, Tarifeinheit und Gewerkschaftspluralität, FS Hromadka, S. 1

²⁰ Gemeinsame Erklärung von BDA und DGB zur gemeinsamen Initiative einer gesetzlichen Rregelung der Tarif- einheit, zu finden unter: http://www.dgb.de/themen/++co++81408d58-6fc6-11df-59ed-00188b4dc422

²¹ http://www.dgb.de/themen/++co++81408d58-6fc6-11df-59ed-00188b4dc422

²² http://www.dgb.de/themen/++co++81408d58-6fc6-11df-59ed-00188b4dc422

²³ Art. 9 Abs. 3 GG schütz nach Maßgabe des Wortlauts, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirt- schaftsbedingungen Vereinigungen bilden zu dürfen, die positive Koalitionsfreiheit und damit das Recht auf koali- tionsspezifische Betätigung. Grundlegend hierzu. BVerfGE vom 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, BVerfGE 19, 303; BVerfGE vom 26.05.1970 – 2 BvR 664/65, BVerfGE 28, 295.

²⁴ Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2, § 14 Arbeitskamprecht, Rdnr. 1

²⁵ Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2, § 14 Arbeitskamprecht, Rdnr. 1

²⁶ Lehmann, „Arbeitskampfrecht – Macht der Koalitionen“, FS Buchner, S. 531 f.

²⁷ Archiv für die civilistische Praxis (AcP), 164 (1964), 445.

²⁸ Meyer, Zum Kooperationsgebot konkurrierender Gewerkschaften, FS Buchner, S. 629

²⁹ Lehmann, „Arbeitskampfrecht – Macht der Koalitionen“, FS Buchner, S. 532.

³⁰ Bayreuther, NZA 2008, 12, 14f; Franzen, RdA 2008, 193, 204

³¹ BVerfGE 88 103 ff.; Lehmann, „Arbeitskampfrecht – Macht der Koalitionen“, FS Buchner, S. 532

³² BAG am 10.06.1980, A I 3 c: BAGE 33, 140, 154

³³ Zöllner, DB 1985, 2425

³⁴ Wissmann, ZTR 1998, 215

³⁵ Hanau, DB 1997, Heft 48 S. XI.

³⁶ Kissel, ehem. Präsident des BAG im Vorwort zu „Arbeitskampfrecht – Ein Leitfaden“

³⁷ Kissel, ehem. Präsident des BAG im Vorwort zu „Arbeitskampfrecht – Ein Leitfaden“

³⁸ Bayreuther, Tarifpluralitäten und -konkurrenzen im Betrieb - Zur Zukunft des Grundsatzes der Tarifeinheit, NZA 2007, 187 ff.

³⁹ Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2, § 14 Arbeitskamprecht, Rdnr. 1

⁴⁰ BAG GS Entscheidung vom 21.04.1971, AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf

⁴¹ Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2, § 14 Arbeitskamprecht, Rdnr. 70

⁴² Beispielhaft: BAG vom 10.06.1980, AP Nr. 64, 65 zu Art. 9 GG Arbeitskampf

⁴³ Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2, § 14 Arbeitskamprecht, Rdnr. 37 ff.

⁴⁴ Kissel, Arbeitskampfrecht – Ein Leitfaden; § 21, Rdnrn. 2 + 3

⁴⁵ Benecke, „Die Arbeitskampffreiheit in der Rechtsprechung des BAG“, FS Buchner, S. 103 ff.

⁴⁶ Benecke, „Die Arbeitskampffreiheit in der Rechtsprechung des BAG“, FS Buchner, S. 103 ff.

⁴⁷ Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2, § 14 Arbeitskamprecht, Rdnr. 1

⁴⁸ BAG, Urteil vom 10.6. 1980; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Band I, S. 939, 1997

⁴⁹ BAG, Urteil vom 22.09.2009 – 1 AZR 972/08

⁵⁰ BAG, Urteil vom 19.06.2007 – 1 AZR 396/06

⁵¹ BAG, Urteil vom 24.04.2007 – 1 AZR 252/06

⁵² Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2, § 14 Arbeitskamprecht, Rdnr. 17

⁵³ BVerfGE 84, 212 (230)

⁵⁴ Berg/Platow/Schoof/Unterhinninghofen – Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht, Basiskommentar, AKR Streik, Rdnr. 82, S. 434

⁵⁵ Lieb, NZA 1990, 289, Fn. 1

⁵⁶ Rüthers, ZfA 1987, 2

⁵⁷ Gamillschegg, Kollektives Arbeitsrecht Band I, S. 431

⁵⁸ Kissel, Arbeitskampfrecht – Ein Leitfaden; § 39, Rdnr. 5

⁵⁹ Kissel, Arbeitskampfrecht – Ein Leitfaden; § 33, Rdnr.77

⁶⁰ IAB Betriebspanel-Ost, 13. Welle 2008, S. 103; http://www.bmi.bund.de/cae/servlet/contentblob/812866/publicationFile/50076/panel2008_welle.pdf

⁶¹ IAB Betriebspanel-Ost, 13. Welle 2008, S. 103; http://www.bmi.bund.de/cae/servlet/contentblob/812866/publicationFile/50076/panel2008_welle.pdf

⁶² Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2, § 13 Arbeitskamprecht, Rdnr. 30

⁶³ DGB-Mitgliederentwicklung

⁶⁴ Bispinck/Dribbusch, Sozialer Fortschritt, 06/2008, 153 (159)

⁶⁵ Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2, § 13 Arbeitskamprecht, Rdnr. 30 ff.

⁶⁶ Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2, § 13 Arbeitskamprecht, Rdnr. 218.

⁶⁷ Berg/Platow/Schoof/Unterhinninghofen – Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht, Basiskommentar, AKR Streik, § 1, Rdnr. 15, S. 78

⁶⁸ Quelle: BMAS, Stand 01.04.2010

⁶⁹ Berg/Platow/Schoof/Unterhinninghofen – Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht, Basiskommentar, AKR Streik, § 1, Rdnr. 17 ff., S. 79; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2, § 13 Arbeitskamprecht, Rdnr. 217

⁷⁰ Quelle: BMAS, Stand 01. Juli 2009

⁷¹ Schroeder/Greef, Industrielle Beziehungen 2008, 329, 351 ff.

⁷² BAG Urteile vom 22.02.1957, 21.01.1994, 04.12.2002; AP Nr. 2, 22, 28 zu § 4 TVG „Tarifkonkurrenz“

⁷³ Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2, § 13 Tarifvertragsrecht, Rdnr. 270

⁷⁴ BAG Urteil vom 20.03.1991, AP Nr. 20 zu § 4 „Tarifkonkurrenz“

⁷⁵ z.B. BVerfGE 93, 352

⁷⁶ So etwa: Lehmann, „Arbeitskampfrecht – Macht der Koalitionen“, FS Buchner, S. 551; Schliemann „Betriebliche Tarifeinheit und Gewerkschaftspluralität“ in FS Hromadka, S. 359 ff.; Kamanabrou, „Der Streik durch Spartenge- werkschaften“, ZFA 2/2008, 241 ff. Bayreuther, NZA 2006, 642, 643; Buchner, BB 2003, 2121; Reiner, NZA 2007, 1023 ff.; Hanau/Kania, Anm. zu BAG, AP Nr. 20 zu § 4 TVG „Tarifkonkurrenz“

⁷⁷ BAG, Beschluß vom 27.01.2010, 4 AZR 549/08

⁷⁸ 25. Juli 2001 - 10 AZR 599/00 - BAGE 98, 263; 18. Oktober 2006 - 10 AZR 576/05 - BAGE 120, 1

⁷⁹ BAG, Beschluß vom 27.01.2010, 4 AZR 549/08

⁸⁰ BAG, Pressemitteilung Nr. 46/10; http://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi- bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bag&Art=pm&Datum=2010&nr=14424&pos=1&anz=47

⁸¹ Angaben schwanken, je nachdem, ob man die GDL oder die Bahn fragt

⁸² Manager-Magazin vom 18.11.2007, Onlineausgabe

⁸³ Der Spiegel vom 13.11.2007, Onlineausgabe