Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge

Inhaltsverzeichnis

Abkurzungsverzeichnis

A. Bezugnahmeklausel
I. Einfuhrung
1. Verbreitung von Bezugnahmen
2. Unterschied zwischen Bezugnahmeklausel und Verweisungsklausel?
3. Arten der Bezugnahmeklausel
a) Statische Bezugnahmeklausel
b) Dynamische Bezugnahmeklausel
II. Historie
1. Funktion der Bezugnahmeklausel
2. Rechtslage vor und nach der BAG-Entscheidung vom 14.12.2005

B. Auswirkung des § 613a BGB

C. Prufbarkeit von Tarifvertragen
I. Richtigkeitsgewahr von Tarifvertragen
II. Bezugnahmeobjekt
III. AGB-Kontrolle
1. Verwendung von AGB im Arbeitsrecht
2. Bezugnahmeklausel als allgemeine Geschaftsbedingung
3. Einbeziehungskontrolle
4. Uberraschende Klausel
5. Auslegung der Bezugnahmeklausel nach § 305 c II BGB
6. Inhaltskontrolle
a) Anwendungsbereich
b) Klauselverbote nach §§ 308, 309 BGB
c) Angemessenheit gemafi der Generalklausel
d) MittelbareTarifzensur
aa) Globalbezugnahme
(1) Branchenfremder Tarifvertrag
(2) Einschlagigkeit des Tarifvertrages
bb) Einzelverweisung
cc) Teilbezugnahme
7. Rechtsfolgennach § 306 BGB
8. Zwischenfazit
IV. VerstoO gegen Gleichbehandlungsgebote (Art. 3 GG und AGG)

D. Vertragsgestaltung

E. Fazit

Literaturverzeichnis

Abkurzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Bezugnahmeklausel

I. Einfuhrung

„Eine Bezugnahmeklausel ist nichts anderes als eine einzelvertragliche Vereinbarung, die den Tarifvertrag ,abschreibt’, ... .¹ Trotzdem konnen durch die Bezugnahme auf Tarifvertrage zahlreiche Probleme auftreten. Die Gestaltung von Arbeitsvertragen wie auch die Bezugnahmeklausel fallt unter die Vertragsfreiheit, die durch Art. 2 I GG² so- wie §241 I, §311 I BGB³ verfassungsrechtlich geschutzt ist.⁴ Fraglich ist jedoch das Verhaltnis von Vertragsfreiheit und Bezugnahmeklausel. In dieser Einfuhrung sowie in der nachfolgenden Arbeit werden die Fragen, die durch die arbeitsvertragliche Bezug­nahme auf Tarifvertrage entstehen, beantwortet z.B.: Was soll die Bezugnahmeklausel bewirken? Zum einen soll die Verweisungsklausel dem tarifgebundenen Arbeitgeber ermoglichen, eine Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen zu schaffen, und zum an- deren eine Gleichbehandlung der nicht organisierten Arbeitnehmer mit den Gewerk- schaftsmitgliedern bewirken.⁵ In der Literatur wird von Bezugnahmeklausel und Ver­weisungsklausel gesprochen.⁶ Hier ist zu prufen, ob sich diese auch in ihrem Inhalt un- terscheiden.

Die Verweisung auf Tarifvertrage ist in der Praxis kaum noch wegzudenken und in vie- len Arbeitsvertragen wiederzufinden. So ist der Trend, in Arbeitsvertragen auf Tarifver­trage zu verweisen, bereits vor 17 Jahren von Preis erkannt worden.⁷ „Sie gehoren zum Kernbestand jeder arbeitsvertraglichen Regelung.“⁸ Die Auslegung dieses Kernbe- standes ist strittig und ,,fur die Vertragsgestaltung ... eine Herausforderung.

Zahllose Probleme des Verhaltnisses von Kollektiv- und Individualarbeitsrecht, zur Auslegung entsprechender Klauseln, zum Rangverhaltnis und zur Inhaltskontrolle stel- len sich, so dass bei der Verwendung von Verweisungsklauseln genau zu bedenken ist, welche Art den gewunschten Zweck erreicht''⁹

Das am 01.01.2002 in Kraft getretene Schuldrechtsmodernisierungsgesetz¹⁰ hat zu zahl- reichen Prozessen gefuhrt. So mussten sich die Gerichte damit befassen, wie die Bezugnahmeklausel auszulegen und die Inhaltskontrolle vorzunehmen ist.¹¹ Je nach Fall konnen unterschiedliche Ergebnisse die Folge sein.¹²

Eine weitere Schwierigkeit der Bezugnahme auf Tarifvertrage wirft der Tarifwechsel auf. Die Arbeitgeber haben verschiedene Moglichkeiten, ihre Tarifstruktur zu andern. So konnen sie Betriebsteile ausgliedern, Verschmelzungen von Unternehmen vorneh- men und den Arbeitgeberverband wechseln. Der Tarifvertrag kann z.B. gemafi § 613a BGB „eingefroren“ oder durch ein anderen ersetzt werden (§§3 I, 4 I TVG¹³ i.V.m. § 613a I S.3 BGB). Durch die Anderung der Tarifstrukturen bei Betriebsubergangen gemafi §613a BGB ist zu prufen, welche Auswirkung die Bezugnahmeklausel auf die Tarifnormen nach dem Betriebsubergang hat. Mit welchem Inhalt kommen diese noch zur Anwendung und ist der Gleichbehandlungseffekt der Arbeitnehmer noch gegeben? Ein Beispiel fur eine solche Vertragsklausel, die Tarifnormen in Bezug nimmt, lautet beispielsweise ,,Es gilt der Bundesrahmentarifvertrag fur das Baugewerbe in derjeweils gultigen FassungA¹⁴ Dabei hat die Bezugnahmeklausel jedoch eingige Anforderungen zu erfullen.

Diese Problemstellungen werden in der folgenden Arbeit behandelt bzw. beantwortet. Im Schwerpunkt wird aber der Frage nachgegangen, ob Tarifvertrage mithilfe der Bezugnahmeklausel durch die AGB-Kontrolle gerichtlich gepruft werden konnen und der Vertragsfreiheit zuwiderlaufen. Einleitend wird deshalb erlautert, welche Arten der Bezugnahmeklausel existieren und was die Rechtsprechung bezuglich der Verweisung auf Tarifvertrage angekundigt hat und was umgesetzt wurde. Uberleitend zur gerichtli- chen Prufbarkeit werden die Auswirkungen des §613a BGB dargestellt. Anschliefiend wird unter Einbeziehung der Literatur und der Rechtsprechung gepruft, ob Tarifvertrage einer gerichtlichen Prufung unterzogen werden konnen. Abschliefiend wird dargestellt, welche Anforderungen die Bezugnahmeklausel heutzutage erfullen muss, wie diese aussehen kann und wie eine arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifvertrage zu be- werten ist.

1. Verbreitung von Bezugnahmen

Die Praxisrelevanz der arbeitsvertraglichen Verweisungen auf Tarifvertrage wird an dem Ruckgang der Gewerkschaftsmitglieder deutlich. Bereits 1993 zeigt Preis die zent- rale Bedeutung der Bezugnahmeklausel auf. In seiner Studie gibt er an, dass ,,Ca. 90% aller Arbeitsvertrage .. entsprechende Verweisungen [enthalten].“¹⁵ Andere Studien belegen die Aussage von Preis und geben an, dass die Anzahl der deutschen Gewerk- schaftsmitglieder seit 1980 drastisch gesunken ist. Die Austritte reichen in die Millio- nen. Als Vergleich lassen sich die Zahlen aus 2005 zu den 1990er Jahren gegenuberstel- len. So waren es in den 1990er Jahren noch 11,9 Millionen Gewerkschaftsmitglieder und 2005 lediglich 6,8 Millionen.¹⁶ Eine Gewerkschaftszugehorigkeit ist zunehmend nicht mehr erforderlich, um in den Genuss der Vorteile eines Tarifvertrages zu kommen.

2. Unterschied zwischen Bezugnahmeklausel und Verweisungsklausel?

Eine einheitliche Bezeichnung wird in der Rechtswissenschaft nicht verwendet. So fin- det man die Begriffe „Verweisung auf Tarifvertrage“, „Verweisungsklausel“, „Bezug- nahme auf Tarifvertrage“ oder „Bezugnahmeklausel“¹⁷ Ein Hinweis fur eine korrekte Verwendung konnte sich aus der Gesetzgebungstechnik ergeben. So soil der Begriff Verweisung nur verwendet werden, wenn ein Gesetz auf ein anderes verweist, wie z.B. § 26 HGB¹⁸ auf die §§ 197 I Nr.1-5 sowie §§ 204, 206, 210, 211 und §§ 212 II, III BGB. Der Gesetzgeber hat so die Moglichkeit, eine Norm mit einer anderen Norm zu erganzen, ohne diese zu wiederholen.¹⁹ Fraglich ist jedoch, ob der Begriff der Bezug- nahme infolge seiner Funktion anders verwendet werden muss, wenn ein Arbeitsvertrag einen Tarifvertrag in Bezug nimmt. Obwohl die „Verweisung“ eine Gesetzgebungs­technik ist und damit eine gesetzgeberische Legitimation in sich tragen konnte, unter- scheidet sie sich nicht von der „Bezugnahme“. Der h.M. nach werden beide Begriffe in gleicher Weise far die Einbeziehung von Tarifvertragen genutzt.²⁰ So wird auch im Fol- genden in dieser Arbeit der Begriff Bezugnahmeklausel verwendet.

3. Arten der Bezugnahmeklausel

Es gibt unterschiedliche Arten der Bezugnahmeklausel. Wahrend Preis vier Arten der Bezugnahmeklausel unterscheidet, namlich „deklaratorische und konstitutive sowie statische und dynamische .. .“²¹, werden in diesem Kapitel die statische und die dynami- sche unterschieden. Grund hierfar ist, dass der Unterschied anhand der Formulierung deutlich gemacht wird und nicht anhand der Wirkung des schuldrechtlichen Charakters. Die Bedeutung des schuldrechtlichen Charakters einer Bezugnahmeklausel wird in den folgenden Kapiteln behandelt. Statische und dynamische Bezugnahmeklauseln konnen deklaratorische oder konstitutive Wirkung haben. Auch wird in der Literatur von Glo- balverweisungen, Teilverweisungen, Einzelverweisung und Doppelverweisung gespro- chen.²² Diese Arten der Verweisung konnen als statische oder als dynamische Bezugnahmeklausel auftreten.

a) Statische Bezugnahmeklausel

„Von einer statischen .. [Bezugnahmeklausel] spricht man, wenn auf einen bestimmten, genau definierten Tarifvertrag in der zur Zeit der Bezugnahme geltenden Fassung verwiesen wird.“²³ Beispiel far eine solche Klausel ist: ,,Auf das Arbeitsverhaltnis ist der Tarifvertrag ... in der Fassung vom ... anzuwenden.“²⁴ Ein Vorteil der statischen Bezugnahmeklausel liegt fur den Arbeitnehmer darin, dass er schnell und sicher Kennt- nis von den Tarifbedingungen erlangen kann. Fur den Arbeitgeber liegt der Vorteil da­rin, dass der Arbeitnehmer an Tarifanderungen, durch die er bessergestellt werden wur- de, nicht partizipiert.²⁵ Nachteil dieser Bezugnahmeklausel ist, dass sie sich fachlich und zeitlich auf einen Tarifvertrag beschrankt und Anderungen des Tarifvertrages nicht be- rucksichtigt. Des Weiteren kann es „ ... zu einem Nebeneinander . ,.“²⁶ von normativ geltenden und arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifbedingungen kommen.

b) Dynamische Bezugnahmeklausel

Durch die dynamische Bezugnahmeklausel partizipieren die Arbeitnehmer auch an zu- kunftigen Anderungen der in Bezug genommenen Tarifvertrage. Ausschlaggebend hier- fur ist, dass auf einen Tarifvertrag in der jeweils gultigen Fassung Bezug genommen wird.²⁷ Dabei sind zwei Formen der dynamischen Bezugnahmeklausel zu differenzie- ren. Die ,,kleine dynamische Bezugnahmeklausel“ und die „grofie dynamische Bezugnahmeklausel'' Bei der kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel wird auf einen bestimmten Tarifvertrag in der jeweils gelten Fassung Bezug genommen.²⁸ Ein Formu- lierungsbeispiel hierfur ist: ,,Auf das Arbeitsverhaltnis ist der Tarifvertrag .in der je- weils gultigen Fassung anzuwenden.“²⁹ Die kleine dynamische Bezugnahmeklausel beschrankt sich in sachlicher Hinsicht, ist aber in zeitlicher Hinsicht dynamisch. Wie bei der statischen Bezugnahmeklausel kann es bei der kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel zu einem Nebeneinander von Tarifbedingungen kommen.³⁰

Im Gegensatz zu der kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel ist die grofie dynami- sche Bezugnahmeklausel flexibler. Sie ist sowohl in fachlicher und als auch in zeitlicher Hinsicht dynamisch. Beispiel fur eine solche grofie dynamische Bezugnahmeklausel ist: „Auf das Arbeitsverhaltnis finden die jeweils einschlagigen Tarifvertrage in der jeweils gultigen Fassung Anwendung.“³¹ Findet ein Tarifwechsel statt, so wird er von der gro- fien dynamischen Bezugnahmeklausel mit erfasst. Die dynamische Bezugnahmeklausel hat immer wieder fur zahlreiche Diskussionen und Entscheidungen gesorgt.³²

II. Historic

Eine Regelung der Bezugnahmeklausel gab es bereits 1918 in der TWO³³ also schon bevor das Tarifvertragsgesetz 1949 in Kraft getreten ist.

,,§ 1 TWO lautete wie folgt:

(1) Sind die Bedingungen fur den Abschlufi von Arbeitsvertragen zwischen Vereini- gungen von Arbeitnehmern und einzelnen Arbeitgebern oder Vereinigungen von Ar- beitgebern durch schriftlichen Vertrag geregelt (Tarifvertrag), so sind Arbeitsvertrage zwischen den beteiligten Personen insoweit unwirksam, als sie von der tariflichen Rege­lung abweichen. Abweichende Vereinbarungen sind jedoch wirksam, soweit sie im Ta­rifvertrage grundsatzlich zugelassen sind, oder soweit sie eine Anderung der Arbeitsbe- dingungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten und im Tarifvertrag nicht ausdruck- lich ausgeschlossen sind. An die Stelle unwirksamer Vereinbarungen treten die entspre- chenden Bestimmungen des Tarifvertrags.

(2) Beteiligte Personen im Sinne des Abs. 1 sind Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die Vertragsparteien des Tarifvertrags oder Mitglieder der vertragschliefienden Vereinigungen sind oder bei AbschluB des Arbeitsvertrags gewesen sind oder die den Arbeitsver- trag unter Berufung auf den Tarifvertrag geschlossen haben.“³⁴

Diese war im Arbeitsrecht von groBer Bedeutung, da sie dem Tarifvertragsrecht drei Elemente beifugte wie Unmittelbarkeit, Unabdingbarkeit und Allgemeinverbindlich- keit.³⁵ Fur diese Arbeit ist aber der Wortlaut aus dem § 1 II TWO entscheidend. Betei- ligte Personen im Sinne des § 1 I TWO sind Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die Ver- tragsparteien des Tarifvertrags oder Mitglieder der vertragsschlieBenden Vereinigung sind oder bei Abschluss des Arbeitsvertrags gewesen sind oder die den Arbeitsvertrag unter Berufung auf den Tarifvertrag abgeschlossen haben (§ 1 II TVVO). Damit wurde erstmals Bezug auf einen Tarifvertrag genommen. Diese Regelung entfiel durch die Einfuhrung des TVG vom 9.4.1949.

Im derzeit geltenden Tarifrecht findet sich keine Norm mehr, die eine Bezugnahme auf Tarifvertrage aufweist. Dies loste eine rege Diskussion uber die Tarifgebundenheit aus, da die damals herrschende Meinung der Bezugnahmeklausel in § 1 II TVVO eine nor­mative Wirkung beimaB. ³⁶ Die Minderheit sah in der Norm §1 I TVVO das Problem der einschrankenden Vertragsfreiheit, da es fur die vertragsschlieBenden Parteien nicht moglich war, sich von den Tarifbedingungen zu losen.³⁷ Die heute herrschende Mei- nung sieht in der Bezugnahmeklausel eine schuldrechtliche Abrede.³⁸ Durch das In krafttreten des TVG am 9.4.1949 wurde die gesetzlich geregelte Bezugnahme auf Tarif­vertrage entfernt. § 3 I TVG sieht vor, dass diejenigen tarifgebunden sind, die Mitglie­der der Tarifvertragspartei sind, und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrages ist.

Die nachste einschlagige Wendung erfolgte durch die Einfuhrung des Schuldrechtsmo- dernisierungsgesetzes vom 26.11.2001,³⁹ welches am 1.1.2002 in Kraft trat. Grund fur das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz waren die Umsetzung von damaligen EG- Richtlinien und das Bedurfnis nach einer Modernisierung des Schuldrechts.⁴⁰ Besondere Bedeutung kommt dabei der Integration des AGBG⁴¹ in das BGB zu. Anlass fur diese Integration war, dass, obwohl der § 23 I AGBG eine Bereichsausnahme vorsah, nach der das Gesetz nicht auf dem Gebiet des Arbeits-, Erb-, Familien- und Gesellschafts- rechts angewendet werden durfte, dennoch eine AGB-Kontrolle nach § 9 AGBG auf Arbeitsvertrage vorgenommen wurde.⁴² Die Bereichsausnahme ist jetzt in § 310 IV BGB geregelt.⁴³ Einen historischen Wendepunkt erreichte das Schuldrechtsmodernisie- rungsgesetz aber durch zwei Entscheidungen des BAG vom 14.12.2005 und 18.04.2007⁴⁴ Grund fur diesen Wendepunkt war die bereits vorher bestehende Diskus- sion uber die Funktion der Bezugnahmeklausel. Um zu verstehen, warum diese beiden Entscheidungen von so grofier Bedeutung waren, und die Lucke zur moglichen Prufbar- keit von Tarifvertragen durch das Gericht zu finden, wird im nachfolgenden Kapitel die Funktion der Bezugnahme naher erortert.

1. Funktion der Bezugnahmeklausel

Die Bezugnahmeklausel soll dazu dienen, ,,... eine Vereinheitlichung[,] der Arbeitsbe- dingungen durch die Gleichstellung von tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern [zu schaffen].“⁴⁵ In der Literatur und der Rechtsprechung sind diesbe- zuglich zahlreiche Diskussionen entstanden, ob durch die Bezugnahmeklausel auch eine Tarifgebundenheit des Aufienseiters besteht, der Tarifvertrag folglich eine normative Wirkung hat - also unmittelbar und zwingend gilt.⁴⁶ Allerdings messen Rechtsprechung und Literatur der Bezugnahmeklausel im Grundsatz eine schuldrechtliche Wirkung bei.⁴⁷ MaBgebend fur eine normative Wirkung des Tarifvertrages ist, dass die darin ent- haltenen Tarifnormen ohne Kenntnis, Zustimmung oder beiderseitiger Willensbindung gelten konnen § 4 TVG. Es ist aber nicht im Sinne des Gesetzgebers, einer Gestaltungs- form wie dem Vertrag die gleiche Wirkung beizumessen, wie sie sonst nur bei formel- len Gesetzen vorkommt. Die Verwendung des Begriffs „Geltung“ in der Bezugnahmeklausel kann deshalb nicht mit der unmittelbaren Geltung nach § 4 I TVG gleichgesetzt werden - nicht ohne die entsprechende Verwendung des Begriffs ,,unmit- telbar“. Die Willenseinigung der Vertragspartner ist vonnoten, um dem Tarifvertrag eine Wirkung beizumessen. So findet auBerstenfalls eine mittelbare Wirkung des Tarif­vertrages statt. Eine Tarifgebundenheit des AuBenseiters scheidet damit aus, nicht aber die Anwendung der Tarifnormen. Es gilt demnach lediglich eine individualrechtliche Bindung.

Da die h.M. annimmt, dass die Bezugnahmeklausel eine rein schuldrechtliche Wirkung hat, wurde eine weitere Diskussion entfacht. Es stellt sich die Frage, ob die Bezugnahmeklausel aufgrund ihrer schuldrechtlichen Wirkung deklaratorischen oder konstitutiven Charakter hat.⁴⁸ Interessant wird dies bei bereits tarifgebundenen Parteien, bei denen sich die Frage der Tarifgebundenheit nie stellt. Bestatigt die Bezugnahmeklausel lediglich eine schon vorhandene Geltung, die durch unmittelbare Tarifgebundenheit nach § 4 I TVG besteht - wirkt also deklaratorisch -, oder schafft sie nach Ende der Tarifgebundenheit eine neue Geltung, indem die in Bezug genommenen Tarifbedingungen durch den Arbeitsvertrag auch nach Ende der Tarifgebundenheit der Parteien weiterhin bestehen - wirkt also konstitutiv?⁴⁹ Diese Diskussion wurde dahin gehend beendet, dass auf den Einzelfall abzustellen sei und der Wille der Vertragspar- teien erforscht werden musse.⁵⁰

Deutlich ist bei Verwendung der Bezugnahmeklausel aber, dass die Parteien die Tarif­bedingungen anwenden mochten. Sofern die Vertragsparteien nicht tarifgebunden wa ren, wurde die Bezugnahmeklausel vor dem 1.1.2002 als eine Art Gleichstellungsabrede bezeichnet.⁵¹ „Sinn ... [einer solchen Gleichstellungsabrede ist], dass das Arbeitsver- haltnis so lange an den dynamischen Entwicklungen des in Bezug genommenen Tarif- vertrages teilnehme, wie der Arbeitgeber selbst tarifgebunden sei.“⁵² Fur die bereits tarifgebundenen Arbeitnehmer hatte die Bezugnahmeklausel also lediglich einen rein deklaratorischen Charakter. Seit der Schuldrechtsmodernisierung wurde eine Gleichstel­lungsabrede nur noch angenommen, wenn die Vertragsparteien dieses im Vertrag deut- lich vermerkten.⁵³ Durch zwei Entscheidungen des BAG vom 14.12.2005 und 18.04.2007 wurde diese Art der Funktion, welche die Bezugnahmeklausel inne hatte, grundlegend geandert.⁵⁴

2. Rechtslage vor und nach der BAG-Entscheidung vom 14.12.2005

Wahrend die Rechtsprechung die Bezugnahmeklausel fruher als eine reine Gleichstel­lungsabrede bezeichnete⁵⁵ und damit der Klausel fur die tarifgebundenen Arbeitnehmer einen rein deklaratorischen Charakter zuwies, wird ihr heute eher ein konstitutiver Cha­rakter beigemessen.⁵⁶ Entscheidend fur diese Annahme sind die bereits erwahnten Ent­scheidungen vom 14.12.2005 und vom 18.04.2007.⁵⁷ Im Urteil vom 14.12.2005 hatte der 4. Senat des BAG Folgendes zu entscheiden:

Es war strittig ob der Klagerin eine Tariferhohung zustand. Die nicht gewerkschaftsan- gehorige Klagerin und der tarifgebundene Rechtsvorganger der Beklagten schlossen 1988 einen Arbeitsvertrag mit einer dynamischen Bezugnahmeklausel, die auf den Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) Bezug nahm: „Dem Arbeitsverhaltnis liegen die Arbeitsbedingungen fur die Angestellten und Arbeiter des Deutschen Roten Kreuzes in der jeweils geltenden Fassung zugrunde. Die Einsichtnahme wird durch Vertragsunter schrift bestatigt.“⁵⁸ Nach einem Betriebsubergang stritten die Klagerin und die nicht tarifgebundene Beklagte uber die Anwendbarkeit dieser Bezugnahmeklausel. Die Kla­gerin begehrte namlich Tariferhohungen aus einem Vergutungstarifvertrag, der nach dem Betriebsubergang im Jahre 2003 abgeschlossen wurde. Die Klage wurde in erster Instanz abgewiesen. In zweiter Instanz wurde ihr zum Teil stattgegeben. Die Beklagte legte Revision beim BAG ein. Diese hatte Erfolg. Die Bezugnahmeklausel, die 1988 in dem Arbeitsverhaltnis niedergeschrieben wurde, gilt als Gleichstellungsabrede. Auf- grund von Widerspruchen aus Literatur und Rechtsprechung beabsichtigte der Senat der Kritik nachzugehen. Infolgedessen sollten Bezugnahmeklauseln in Vertragen, die nach dem 31.12.2001 geschlossen wurden, nicht mehr als blofie Gleichstellungsabreden an- gesehen werden. Hierfur sei es notwendig, dass im Arbeitsvertrag eine genaue Bezeich- nung als solche erfolgt. ⁵⁹ Um den Vertrauensschutz zu gewahrleisten, sollen alle Ver- trage, die vor dem 1.1.2002 geschlossen wurden, als blofie Gleichstellungsabrede ange- sehen werden. Die Bezugnahmeklausel soll in dem Fall die fehlende Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers ersetzen. Der nicht organisierte Arbeitnehmer wird demnach einem organisierten Arbeitnehmer gleichgestellt. Somit findet auf den Aufienseiter § 613a I S.2 BGB in gleicher Weise Anwendung wie bei einem organisierten Arbeitnehmer, und die Tarifbedingungen des BAT werden Inhalt des neuen Arbeitsverhaltnisses. Der erst spater abgeschlossene Vergutungstarifvertrag wurde davon nicht erfasst.⁶⁰ Das Gericht hat folgenden Leitsatz aufgestellt:⁶¹

,,1. Fur die Auslegung von arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln in bis zum 31. Dezember 2001 abgeschlossenen Arbeitsvertragen (,Altvertrage’) gilt weiter die Ausle- gungsregel, wonach die Bezugnahme in einem von einem tarifgebundenen Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag auf die fur das Arbeitsverhaltnis einschlagigen Tarifver- trage regelmafiig als Gleichstellungsabrede auszulegen ist, also nur die Gleichstellung nicht tarifgebundener mit tarifgebundenen Arbeitnehmern bezweckt.

2. Der Senat beabsichtigt, diese Auslegungsregel nicht auf die ab dem 1. Januar 2002 abgeschlossenen Arbeitsvertrage anzuwenden.“

In dem Urteil vom 18.04.2007 ist eine Umsetzung dieser Ankundigung erstmals erfolgt. Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatten die Klagerin und die Beklagte einen Arbeits- vertrag geschlossen, der eine dynamische Bezugnahmeklausel enthielt. Die Beklagte war aus dem Arbeitgeberverband ausgetreten. Dennoch sollten die nachfolgenden An- derungstarifvertrage aufgrund der Bezugnahmeklausel gegenuber der Klagerin ange- wendet werden. Aus der Bezugnahme ging nicht hervor, dass es sich lediglich um eine Gleichstellungsabrede handeln soll. Nach Reufels ist es jedoch fraglich, ob diese Ent- scheidung verfassungskonform ist und ggf. . gegen das Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit ... [verstofit].“⁶² „Konfliktfalle sind [nunmehr] uber das Gunstigkeits- prinzip zu losen.“⁶³ So galt damals, dass ein kraft vertraglicher Inbezugnahme gel- tender Firmentarifvertrag einem kraft Allgemeinverbindlichkeit geltenden Tarifvertrag derselben Gewerkschaft im Wege der Spezialitat ... [vorgeht].“⁶⁴ Aufgrund eines Ur- teils vom 29.08.2007 soll aber das Gunstigkeitsprinzip angewendet werden, da es nicht um eine Tarifkonkurrenz geht, sondern um eine individualvertragliche Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber.⁶⁵ Nach Reufels kann behauptet werden, ,, ... dass die Schuldrechtsmodernisierung und ihre Auswirkungen bei der Gestaltung von Arbeitsvertragen zu einer Renaissance der Kollektivnormen im Arbeitsrecht fuh- ren.“⁶⁶ Die Auswirkung des §613a BGB hat zu einem historischen Wendepunkt der Auslegung der Bezugnahmeklausel gefuhrt. Deshalb wird nachfolgend auf die Wirkung des § 613a I S.2 BGB mit anderen Konstellationen der Bezugnahmeklausel eingegan- gen.

B. Auswirkung des § 613a BGB

,,Ein in Bezug genommener Tarifvertrag kann in vielfaltiger Weise Anderungen unter- liegen. Zu denken ist beispielsweise an ... Anderungen infolge eines Betriebsuber gangs ... .“⁶⁷ Das Hauptproblem des § 613a BGB liegt ,,... darin, dass der tarifgebun- dene Arbeitnehmer [nach einem Betriebsubergang] grundsatzlich nicht schlechter da- stehen soil als der nicht tarifgebundene.“⁶⁸ Nach § 613a I S.1 BGB tritt der neue Inhaber des Betriebes oder des Betriebsteils in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Ubergangs bestehenden Arbeitsverhaltnissen ein. Wenn das Arbeitsverhaltnis ledig- lich durch Arbeitsvertrag geregelt ist und keine normative Tarifbindung besteht, ,, ... gehen die im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen uneingeschrankt auf den Betriebserwerber uber.“⁶⁹ Hierzu gehort auch die Bezugnahmeklausel.⁷⁰ Finden aber andere Konstellationen statt, bei denen beide Vertragspartner tarifgebunden sind, nur einer tarifgebunden ist oder sie ggf. Tarifvertragen unterschiedlicher Branchen angeho- ren so wird ,, ... die vertragsrechtliche Rechtfolge . von den tarifrechtlichen Rechts- folgen des Betriebsubergangs (§613a Abs. 1 Satz 2-4 BGB) uberlagert.“⁷¹ Sind der Arbeitnehmer und der alte Rechtstrager nach §3 I TVG tarifgebunden und der Erwerber nicht tarifgebunden, so durfen die auf dem alten Tarifvertrag beruhenden Rechte und Pflichten zwischen Arbeitnehmer und Erwerber bis zum Ablauf eines Jahres nicht ge- andert werden (§ 613a I S.2 BGB). Sofern der Erwerber aber an einen anderen Tarifver­trag gebunden ist, gilt diese Wirkung nicht (§ 613a I S.2 BGB). Voraussetzung nach § 613a I S.2 BGB ist aber, dass die Vertragsparteien, hier Arbeitnehmer und Erwerber, gleichermafien normativ gebunden sind.⁷² Dieses ist zum einen aus der negativen Koali- tionsfreiheit nach Art.9 GG und der Nachwirkung von Tarifvertragen nach § 4 V TVG abzuleiten.⁷³ Demnach mussen Arbeitnehmer und Erwerber normativ tarifgebunden sein, damit die neuen Tarifvertrage zwischen ihnen gelten. Daraus ergibt sich, dass der alte Tarifvertrag statisch weiter gilt. Der Erwerber hat dann nur noch die Moglichkeit, sich nach § 613a I S.4 BGB von dem alten Tarifvertrag zu losen. Da § 613a I S.1 BGB durch die Satze § 613a I S.2-4 BGB uberlagert wird, ist die Art der Bezugnahmeklausel umso bedeutungsvoller. So kann eine statische Bezugnahmeklausel keinen Tarifwech- sel hervorrufen.⁷⁴

Aufgrund der Entscheidungen des BAG vom 14.12.2005 und 18.4.2007 muss wie in Kapitel A.II.2 beschrieben zwischen Altvertragen vor dem 1.1.2002 und Neuvertragen seit dem 1.1.2002 unterschieden werden. Enthalten diese Vertrage eine kleine dynami- sche Bezugnahmeklausel, muss Folgendes beachtet werden. Beziehen sich die Arbeits- verhaltnisse bei Betriebsubergang auf Altvertrage, so findet die Gleichstellungsabrede Anwendung und die alten Tarifvertrage wirken statisch fort. Werden aber Arbeitsver- haltnisse mit Neuvertragen verauBert, so wirkt die Bezugnahmeklausel . dauerhaft konstitutiv und dynamisch.“⁷⁵ „Diese Rechtsfolge ergibt sich zudem auch [bei Altver­tragen] ..., an die der Arbeitgeber nicht normativ gebunden ist; ... A⁷⁶ Sofern der Er- werber also an andere Tarifbedingungen gebunden ist, gelten diese auch fur den neuen Arbeitnehmer. Fur den Arbeitnehmer findet folglich ein Tarifwechsel statt.⁷⁷ Ist der Erwerber nicht tarifgebunden, findet keine statische Weitergeltung des Tarifvertrages statt. Diese kann aber mit einer entsprechenden Regelung moglich gemacht werden. Die groBe dynamische Bezugnahmeklausel bleibt durch den Betriebsubergang unbe ruhrt, offeriertjedoch interessante Gestaltungsmoglichkeiten.⁷⁸

C. Prufbarkeit von Tarifvertragen

Tarifvertrage konnten einer gerichtlichen Kontrolle entzogen werden, da sie durch die Tarifautonomie verfassungsrechtlich geschutzt sind.⁷⁹ Da Arbeitsbedingungen einer gerichtlichen Kontrolle nicht entzogen sind (§§ 307-310 BGB), ist es fraglich, ob die Bezugnahmeklausel eine Kontrolle der Gerichte ermoglicht. Als Instrument hierfur konnte die AGB-Kontrolle dienen.

[...]

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¹ Riesenhuber/Karakostas, Inhaltskontrolle im nationalen und Europaischen Privatrecht (2009) 110.

² Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland v. 23.05.1949, BGBl. 1949 I 1, zuletzt geandert durch Gesetz vom 21.07.2010, BGBl. 2010 I, 944 m.W.v. 27.07.2010.

³ Burgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung v. 02.01.2002, BGBl. 2002 I 42, ber. 2909, 2003 I, 738, zuletzt geandert durch Gesetz vom 08.12.2010, BGBl. 2010 I 1864 m.W.v. 15.12.2010.

⁴ Vgl. Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages (2003) 156-158; BAG 26.9.2001 - 4 AZR 544/00; BAG 19.03.2003 - 4 AZR 331/02.

⁵ Reichel, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag (2001) 3.

⁶ Vgl. Lindemann, Flexible Gestaltung von Arbeitsbedingungen nach der Schuldrechtsreform (2003) 33.

⁷ Vgl. Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht (1993) 61.

⁸ Preis(-Bearbeiter), Der Arbeitsvertrag3 (2009) 1455 (II V 40 Rn.4).

⁹ Preis3(-Bearbeiter) (Fn. 8) 1456 (II V 40 Rn.6).

¹⁰ BGBl. I 3138.

¹¹ Vgl. BAG 24.9.2008 - 6 AZR 76/07; BAG 22.10.2008 - 4 AZR 784/07; BAG 28.6.2007 - 6 AZR 750/06; BAG 18.4.2007 - 4 AZR 625/05; BAG 14.12.2005 - 4 AZR 536/04.

¹² Vgl. A.II.

¹³ Tarifvertragsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25.08.1969, BGBl. 1969 I 1323, zuletzt geandert durch Gesetzvom 08.12.2010, BGBl. 2010 I, 1864m.W.v. 15.12.2010.

¹⁴ Preis3(-Bearbeiter) (Fn. 8) 1459 (II V 40 Rn.12).

¹⁵ Preis(-Bearbeiter), (Fn. 7) 62.

¹⁶ Vgl. Biebeler/Lesch, Vierteljahresschrift zur empirischen Wirtschaftsforschung aus dem Institut der deutschen Wirtschaft, 33. Jahrgang, 4/2006, 1.

¹⁷ BAG 18.4.2007 - 4 AZR 625/05; BAG 21.10.2009 - 4 AZR 880/07; BAG 25.8.2010 - 10 AZR 95/09; BAG 24.2.2010 - 4 AZR 691/08; Hummerich/Reufels(-Bearbeiter), Gestaltung von Arbeits- vertragen(2011) 34 (Rn. 42).

¹⁸ Handelsgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachnung vom 10.05.1897 RGBl. I S. 219, zuletzt geandert durch Gesetz vom 08.12.2010 BGBl. 2010 I, 1768 m.W.v. 14.12.2010.

¹⁹ Vgl. Karpen, Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik (1970) 11.

²⁰ Vgl. BAG 18.4.2007 - 4 AZR 625/05; BAG 21.10.2009 - 4 AZR 880/07; BAG 24.2.2010 - 4 AZR 691/08; BAG 25.8.2010 - 10 AZR 95/09.

²¹ Preis3(-Bearbeiter) (Fn. 8) 1456 (II V 40 Rn. 4).

²² Preis3(-Bearbeiter) (Fn. 8) 1456-1466 (II V 40 Rn. 4-28).

²³ Preis3(-Bearbeiter) (Fn. 8) 1458 (II V 40 Rn. 8).

²⁴ Vgl. Thusing, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht (2007) 71 (Rn. 178).

²⁵ Vgl. Preis3(-Bearbeiter) (Fn. 8) 1459 (II V 40 Rn. 8-9).

²⁶ Preis3(-Bearbeiter) (Fn. 8) 1459 (II V 40 Rn. 9).

²⁷ Vgl. Preis3(-Bearbeiter) (Fn. 8) 1459 (II V 40 Rn. 11).

²⁸ Preis3(-Bearbeiter) (Fn. 8) 1459 (II V 40 Rn. 11).

²⁹ Vgl. Thusing (Fn. 23) 71 (Rn. 179).

³⁰ Vgl.C.

³¹ Lakies, AGB im Arbeitsrecht Kontrolle vorformulierter Arbeitsvertragsinhalte: Reichweite und Grenzen (2006) 35; vgl. Thusing (Fn. 23) 71 (Rn. 180).

³² Vgl.A.II.

³³ Tarifvertragsverordnung Verordnung uber Tarifvertrage, Arbeiter- und Angestelltenausschusse und Schlichtung von Arbeitsstreitigkeiten vom 23. 12. 1918 (TVVO). RGBl. 1918, 1456; vgl. Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung fur den Betrieb (2002) 43.

³⁴ Tarifvertragsverordnung Verordnung uber Tarifvertrage, Arbeiter- und Angestelltenausschusse und Schlichtung von Arbeitsstreitigkeiten vom 23. 12. 1918 (TVVO). RGBl. 1918, 1456; vgl. Giesen (Fn. 31)43.

³⁵ Vgl. Steiger, Kooperation, Konfrontation, Untergang Das Weimarer Tairf- und Schlichtungswesen wahrend der Weltwirtschaftskrise und seine Vorbedingungen (1997) 118.

³⁶ Vgl. Dietz, Die Berufung auf den Tarifvertrag (1933) 2-3.

³⁷ Hueck, Das Recht des Tarifvertrages: unter besonderer Berucksichtigung der Verordnung vom 23.Dezember 1918 (1920) 103-106.

³⁸ Vgl. Oetker/Wiedemann, Tarifvertragsgesetz: mit Durchfuhrungs- und Nebenvorschriften Kommentar (2007) § 3 TVG Rn. 226; A.II.

³⁹ BGBl. I 3138.

⁴⁰ Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Schuldrechtsmodernisierung, BT-Drs. 14/6857.

⁴¹ Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen in der Fassung der Be- kanntmachung vom 29.06.2000, BGBl. I, 946, aufgehoben durch Gesetz vom 26.11.2001, BGBl. I, 3138 m.W.v. 01.01.2002.

⁴² Vgl. BR-Drs. 338/01; BT-Drs. 14/6857.

⁴³ Vgl.C.

⁴⁴ Vgl. A.II.2.

⁴⁵ Vgl. BAG 7.12.1977 - 4 AZR 474/76; BAG 30.8.2000 - 4 AZR 581/99 ; Preis3(-Bearbeiter) (Fn. 8) 1058 (II J 10 Rn. 4).

⁴⁶ Vgl. Hummerich/Reufels(-Bearbeiter) (Fn. 16) 444-446 (Rn. 1308-1311).

⁴⁷ Vgl. BAG 5.9.1990 - 4 AZR 59/90 ; A.II; Oetker/Wiedemann (Fn. 36) § 3 TVG Rn. 226.

⁴⁸ Vgl. BAG 29.8.2007 - 4 AZR 767/06; Preis3(-Bearbeiter) (Fn. 8) 1456 (II V 40 Rn. 4); Hummerich/Reufels(-Bearbeiter)(Fn. 16) 444-446 (Rn. 1308-1311).

⁴⁹ Vgl. Hummerich/Reufels(-Bearbeiter) (Fn. 16) 444 (Rn. 1308).

⁵⁰ Vgl. Preis3(-Bearbeiter) (Fn. 8) 1456 (II V 40 Rn. 4-8).

⁵¹ Vgl. BAG 26.9.2001, NZA 2002, 634; BAG 20.2.2002 - 4 AZR 123/01; BAG 27.11.2002 - 4 AZR 661/01; BAG 1.12.2004 - 4 AZR 50/04 ; Hummerich/Reufels(-Bearbeiter) (Fn. 16) 445 (Rn. 1312).

⁵² Hummerich/Reufels(-Bearbeiter)(Fn. 16)446(Rn. 1313).

⁵³ Hummerich/Reufels(-Bearbeiter)(Fn. 16)446(Rn. 1313).

⁵⁴ Vgl. BAG 14.12.2005 - 4 AZR 536/04; BAG 18.4.2007 - 4 AZR 625/05 ; A.II.2.

⁵⁵ Vgl. BAG 14.12.2005 - 4 AZR 536/04.

⁵⁶ Vgl. BAG 18.4.2007 - 4 AZR 625/05; BAG 29.8.2007 - 4 AZR 767/06; Oetker/Wiedemann (Fn. 36) § 3 TVG Rn. 348.

⁵⁷ BAG 14.12.2005 - 4 AZR 536/04; BAG 18.4.2007 - 4 AZR 625/05.

⁵⁸ BAG 14.12.2005 - 4 AZR 536/04.

⁵⁹ Vgl. BAG 14.12.2005 - 4 AZR 536/04.

⁶⁰ Vgl. BAG 14.12.2005 - 4 AZR 536/04.

⁶¹ BAG 14.12.2005 - 4 AZR 536/04.

⁶² BAG 23.09.2009 - 4 AZR 331/ 08; Hummerich/Reufels(-Bearbeiter) (Fn. 16) 134 (Rn. 185).

⁶³ Hummerich/Reufels(-Bearbeiter) (Fn. 16) 134 (Rn. 186).

⁶⁴ Hummerich/Reufels(-Bearbeiter) (Fn. 16) 134 (Rn. 186).

⁶⁵ Vgl. BAG 29.8.2007 - 4 AZR 767/06.

⁶⁶ Hummerich/Reufels(-Bearbeiter) (Fn. 16) 134 (Rn. 187).

⁶⁷ Preis3(-Bearbeiter) (Fn. 8) 1491 (II V 40 Rn. 91).

⁶⁸ Preis3(-Bearbeiter) (Fn. 8) 1492 (II V 40 Rn. 91).

⁶⁹ Hummerich/Reufels(-Bearbeiter)(Fn. 16)462(Rn. 1359).

⁷⁰ Vgl. Hummerich/Reufels(-Bearbeiter) (Fn. 16) 462 (Rn. 1360).

⁷¹ Preis3(-Bearbeiter) (Fn. 8) 1496 (II V 40 Rn. 105).

⁷² Vgl.BAG 22.1.2003- 10 AZR 227/02; BAG 11.5.2005 - 4AZR 315/04.

⁷³ Vgl. Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Kollektivarbeitsrecht+Arbeitsstreitigkeiten (2007) 533 (Rn. 107).

⁷⁴ Vgl.BAG 16.10.2002-4 AZR 467/01.

⁷⁵ Preis3(-Bearbeiter) (Fn. 8) 1497 (II V 40 Rn. 109).

⁷⁶ Preis3(-Bearbeiter) (Fn. 8) 1497 (II V 40 Rn. 109).

⁷⁷ Vgl.BAG 16.10.2002-4 AZR 467/01.

⁷⁸ Vgl.D.

⁷⁹ Vgl. Dieterich/Hanau/Schaub, et al., Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, in Beckschekurz- Kom- mentare (2011) 10 (10 GG Rn. 47); C.I.