Gesellschaftsrecht

Inhaltsverzeichnis

A. Einführung

B. Gesellschaftsrecht
I. Einteilung
1. Personengesellschaften
2. Körperschaften
3. Grund der Differenzierung
II. Personengesellschaften
1. Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)
a) Gründung
b) Die fehlerhafte Gesellschaft
aa) Grundsatz
bb) Ausnahmen
c) Innenverhältnis der Gesellschaft
aa) Beitragspflicht
bb) Mitgliedschaft
d) Das Gesellschaftsvermögen
e) Rechtsfähigkeit der GbR
f) Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft
aa) Geschäftsführung
bb) Vertretung
g) Haftung der Gesellschaft und der Gesellschafter
h) Gesellschafterbeschlüsse
i) Gesellschaftereintritt und Gesellschafterwechsel
j) Gewinn- und Verlustverteilung
k) Sozialansprüche und Binnenregress
l) Kündigung, Auflösung und Beendigung der Gesellschaft
aa) Kündigung
bb) Auflösung und Beendigung der Gesellschaft
2. Offene Handelsgesellschaft (oHG)
a) Entstehung, Handelsregistereintragung
b) Geschäftsführung und Vertretung der oHG
c) Haftung der oHG und der Gesellschafter
d) Gewinn- und Verlustverteilung
e) Kündigung und Auflösung der Gesellschaft
3. Kommanditgesellschaft (KG)
a) Geschäftsführung und Vertretung in der KG
b) Haftung der KG und der Gesellschafter
c) Publikums-KG
4. Kapitalgesellschaft & Co. KG
III. Körperschaften
1. Verein
a) Der Verein und seine Organe
aa) Mitgliederversammlung
bb) Vorstand
b) Haftung
2. Aktiengesellschaft (AG)
a) Die Aktie
aa) Begriff
bb) Aktienhandel
(1) Börsennotierung
(2) Haftung beim Verkauf von Wertpapieren
b) Gründung der AG
c) Die Organisation der AG
aa) Vorstand
bb) Aufsichtsrat
cc) Hauptversammlung
d) Die Finanzverfassung der AG
aa) Kapitalaufbringung
bb) Kapitalerhaltung
cc) Kapitalerhöhung
dd) Kapitalherabsetzung
e) Squeeze-out
3. Europäische Aktiengesellschaft (SE)
4. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)
a) Gründung der Gesellschaft
b) Die Organisation der GmbH
aa) Geschäftsführung
bb) Gesellschafterversammlung
c) Die Finanzverfassung der GmbH
aa) Kapitalaufbringung
bb) Kapitalerhaltung
cc) Eigenkapitalersetzende Darlehen
dd) Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung
5. Limited

C. Konzernrecht
I. Begriffsbestimmungen
II. Faktischer Konzern
III. Vertragskonzern

D. Umwandlungsrecht
I. Struktur der Rechtsnachfolge im Rechtssystem
1. Einzelrechtsnachfolge
2. Gesamt- oder Sonderrechtsnachfolge
II. Gesamtrechtsnachfolgen im Umwandlungsgesetz
1. Umwandlungen mit Vermögensübertragung
a) Verschmelzung, §§ 2 – 122 UmwG
b) Spaltung, §§ 123 – 173 UmwG
(1) Aufspaltung
(2) Abspaltung
(3) Ausgliederung
c) Vermögensübertragung, §§ 174 – 189 UmwG
2. Formwechsel, §§ 190 – 304 UmwG

A. Einführung

Gesellschaftsrecht stellt einen wesentlichen Kernbereich des Wirtschaftsrechts dar. Es ist daher nicht nur für einen Unternehmensjuristen, sondern vielmehr für jeden, der sich mit Fragen des Wirtschaftsrechts auseinandersetzen muss, unerlässlich, fundierte Kenntnisse des Gesellschaftsrechts zu haben. Daher werden in diesem Skript zunächst die einzelnen Gesellschaftsformen dargestellt. Sodann wird nach der Betrachtung der einzelnen Gesellschaft der Blick auf die Konzernbildung zwischen mehreren Gesellschaften gelenkt, und schließlich schließt dieses Skript mit der Darstellung des Umwandlungsrechts ab, das einen wichtigen, aber gleichwohl allzu oft vernachlässigten Teil des Gesellschaftsrechts bildet. Dieses Skript soll bewusst die Grundlagen des Gesellschaftsrechts verdeutlichen und nicht durch eine Aneinanderreihung von Detailfragen den Blick auf die systematischen Zusammenhänge verstellen. Ohnehin ist es für jeden Gesellschaftsrechtler unverzichtbar, sich fortlaufend mit der aktuellen Rechtsprechung zu befassen, um praktische Einzelfragen sicher beantworten zu können. Ein fundiertes Grundverständnis sichert diesen Zugang und soll daher im Mittelpunkt dieser Darstellung stehen.

B. Gesellschaftsrecht

Als Gesellschaften werden (vertragliche) Zusammenschlüsse mehrerer Personen zu einer gemeinschaftlichen Zweckverfolgung bezeichnet (vgl. § 705 BGB). Die verschiedenen Arten von Gesellschaften unterliegen einem Numerus Clausus der Gesellschaftsformen, d.h. die Arten von Gesellschaftstypen werden im Gesetz abschließend bestimmt. Die Gründungsgesellschafter können keine neuen Gesellschaftsformen „erfinden“, sondern müssen sich für Ihre Zwecke der im Gesetz vorgesehenen Typen bedienen. Dieser Rechtsformzwang beruht auf dem Gedanken des Verkehrsschutzes. Kombinationen oder Mischformen wie beispielsweise die GmbH & Co. KG sind jedoch in der Praxis häufig zu finden und erweitern somit in Grenzen die Auswahl.

I. Einteilung

Die Gesellschaftsformen sind nach zwei Grundformen zu unterscheiden, Personengesellschaften und Körperschaften.

1. Personengesellschaften

Grundform der Personengesellschaften ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die in den §§ 705 ff. BGB geregelt ist. Daneben sind vor allem die offene Handelsgesellschaft (oHG) und die Kommanditgesellschaft (KG) aus dem Rechtsverkehr bekannt. Personengesellschaften sind ferner die stille Gesellschaft, die Partnerschaftsgesellschaft, die Partenreederei und die EWiV.

2. Körperschaften

Grundform der Körperschaften ist der in §§ 21 ff. BGB geregelte Verein. Daneben gibt es die Kapitalgesellschaften Aktiengesellschaft (AG), Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) und Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) sowie die eingetragene Genossenschaft (e.G.). Zu den rein nationalen Gesellschaftsformen tritt insbesondere die Europäische Aktiengesellschaft (SE = Societas Europaea) als supranationale und die Limited (Ltd.) als zunächst zunehmend, aktuell aber wieder vermindert im Rechtsverkehr auftauchende ausländische Rechtsform hinzu. In der öffentlichen Wahrnehmung ist die in 2008 eingeführte Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) hinzugetreten, die jedoch keine eigene Rechtsform darstellt, sondern eine Sonderform der GmbH ist mit reduzierten Gründungsvoraussetzungen als Antwort des deutschen Gesetzgebers auf die Ltd. aus dem angelsächsischen Rechtsraum.

3. Grund der Differenzierung

Ausgangspunkt der Unterteilung zwischen Personengesellschaften und Körperschaften war die Frage der Rechtsfähigkeit (= Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein). Die Körperschaften sind juristische Personen. Eine Juristische Person ist eine Personenvereinigung oder ein Zweckvermögen mit vom Gesetz anerkannter rechtlicher Selbstständigkeit. Als juristische Person ist mithin die Gesellschaft selbst Inhaberin des Gesellschaftsvermögens und wird selbst berechtigt und verpflichtet (vgl. § 1 Abs. 1 S. 1 AktG, § 13 Abs. 1 GmbHG).

Bei den Personengesellschaften wurden traditionell die Gesellschafter, nicht die Gesellschaft als Träger von Rechten und Pflichten angesehen. Das Gesellschaftsvermögen steht dabei den Gesellschaftern zur gesamten Hand zu, ist also ein Sondervermögen der Gesellschafter, das von dem sonstigen (Privat-) Vermögen der Gesellschafter getrennt, aber im Gegensatz zu den Körperschaften nicht als juristische Person verselbständigt Träger von Rechten und Pflichten sein kann, ihm somit keine Rechtsfähigkeit zukommt. Für die Personenhandelsgesellschaften des HGB ordnet das Gesetz in § 124 Abs. 1 HGB allerdings eine Rechtsfähigkeit explizit an, sie wird für die Erleichterung des Rechtsverkehrs fingiert. Das liegt auch daran, dass das Konzept der Rechtsfähigkeit eng mit der Registrierung der jeweiligen Gesellschaften verbunden ist: GmbH und AG entstehen erst mit ihrer Registrierung im Handelsregister. Da auch die Personenhandelsgesellschaften des HGB der Registrierung im Handelsregister unterliegen, lässt sich deren Bestand leicht ermitteln und verfolgen.

Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof durch Urteil v. 29.01.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 – Weißes Ross seine Rechtsprechung zur Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) geändert und im Anschluss an die von Flume begründete Gruppenlehre entschieden, dass auch dieser Rechtsfähigkeit zukommt, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. Auch wenn nach dieser Ansicht weiterhin gewisse Unterschiede zwischen Körperschaften und Personengesellschaften in der Frage der Rechtsfähigkeit bestehen, ist danach die Rechtsfähigkeit nicht mehr das entscheidende Kriterium für die Unterscheidung von Körperschaften und Personengesellschaften. Problematisch an dieser Ansicht ist jedoch, dass das in § 124 Abs. 1 HGB zum Ausdruck kommende System des Rechts der Gesamthand eine Rechtssubjektivität für die oHG und KG explizit anordnet, was nicht erforderlich wäre, wenn Personengesellschaften als Gesamthand ohnehin rechtsfähig wären. E contrario lässt sich systematisch aus dem Fehlen einer entsprechenden Regelung im Recht der GbR auch ein Fehlen der Rechtssubjektivität für sie ableiten, so dass die Gesamthand lediglich ein gesondertes Rechtsobjekt, nicht aber Rechtssubjekt statutiert. Nachdem der Gesetzgeber mit § 47 Abs. 2 S. 1 GBO sowie § 899a S. 1 BGB die Grundbuchfähigkeit der GbR als solcher anerkannt hat, ist für den Fortgang der Darstellung jedoch von der Rechtssubjektivität der GbR auszugehen (vgl. Bork, AT BGB, 3. Aufl. 2011, Rn. 195a).

Ein wesentlicher Unterschied zwischen beiden Arten von Gesellschaften besteht in der Frage der Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten. Bei den Körperschaften ist die Haftung gegenüber Dritten auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt (vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 AktG, § 13 Abs. 2 GmbHG). Wird z.B. ein Vertrag zwischen einem Dritten und der juristischen Person geschlossen, kann der Dritte für die Verbindlichkeiten aus dem Vertrag auch nur die Gesellschaft und damit ihr Vermögen in Anspruch nehmen. Bei den Personengesellschaften haften die Gesellschafter hingegen persönlich mit ihrem Privatvermögen für die Gesellschaftsverbindlichkeiten und – mit Ausnahme des Kommanditisten – auch unbeschränkt. Schließt ein Dritter also einen Vertrag mit einer GbR, einer oHG oder KG, kann er zu seiner Befriedigung nicht nur auf das Gesellschaftsvermögen, sondern auch auf das Vermögen der persönlich haftenden Gesellschafter zugreifen.

Ein weiterer Unterschied zwischen Körperschaften und Personengesellschaften besteht in der Frage der Geschäftsführung und Vertretung. Während diese Aufgaben in der Personengesellschaft von den Gesellschaftern selbst wahrgenommen werden (Selbstorganschaft), besteht bei den Körperschaften eine Trennung der Geschäftsführung und Vertretung von den Mitgliedern, die hier zwangsweise durch besondere Organe (insbesondere Vorstand, Aufsichtsrat, Geschäftsführer) wahrgenommen wird (Fremdorganschaft). Allerdings kann auch ein Gesellschafter einem dieser Organe angehören.

Als letztes Unterscheidungskriterium wird häufig die Relevanz des Bestandes der Gesellschafter für die Gesellschaftsform angesehen. Bei den Körperschaften ist die Verbandsstruktur derart verselbständigt hin zu einer vollrechtsfähigen Rechtspersönlichkeit, dass dem Bestand der Gesellschafter bzw. Mitglieder keine so große Bedeutung beizumessen ist wie bei den Personengesellschaften. Folglich ist die Übertragbarkeit von Anteilen bei Körperschaften grundsätzlich leichter als bei Personengesellschaften. Ebenso führt die personalistischere Ausrichtung zu umfangreichen Treuepflichten zwischen den Gesellschaftern bei Personengesellschaften. Bei Körperschaften überwiegt hingegen die kapitalistische Ausrichtung und führt bei der AG dazu, dass gesellschaftsrechtliche Treuepflichten zwischen den Aktionären abgelehnt werden.

II. Personengesellschaften

Personengesellschaften sind einfach in der Gründung und offen in der Gestaltung des Innenverhältnisses, da die gesetzlichen Regeln fast ausnahmslos zur Disposition der Parteien stehen. Der Gläubigerschutz wird über die persönliche Haftung der Gesellschafter erreicht.

1. Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)

Die in den §§ 705 ff. BGB geregelte GbR ist die Grundform der Personengesellschaften. Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten (§ 705 BGB). Fehlt es an dieser Voraussetzung, haben die beteiligten Personen zwar gleichgerichtete Interessen, wirken sie zu deren Verwirklichung aber nicht zusammenwirken, kann nur ein sog. partiarisches Rechtsverhältnis vorliegen, dass nur eine Gewinnbeteiligung vorsieht.

Entscheidend für das Vorliegen einer GbR bei einer Teilnahme am Rechtsverkehr (Außengesellschaft) ist allein, dass der gemeinsame Zweck nicht auf den Betrieb eines (vollkaufmännischen) Handelsgewerbes gerichtet ist. Wird ein solches verfolgt, dann wird aus der GbR per Gesetz gemäß § 105 Abs. 1 HGB eine oHG. Diese Rechtsfolge ist von dem Willen der GbR-Gesellschafter unabhängig, so dass auch in Unkenntnis der Gesellschafter in solch einem Fall objektiv eine oHG vorliegt.

a) Gründung

Die Gründung einer GbR erfolgt durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrags im Sinne des § 705 BGB. Bei dem Gesellschaftsvertrag handelt es sich um ein Schuldverhältnis, das gleichzeitig quasi auch als Organisationsvertrag das Innenrecht der Gesellschaft regelt. Am Vertragsschluss können natürliche und juristische Personen, oHG und KG sowie nach der neuen Ansicht des Bundesgerichtshofes andere GbR beteiligt sein.

Der Gesellschaftsvertrag kann grundsätzlich formlos und konkludent geschlossen werden. Formbedürftigkeit besteht nur, wenn die Leistung der von einem Gesellschafter versprochenen Einlage formbedürftig ist, er etwa ein Grundstück in das Gesellschaftsvermögen einbringen soll (siehe § 311b Abs. 1 BGB). Für die GbR existiert auch kein Register, in das sie einzutragen wäre. Dennoch kann sie einen eigenen Namen bilden und führen, der allerdings nicht Firma im technischen Sinn des HGB ist.

b) Die fehlerhafte Gesellschaft

aa) Grundsatz

Wegen der Teilnahme der Gesellschaft am Rechtsverkehr und dem damit verbundenen Abschluss zahlreicher Verträge und der Entstehung anderer Schuldverhältnisse stellt sich die Frage, wie es sich auswirkt, wenn der Gesellschaftsvertrag fehlerhaft ist.

Die auf den Abschluss des Gesellschaftsvertrages gerichteten Willenserklärungen können etwa wegen Vorliegens allgemeiner Nichtigkeitsgründe unwirksam sein. Ist z.B. die Erklärung eines Gesellschafters gemäß § 105 Abs. 2 BGB unwirksam, so würde dies dazu führen, dass der Gesellschaftsvertrag unwirksam ist, keine Gesellschaft entsteht. Im Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern müsste der Gesellschaftsvertrag nach Bereicherungsrecht gemäß §§ 812 ff. BGB rückabgewickelt, im Außenverhältnis müssten die Gesellschafter nach Rechtsscheingrundsätzen behandelt werden. Dies wird als unzureichend angesehen, da hierdurch unerträgliche, mit dem richtig verstandenen Zweck der Vorschriften über die rückwirkende Kraft der Nichtigkeit von Verträgen nicht mehr zu vereinbarende Ergebnisse herbeigeführt würden. Die Regeln über die Rechtsfolgen der Vertragsnichtigkeit müssten deshalb bei mitgliedschaftlichen Rechtsverhältnissen modifiziert werden, da eine in Vollzug gesetzte Gesellschaft nicht einfach aus Rechtsgründen als nicht existent behandelt werden könne.

Aus diesen Gründen wurde die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft entwickelt. Eine fehlerhafte Gesellschaft liegt vor, wenn der zugrundeliegende Gesellschaftsvertrag unwirksam ist und die Gesellschaft bereits in Vollzug gesetzt wurde. In diesem Fall wird die Gesellschaft für die Vergangenheit als fehlerfrei gegründete Gesellschaft behandelt; sie ist nach innen und nach außen voll wirksam begründet und kann nicht mehr ex tunc, sondern nur für die Zukunft (ex nunc) aufgelöst werden. Es besteht aufgrund des Zustands, der durch den Vollzug geschaffen wurde, ein rechtlich anzuerkennendes Gesellschaftsverhältnis. Diese Grundsätze gelten auch für oHG und KG und auch für die stille Gesellschaft, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes mit Einschränkungen zugunsten des Anlegerschutzes bei stillen Gesellschaften als Kapitalanlagemodel (siehe etwa BGH v. 21.03.2005 – II ZR 310/03, NZG 2005, 467 – Göttinger Gruppe).

Die Gesellschafter können das Gesellschaftsverhältnis demnach bei der GbR nur durch wirksame außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 723 Abs. 1 S. 2 u. 3 BGB, bei der oHG und KG durch Auflösungsklage gemäß § 133 Abs. 1 HGB beenden. Die Auseinandersetzung richtet sich dann nach den jeweiligen gesellschaftsvertraglichen Regelungen bzw. bei deren Fehlen nach den gesetzlichen Vorschriften (dazu unten mehr).

Das Tatbestandsmerkmal der Invollzugsetzung nach innen oder nach außen ist erfüllt, wenn Rechtstatsachen geschaffen werden, an denen die Rechtsordnung nicht vorbeigehen kann, so etwa wenn die Einlagen geleistet oder Rechtsgeschäfte mit Dritten geschlossen wurden. Dies gilt grundsätzlich auch für fehlerhafte Vertragsänderungen, wenn die Vertragsänderung in Vollzug gesetzt wurde, insbesondere für den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesellschaft. Der fehlerhaft beigetretene Gesellschafter ist voll wirksam Gesellschafter der Gesellschaft, sofern sein Beitritt in Vollzug gesetzt wurde. Auf ihn finden die gesetzlichen Bestimmungen wie auf einen fehlerfrei beigetretenen Gesellschafter Anwendung; die Gesellschafterstellung kann nur ex nunc beendet werden.

Hingegen sollen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht gelten bei der fehlerhaften Übertragung des Gesellschaftsanteils durch Verfügungsgeschäft über die Mitgliedschaft gemäß §§ 413, 398 S. 1 BGB, da die Anteilsübertragung den Gesellschaftsvertrag und damit die Gesellschaftsstruktur nicht berühre.

bb) Ausnahmen

Trotz Vorliegens der beiden oben dargestellten Voraussetzungen sollen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anzuwenden sein, wenn die volle Wirksamkeit der Gesellschaft mit vorrangigen Interessen der Allgemeinheit oder schutzwürdiger Personen unvereinbar ist. Dies soll bei der Beteiligung von nicht bzw. beschränkt geschäftsfähigen Personen am Vertragsschluss gelten und wenn der Gesellschaftszweck sittenwidrig ist oder gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (etwa § 1 GWB).

Kontrovers diskutiert wurde die Frage, ob ein Widerruf der Beteiligung durch einen Gesellschafter einer Publikumspersonengesellschaft nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. bzw. § 312 Abs. 1 S. 1 BGB n.F. die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft suspendierend zur Unwirksamkeit der Beitrittserklärung ex tunc führt. Denn durch das Widerrufsrecht nach diesen aufgrund der Vorgaben der europäischen HaustürW-RL in nationales Recht umgesetzten Vorschriften soll der Verbraucher wegen seiner situativen Unterlegenheit im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses davor geschützt werden, durch Überrumplung zu einem unüberlegten Geschäftsabschluss veranlasst zu werden. Es soll dem Verbraucher die Möglichkeit gegeben werden, den Vertragsschluss noch einmal in Ruhe zu überdenken und sich ggf. vom Vertrag zu lösen. Das Widerrufsrecht bildet somit einen Dispens von dem Grundsatz „pacta sunt servanda“, dem die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft jedoch mit der angeordneten ex nunc – Wirkung entgegenstehen (so Hammen, WM 2008, 233, 235; allgemein zur Dogmatik des Widerrufsrechts Barta, DZWIR 2008, 444). Der Bundesgerichtshof hatte deshalb dem Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 EG (jetzt: Art. 267 Abs. 1 lit. b) AEUV) die Frage vorgelegt, ob die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft in diesem Fall gegen die Vorgaben der HaustürW-RL verstoßen würde. Dies hat der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 15.04.2010 – C-215/08 verneint. Die Richtlinie sei zwar auch auf den Beitritt zu einer Personengesellschaft anwendbar, wenn der Zweck vorranging nicht darin besteht, Mitglied dieser Gemeinschaft zu werden, sondern Kapital anzulegen, gleichwohl stehe sie einer nationalen Regelung nicht entgegen, wenn dadurch nur ein Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben nach Widerruf entsteht, das möglicherweise auch negativ sein kann. Damit wird die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft für europarechtskonform erklärt und die in der Vergangenheit teilweise sogar emotional geführte Diskussion dieser Rechtsfrage ist zumindest richterlich geklärt (BGH v. 12.07.2010 – II ZR 292/06 – Friz II).

c) Innenverhältnis der Gesellschaft

aa) Beitragspflicht

Aus einem wirksam abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag sind die Gesellschafter verpflichtet, den Gesellschaftszweck zu fördern, insbesondere durch Leistung der versprochenen Beiträge (§ 705 BGB). Bei Fehlen einer gesellschaftsvertraglichen Regelung sind gemäß § 706 Abs. 1 BGB die gleichen Beitragspflichten zu erbringen.

Hat ein Gesellschafter die von ihm versprochene Einlage erbracht, ist er zu Nachschüssen ohne seine Zustimmung nicht verpflichtet (§ 707 BGB). Der Bundesgerichtshof sieht diese Regelung jedoch als dispositiv an und lässt eine nachträgliche Beitragserhöhung zu, sofern zum einen eine mögliche Beitragserhöhung eindeutig in eine Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag einbezogen ist und zum anderen für die mögliche Beitragserhöhung im Gesellschaftsvertrag eine Obergrenze oder sonstige Kriterien angegeben werden, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen. Dies soll auch bei Publikumsgesellschaften in der Rechtsform der GbR gelten (BGH v. 4.07.2005 – II ZR 354/03, WM 2005, 1608, 1610). All diese Kriterien erfordern aber nur Nachzahlungsforderungen im bestehenden Gesellschaftsverhältnis, nicht aber der Ausgleichsanspruch der Gesellschaft gegen den ausscheidenden Gesellschafter gemäß § 739 BGB und gegen jeden Gesellschafter in der Liquidation gemäß § 735 S. 1 BGB, den auf ihn entfallenden Fehlbetrag zu decken, da diese jeweils als lex specialis § 707 BGB vorgehen.

bb) Mitgliedschaft

Mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages wird zwischen den Gesellschaftern ein Gesellschaftsverhältnis begründet. Der einzelne Gesellschafter ist Mitglied der GbR. Die Mitgliedschaft (häufig auch Gesellschaftsanteil genannt) bezeichnet seine Stellung im Ganzen in der Gesellschaft und umfasst daher alle Rechte und Pflichten des Gesellschafters. Die Mitgliedschaft ist so nicht eine Summe der Einzelrechte, sondern eine Einheit, aus der die Einzelrechte folgen. Einzelne Rechte, die aus der Mitgliedschaft folgen, können deshalb nicht von ihr getrennt werden (sog. Abspaltungsverbot). Gemäß § 717 S. 1 BGB kann ein Gesellschafter die aus der Mitgliedschaft folgenden Ansprüche somit auch nicht übertragen, sofern kein Fall des § 717 S. 2 BGB (z.B. Gewinnanteilsansprüche, Auseinandersetzungs-erlöse) vorliegt.

d) Das Gesellschaftsvermögen

Gesellschaftsvermögen entsteht durch die Einlageleistungen der Gesellschafter und jeden sonstigen Vermögenserwerb der Gesellschaft im Rechtsverkehr. Das Gesellschaftsvermögen ist gemäß § 718 Abs. 1 BGB gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter. Über seinen jeweiligen Anteil an den einzelnen Vermögenswerten entsprechend seiner mitgliedschaftlichen Beteiligung kann der einzelne Gesellschafter, wie bereits aus dem Inhalt des Mitgliedschaftsrechts folgt, gemäß § 719 Abs. 1 BGB deshalb auch nicht verfügen. Das Gesamthandsvermögen ist ein dinglich gebundenes Sondervermögen, das von dem Vermögen der einzelnen Gesellschafter strikt zu trennen und ausschließlich der Verwirklichung des Gesellschaftszwecks zu dienen bestimmt ist. Der jedem Gesellschafter zustehende Anteil am Gesellschaftsvermögen ist deshalb untrennbarer Bestandteil der umfassenden Mitgliedschaft. Nur über dieses Recht kann der Gesellschafter verfügen und soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist, es mit Zustimmung der anderen Gesellschafter übertragen.

e) Rechtsfähigkeit der GbR

Die traditionelle Lehre geht davon aus, dass die GbR als Gesamthand sich in der Bildung des dinglich gebundenes Sondervermögen erschöpft, quasi eine Haftungsmasse entsteht, auf die die Gläubiger zugreifen können, sofern alle Gesellschafter zur Leistung verpflichtet sind. Während das charakteristische Merkmal der Gesamthand der GbR danach in Abgrenzung zur juristischen Person in der fehlenden Rechtsfähigkeit gesehen wird, hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung v. 29.1.2001 - II ZR 331/00 BGHZ 146, 341 – Arge Weißes Ross seine Rechtsprechung zur Rechtsfähigkeit der GbR geändert. Danach besitzt die GbR als Gesamthand Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. Sie ist insoweit im Zivilprozess aktiv und passiv parteifähig (ausführlich zum Ganzen Wilhelm, Sachenrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 178 ff.).

f) Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft

aa) Geschäftsführung

Die Geschäftsführung ist die Führung der Geschäfte der Gesellschaft, jedwede tatsächliche oder rechtsgeschäftliche Tätigkeit, die Befugnis hierzu das rechtliche Dürfen im Innenverhältnis zur Gesellschaft. Die Geschäftsführungsbefugnis steht gemäß § 709 Abs. 1 den Gesellschaftern gemeinschaftlich als sog. Gesamtgeschäftsführungsbefugnis zu. Das bedeutet, dass jede Entscheidung in Angelegenheiten der Gesellschaft der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf (§ 709 Abs. 1, 2. HS. BGB). Diese Regelung ist jedoch weitestgehend dispositiv, so dass im Gesellschaftsvertrag gemäß § 709 Abs. 2 BGB eine Stimmenmehrheit vorgesehen werden oder gemäß § 710 S. 1 BGB die Geschäftsführung einem einzelnen oder mehreren Gesellschaftern übertragen werden kann. Danach ist auch eine Aufteilung der Geschäftsführungsbefugnis nach Geschäftsbereichen möglich.

Geschäfte, die die Grundlagen der Gesellschaft selbst oder die Beziehungen der Gesellschafter zueinander betreffen, wie z.B. eine Änderung des Gesellschaftsvertrags oder der Gewinnverteilung, führen als sog. Grundlagengeschäfte zu einer Änderung des Gesellschaftsverhältnisses und bedürfen deshalb der Zustimmung aller Gesellschafter, sofern der Gesellschaftsvertrag nicht einen Mehrheitsbeschluss als ausreichend vorsieht.

bb) Vertretung

Die Vertretung ist Vornahme von gerichtlichem und rechtsgeschäftlichem Handeln im Namen der Gesellschaft, die Befugnis hierzu das rechtliche Können im Außenverhältnis. Die Vertretung der Gesellschaft im Außenverhältnis richtet sich gemäß § 714 BGB nach der Geschäftsführungsbefugnis. Sind also nach der gesetzlichen Grundstruktur alle Gesellschafter gemeinschaftlich zur Geschäftsführung befugt, haben sie auch gemeinschaftliche Vertretungsmacht. Ist wie in der Praxis häufig Einzelgeschäftsführung vereinbart, gilt über § 714 BGB auch Einzelvertretungsbefugnis. Ist die Geschäftsführung nach Geschäftsbereichen aufgeteilt, gilt das entsprechend für die Vertretungsbefugnis.

g) Haftung der Gesellschaft und der Gesellschafter

Schließt ein Gesellschafter im Namen der GbR wirksam ein Rechtsgeschäft mit einem Dritten, so schuldet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aus diesem Geschäft die Gesellschaft als Vertragspartner. Verpflichtet wird danach die GbR als solche, für deren Verbindlichkeiten die Gesellschafter wie bei der oHG analog § 128 S. 1 HGB akzessorisch haften (sog. Akzessoritätstheorie). Diese Haftung kann wegen § 128 S. 2 HGB nur durch eine individualvertragliche Vereinbarung mit dem Gläubiger ausgeschlossen oder begrenzt (Stichwort: „quotale Haftungsbegrenzung“) werden (BGH v. 8.02.2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233, 240 Tz. 24). Die Gesellschafter haften nicht nur anteilig, sondern jeweils auf die ganze Leistung und sind damit Gesamtschuldner im Sinne der §§ 421 ff. BGB. Nimmt der Gläubiger nur einen Gesellschafter in Anspruch, kann dieser bei der Gesellschaft gemäß §§ 713, 670 BGB und im Innenverhältnis bei den anderen Gesellschaftern gemäß § 426 Abs. 1 S. 1 BGB Regress nehmen.

In Weiterführung seiner Grundlagenentscheidung hat der Bundesgerichtshof mit Entscheidung v. 24.2.2003 - II ZR 385/99, BGHZ 154, 88 festgestellt, dass sich die GbR ein zum Schadensersatz verpflichtendes Handeln ihrer (geschäftsführenden) Gesellschafter analog § 31 BGB zurechnen lassen muss und die Gesellschafter auch für gesetzlich begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich haften (kritisch dazu Altmeppen, NJW 1996, 1017). Ferner hat er mit Urteil v. 7.4.2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 entschieden, dass auch der in eine GbR eintretende Gesellschafter grundsätzlich für vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich als Gesamtschuldner mit den Altgesellschaftern analog § 130 Abs. 1 HGB haftet. Damit ist das Haftungsregime bei der GbR dem der oHG über die Rechtsprechung nunmehr quasi gleichgestellt. Nennenswerte Unterschiede sind nicht mehr zu verzeichnen.

Nach der herrschenden sog. Erfüllungstheorie haften die Gesellschafter ebenso auf Erfüllung wie die Gesellschaft im Gegensatz zur sog. Haftungstheorie, die nur auf Geldersatz gerichtet ist. Damit durchbricht die Erfüllungstheorie die schuldrechtliche Unterscheidung zwischen Schuld und Haftung. Der Bundesgerichtshof sieht jedoch diese Erfüllungshaftung des Gesellschafters dann als zumutbar an, wenn die Erfüllung den Gesellschafter in seiner gesellschaftsfreien Privatsphäre nicht wesentlich mehr als eine Geldleistung beeinträchtigt. Am Beispiel eines werkvertraglichen Nachbesserungsanspruches könne der Gesellschafter durch Geldeinsatz und Beauftragung eines anderen Unternehmens ohne persönlichen Einsatz den Anspruch erfüllen. Ihm werde damit nicht mehr zugemutet, als das, was anderenfalls der Gläubiger tun müsste, um sich selber zu helfen (BGH v. 11.12.1978 – II ZR 235/77, BGHZ 73, 217, 222). Bei geschäftsführenden Gesellschaftern wird diese Ansicht auch darüber gerechtfertigt, dass die Gesellschaft ohnehin nur durch ihre Geschäftsführer handeln kann. Dies dürfte insbesondere bei Herausgabeansprüchen zu bejahen sein. Die Haftung der Gesellschafter einer GbR erstreckt sich auch nach der Erfüllungstheorie aber nicht auf die Abgabe einer von der Gesellschaft geschuldeten Willenserklärung, auch wenn sie von den Gesellschaftern gemeinsam abzugeben wäre. Hierfür bedarf es vielmehr zwingend einer Verurteilung der Gesellschaft (BGH v. 25.01.2008 - V ZR 63/07, Tz. 8).

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