Leseprobe
Niederlassungsfreiheit zwingt Nationalstaaten nicht zur Erlaubnis des uneingeschränkten Wegzugs von Unternehmen in einen anderen EU-Staat*[1] /[2] /[3]
„Ein Mitgliedstaat kann die Verlegung des Sitzes einer nach seinem Recht gegründeten Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat der Union verhindern. Dagegen ermöglicht die Niederlassungsfreiheit einer Gesellschaft die Verlegung in einen anderen Mitgliedstaat, indem sie sich in eine Gesellschaftsform des Rechts dieses Staates umwandelt, ohne dass sie im Zuge der Umwandlung aufgelöst und abgewickelt werden muss, wenn das Recht des Aufnahmemitgliedstaats dies gestattet.”
„Mit der Niederlassungsfreiheit für die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Europäischen Gemeinschaft haben, ist das Recht verbunden, ihre Tätigkeit in anderen Mitgliedstaaten durch eine Tochtergesellschaft, eine Zweigniederlassung oder eine Agentur auszuüben.“[4] „Die Grundfreiheiten gewähren Gesellschaften auch eine Auswanderungsfreiheit, soweit sie hierbei ihr Statut preisgeben.“
1. Ein Gericht wie das vorlegende, bei dem eine Berufung gegen die Entscheidung eines mit der Führung des Handelsregisters betrauten Gerichts anhängig ist, das einen Antrag auf Änderung einer Angabe in diesem Register abgelehnt hat, ist als Gericht anzusehen, das nach Art.234 EG (jetzt Art. 267)[5] zur Vorlage eines Vorabentscheidungsersuchens[6] befugt[7] ist, obwohl weder die Entscheidung des Handelsregistergerichts in einem streitigen Verfahren ergeht noch die Prüfung der Berufung durch das vorlegende Gericht in einem solchen erfolgt.
2. Ein Gericht[8] wie das vorlegende, dessen in einem Rechtsstreit ergangene Entscheidungen Gegenstand einer Revision sein können, kann nicht als Gericht i.S. von Art.234 Abs.3 EG angesehen werden, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können.
3. Art.234 Abs.2 EG ist bei nationalen Rechtsvorschriften über das Recht, gegen eine Entscheidung, mit der ein Vorabentscheidungsersuchen vorgelegt wird, Rechtsmittel einzulegen, dass die mit dieser Vertragsbestimmung den nationalen Gerichten eingeräumte Befugnis zur Anrufung des Gerichtshofs nicht durch die Anwendung dieser Rechtsvorschriften in Frage gestellt werden darf, nach denen das Rechtsmittelgericht die Entscheidung, mit der die Vorlage eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof beschlossen wird, abändern, außer Kraft setzen und dem Gericht, das diese Entscheidung erlassen hat, aufgeben kann, das nationale Verfahren, das ausgesetzt worden war, fortzusetzen.
4. Die Art.43 EG und 48[9] EG sind beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts dahin auszulegen, dass sie Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats nicht entgegenstehen, die es einer nach dem nationalen Recht dieses Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft verwehren, ihren Sitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen[10] und dabei ihre Eigenschaft als Gesellschaft des nationalen Rechts des Mitgliedstaats, nach dessen Recht sie gegründet wurde, zu behalten.[11]
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* Mit Erläuterungen von Prof. Dr. Dr. Siegfried Schwab, Mag. rer. publ. unter Mitarbeit von Diplom – Betriebswirtin (BA) Silke Schwab. Die europäische Niederlassungsfreiheit schützt nicht die grenzüberschreitende Verlegung der Hauptverwaltung unter Beibehaltung der Eigenschaft als Gesellschaft des bisherigen Heimatstaates. Die vorangegangenen Entscheidungen Centros, EuGH, Slg. 1999, I-1459 = NJW 1999, 2027 = LM H. 1/2000 EG-Vertrag Nr. 17a), Überseering, Slg. 2002, I-9919 = NJW 2002, 3614, und Inspire Art, Slg. 2003, I-10155 = NJW 2003, 3331, stets den Zuzug von Gesellschaften. sprach grundlegend aus, dass die Niederlassungsfreiheit der Art. 43, 48 EG die Eintragung einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft gewährleistet, auch wenn diese im Gründungsland keine Geschäftstätigkeit entfaltet und zum Zweck der Umgehung von Anforderungen des nationalen Gesellschaftsrechts gegründet wird. Es stellt keinen Missbrauch der Niederlassungsfreiheit dar, eine Gesellschaft auswärtig zu gründen, weil das dortige Recht vorteilhafter ist oder scheint, EuGH v. 9.3. 1999, C-212/97, Centros , DStR 1999, 772, RN18. In der Sache Überseering, NJW 2002, 3614, stellte der Gerichtshof später klar, dass die Niederlassungsfreiheit es gebietet, die Rechts- und Parteifähigkeit einer Gesellschaft nach dem Recht ihres Gründungsstaats anzuerkennen. Eine Gesellschaft ist also als die Gesellschaft zu behandeln, als die sie gegründet wurde. Die Entscheidung Inspire, NJW 2003, 3331, erklärte der EuGH Vorschriften für unwirksam, die Regeln über ein Mindestkapital und die Haftung der Geschäftsführer speziell für Gesellschaften vorsehen.
Es war jedoch vielfach erwartet worden, der EuGH würde das in dem Zusammenhang entwickelte Verständnis der Niederlassungsfreiheit als Beschränkungsverbot auch auf den Wegzug von Gesellschaften übertragen. Stattdessen hält der EuGH die Daily Mail-Entscheidung, EuGH, Slg. 1988, 5483 = NJW 1989, 2186 - Weder Art. 52, 58 EWGV noch die EG-Richtlinie 73/148 vom 21. 5. 1973 verleihen einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet ist und in diesem ihren satzungsmäßigen Sitz hat, das Recht, den Sitz ihrer Geschäftsleitung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen., aufrecht. Die Niederlassungsfreiheit ist eine der grundlegenden Vorschriften der Gemeinschaft darstellt und dass die entsprechenden Bestimmungen des EWG-Vertrags seit dem Ablauf der Übergangszeit unmittelbar anwendbar sind. Diese Bestimmungen gewähren das Recht auf Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat nicht nur den Gemeinschaftsbürgern, sondern auch den in Art. 58 EWGV bezeichneten Gesellschaften. Zwar sollen diese Bestimmungen ihrer Fassung nach insbesondere die Inländerbehandlung im Aufnahmemitgliedstaat sicherstellen, sie verbieten es aber auch dem Herkunftsstaat, die Niederlassung seiner Staatsangehörigen oder einer nach seinem Recht gegründeten, der Definition des Art. 58 EWGV genügenden Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat zu behindern. Wie die Kommission zu Recht ausgeführt hat, wären die in Art. 52 ff. EWGV gewährten Rechte sinnentleert, wenn der Herkunftsstaat Unternehmen verbieten könnte auszuwandern, um sich in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen. Eine Gesellschaft macht vom Niederlassungsrecht im allgemeinen durch die Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften Gebrauch. Eine Gesellschaft kann von ihrem Niederlassungsrecht weiter Gebrauch machen, indem sie an der Gründung einer Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat teilnimmt; insoweit garantiert ihr Art. 221 EWGV für die Beteiligung am Kapital der neuen Gesellschaft die Inländerbehandlung. Bei der Definition der Gesellschaften, denen die Niederlassungsfreiheit zugute kommt, in Art. 58 EWGV waren der satzungsmäßige Sitz, die Hauptverwaltung und die Hauptniederlassung einer Gesellschaft als Anknüpfung gleich geachtet. In Art. 220 EWGV war, soweit erforderlich, der Abschluss von Übereinkommen unter den Mitgliedstaaten vorgesehen, um unter anderem die Beibehaltung der Rechtspersönlichkeit bei Verlegung des Sitzes von einem Mitgliedstaat in einen anderen sicherzustellen. Art. 52 und 58 EWGV den Gesellschaften nationalen Rechts kein Recht, den Sitz ihrer Geschäftsleitung unter Bewahrung ihrer Eigenschaft als Gesellschaften des Mitgliedstaats ihrer Gründung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen, vgl. Luttermann/Großer, JZ 1989, 384. der EuGH die Daily Mail-Entscheidung, EuGH, Slg. 1988, 5483 = NJW 1989, 2186, aufrecht, die weithin als überholt angesehen worden war.
[1] EuGH, Urteil vom 16.12. 2008 - C-210/06 (Cartesio) mit Anmerkungen von Goette, DStR 2009, 128ff - das Europarecht keine Vorschriften enthält, die die Mitgliedstaaten daran hindern, Wegzugsbeschränkungen für Gesellschaften aufzustellen, die nach ihrem nationalen Recht gegründet worden sind, ihren Sitz aber – unter Beibehaltung des Rechts des Gründungsstaates – in einen anderen Mitgliedstaat verlegen wollen. Das nationale Recht allein bestimmt, welche Organisationsformen als Gesellschaften des nationalen Rechts anzuerkennen sind; betroffen davon ist nicht allein die Gründung, sondern – was eigentlich keiner Entscheidung des EuGH bedürfen sollte – auch die Frage ihrer Fortexistenz.; EuZW 2009, 75 = GewA 2009, 81 = IStR 2009, 59 = NJW 2009, 569 = .NZG 2009, 61 = LMK 2009, 275584 mit Anm. Teichmann - Jede Gesellschaft lebt von der Verknüpfung mit einer bestimmten Rechtsordnung. Handelt es sich nicht ausnahmsweise um eine supranationale Rechtsform, verdankt die Gesellschaft ihre Rechts- und Handlungsfähigkeit der nationalen Rechtsordnung eines der Mitgliedstaaten. Welcher Rechtsordnung die Gesellschaft zuzuordnen ist, bestimmt sich nach einer rechtlichen oder tatsächlichen Anknüpfung, die der Gründungsstaat festlegt. Art. 48 EG nennt drei denkbare Anknüpfungselemente: Satzungsmäßiger Sitz, Hauptverwaltung und Hauptniederlassung. Alle drei sind europarechtlich gleichwertig; es bleibt den Mitgliedstaaten überlassen, welches sie Gesellschaften ihrer eigenen Rechtsordnung vorschreiben wollen. Der Verlust des Anknüpfungselementes bei grenzüberschreitendem Wegzug darf nicht mit Auflösung und Liquidation der Gesellschaft sanktioniert werden. Denn die Niederlassungsfreiheit gewährleistet jeder Gesellschaft die Möglichkeit, sich identitätswahrend aus der Heimatrechtsordnung zu lösen und die Rechtsform eines anderen Mitgliedstaates anzunehmen. Europarechtswidrig ist die deutsche Rechtspraxis im Fall der grenzüberschreitenden Satzungssitzverlegung; denn die Gerichte sehen darin eine Auflösung der Gesellschaf, siehe z. B. OLG München, NZG 2007, 915 = DB 2007, 2530. Künftig werden deutsche Handelsregister ihre Gesellschaften ziehen lassen müssen, ohne sie mit Auflösung und Liquidation zu bedrohen. kein gegen den Willen des Mitgliedstaates erzwingbares Recht auf Existenz als Gesellschaft des Gründungsstaates jenseits von dessen Grenzen und zwar auch nicht unter Berufung auf die Niederlassungsfreiheit nach Art.43 EG.
[2] Frobenius, „Cartesio”, Partielle Wegzugsfreiheit für Gesellschaften in Europa, DStR 2009, 487 - die Entscheidung erlaubt die Sitzverlegung unter Änderung des Gesellschaftsstatuts, stellt hingegen die Sitzverlegung unter Wahrung des Statuts in die Hoheit der Mitgliedstaaten. Das (nationale) Gesellschaftsrecht hat in den letzten Jahren in einer Entwicklung, die vom Europarecht getrieben ist, eine deutliche Öffnung erfahren. Die Niederlassungsfreiheit des EG-Vertrags ist vom EuGH in mehreren bemerkenswerten Entscheidungen, EuGH v. 9.3. 1999, C-212/97, Centros, DStR 1999, 772; v. 5.11. 2002, C-208/00, Inspire Art, NJW 2003, 3331 m. Anm. Weller, DStR 2003, 1800; v. 11.3. 2004, C-9/02, Hughes de Lasteyrie du Saillant, DStR 2004, 551; v. 13.12. 2005, C-411/03, SEVIC Systems, DStR 2006, 49 grundsätzlich und weitreichend durchgesetzt worden. Die Entscheidungen haben den Alleingeltungsanspruch des nationalen Gesellschaftsrechts beseitigt und den Akteuren verschiedene Wahlmöglichkeiten an die Hand gegeben: Die Gesellschaftsformen des nationalen Rechts können durch Alternativen aus anderen Ländern substituiert und sie können mobilisiert werden.
[3] Mörsdorf, Beschränkung der Mobilität von EU-Gesellschaften im Binnenmarkt – eine Zwischenbilanz, EuZW 2009, 97 - wesentlicher Bestandteil eines funktionierenden Binnenmarktes ist die Gewährleistung der Mobilität der Gesellschaften. Wichtig ist zunächst für EU Gesellschaften die Möglichkeit, den Sitz ihrer Hauptverwaltung (Verwaltungssitz) und/oder ihren Satzungssitz unter Wahrung der Rechtsform ihres Gründungsstaats oder doch zumindest unter Wahrung ihrer Identität, d.h. ohne aufwendige Auflösung und Neugründung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen.
Für deutsche Gesellschaften hat die Cartesio- Entscheidung nach der jüngsten GmbH- und Aktienrechtsnovelle keine Auswirkungen. Mit dem am 1. November 2008 in Kraft getretenen MoMiG hat der deutsche Gesetzgeber die bisher im GmbHG und im AktG enthaltene Bindung des Verwaltungssitzes an den Satzungssitz aufgehoben und damit die nationalstaatliche Grundlage geschaffen, die nach der Cartesio - Entscheidung für eine Verlegung des Verwaltungssitzes aus dem Inland erforderlich ist. Ausreichend ist nunmehr lediglich eine inländische Geschäftsadresse. Personengesellschaften müssen auch nach deutschem Recht ihre Hauptverwaltung im Inland haben Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. [2008], § 106 RN 8.
[4] Vgl. EuGH-Urteile v. 21.9. 1999, C-307/97, Saint-Gobain ZN, Slg. 1999, I- 6161, DStRE 1999, 836
[5] Die Vorlagepflicht nach Art.267 AEUV zur Klärung der Auslegung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften wird in verfassungswidriger Weise gehandhabt, wenn ein letztinstanzliches Gericht eine Vorlage trotz der -seiner Auffassung nach bestehenden- Entscheidungserheblichkeit der gemeinschaftsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hat, grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht; vgl. BVerfGE 82, 195. Gleiches gilt in den Fällen, in denen das letztinstanzliche Gericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt, bewusstes Abweichen von der Rechtsprechung des Gerichtshofs ohne Vorlagebereitschaft; vgl. BVerfGE 75, 245; 82, 195.. Der Beurteilungsrahmen wird überschritten, wenn das nationale Gericht eine eigene Lösung entwickelt, die nicht auf die bestehende Rechtsprechung des EuGH zurückgeführt werden kann. Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften noch nicht vor oder hat er die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit (Unvollständigkeit der Rechtsprechung), so wird Art.101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn mögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind, vgl. BVerfGE 82, 159 <195f; BVerfGK 10, 29. In diesem Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob sich das Gericht hinsichtlich des europäischen Rechts ausreichend kundig gemacht hat.
[6] Das Vorabentscheidungsverfahren soll eine gemeinschaftsweit einheitliche Auslegung des Gemeinschaftsrechts sicherstellen. Mittelbar kommt ihm Individualrechtsschutzcharakter zu, Schwarze, Kommentar zum EGV, RN 1. Die Funktion der Vereinheitlichung der Rechtsanwendung folgt aus den Rechtswirkungen des Gemeinschaftsrechts. Art. 234 EGV ist ein integratives Instrument richterlicher Zusammenarbeit zwischen mitgliedstaatlichen und europäischen Richtern. Der EuGH klär die ihm vorgelegten entscheidungserheblichen Rechtsfragen des Gemeinschaftsrechts abstrakt und unabhängig vom konkreten Rechtsstreit. Diesen entscheidet das vorlegende Gericht bei dem der Rechtsstreit anhängig ist. Der EuGH hat allerdings nicht die Aufgabe, allgemeine oder hypothetische Fragen gutachterlich zu beantworten, EuGH, RS C-212/04, Adeneler, Slg 2006, I – 6057 RN 42. Dem EuGH obliegt es jedoch, zur Prüfung seiner eigenen Zuständigkeit die Umstände zu untersuchen, unter denen er vom nationalen Gericht angerufen wird. Denn der Geist der Zusammenarbeit, in dem das Vorabentscheidungsverfahren durchzuführen ist, verlangt auch, dass das nationale Gericht seinerseits auf die dem Gerichtshof übertragene Aufgabe Rücksicht nimmt, die darin besteht, zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten beizutragen, nicht aber darin, Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen abzugeben, vgl. u. a. EuGH, NJW 2005, 3695 RN 36.
Nach Art. 234 EG kann bzw. muss ein nationales Gericht eines Mitgliedstaats, dem eine Frage nach der Auslegung des EG-Vertrags oder abgeleiteter Rechtsakte der Gemeinschaftsorgane gestellt wird, den Gerichtshof darum ersuchen, über diese Frage zu befinden, wenn es eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich hält (vgl. in diesem Sinne EuGH, Slg. 2002, I-3193 = EuZW 2002, 444 RN 22 = NJW 2003 275 L - Cura Anlagen, NJW 2005, 3695 = NZA 2005, 1345 = EuZW 2006, 17 RN 33 mit Anm. Reich - Mangold).
Nach ständiger Rechtsprechung ist das in Art. 234 EG vorgesehene Verfahren ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten, mit dem der Gerichtshof diesen die Hinweise zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gibt, die sie zur Entscheidung der bei ihnen anhängigen Rechtsstreitigkeiten benötigen, vgl. u. a. EuGH , NJW 2003, 3185 = EuZW 2003, 592 RN 30 und die dort zit. Rspr. - Schmidberger.
Im Rahmen dieser Zusammenarbeit kann das mit dem Rechtsstreit befasste nationale Gericht, das allein den diesem zu Grunde liegenden Sachverhalt unmittelbar kennt und in dessen Verantwortungsbereich die zu erlassende Entscheidung fällt, im Hinblick auf den Einzelfall sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der Fragen, die es dem Gerichtshof vorlegt, am besten beurteilen. Betreffen diese Fragen die Auslegung des Gemeinschaftsrechts, so ist der Gerichtshof daher grundsätzlich gehalten, darüber zu befinden, vgl. u. a. EuGH, NJW 2003, 3185 RN 31 - Schmidberger, und NJW 2005, 3695 RN 34 u. 35 - Mangold.
Das Vorabentscheidungsverfahren hat auch wesentliche Bedeutung für den Individualrechtsschutz. Da natürliche oder juristische Personen nach Art. 230 Abs. 4 EGV nur eingeschränkt gegen Rechtsakte der Gemeinschaft klagebefugt sind, kommt der Möglichkeit, in mitgliedstaatlichen Verfahren europarechtliche Fragen anzusprechen praktische Bedeutung zu. Das nationale Gericht kann die Frage der Gültigkeit bzw. Anwendbarkeit der gemeinschaftsrechtlichen Regelung dem EuGH vorlegen. Das Vorabentscheidungsverfahren wird damit zum Eckpfeiler, Iglesias, Der EuGH, NJW 200, 1895, des gemeinschaftsrechtlichen Gerichtssystems. Der EuGH hat u. a. die fundamentalen Prinzipien der unmittelbaren Anwendbarkeit oder den Vorrang des Gemeinschaftsrechts im Vorabentscheidungsverfahren entwickelt.
[7] Die vorlegenden Gerichte typischerweise dürfen nicht leichtfertig Verfahren dem EuGH vorlegen. Das vorlegende Gericht muss sich der Entscheidungserheblichkeit der europarechtlichen Frage für das Ausgangsverfahren – sie kann der EuGH typischerweise ohnehin nicht beurteilen, weil er allein auf der Grundlage des Gemeinschaftsrechts judiziert – bewusst sein.
[8] Handelsregisterverfahren, die von Gerichten eines Mitgliedstaates wegen eines Eintragungsantrags entschieden werden müssen, sind Verfahren von Gerichten i.S. des Art.234 EG; es kommt nicht darauf an, dass sie nicht in einem kontradiktorischen Streitverfahren, sondern in einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergehen, weil unter europarechtlichem Gesichtspunkt allein entscheidend ist, dass Rechtsprechungstätigkeit ausgeübt wird, Goette, DStR 2009, 121.
[9] Artikel 48 [Gleichstellung der Gesellschaften]
Für die Anwendung dieses Kapitels stehen die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben, den natürlichen Personen gleich, die Angehörige der Mitgliedstaaten sind.
Als Gesellschaften gelten die Gesellschaften des bürgerlichen und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen. Art.48 Abs.1 macht deutlich, dass die Niederlassungsfreiheit – und über die Verweisung im Art.55 auch die Dienstleistungsfreiheit – nicht nur für natürliche Personen, sondern auch für juristische Personen gilt, so Bröhmer, in Calliess/Ruffert,
Das Verfassungsrecht der Europäischen Union,
3.Auflage2007, RN 1. Art. 48 EGV hat eine doppelte Funktion. Zum einen eröffnet die Vorschrift für Gesellschaften im Sinne des Art. 48 EGV die Anwendung der Art. 43–47 EGV und über Art. 55 EGV auch der Art. 49–54 EGV. Zum anderen nannte sie die Voraussetzungen, die für eine Gleichstellung von Gesellschaften mit natürlichen Personen gegeben sein müssen. Sie bestimmte auch ob es sich bei einem gegebenen Gebilde um eine Gesellschaft handelt und ob sie eine ausländische oder eine solche der Gemeinschaft ist. Art. 48 Abs. 2 EGV hatte hingegen lediglich die Funktion, den in Absatz1 gebrauchten Begriff der Gesellschaft näher zu konturieren, Randelzhofer/Forsthoff, in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 40. Auflage 2009, RN 1.
[10] Die zentrale Überlegung des Gerichtshofs geht dahin, dass es nach dem Wortlaut des Artikels 48 EG grundsätzlich in der Kompetenz der Mitgliedstaaten liegt zu bestimmen, unter
welchen Voraussetzungen und Bedingungen eine Gesellschaft nach jeweils inländischem Recht wirksam gegründet werden und fortbestehen kann. Zu diesen Bedingungen gehört auch die erforderliche Inlandsverknüpfung der Gesellschaft. Dafür können die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 48 EG entweder auf den rechtlichen Sitz (Satzungssitz) oder auf den tatsächlichen Sitz (Verwaltungssitz) abstellen. Lässt aber der Gründungsstaat die Trennung der Sitze nicht zu, so stellen die daraus resultierenden Mobilitätshindernisse keine Verletzung der Niederlassungsfreiheit dar, weil Artikel 48 EG von vornherein die mitgliedstaatlichen Gesellschaften nur mit den rechtlichen Attributen adressiert, mit denen sie nach dem Recht ihres Gründungsstaates behaftet sind. Es handelt sich also insoweit nicht um „Beschränkungen“ der Niederlassungsfreiheit, die einer Rechtfertigung bedürften
[11] Die staatliche Hoheit der Mitgliedstaaten erlaubt ihnen nicht, eine Gesellschaft in der eigenen Rechtsordnung festzuhalten, wenn diese bereit ist, ihr Statut zu wechseln. Eine Begründung für die abweichende Behandlung der umwandelnden Sitzverlegung führt der Gerichtshof allerdings nicht ausdrücklich aus. Die Mitgliedstaaten haben die Hoheit über die rechtliche Anerkennung als eigene Gesellschaft, nicht aber die Befugnis, eine Gesellschaft als tatsächliches Substrat im eigenen Land zu halten: Eine fortwirkende Pflicht zum Fortbestehen in dem Statut der Gründung können die Mitgliedstaaten nicht zwangsweise vorsehen.